KIO 366/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 366/12
WYROK
z dnia 7 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska 1/188, 00-443 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp.
komandytowa ul. Sobieskiego 104/44, 00-764 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska
1/188, 00-443 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grupę
Doradczą Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska 1/188, 00-443 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska 1/188, 00-443
Warszawa na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 366/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w ramach
pomocy technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007
– 2013” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2011 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
22 lutego 2012 r. Odwołujący – Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na
nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski
Sp. k. pod kątem wskazanych w specyfikacji kryteriów oceny ofert i w rezultacie przyznania
temu wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w kryterium „potencjał kadrowy”,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na wezwaniu wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. do uzupełnienia dokumentów
w zakresie szerszym niż pozwala na to przywołany przepis,
3. art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do uzupełnienia
złożonej oferty poprzez zmianę jej treści w wyniku uzupełnienia dokumentów składanych
wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dyskryminacyjne traktowanie
wykonawcy, który złożył poprawną ofertę, w stosunku do wykonawcy, który złożył ofertę
wymagającą uzupełnień dokonywanych w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, „a także naruszenia wymienionych przepisów poprzez inne czynności lub
zaniechania wskazane w uzasadnieniu odwołania”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnej oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wskutek uwzględnienia przez Izbę
odwołania dotyczącego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powtórzył
tę czynność i podtrzymał ocenę punktową przyznaną Przystępującemu – Kancelarii Radców
Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. oraz Odwołującemu, w związku z czym Przystępujący
uzyskał 91,48 pkt (cena 33,48 pkt, potencjał kadrowy 44 pkt, zasady współpracy 14 pkt),
a Odwołujący 90,90 pkt (cena 42 pkt, potencjał kadrowy 34,90 pkt, zasady współpracy 14
pkt). Punkty w kryterium potencjału kadrowego były przyznawane m.in. za doświadczenie
poszczególnych członków zespołu i czas posiadania przez nich uprawnień adwokata, radcy
prawnego lub prawnika zagranicznego w doradztwie w zakresie realizacji umów
prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi (podkryterium RU). To
samo doświadczenie – w odniesieniu do przynajmniej jednej osoby, stanowiło warunek
udziału w postępowaniu.
Izba w wyroku z 28 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2626/11 i KIO 2633/11 wskazała, że
w ofercie Przystępującego nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie
wykazano, że choćby jedna osoba posiada wymagane doświadczenie polegające na
doradztwie w zakresie realizacji umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami
kontraktowymi. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów. Nie ulega więc wątpliwości, że czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów, jak i samo uzupełnienie były ograniczone do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie w celu przeprowadzenia oceny
w kryterium oceny ofert.
W złożonym na wezwanie do uzupełnienia wykazie osób Przystępujący potwierdził, że
wymagane doświadczenie posiada 10 osób. Zamawiający w oparciu o uzupełniony wykaz
osób uznał, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, a następnie, wbrew
przepisom ustawy, uzupełnionymi informacjami posłużył się także do oceny tej oferty według
kryteriów oceny ofert przyznając Przystępującemu maksymalną ilość punktów. Jednak treść
uzupełnionego wykazu nie może posłużyć jako podstawa do oceny ofert, a art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwo nie pozwalają, by wezwanie do
uzupełnienia dokumentów służyło do jakiejkolwiek modyfikacji oferty przekraczającej wyjątek
dopuszczony w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż naruszałoby to art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych preferując wykonawców, którzy złożyli oferty w
sposób mniej staranny stwarzając im możliwość poprawy ich pozycji, podczas gdy
wykonawcy, którzy złożyli oferty poprawne, szansy na poprawienie swoich ocen nie zyskują.
Zatem nie może być uznana za prawidłową sytuacja, w której wskutek uzupełnienia
dokumentów oraz złożonych wyjaśnień dochodzi do zmiany treści oferty, a następnie ta
zmieniona treść poddawana jest ponownej ocenie w świetle kryteriów, podczas gdy
pierwotna treść w sposób bezsporny nie pozwala na uzyskanie takiej oceny. O tym, że
ocena oparta o treść pierwotną nie pozwala przyznać w spornym kryterium takiej liczby
punktów, jak uczynił to Zamawiający, orzekła Izba w wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11.
Izba odrzuciła przedstawianą podczas rozprawy argumentację, że czynności dokonywane
zgodnie z warunkami kontraktowymi obowiązującymi w PKP PLK S.A. spełniają wymóg
doradztwa w zakresie realizacji umów opartych o standardowe warunki kontraktowe.
Niedopuszczalne jest także ustalanie finalnej treści dokumentów w oparciu o art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także, że również w jego ofercie znajdowały się informacje, które
pozwalały sądzić, że spełnia on lepiej wymagania dla uzyskania wyższych ocen,
w szczególności w przypadku pana Stanisława J., któremu wykazano doświadczenie
w ramach obsługi prawnej projektu wodno – ściekowego realizowanego ze środków UE,
a pominięto omyłkowo doświadczenie w ramach podkryterium dotyczącego Prawa ochrony
środowiska.
Tym samym żadna z pierwszych ośmiu osób z wykazu złożonego przez Przystępującego nie
powinna otrzymać punktów za doradztwo w zakresie realizacji umów prowadzonych zgodnie
ze standardowymi warunkami kontraktowymi (podkryterium RU), a jego ocena punktowa
powinna zostać obniżona o 6,4 pkt.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania stwierdzając, iż Izba nie zawęziła czynności, którą miał dokonać
Zamawiający, do wezwania do uzupełnienia dokumentów w ten sposób, aby uzupełnił on
potencjał kadrowy w stosunku tylko do dwóch osób. Również nie ogranicza tego dyspozycja
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a orzecznictwo w tym zakresie
jednoznacznie określa, iż możliwa jest zmiana osoby pierwotnie wskazanej i w takim
wypadku nie ma mowy o zmianie treści oferty. Tym samym argumentacja Odwołującego nie
jest słuszna. Poza tym skład osobowy w wykazie Przystępującego jest taki sam, wykonawca
nie zaproponował innych osób. Zwrócił również uwagę, iż Zamawiający może dokonać
poprawienia treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem treść oferty może się zmienić. Poza tym trudno, aby Zamawiający uznał
jednocześnie, że wskazana osoba ma doświadczenie i nie przyznał jej za to doświadczanie
punktów, zatem punktacja ofert została dokonana w sposób prawidłowy.
Co do nierównego traktowania wykonawców stwierdził, iż Odwołujący również był wzywany
do uzupełnienia dokumentów, co prawda w innym zakresie, ale skoro wszyscy wykonawcy
mają taką ustawową możliwość, nie widzi tu dyskryminacji. Zatem skoro dokumenty zostały
przez wykonawcę złożone w takim kształcie, w jakim były złożone (czyli złożone pierwotnie
oraz w ramach uzupełnienia), to Zamawiający w takim kształcie je ocenił. Ocena oferty
Przystępującego dokonana przed i po wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11 była identyczna
i to nie tylko pod względem kompletnej ilości punktów, ale również poszczególnych punktów
składowych.
Zamawiający zwrócił też uwagę, iż w niniejszej sytuacji zaistniała wyjątkowa na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczność, w której wykaz osób jest jednocześnie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz oceny
punktowej oferty, zatem nie można rozdzielić tych dwóch funkcji tego dokumentu. Nie można
stwierdzić, iż Zamawiający nie mógł brać tego dokumentu pod uwagę, ponieważ nie ma
innego dokumentu, który mógłby ocenić. Nie regulują tego również przepisy ustawy.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk
& Mikulski Sp. k. wnosząc o odrzucenie odwołania, a w razie uznania, iż nie ma podstaw do
odrzucenia odwołania, o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący stwierdził, iż konieczność wezwania do uzupełnienia wykazu osób wynikła
z zastosowanej przez Izbę interpretacji warunków udziału w postępowaniu w części
dotyczącej standardowych warunków kontraktowych („FIDIC” czy „np. FIDIC”), tym samym
uzupełniony wykaz nie zmienił się w zakresie osobowym, a jedynie został zmieniony opis
doświadczenia. Przystępujący zauważył też, że twierdzenie Odwołującego, iż ocena oferty
Przystępującego została zawyżona, nie znalazła uznania w poprzednim wyroku Izby (KIO
2626/11 i KIO 2633/11).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do podstaw odrzucenia lub też braku interesu we wniesieniu odwołania
wskazanych przez Przystępującego Izba stwierdziła, iż, skoro Zamawiający nie wykluczył
wykonawcy z postępowania z ww. powodów odnoszących się do jego właściwości jako
podmiotu świadczącego usługi doradcze i prawne, nie mogą też być one traktowane jako
pozbawiające wykonawcę prawa do wniesienia odwołania.
W ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy musieli wykazać
posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, m.in. wykonawcy musieli dysponować zespołem składającym się z:
koordynatora zespołu oraz ośmiu osób posiadających: tytuł zawodowy adwokata, radcy
prawnego lub osoby posiadającej prawo do świadczenia pomocy prawnej na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 5 lipca 2002 r.
o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej
jako radca prawny, adwokat lub prawnik zagraniczny, z czego co najmniej sześć osób
powinno legitymować się minimum 2-letnim stażem pracy jako adwokat, radca prawny lub
prawnik zagraniczny (licząc od daty uzyskania uprawnień). Osoby pełniące w zespole
funkcje adwokatów, radców prawnych lub prawników zagranicznych, musiały posiadać takie
doświadczenie, aby zespół łącznie posiadał doświadczenie w zakresie usług prawnych
związanych z: a) doradztwem w zakresie zamówień publicznych, b) doradztwem w zakresie
Prawa budowlanego, c) doradztwem w zakresie rozliczania umów prowadzonych zgodnie ze
standardowymi warunkami kontraktowymi, d) reprezentowaniem strony przed sądem
okręgowym w rozprawach mających za przedmiot spór pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą związany z realizacją umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
o wartości przedmiotu sporu co najmniej 1.000.000,00 PLN netto, e) doradztwem w obszarze
prawa wspólnotowego w zakresie Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności,
f) doradztwem w zakresie Prawa ochrony środowiska, g) doradztwem w zakresie finansów
publicznych i dyscypliny finansów publicznych.
Jednocześnie Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 42 %, potencjał
kadrowy 44%, zasady współpracy 14%, zatem potencjał kadrowy stanowił również przedmiot
oceny oferty (zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), w ramach
którego wykonawca mógł uzyskać 44 punkty. Taką też ilość punktów Zamawiający przyznał
Kancelarii Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. w ramach pierwszej, jak i
powtórzonej po wyroku Izby (sygn. akt KIO 2626/11 i KIO 2633/11) oceny oferty.
Zarzuty Odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym dotyczą przyznania ilości
punktów w podkryterium określonym przez Zamawiającego jako RU, czyli doświadczenia
w doradztwie w zakresie rozliczania umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi
warunkami kontraktowymi.
28 grudnia 2011 r. został wydany wyrok Izby (sygn. akt KIO 2626/11 i KIO 2633/11),
w którym Izba stwierdziła, że wykonawca Kancelaria Stopczyk & Mikulski nie wykazała
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. zespołem osób,
w którym minimum jedna osoba posiada doświadczenie w doradztwie w zakresie realizacji
umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi i nakazała
wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Izba stwierdziła
jednocześnie, że ze względu na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mający zapewnić równe traktowanie wykonawców ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu odbywa się w oparciu o dokumenty załączone do oferty, a nie fakty
znane Zamawiającemu, zatem nie ma znaczenia, że Zamawiający na podstawie własnej
wiedzy i doświadczenia z dotychczasowej współpracy z Kancelarią Stopczyk & Mikulski
wiedział, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony należycie.
Zamawiający, w ramach wykonania wyroku, wezwał Przystępującego – Kancelarię Radców
Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wskazanym
w tym wyroku. Izba nie stwierdziła, aby wezwanie do uzupełnienia lub samo uzupełnienie
nastąpiło w zakresie szerszym niż wskazany w wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11.
Przystępujący uzupełnił ten wykaz (w zakresie spornym – w kolumnie nazwanej przez
Zamawiającego RU, czyli doświadczenia w doradztwie w zakresie rozliczania umów
prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi) poprzez dopisanie dla
każdej ze wskazanych osób, do istniejącej informacji o treści: „TAK. Doradztwo związane
z dokonywaniem rozliczeń umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami
kontraktowymi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji…”
(ewentualnie wskazano też inne podmioty niż PKP PLK), dodatkowych informacji
dotyczących FIDIC, tak, że informacja przyjęła kształt: „TAK. Doradztwo związane
z dokonywaniem rozliczeń umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami
kontraktowymi, w tym FIDIC, na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji
Inwestycji, … (ewentualnie też inne podmioty)”.
Skład orzekający w niniejszej sprawie zgadza się ze składem orzekającym w sprawie KIO
2626/11 i KIO 2633/11, że w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz wyjaśnień
Zamawiającego przez standardowe warunki kontraktowe należało rozumieć takie warunki
kontaktowe jak FIDIC czy NEC/EEC, a nie regulaminy udzielania zamówień czy wzory umów
stosowane przez poszczególne podmioty (np. PKP), przy tym zwraca uwagę, że z wyroku
tego wcale nie wynika, że ocenianymi warunkami mogły być wyłącznie warunki kontraktowe
FIDIC, a przywołanie nazwy FIDIC wynikało jedynie z faktu, że, spośród warunków
kontraktowych, które mogły być zaakceptowane w ramach potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jedynie tych warunków dotyczył spór między wykonawcami (a nie
np. EEC/NEC).
Izba zgadza się też, co do zasady, z argumentacją Odwołującego, że w ramach zachowania
uczciwej konkurencji, oferta powinna być oceniana w takim kształcie, w jakim została
przedstawiona w terminie składania ofert – tym bardziej, że w przypadkach, gdy właściwości
wykonawcy mogą stanowić kryterium oceny ofert, mamy do czynienia z wyjątkiem od
przyjętej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego reguły oddzielenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od
dokumentów stanowiących treść oferty, a wykaz osób i ich doświadczenie siłą rzeczy muszą
się stać treścią oferty. W dodatku niezwykle istotną treścią oferty, ponieważ podlegającą
ocenie. Zatem jak najbardziej ma tu zastosowanie zasada wskazana w art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych – zakazu zmiany treści oferty (której np. nie ma w stosunku do
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Zatem Izba
nie widzi żadnej trudności w tym, aby Zamawiający uznał jednocześnie, że wskazana osoba
ma doświadczenie w ramach warunku udziału w postępowaniu („zaliczył je”), ale nie przyznał
jej za to doświadczanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
W niniejszym postępowaniu owa zasada również ma zastosowanie.
Jednak równocześnie w każdym sporze Izba orzeka w odniesieniu do stanu faktycznego,
który zaistniał w danym postępowaniu, uwzględniając wszystkie zaistniałe okoliczności.
W niniejszym postępowaniu Izba stwierdziła, że zaistniała sytuacja pozwala na ocenę
wykazu osób w taki sposób, jak tego dokonał Zamawiający. Przystępujący bowiem, co nie
jest sporne, nie podał w wykazie nowych osób ani nowych realizacji (usług, zadań) – a taką
nową, omyłkowo przeoczoną, realizację zamierzałby podać Odwołujący w stosunku do pana
Stanisława J. – co oczywiście jest niedopuszczalne.
Przystępujący w ogóle nie wskazywał konkretnych realizacji, a jedynie ogólny opis
doświadczenia. Samo dodanie w uzupełnionym wykazie informacji „w tym FIDIC” nastąpiło
tylko dla formalnego potwierdzenia, że wskazane w pierwotnym opisie „standardowe warunki
kontraktowe” odnosiły się właśnie do FIDIC, m.in. dlatego, że wewnętrzna wiedza
Zamawiającego o doświadczeniu Przystępującego została uznana za niewystarczającą.
Lecz należy również wskazać, że sytuacja owej wiedzy Zamawiającego na temat
doświadczenia Przystępującego ze względu na ich wcześniejszą współpracę, w niniejszym
przypadku, zadziałała na niekorzyść obu podmiotów – Zamawiający bowiem, gdyby owej
wiedzy nie posiadał, powinien zadać Przystępującemu pytanie, jakie standardowe warunki
kontraktowe miał on na myśli wskazując je w wykazie osób. Taka prośba o wyjaśnienia
miałaby swoje oparcie zarówno w art. 26 ust. 4, jak i w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – a w przypadku odpowiedzi przez Przystępującego „FIDIC”, nie byłoby
wątpliwości, że są to jedynie wyjaśnienia, które Zamawiający może wziąć pod uwagę
i odpowiednio ocenić ofertę, a nie zmiana treści dokumentu czy treści oferty.
Tym samym okoliczności, że Zamawiający o takie wyjaśnienia nie poprosił przed wydaniem
przez Izbę wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11 (bo informacje takie posiadał, przynajmniej
częściowo, „wewnętrznie”), zdaniem Izby, nie powinno się poczytywać na niekorzyść
wykonawcy – Przystępującego. Z kolei Izba w wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11 również
odnosiła się do konkretnie postawionych zarzutów odwołań i w stosunku do nich wydała
wyrok (dotyczył on braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia a nie braku lub możliwości uzyskania
wyjaśnień).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 7 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska 1/188, 00-443 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp.
komandytowa ul. Sobieskiego 104/44, 00-764 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska
1/188, 00-443 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grupę
Doradczą Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska 1/188, 00-443 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o. ul. Górnośląska 1/188, 00-443
Warszawa na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 366/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w ramach
pomocy technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007
– 2013” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2011 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
22 lutego 2012 r. Odwołujący – Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na
nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski
Sp. k. pod kątem wskazanych w specyfikacji kryteriów oceny ofert i w rezultacie przyznania
temu wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w kryterium „potencjał kadrowy”,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na wezwaniu wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. do uzupełnienia dokumentów
w zakresie szerszym niż pozwala na to przywołany przepis,
3. art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do uzupełnienia
złożonej oferty poprzez zmianę jej treści w wyniku uzupełnienia dokumentów składanych
wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dyskryminacyjne traktowanie
wykonawcy, który złożył poprawną ofertę, w stosunku do wykonawcy, który złożył ofertę
wymagającą uzupełnień dokonywanych w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, „a także naruszenia wymienionych przepisów poprzez inne czynności lub
zaniechania wskazane w uzasadnieniu odwołania”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnej oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wskutek uwzględnienia przez Izbę
odwołania dotyczącego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powtórzył
tę czynność i podtrzymał ocenę punktową przyznaną Przystępującemu – Kancelarii Radców
Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. oraz Odwołującemu, w związku z czym Przystępujący
uzyskał 91,48 pkt (cena 33,48 pkt, potencjał kadrowy 44 pkt, zasady współpracy 14 pkt),
a Odwołujący 90,90 pkt (cena 42 pkt, potencjał kadrowy 34,90 pkt, zasady współpracy 14
pkt). Punkty w kryterium potencjału kadrowego były przyznawane m.in. za doświadczenie
poszczególnych członków zespołu i czas posiadania przez nich uprawnień adwokata, radcy
prawnego lub prawnika zagranicznego w doradztwie w zakresie realizacji umów
prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi (podkryterium RU). To
samo doświadczenie – w odniesieniu do przynajmniej jednej osoby, stanowiło warunek
udziału w postępowaniu.
Izba w wyroku z 28 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2626/11 i KIO 2633/11 wskazała, że
w ofercie Przystępującego nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie
wykazano, że choćby jedna osoba posiada wymagane doświadczenie polegające na
doradztwie w zakresie realizacji umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami
kontraktowymi. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów. Nie ulega więc wątpliwości, że czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów, jak i samo uzupełnienie były ograniczone do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie w celu przeprowadzenia oceny
w kryterium oceny ofert.
W złożonym na wezwanie do uzupełnienia wykazie osób Przystępujący potwierdził, że
wymagane doświadczenie posiada 10 osób. Zamawiający w oparciu o uzupełniony wykaz
osób uznał, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, a następnie, wbrew
przepisom ustawy, uzupełnionymi informacjami posłużył się także do oceny tej oferty według
kryteriów oceny ofert przyznając Przystępującemu maksymalną ilość punktów. Jednak treść
uzupełnionego wykazu nie może posłużyć jako podstawa do oceny ofert, a art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwo nie pozwalają, by wezwanie do
uzupełnienia dokumentów służyło do jakiejkolwiek modyfikacji oferty przekraczającej wyjątek
dopuszczony w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż naruszałoby to art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych preferując wykonawców, którzy złożyli oferty w
sposób mniej staranny stwarzając im możliwość poprawy ich pozycji, podczas gdy
wykonawcy, którzy złożyli oferty poprawne, szansy na poprawienie swoich ocen nie zyskują.
Zatem nie może być uznana za prawidłową sytuacja, w której wskutek uzupełnienia
dokumentów oraz złożonych wyjaśnień dochodzi do zmiany treści oferty, a następnie ta
zmieniona treść poddawana jest ponownej ocenie w świetle kryteriów, podczas gdy
pierwotna treść w sposób bezsporny nie pozwala na uzyskanie takiej oceny. O tym, że
ocena oparta o treść pierwotną nie pozwala przyznać w spornym kryterium takiej liczby
punktów, jak uczynił to Zamawiający, orzekła Izba w wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11.
Izba odrzuciła przedstawianą podczas rozprawy argumentację, że czynności dokonywane
zgodnie z warunkami kontraktowymi obowiązującymi w PKP PLK S.A. spełniają wymóg
doradztwa w zakresie realizacji umów opartych o standardowe warunki kontraktowe.
Niedopuszczalne jest także ustalanie finalnej treści dokumentów w oparciu o art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także, że również w jego ofercie znajdowały się informacje, które
pozwalały sądzić, że spełnia on lepiej wymagania dla uzyskania wyższych ocen,
w szczególności w przypadku pana Stanisława J., któremu wykazano doświadczenie
w ramach obsługi prawnej projektu wodno – ściekowego realizowanego ze środków UE,
a pominięto omyłkowo doświadczenie w ramach podkryterium dotyczącego Prawa ochrony
środowiska.
Tym samym żadna z pierwszych ośmiu osób z wykazu złożonego przez Przystępującego nie
powinna otrzymać punktów za doradztwo w zakresie realizacji umów prowadzonych zgodnie
ze standardowymi warunkami kontraktowymi (podkryterium RU), a jego ocena punktowa
powinna zostać obniżona o 6,4 pkt.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania stwierdzając, iż Izba nie zawęziła czynności, którą miał dokonać
Zamawiający, do wezwania do uzupełnienia dokumentów w ten sposób, aby uzupełnił on
potencjał kadrowy w stosunku tylko do dwóch osób. Również nie ogranicza tego dyspozycja
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a orzecznictwo w tym zakresie
jednoznacznie określa, iż możliwa jest zmiana osoby pierwotnie wskazanej i w takim
wypadku nie ma mowy o zmianie treści oferty. Tym samym argumentacja Odwołującego nie
jest słuszna. Poza tym skład osobowy w wykazie Przystępującego jest taki sam, wykonawca
nie zaproponował innych osób. Zwrócił również uwagę, iż Zamawiający może dokonać
poprawienia treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem treść oferty może się zmienić. Poza tym trudno, aby Zamawiający uznał
jednocześnie, że wskazana osoba ma doświadczenie i nie przyznał jej za to doświadczanie
punktów, zatem punktacja ofert została dokonana w sposób prawidłowy.
Co do nierównego traktowania wykonawców stwierdził, iż Odwołujący również był wzywany
do uzupełnienia dokumentów, co prawda w innym zakresie, ale skoro wszyscy wykonawcy
mają taką ustawową możliwość, nie widzi tu dyskryminacji. Zatem skoro dokumenty zostały
przez wykonawcę złożone w takim kształcie, w jakim były złożone (czyli złożone pierwotnie
oraz w ramach uzupełnienia), to Zamawiający w takim kształcie je ocenił. Ocena oferty
Przystępującego dokonana przed i po wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11 była identyczna
i to nie tylko pod względem kompletnej ilości punktów, ale również poszczególnych punktów
składowych.
Zamawiający zwrócił też uwagę, iż w niniejszej sytuacji zaistniała wyjątkowa na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczność, w której wykaz osób jest jednocześnie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz oceny
punktowej oferty, zatem nie można rozdzielić tych dwóch funkcji tego dokumentu. Nie można
stwierdzić, iż Zamawiający nie mógł brać tego dokumentu pod uwagę, ponieważ nie ma
innego dokumentu, który mógłby ocenić. Nie regulują tego również przepisy ustawy.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk
& Mikulski Sp. k. wnosząc o odrzucenie odwołania, a w razie uznania, iż nie ma podstaw do
odrzucenia odwołania, o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący stwierdził, iż konieczność wezwania do uzupełnienia wykazu osób wynikła
z zastosowanej przez Izbę interpretacji warunków udziału w postępowaniu w części
dotyczącej standardowych warunków kontraktowych („FIDIC” czy „np. FIDIC”), tym samym
uzupełniony wykaz nie zmienił się w zakresie osobowym, a jedynie został zmieniony opis
doświadczenia. Przystępujący zauważył też, że twierdzenie Odwołującego, iż ocena oferty
Przystępującego została zawyżona, nie znalazła uznania w poprzednim wyroku Izby (KIO
2626/11 i KIO 2633/11).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do podstaw odrzucenia lub też braku interesu we wniesieniu odwołania
wskazanych przez Przystępującego Izba stwierdziła, iż, skoro Zamawiający nie wykluczył
wykonawcy z postępowania z ww. powodów odnoszących się do jego właściwości jako
podmiotu świadczącego usługi doradcze i prawne, nie mogą też być one traktowane jako
pozbawiające wykonawcę prawa do wniesienia odwołania.
W ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy musieli wykazać
posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, m.in. wykonawcy musieli dysponować zespołem składającym się z:
koordynatora zespołu oraz ośmiu osób posiadających: tytuł zawodowy adwokata, radcy
prawnego lub osoby posiadającej prawo do świadczenia pomocy prawnej na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 5 lipca 2002 r.
o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej
jako radca prawny, adwokat lub prawnik zagraniczny, z czego co najmniej sześć osób
powinno legitymować się minimum 2-letnim stażem pracy jako adwokat, radca prawny lub
prawnik zagraniczny (licząc od daty uzyskania uprawnień). Osoby pełniące w zespole
funkcje adwokatów, radców prawnych lub prawników zagranicznych, musiały posiadać takie
doświadczenie, aby zespół łącznie posiadał doświadczenie w zakresie usług prawnych
związanych z: a) doradztwem w zakresie zamówień publicznych, b) doradztwem w zakresie
Prawa budowlanego, c) doradztwem w zakresie rozliczania umów prowadzonych zgodnie ze
standardowymi warunkami kontraktowymi, d) reprezentowaniem strony przed sądem
okręgowym w rozprawach mających za przedmiot spór pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą związany z realizacją umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
o wartości przedmiotu sporu co najmniej 1.000.000,00 PLN netto, e) doradztwem w obszarze
prawa wspólnotowego w zakresie Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności,
f) doradztwem w zakresie Prawa ochrony środowiska, g) doradztwem w zakresie finansów
publicznych i dyscypliny finansów publicznych.
Jednocześnie Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 42 %, potencjał
kadrowy 44%, zasady współpracy 14%, zatem potencjał kadrowy stanowił również przedmiot
oceny oferty (zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), w ramach
którego wykonawca mógł uzyskać 44 punkty. Taką też ilość punktów Zamawiający przyznał
Kancelarii Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. w ramach pierwszej, jak i
powtórzonej po wyroku Izby (sygn. akt KIO 2626/11 i KIO 2633/11) oceny oferty.
Zarzuty Odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym dotyczą przyznania ilości
punktów w podkryterium określonym przez Zamawiającego jako RU, czyli doświadczenia
w doradztwie w zakresie rozliczania umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi
warunkami kontraktowymi.
28 grudnia 2011 r. został wydany wyrok Izby (sygn. akt KIO 2626/11 i KIO 2633/11),
w którym Izba stwierdziła, że wykonawca Kancelaria Stopczyk & Mikulski nie wykazała
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. zespołem osób,
w którym minimum jedna osoba posiada doświadczenie w doradztwie w zakresie realizacji
umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi i nakazała
wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Izba stwierdziła
jednocześnie, że ze względu na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mający zapewnić równe traktowanie wykonawców ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu odbywa się w oparciu o dokumenty załączone do oferty, a nie fakty
znane Zamawiającemu, zatem nie ma znaczenia, że Zamawiający na podstawie własnej
wiedzy i doświadczenia z dotychczasowej współpracy z Kancelarią Stopczyk & Mikulski
wiedział, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony należycie.
Zamawiający, w ramach wykonania wyroku, wezwał Przystępującego – Kancelarię Radców
Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp. k. do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wskazanym
w tym wyroku. Izba nie stwierdziła, aby wezwanie do uzupełnienia lub samo uzupełnienie
nastąpiło w zakresie szerszym niż wskazany w wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11.
Przystępujący uzupełnił ten wykaz (w zakresie spornym – w kolumnie nazwanej przez
Zamawiającego RU, czyli doświadczenia w doradztwie w zakresie rozliczania umów
prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi) poprzez dopisanie dla
każdej ze wskazanych osób, do istniejącej informacji o treści: „TAK. Doradztwo związane
z dokonywaniem rozliczeń umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami
kontraktowymi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji…”
(ewentualnie wskazano też inne podmioty niż PKP PLK), dodatkowych informacji
dotyczących FIDIC, tak, że informacja przyjęła kształt: „TAK. Doradztwo związane
z dokonywaniem rozliczeń umów prowadzonych zgodnie ze standardowymi warunkami
kontraktowymi, w tym FIDIC, na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji
Inwestycji, … (ewentualnie też inne podmioty)”.
Skład orzekający w niniejszej sprawie zgadza się ze składem orzekającym w sprawie KIO
2626/11 i KIO 2633/11, że w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz wyjaśnień
Zamawiającego przez standardowe warunki kontraktowe należało rozumieć takie warunki
kontaktowe jak FIDIC czy NEC/EEC, a nie regulaminy udzielania zamówień czy wzory umów
stosowane przez poszczególne podmioty (np. PKP), przy tym zwraca uwagę, że z wyroku
tego wcale nie wynika, że ocenianymi warunkami mogły być wyłącznie warunki kontraktowe
FIDIC, a przywołanie nazwy FIDIC wynikało jedynie z faktu, że, spośród warunków
kontraktowych, które mogły być zaakceptowane w ramach potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jedynie tych warunków dotyczył spór między wykonawcami (a nie
np. EEC/NEC).
Izba zgadza się też, co do zasady, z argumentacją Odwołującego, że w ramach zachowania
uczciwej konkurencji, oferta powinna być oceniana w takim kształcie, w jakim została
przedstawiona w terminie składania ofert – tym bardziej, że w przypadkach, gdy właściwości
wykonawcy mogą stanowić kryterium oceny ofert, mamy do czynienia z wyjątkiem od
przyjętej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego reguły oddzielenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od
dokumentów stanowiących treść oferty, a wykaz osób i ich doświadczenie siłą rzeczy muszą
się stać treścią oferty. W dodatku niezwykle istotną treścią oferty, ponieważ podlegającą
ocenie. Zatem jak najbardziej ma tu zastosowanie zasada wskazana w art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych – zakazu zmiany treści oferty (której np. nie ma w stosunku do
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Zatem Izba
nie widzi żadnej trudności w tym, aby Zamawiający uznał jednocześnie, że wskazana osoba
ma doświadczenie w ramach warunku udziału w postępowaniu („zaliczył je”), ale nie przyznał
jej za to doświadczanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
W niniejszym postępowaniu owa zasada również ma zastosowanie.
Jednak równocześnie w każdym sporze Izba orzeka w odniesieniu do stanu faktycznego,
który zaistniał w danym postępowaniu, uwzględniając wszystkie zaistniałe okoliczności.
W niniejszym postępowaniu Izba stwierdziła, że zaistniała sytuacja pozwala na ocenę
wykazu osób w taki sposób, jak tego dokonał Zamawiający. Przystępujący bowiem, co nie
jest sporne, nie podał w wykazie nowych osób ani nowych realizacji (usług, zadań) – a taką
nową, omyłkowo przeoczoną, realizację zamierzałby podać Odwołujący w stosunku do pana
Stanisława J. – co oczywiście jest niedopuszczalne.
Przystępujący w ogóle nie wskazywał konkretnych realizacji, a jedynie ogólny opis
doświadczenia. Samo dodanie w uzupełnionym wykazie informacji „w tym FIDIC” nastąpiło
tylko dla formalnego potwierdzenia, że wskazane w pierwotnym opisie „standardowe warunki
kontraktowe” odnosiły się właśnie do FIDIC, m.in. dlatego, że wewnętrzna wiedza
Zamawiającego o doświadczeniu Przystępującego została uznana za niewystarczającą.
Lecz należy również wskazać, że sytuacja owej wiedzy Zamawiającego na temat
doświadczenia Przystępującego ze względu na ich wcześniejszą współpracę, w niniejszym
przypadku, zadziałała na niekorzyść obu podmiotów – Zamawiający bowiem, gdyby owej
wiedzy nie posiadał, powinien zadać Przystępującemu pytanie, jakie standardowe warunki
kontraktowe miał on na myśli wskazując je w wykazie osób. Taka prośba o wyjaśnienia
miałaby swoje oparcie zarówno w art. 26 ust. 4, jak i w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – a w przypadku odpowiedzi przez Przystępującego „FIDIC”, nie byłoby
wątpliwości, że są to jedynie wyjaśnienia, które Zamawiający może wziąć pod uwagę
i odpowiednio ocenić ofertę, a nie zmiana treści dokumentu czy treści oferty.
Tym samym okoliczności, że Zamawiający o takie wyjaśnienia nie poprosił przed wydaniem
przez Izbę wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11 (bo informacje takie posiadał, przynajmniej
częściowo, „wewnętrznie”), zdaniem Izby, nie powinno się poczytywać na niekorzyść
wykonawcy – Przystępującego. Z kolei Izba w wyroku KIO 2626/11 i KIO 2633/11 również
odnosiła się do konkretnie postawionych zarzutów odwołań i w stosunku do nich wydała
wyrok (dotyczył on braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia a nie braku lub możliwości uzyskania
wyjaśnień).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………