KIO 363/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 363/12
WYROK
z dnia 5 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2012 r. przez PWP Katowice
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Liszki
przy udziale CTE Carbotech Engineering S.A. z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Liszki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PWP Katowice
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Liszki na rzecz PWP Katowice Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 363/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Liszki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i modernizację
oczyszczalni ścieków w Piekarach.
W dniu 17 lutego 2012 r. wykonawca PWP Katowice Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz
wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i 2a ustawy
Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lutego 2012r. otrzymał informację o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że
wykonawca załączył do oferty wykaz dwóch robót wykonanych przez Przedsiębiorstwo
Inżynierii Środowiska Eko Wodrol Sp. z o.o oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy, oświadczając jednocześnie brak
zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający uznał, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez
doradztwo i konsultacje, stanowi udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zatem
wykonawca zobowiązany był złożyć w ofercie dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia tego podmiotu z udziału w postępowaniu. W związku z niezłożeniem
wymaganych dokumentów Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący podniósł, że wykluczenie go z postępowania było bezzasadne,
a uzasadniając tę decyzję Zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni art. 26 ust. 2 b
ustawy.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje możliwość
skorzystania przez wykonawców nie tylko z wiedzy i doświadczenia podwykonawców, ale
i innych podmiotów, o czym świadczy brzmienie przepisu (niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków). Również przytoczone przez Zamawiającego
orzeczenie KIO z dnia 20.09.2011r sygn. akt: KIO 1938/11 świadczy o tym, iż obok
podwykonawstwa jako formy udostępnienia doświadczenia i wiedzy mogą występować np.
doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how, nadzór, przy czym - co jest istotne - nie są
one uznane za formę podwykonawstwa.
Również z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający dopuszczał posłużenie się
przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem osób trzecich w innej formie niż
podwykonawstwo, o czym świadczy zapis Rozdz. V ust. 4 SIWZ, w którym wskazano, iż
jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia zobowiązany jest
przedstawić dokumenty, o których mowa w ust. 2 (tj. dokumenty i oświadczenia
dokumentujące brak podstaw do wykluczenia). Z postanowień tych wynika, zdaniem
Odwołującego, że Zamawiający wymagał przedłożenia dokumentów wyłącznie dla osób
trzecich, z zasobów których zamierzał korzystać wykonawca i które jednocześnie będą brały
udział w realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, z powyższego zapisu SIWZ wynika
jednocześnie, iż Zamawiający przewidywał możliwość posługiwania się zasobami osób
trzecich bez konieczności ich uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w piśmie
z 17 lutego 2012r., nie wskazał form udziału Przedsiębiorstwa EkoWodrol Sp. z o.o.
w realizacji zamówienia, lecz jedynie określił sposób w jaki Wykonawca korzystać będzie
z wiedzy i doświadczenia tegoż podmiotu.
W ocenie Odwołującego, nie jest realizacją części zamówienia udział w naradzie czy
telekonferencja, czy też przekazanie w formie stałych konsultacji istotnej wiedzy koniecznej
do prawidłowej realizacji zadania. Wykonanie bowiem usługi doradczej czy konsultingowej
przez EkoWodrol na rzecz PWP Katowice sp. z o.o. w żadnym zakresie nie zmniejszy
zakresu rzeczowego prac, jakie pozostaną do wykonania PWP Katowice Spółka z o.o., co
miałoby miejsce w razie powierzenia części zadania do realizacji podwykonawcy. Co więcej,
gdyby uznać konsultanta czy doradcę za podwykonawcę (czyli podmiot, który uczestniczy
w realizacji części zadania), zatrudnienie doradcy wymagałoby zgody Zamawiającego.
Pozycja „doradztwo", „udział w telekonferencji" ani „konsultacje" nie zostały ujęte
w kosztorysach, ani w opisie zamówienia. Sam zamawiający nie uznawał ich zatem za część
zamówienia. Doradca zatem czy konsultant nie jest osobą trzecią, która realizuje część
zamówienia. Stanowisko takie znajduje szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 26.07.20 10r sygn. KIO 1452/10, wyrok z 13.07.2010r
sygn. akt: KIO 1288/10, wyrok z 9.12.2010rsygn. akt: KIO 2555/10, wyrok z dnia 10.01.2011r
sygn. akt: KIO 2790/10).
Odnosząc powyższe do konieczności złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, Odwołujący podniósł, że
skoro EkoWodrol Sp. z o.o. jako podmiot trzeci, z którego zasobów wykonawca zamierza
korzystać, nie będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia, to brak było podstawy
żądania w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów, o których mowa w § 2 cyt.
rozporządzenia, wskazanych w Rozdziale V SIWZ pkt 1 i 2. Bezzasadnie zatem
Zamawiający w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i 2a
PZP wykluczył PWP Katowice Spółka z o.o. z postępowania , a jego ofertę – jako
wykonawcy wykluczonego – uznał za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenia czynności wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie IV.1.2 SIWZ Zamawiający postanowił, że warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, wykonał nie mniej niż dwie roboty budowlane polegające na budowie
oczyszczalni ścieków o przepustowości min. Qdśr 1000m3/d lub na rozbudowie, przebudowie
lub modernizacji oczyszczalni ścieków, w wyniku których uległy zwiększeniu parametry
przepustowości oczyszczalni o min. Qśrd 600 m3/d.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał przedstawienia
wykazu robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W rozdz. IV ust. 2 SIWZ Zamawiający zamieścił informację, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia i zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Ponadto, zgodnie z punktem IV.2 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zobowiązany jest przedstawić dokumenty,
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w odniesieniu do podmiotów, które będą brały
udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący załączył do oferty wykaz dwóch robót wykonanych przez
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska Eko Wodrol Sp. z o.o. oraz pisemne zobowiązanie
tego podmiotu do oddania do dyspozycji firmie PWP KATOWICE Sp. z o.o. wiedzy
i doświadczenia polegających na wykonaniu inwestycji pn.: Zintegrowana gospodarka
wodno-ściekowa w dorzeczu Parsęty, Kontrakt IVA, Zintegrowana gospodarka wodno-
ściekowa w dorzeczu Parsęty, Kontrakt V, Budowa Oczyszczalni Ścieków w Rusku Gm.
Darłowo, Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Przytocznej wraz z rozbudową
sieci kanalizacyjnej na terenie aglomeracji I Etap. Odwołujący oświadczył, że nie zamierza
powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom.
W dniu 20 stycznia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy
podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w realizacji części
zamówienia, a jeżeli tak – do załączenia dokumentów o niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania takie do jakich złożenia zobowiązany jest Wykonawca (SIWZ rozdz. V ust. 4
i 7).
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący oświadczył, że Przedsiębiorstwo Inżynierii
Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. nie będzie brało udziału w realizacji części zamówienia.
Następnie, 14 lutego 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
w jaki sposób będzie dysponować wiedzą i doświadczeniem Przedsiębiorstwa Inżynierii
Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący poinformował,
że wiedza i doświadczenie tego podmiotu zostaną udostępnione poprzez organizowanie
narad technicznych, telekonferencji oraz w razie konieczności bezpośredniej pomocy
merytorycznej oraz że ww. Przedsiębiorstwo przez cały okres trwania realizacji zamówienia
będzie z nim współpracować w ramach konsultacji oraz doradztwa technicznego.
Jednocześnie Odwołujący poinformował, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie
nie będzie podwykonawcą.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania ze względu na niezłożenie
wszystkich dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z postępowania Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska Eko Wodrol Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający
stwierdził, że oświadczenia o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wykluczają
się, gdyż wykonawca poinformował, że Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol
Sp. z o.o. nie będzie brało udziału w realizacji zamówienia, a następnie wskazał na
konkretne formy udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia (narady techniczne,
telekonferencje, bezpośrednia pomoc merytoryczna, konsultacje oraz doradztwo
techniczne).
Zamawiający poinformował, że skoro Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol Sp. z o.o. będzie brało udział w realizacji zamówienia, wykonawca PWP
Katowice Sp. z o.o. obowiązany był załączyć dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia tego podmiotu z postępowania.
Zamawiający podał, że Odwołujący nie załączył do oferty następujących dokumentów
dotyczących Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o.:
1) oświadczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
3) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
4) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt. 4-8 ustawy,
5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy.
Zamawiający poinformował, że niezłożenie przez wykonawcę w sytuacji wyżej
opisanej właściwych dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego, wymaganych
przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania
z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu między stronami jest możliwość żądania przez Zamawiającego
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoją wiedzę
i doświadczenie, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. Zatem
możliwość żądania przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, uwarunkowana jest uczestnictwem tego podmiotu w realizacji części
zamówienia.
W świetle stanowisk stron wyrażonych na rozprawie, bezsporny jest fakt, że podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie nie będzie podwykonawcą. Jednakże zdaniem
Zamawiającego będzie on brał udział w realizacji części zamówienia, poprzez doradztwo
i konsultacje, które Zamawiający uważa za jedną z form (obok podwykonawstwa) udziału
w realizacji zamówienia. Z kolei Odwołujący twierdzi, że podmiot ten nie będzie realizować
żadnej części zamówienia, natomiast doradztwo i konsultacje są tylko formami udzielenia
wsparcia wykonawcy, sposobem udostępnienia wiedzy i doświadczenia, nie zaś
uczestnictwem w wykonaniu części zamówienia. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko
Odwołującego.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na
rozbudowie i modernizacji oczyszczalni ścieków. Czynności do których zobowiązał się
podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie stanowią elementu przedmiotu
zamówienia. Zobowiązanie do merytorycznego wsparcia w formach wskazanych przez
Odwołującego w wyjaśnieniach nie oznacza, że podmiot udzielający tego wsparcia będzie
wykonywał określoną część zamówienia. Wskazując formy wsparcia, jakie ma otrzymać
wykonawca, określono sposób, w jaki nastąpi udostępnienie zasobów, nie powierzono
natomiast podmiotowi trzeciemu wykonania żadnej części zamówienia. Jak słusznie
stwierdził Odwołujący, wykonanie na jego rzecz usługi doradczej czy konsultingowej przez
EkoWodrol w żadnym stopniu nie zmniejszy zakresu rzeczowego prac, które będzie
zobowiązany wykonać Odwołujący w przypadku uzyskania zamówienia.
Zdaniem Izby, mimo że przepisy ustawy Pzp nie definiują udziału w realizacji części
zamówienia i podwykonawstwa, to pojęcia te należy uznać za tożsame. Świadczy o tym
chociażby treść art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda wskazania
przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. Należy więc przyjąć, że podwykonawstwo to wykonanie określonej części
zamówienia, rozumianej jako dający się określić i wyodrębnić element przedmiotu
zamówienia. W związku z tym wykluczona jest sytuacja, w której określony podmiot realizuje
część zamówienia, nie będąc jednocześnie podwykonawcą. W konsekwencji, przepis § 1
ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), dający zamawiającemu prawo
żądania dokumentów dotyczących podmiotu, który będzie brał udział w realizacji części
zamówienia, dotyczy właśnie podwykonawców.
W związku z faktem, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie będzie
brał udziału w realizacji części zamówienia, żądanie dokumentów potwierdzających brak
przesłanek do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp było
nieuprawnione, a nieprzedłożenie tych dokumentów nie mogło stanowić podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Przedmiotem sporu i rozstrzygnięcia Izby nie była natomiast kwestia wykazania przez
wykonawcę, czy poprzez doradztwo i konsulting nastąpi realne przekazanie wiedzy
i doświadczenia. Podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego było bowiem niezłożenie
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, zaś w decyzji o wykluczeniu
Zamawiający nie zakwestionował formy, w jakiej udostępnienie wiedzy i doświadczenia
miałoby nastąpić.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, mającego
wpływ na wynik postępowania, odwołanie zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
WYROK
z dnia 5 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2012 r. przez PWP Katowice
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Liszki
przy udziale CTE Carbotech Engineering S.A. z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Liszki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PWP Katowice
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Liszki na rzecz PWP Katowice Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 363/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Liszki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i modernizację
oczyszczalni ścieków w Piekarach.
W dniu 17 lutego 2012 r. wykonawca PWP Katowice Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz
wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i 2a ustawy
Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lutego 2012r. otrzymał informację o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że
wykonawca załączył do oferty wykaz dwóch robót wykonanych przez Przedsiębiorstwo
Inżynierii Środowiska Eko Wodrol Sp. z o.o oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy, oświadczając jednocześnie brak
zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający uznał, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez
doradztwo i konsultacje, stanowi udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zatem
wykonawca zobowiązany był złożyć w ofercie dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia tego podmiotu z udziału w postępowaniu. W związku z niezłożeniem
wymaganych dokumentów Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący podniósł, że wykluczenie go z postępowania było bezzasadne,
a uzasadniając tę decyzję Zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni art. 26 ust. 2 b
ustawy.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje możliwość
skorzystania przez wykonawców nie tylko z wiedzy i doświadczenia podwykonawców, ale
i innych podmiotów, o czym świadczy brzmienie przepisu (niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków). Również przytoczone przez Zamawiającego
orzeczenie KIO z dnia 20.09.2011r sygn. akt: KIO 1938/11 świadczy o tym, iż obok
podwykonawstwa jako formy udostępnienia doświadczenia i wiedzy mogą występować np.
doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how, nadzór, przy czym - co jest istotne - nie są
one uznane za formę podwykonawstwa.
Również z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający dopuszczał posłużenie się
przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem osób trzecich w innej formie niż
podwykonawstwo, o czym świadczy zapis Rozdz. V ust. 4 SIWZ, w którym wskazano, iż
jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia zobowiązany jest
przedstawić dokumenty, o których mowa w ust. 2 (tj. dokumenty i oświadczenia
dokumentujące brak podstaw do wykluczenia). Z postanowień tych wynika, zdaniem
Odwołującego, że Zamawiający wymagał przedłożenia dokumentów wyłącznie dla osób
trzecich, z zasobów których zamierzał korzystać wykonawca i które jednocześnie będą brały
udział w realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, z powyższego zapisu SIWZ wynika
jednocześnie, iż Zamawiający przewidywał możliwość posługiwania się zasobami osób
trzecich bez konieczności ich uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w piśmie
z 17 lutego 2012r., nie wskazał form udziału Przedsiębiorstwa EkoWodrol Sp. z o.o.
w realizacji zamówienia, lecz jedynie określił sposób w jaki Wykonawca korzystać będzie
z wiedzy i doświadczenia tegoż podmiotu.
W ocenie Odwołującego, nie jest realizacją części zamówienia udział w naradzie czy
telekonferencja, czy też przekazanie w formie stałych konsultacji istotnej wiedzy koniecznej
do prawidłowej realizacji zadania. Wykonanie bowiem usługi doradczej czy konsultingowej
przez EkoWodrol na rzecz PWP Katowice sp. z o.o. w żadnym zakresie nie zmniejszy
zakresu rzeczowego prac, jakie pozostaną do wykonania PWP Katowice Spółka z o.o., co
miałoby miejsce w razie powierzenia części zadania do realizacji podwykonawcy. Co więcej,
gdyby uznać konsultanta czy doradcę za podwykonawcę (czyli podmiot, który uczestniczy
w realizacji części zadania), zatrudnienie doradcy wymagałoby zgody Zamawiającego.
Pozycja „doradztwo", „udział w telekonferencji" ani „konsultacje" nie zostały ujęte
w kosztorysach, ani w opisie zamówienia. Sam zamawiający nie uznawał ich zatem za część
zamówienia. Doradca zatem czy konsultant nie jest osobą trzecią, która realizuje część
zamówienia. Stanowisko takie znajduje szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 26.07.20 10r sygn. KIO 1452/10, wyrok z 13.07.2010r
sygn. akt: KIO 1288/10, wyrok z 9.12.2010rsygn. akt: KIO 2555/10, wyrok z dnia 10.01.2011r
sygn. akt: KIO 2790/10).
Odnosząc powyższe do konieczności złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, Odwołujący podniósł, że
skoro EkoWodrol Sp. z o.o. jako podmiot trzeci, z którego zasobów wykonawca zamierza
korzystać, nie będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia, to brak było podstawy
żądania w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów, o których mowa w § 2 cyt.
rozporządzenia, wskazanych w Rozdziale V SIWZ pkt 1 i 2. Bezzasadnie zatem
Zamawiający w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i 2a
PZP wykluczył PWP Katowice Spółka z o.o. z postępowania , a jego ofertę – jako
wykonawcy wykluczonego – uznał za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenia czynności wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie IV.1.2 SIWZ Zamawiający postanowił, że warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, wykonał nie mniej niż dwie roboty budowlane polegające na budowie
oczyszczalni ścieków o przepustowości min. Qdśr 1000m3/d lub na rozbudowie, przebudowie
lub modernizacji oczyszczalni ścieków, w wyniku których uległy zwiększeniu parametry
przepustowości oczyszczalni o min. Qśrd 600 m3/d.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał przedstawienia
wykazu robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W rozdz. IV ust. 2 SIWZ Zamawiający zamieścił informację, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia i zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Ponadto, zgodnie z punktem IV.2 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zobowiązany jest przedstawić dokumenty,
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w odniesieniu do podmiotów, które będą brały
udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący załączył do oferty wykaz dwóch robót wykonanych przez
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska Eko Wodrol Sp. z o.o. oraz pisemne zobowiązanie
tego podmiotu do oddania do dyspozycji firmie PWP KATOWICE Sp. z o.o. wiedzy
i doświadczenia polegających na wykonaniu inwestycji pn.: Zintegrowana gospodarka
wodno-ściekowa w dorzeczu Parsęty, Kontrakt IVA, Zintegrowana gospodarka wodno-
ściekowa w dorzeczu Parsęty, Kontrakt V, Budowa Oczyszczalni Ścieków w Rusku Gm.
Darłowo, Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Przytocznej wraz z rozbudową
sieci kanalizacyjnej na terenie aglomeracji I Etap. Odwołujący oświadczył, że nie zamierza
powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom.
W dniu 20 stycznia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy
podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w realizacji części
zamówienia, a jeżeli tak – do załączenia dokumentów o niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania takie do jakich złożenia zobowiązany jest Wykonawca (SIWZ rozdz. V ust. 4
i 7).
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący oświadczył, że Przedsiębiorstwo Inżynierii
Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. nie będzie brało udziału w realizacji części zamówienia.
Następnie, 14 lutego 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
w jaki sposób będzie dysponować wiedzą i doświadczeniem Przedsiębiorstwa Inżynierii
Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący poinformował,
że wiedza i doświadczenie tego podmiotu zostaną udostępnione poprzez organizowanie
narad technicznych, telekonferencji oraz w razie konieczności bezpośredniej pomocy
merytorycznej oraz że ww. Przedsiębiorstwo przez cały okres trwania realizacji zamówienia
będzie z nim współpracować w ramach konsultacji oraz doradztwa technicznego.
Jednocześnie Odwołujący poinformował, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie
nie będzie podwykonawcą.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania ze względu na niezłożenie
wszystkich dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z postępowania Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska Eko Wodrol Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający
stwierdził, że oświadczenia o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wykluczają
się, gdyż wykonawca poinformował, że Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol
Sp. z o.o. nie będzie brało udziału w realizacji zamówienia, a następnie wskazał na
konkretne formy udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia (narady techniczne,
telekonferencje, bezpośrednia pomoc merytoryczna, konsultacje oraz doradztwo
techniczne).
Zamawiający poinformował, że skoro Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol Sp. z o.o. będzie brało udział w realizacji zamówienia, wykonawca PWP
Katowice Sp. z o.o. obowiązany był załączyć dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia tego podmiotu z postępowania.
Zamawiający podał, że Odwołujący nie załączył do oferty następujących dokumentów
dotyczących Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o.:
1) oświadczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
3) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
4) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt. 4-8 ustawy,
5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy.
Zamawiający poinformował, że niezłożenie przez wykonawcę w sytuacji wyżej
opisanej właściwych dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego, wymaganych
przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania
z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu między stronami jest możliwość żądania przez Zamawiającego
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoją wiedzę
i doświadczenie, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. Zatem
możliwość żądania przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, uwarunkowana jest uczestnictwem tego podmiotu w realizacji części
zamówienia.
W świetle stanowisk stron wyrażonych na rozprawie, bezsporny jest fakt, że podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie nie będzie podwykonawcą. Jednakże zdaniem
Zamawiającego będzie on brał udział w realizacji części zamówienia, poprzez doradztwo
i konsultacje, które Zamawiający uważa za jedną z form (obok podwykonawstwa) udziału
w realizacji zamówienia. Z kolei Odwołujący twierdzi, że podmiot ten nie będzie realizować
żadnej części zamówienia, natomiast doradztwo i konsultacje są tylko formami udzielenia
wsparcia wykonawcy, sposobem udostępnienia wiedzy i doświadczenia, nie zaś
uczestnictwem w wykonaniu części zamówienia. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko
Odwołującego.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na
rozbudowie i modernizacji oczyszczalni ścieków. Czynności do których zobowiązał się
podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie stanowią elementu przedmiotu
zamówienia. Zobowiązanie do merytorycznego wsparcia w formach wskazanych przez
Odwołującego w wyjaśnieniach nie oznacza, że podmiot udzielający tego wsparcia będzie
wykonywał określoną część zamówienia. Wskazując formy wsparcia, jakie ma otrzymać
wykonawca, określono sposób, w jaki nastąpi udostępnienie zasobów, nie powierzono
natomiast podmiotowi trzeciemu wykonania żadnej części zamówienia. Jak słusznie
stwierdził Odwołujący, wykonanie na jego rzecz usługi doradczej czy konsultingowej przez
EkoWodrol w żadnym stopniu nie zmniejszy zakresu rzeczowego prac, które będzie
zobowiązany wykonać Odwołujący w przypadku uzyskania zamówienia.
Zdaniem Izby, mimo że przepisy ustawy Pzp nie definiują udziału w realizacji części
zamówienia i podwykonawstwa, to pojęcia te należy uznać za tożsame. Świadczy o tym
chociażby treść art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda wskazania
przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. Należy więc przyjąć, że podwykonawstwo to wykonanie określonej części
zamówienia, rozumianej jako dający się określić i wyodrębnić element przedmiotu
zamówienia. W związku z tym wykluczona jest sytuacja, w której określony podmiot realizuje
część zamówienia, nie będąc jednocześnie podwykonawcą. W konsekwencji, przepis § 1
ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), dający zamawiającemu prawo
żądania dokumentów dotyczących podmiotu, który będzie brał udział w realizacji części
zamówienia, dotyczy właśnie podwykonawców.
W związku z faktem, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie będzie
brał udziału w realizacji części zamówienia, żądanie dokumentów potwierdzających brak
przesłanek do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp było
nieuprawnione, a nieprzedłożenie tych dokumentów nie mogło stanowić podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Przedmiotem sporu i rozstrzygnięcia Izby nie była natomiast kwestia wykazania przez
wykonawcę, czy poprzez doradztwo i konsulting nastąpi realne przekazanie wiedzy
i doświadczenia. Podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego było bowiem niezłożenie
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, zaś w decyzji o wykluczeniu
Zamawiający nie zakwestionował formy, w jakiej udostępnienie wiedzy i doświadczenia
miałoby nastąpić.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, mającego
wpływ na wynik postępowania, odwołanie zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………