Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 548/12

WYROK
z dnia 3 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca i 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez
wykonawcę Chèque Déjeuner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Katowicach
przy udziale Sodexo Motivation Solutions Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Pocztę Polską SA w Warszawie Centrum
Infrastruktury Oddział Regionalny w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Chèque Déjeuner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Poczty Polskiej SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Katowicach na rzecz Odwołującego Chèque Déjeuner spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 548/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa bonów w formie
papierowej uprawniających pracowników Poczty Polskiej SA do zakupu posiłków
profilaktycznych”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych –
wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 3.371.746 zł, co stanowi
równowartość 878.287,57 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 stycznia 2012 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2012/S 12-018980.
Zamawiający w dniu 8 marca 2012 r., za pomocą faksu powiadomił Odwołującego o
wyniku oceny ofert i przyznanej łącznej punktacji. W dniu 19 marca 2012 r. Odwołujący
wniósł odwołanie.
Odwołujący zakwestionował czynność czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenia: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez:
- zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
- zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty wykonawcy który podlega
wykluczeniu,
ewentualnie:
- dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przyjętych kryteriów oceny ofert,
- błędną ocenę i wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą poprzez akceptację
placówek handlowych i gastronomicznych, które nie spełniają wymagań SIWZ i zaniechanie
korekty poprzez zmniejszenie liczby oferowanych placówek, co powinno skutkować wyborem
oferty Odwołującego.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) powtórnej oceny ofert;
2) wykluczenia wykonawcy Sodexo Motivaton Solutions Polska Sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego;

4) zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, iż Sodexo Motivaton Solutions
Polska podał nieprawdziwe informacje w wykazie nr 9, powinien więc zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Część placówek (te których
dotyczą nieprawdziwe informacje) podanych w wykazie nr 9 nie powinna zostać
uwzględniona przy ocenie ofert (nawet gdyby oferta podlegała ocenie), gdyż nie spełnia
wymagań SIWZ - Sodexo Motivaton Solutions Polska powinien w kryterium „Wykaz punktów
gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego
7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz" otrzymać mniejszą liczbę
punktów. W efekcie oferta Sodexo Motivaton Solutions Polska nie powinna uzyskać łącznej
ilości punktów 9,95, a tym samym nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i nie
powinna zostać wybrana. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wykluczenia
wybranego wykonawcy ewentualnie do przyznania mu mniejszej liczby punktów w kryterium
"Wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu
żywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz". W obu
wypadkach wybrana byłaby oferta Odwołującego. W załączniku nr 9 do oferty Sodexo
Motivaton Solutions Polska podał szereg placówek, które nie realizują posiłku w cenie 7 zł,
mimo wyraźnego i bezwzględnego wymogu Zamawiającego określonego w SIWZ oraz
w wyjaśnieniach:
Nr z
oferty
Nazwa placówki miejscowość Adres
8 PIZZERIA CARO PILCHOWICE K. GLIWIC DAMROTA 5
12 PIZZA U RUDNIKA SOŚNICOWICE WIEJSKA 39
14 CONIECO TARNOWSKIE GÓRY RYNEK 47
32 RESTAURACJA PODKOWA SIEWIERZ SUCHA 4
37 RESTAURACJA MAXIMUS WOJKOWICE SOBIESKIEGO 56
46 RESTAURACJA META SZCZYRK SKOŚNA4
49 CITY PIZZA CIESZYN STAWOWA 30
166 TELEPIZZA ZJEDNOCZENIA 2 CHORZÓW
167 TELEPIZZA JÓZEFCZAKA 4 BYTOM
168 RESTAURACJA MAXIMUS NANKERA195 PIEKAY
169 TELEPIZZA CHORZOWSKA 7 RUDA ŚLĄSKA
170 TELEPIZZA WRÓBLEWSKIEGO 67 SIEMIANOWICE
ŚLĄSKIE 80 RESTAURACJA MAG T.KOŚCIUSZKI 67A MYSZKÓW
90 SJESTA GLIWICKA 158A MIKOŁÓW
91 TELEPIZZA TOWAROWA 1 MYSŁOWICE
94 TELEPIZZA OZIMSKA 19 OPOLE
111 PIZZERIA EXPRES M.REJA 2 KĘDZIERZN-
Ponadto punkt w poz. 55 nie jest restauracją ale pensjonatem, w którym w ogóle nie serwuje
się posiłków:
55 RESTAURACJA OGRODZISKO WISŁA MALINKA
W punkcie 56 posiłki są serwowane tylko gościom hotelowym, a więc nie spełnia wymogu
SIWZ ogólnej dostępności, doprecyzowanego w odpowiedzi nr 1 z dnia 15 lutego 2012 r.:

56 RESTAURACJA ZIMOWIT USTROŃ SZPITALNA 88
Ponadto, placówka z poz. 125 nie jest zlokalizowana w Niemodlinie, ale we wsi
Rzędziwojowice, a więc również nie powinna zostać uwzględniona w ocenie jako nie
znajdująca się w miejscowości z załącznika 3:
125 COMFORT EXPRESS
MŁYŃSKI STAW -
216 KM AUTOSTRADY A4
KIERUNEK WROCŁAW
NIEMODLIN
Podobnie, placówka z po. 12 znajduje się w miejscowości spoza załącznika nr 3 - Łany
Wielkie, a nie w Sośnicowicach:
12 PIZZA U RUDNIKA SOŚNICOWICE WIEJSKA 39
Następujące punkty nie realizują bonów Sodexo Motivaton Solutions Polska:
32 RESTAURACJA PODKOWA SIEWIERZ SUCHA 4
20 SMAK I WOŻNIAK BĘDZIN 1-GO MAJA 1
90 SJESTA GLIWICKA 158A MIKOŁÓW
Odwołujący podkreślił, iż art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nakłada na Zamawiającego
obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje,
które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje podane
przez Sodexo Motivaton Solutions Polska niewątpliwie miały wpływ na wynik postępowania
ponieważ odnoszą się do istotnych cech placówek (bezwzględnie wymaganych przez SIWZ),
przede wszystkim serwowania posiłków w cenie 7 zł. Uwzględnienie wskazanych powyżej
placówek w ocenie ofert mogło mieć i miało wpływ na wynik postępowania. Skala podanych
nieprawdziwych informacji - ponad 20% placówek z załącznika 9 - uniemożliwia przyjęcie, iż
wykonawca popełnił omyłkę, a w konsekwencji oferta nie może zostać poprawiona w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyklucza
możliwość zastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi w drodze uzupełniania
dokumentów. Szczególnie istotny jest wyrok KIO 2717/11 z 5 stycznia 2012 r., który zapadł
przy podobnym stanie faktycznym, i w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
nieprawdziwe informacje wobec 6% wskazanych w wykazie placówek nie pozwalają na
potraktowanie sytuacji jako omyłki i w konsekwencji stwierdziła, że Sodexo Motivaton
Solutions Polska podlega wykluczeniu.
Niezależnie od powyższego, nieznaczna nawet redukcja placówek z wykazu
nr 9 skutkowałaby obniżeniem punktacji przyznanej ofercie Sodexo Motivaton Solutions
Polska, co prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego.
Podał wreszcie Odwołujący, że zaakceptowanie takiej sytuacji przez Zamawiającego stanowi
jednocześnie przejaw nierównego traktowania wykonawców, gdyż wybrany wykonawca,
który naruszył warunki specyfikacji i przepisy prawa został potraktowany tak samo jak
wykonawca, tj. Odwołujący, który dostosował się do wymogów specyfikacji i prawa.

Wykonawca, który zaoferował mniejszą liczbę placówek spełniających wymogi specyfikacji
został oceniony tak jakby zaoferował liczbę większą, lub też jakby zaoferował placówki
spełniające wymogi specyfikacji.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Sodexo Motivation Solutions
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowił (pkt 4. Opis
przedmiotu zamówienia, ust. 1-3), że przedmiotem zamówienia jest dostawa 481 678 szt.
bonów żywieniowych w formie papierowej, o nominale 7 zł za 1 szt. na zakup posiłków
profilaktycznych dla uprawnionych pracowników jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej
S.A. obsługiwanych przez Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Katowicach.
Załącznik nr 3a do siwz uwzględnia wszystkie placówki pocztowe na terenie działania CIOR
Katowice tj. woj. śląskiego i opolskiego. Zamawiający zastrzegł, że pod pojęciem bonów
żywieniowych należy rozumieć emitowane i oferowane przez wykonawcę znaki
legitymacyjne (art. 92115 k.c.) na okaziciela podlegające wymianie na towary lub usługi
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z późn. zmianami). Zamawiający postanowił,
że nie przyjmie bonów w wersji elektronicznej (karty elektroniczne) jako spełniające wymogi
zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że bony żywieniowe, będące przedmiotem
zamówienia, przeznaczone będą do uiszczania opłaty za zakup posiłków profilaktycznych,
z wyłączeniem zakupu wyrobów alkoholowych i tytoniowych, w punktach podanych przez
wykonawcę w ofercie i uwzględnionych w zapisach umowy. Posiłki profilaktyczne do
otrzymania których uprawnieni są pracownicy Poczty Polskiej powinny zawierać od 50% do
55% węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15% białek i posiadać wartość
kaloryczną około 1000 kcal. Wartości odżywcze posiłków profilaktycznych, kupowanych na
podstawie bonów, są określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów ( Dz.U. Nr 60 poz.279), jak również Uchwałą
nr 322 Zarządu Poczty Polskiej S.A. z dnia 12.10.2010 r.
W pkt 9 ppkt 13 i 14 specyfikacji, Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym
na ofertę składają się między innymi dwa wykazy:
- wykaz punktów gastronomicznych wraz z nazwą i adresem, w miejscowościach w których
znajdują się placówki pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do siwz, z
wykorzystaniem wzoru załącznika nr 9 do siwz, oraz z zachowaniem kolejności miejscowości

wykazanych przez zamawiającego. W wykazie należy podać najwyżej 1 pkt. gastronomiczny
w danej miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie posiada punktu gastronomicznego
w wymaganej miejscowości winien wpisać „0”. Zamawiający uzna punkty gastronomiczne za
spełniające warunki siwz tylko te, w których istnieje możliwość zakupu posiłku w cenie
nominalnej bonu żywieniowego równej 7,00 PLN.
- wykaz punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice tj. województwa
śląskiego i opolskiego, w których możliwa jest realizacja bonów żywieniowych, podając
nazwy i adresy tych punktów, w tym również punktów w miejscowościach, w których znajdują
się placówki pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (z wyłączeniem punktów gastronomicznych podanych w wykazie o
którym mowa w pkt. 13), z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający sporządził wykaz miejscowości, w których funkcjonują Urzędy Pocztowe
mający służyć za podstawie sporządzenia wykazu przez wykonawców (załącznik nr 3) a
także wykaz placówek pocztowych wraz ze wskazaniem ich adresu (załącznik nr 3 a).
Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na zadane wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia pytania wyjaśnił znaczenie punktu gastronomicznego oraz
charakter wykazu opracowanego według załącznika nr 9:
„Zgodnie z Uchwałą nr 322/2010 z 12.10.2010 r. Zarządu Poczty Polskiej S.A priorytetem dla
Zamawiającego jest zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy
dostępu do co najmniej jednego punktu gastronomicznego realizującego bony.
W załączniku nr 9 winny znaleźć się zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące
zakup posiłku profilaktycznego w cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie
wyższej - zgodnie z obowiązującą w Poczcie Polskiej S.A stawką posiłku przypadającą na
„roboczodzień" pracy dla jednego pracownika).
Zamawiający uwzględnił w SIWZ możliwość nie spełnienia w/w wymogów poprzez
wprowadzenie zapisu umożliwiającego wpisanie przez oferentów „0" w załączniku nr 9.
Powyższy zapis dotyczy zarówno sytuacji pojedynczego Wykonawcy (np. brak stosownych
uregulowań pomiędzy punktem gastronomicznym nie gwarantując zakupu posiłku w cenie do
7zł (nominału bonu) przez pracownika/ów Poczty Polskiej S.A w danej miejscowości. Przy
czym Zamawiający nie wymaga aby był to stale jednostajny posiłek - może być to np. tzw.
„danie dnia" lub posiłki łączone np. na wagę w cenie do 7zł wartości bonu i spełniające
zapisy SIWZ np. kaloryczności), jak i możliwości niespełnienia kryterium poprzez wszystkich
potencjalnych oferentów z przyczyn od nich niezależnych (np. całkowity brak punktu
gastronomicznego w danej miejscowości/ach - dla wszystkich będzie to zatem „0") co nie
wyklucza spełnienia zapisów SIWZ, a tym samym udziału w postępowaniu.

Z uwagi na powyższe Zamawiający nie dopuszcza zgłoszenia w załączniku nr 9 jak i nr 10
sklepów spożywczych. Wszystkie punkty pozostałe nie spełniające kryteriów oceny SIWZ
oferent z którym będzie zawarta umowa ma możliwość wykazać (zgodnie z zapisami SIWZ
ust. 20 pkt.3) w załączniku nr 6 do umowy (Zamawiający nie uzna za błąd zgłoszonych w
nim punktów oferujących sprzedaż artykułów spożywczych).” (odpowiedź na pytanie z 2
lutego 2012 r.).
„Zgodnie z Uchwałą nr 322/2010 z 12.10.2010r Zarządu Poczty Polskiej S.A priorytetem dla
Zamawiającego jest zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy
dostępu do co najmniej jednego punktu gastronomicznego realizującego bony. W załączniku
nr 9 winny znaleźć się zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku
profilaktycznego w cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie wyższej - zgodnie z
obowiązującą w Poczcie Polskiej S.A stawką posiłku przypadającą na „roboczodzień" pracy
dla jednego pracownika).
W załączniku nr 9 do SIWZ wymagane jest spełnienie warunku gwarancji zapewnienia
posiłku nie przekraczającego wartości nominału bonu tj. 7 zł z kolei załącznik nr 10 do SIWZ
nie jest niniejszym uwarunkowany. Poza powyższym wszystkie punkty pozostałe nie
spełniające kryteriów oceny SIWZ oferent z którym będzie zawarta umowa ma możliwość
wykazać (zgodnie z zapisami SIWZ ust. 20 pkt.3) w załączniku nr 6 do umowy (Zamawiający
nie uzna za błąd zgłoszonych w nim punktów oferujących sprzedaż artykułów spożywczych,
czy nie mających w swym menu posiłków w kwocie do 7zł).” (odpowiedzi z 15 lutego 2012 r.)
W pkt 18 specyfikacji, Zamawiający opisał kryteria oceny ofert:
1) cena brutto – (waga) 50%
2) wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej
bonu żywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do
siwz tj. miejscowościach w których znajdują się placówki pocztowe – (waga) 40%;
(Do oceny przyjęty zostanie maksymalnie jeden punkt gastronomiczny w danej
miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie będzie dysponował 1 punktem
gastronomicznym w miejscowości wykazanej w załączniku nr 3 do siwz winien
wpisać 0).
3) wykaz wszystkich punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice, tj.
woj. śląskiego i opolskiego, z wyłączeniem punktów gastronomicznych podanych w
pkt. 2) – (waga ) 10 %.
Oferta, w której podany zostanie maksymalnie 1 punkt gastronomiczny, w każdej wymaganej
miejscowości w której znajdują się placówki pocztowe, gwarantujący zakup posiłku w cenie
nominalnej bonu 7,00 zł, otrzyma 10 pkt., które będą mnożone przez wagę - 40 %. Obliczenie
punktacji za punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku w cenie nominalnej bonu
7,00 zł na terenie miejscowości wykazanych w załączniku nr 3 odbędzie się wg wzoru:

P= (Pob : Pmax) x 10 pkt. x 40 %, gdzie:
P – liczba punktów przyznana danemu Wykonawcy za punkty gastronomiczne
w miejscowościach wymienionych w załączniku nr 3 do siwz, w których możliwe będzie
zrealizowanie bonów żywieniowych,
Pob – liczba punktów gastronomicznych badanej oferty,
Pmax – największa liczba punktów gastronomicznych w miejscowościach wskazanych przez
zamawiającego w załączniku nr 3 do siwz.
Oferta z największą ilością punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice, tj.
województwa śląskiego i opolskiego (z wyłączeniem punktów ujętych w pkt. 18.4)
realizujących bony miała otrzymać 10 pkt., które będą mnożone przez wagę 10 %. Obliczenie
punktacji za ilość punktów gastronomicznych realizujących bony odbędzie się wg wzoru:
P=(Pw : Pmax) x 10 pkt. x 10 %
P – liczba punktów przyznana danemu Wykonawcy za liczbę punktów gastronomicznych na
terenie działania CIOR Katowice tj. województwa śląskiego i opolskiego w których możliwe
będzie zrealizowanie bonów żywieniowych,
Pob – liczba punktów gastronomicznych badanej oferty,
Pmax – największa ilość punktów gastronomicznych na terenie woj. śląskiego i opolskiego.

Obaj wykonawcy zaoferowali te same ceny i otrzymali w tym kryterium po 5 punktów.
Odwołujący w wykazie według załącznika nr 9 (kryterium punktowane według wagi 40%)
podał 75 placówek i w tym kryterium otrzymał maksymalną liczbę punktów – 4, zaś
przystępujący podał 74 placówki i otrzymał 3,95 punktów.
Odwołujący w wykazie według załącznika nr 10 (kryterium punktowane według wagi 10%)
podał 439 placówek i w tym kryterium o trzymał 0,91 punktów, zaś Przystępujący podał 481
punktów i otrzymał 1 punkt.
Odwołujący uzyskał łącznie 9,91 pkt, przystępujący zaś 9,95 pkt.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany

przez odwołującego może skutkować uzyskaniem przez odwołującego zamówienia, zarówno
w razie nakazania wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jak
i negatywnej dla tego wykonawcy weryfikacji przyznanej punktacji. Wobec zakwestionowania
wyłącznie punktacji w kryterium drugim, o wadze 40%, wyeliminowanie w ofercie
przystępującego choćby jednego punktu gastronomicznego skutkuje zmianą łącznej
punktacji na korzyść odwołującego, w taki sposób, że jego oferta staje się korzystniejszą.
Podkreślenia na wstępie wymaga, iż w ramach środków ochrony prawnej następuje -
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa
Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego
w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie
dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Wobec powyższego, na gruncie
analizowanej sprawy, ocenie podlegała zakwestionowana w odwołaniu czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym poprzedzająca ją czynność przyznania odpowiedniej
punktacji według zawartości załącznika nr 9 w ofercie przystępującego. Zgodnie bowiem
z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W zakresie wykraczającym poza brzmienie
postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniając wyrażone w art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych ograniczenie orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą
jedynie do zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie mogły podlegać rozpatrzeniu
zastrzeżenia podnoszone przez przystępującego w przystąpieniu a następnie na rozprawie,
w tym złożone przez tego wykonawcę dokumenty.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem organem powołanym do ogólnej kontroli
działalności zamawiającego, nie działa także z urzędu, zaś zakres jej orzekania jest
zakreślony brzmieniem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów w odwołaniu.
Tak wyznaczony zakres odwołania był wiążący w postępowaniu odwoławczym. Poza
zakresem zainteresowania i analizy pozostawały zatem wszelkie inne zagadnienia,
związane z oceną oferty odwołującego, podnoszone w przystąpieniu - wszystkie te
dokumenty nie podlegały ocenie Zamawiającego, nie mieszczą się przy tym w zakresie
czynności oraz zaniechań kwestionowanych przez odwołującego. Także wynikający z art.
191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek uwzględnienia przy wydaniu
wyroku stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, nie oznacza rozszerzenia kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej o okoliczności, które nie zostały zakwestionowane w odwołaniu
i które nie odnoszą się do zarzutów w tym odwołaniu podniesionych.

pprzystępujacy nie skorzystał z przysługującej możliwości wniesienia własnego
odwołania, w którym mógłby kwestionować ocenę konkurencyjnej oferty, zaś jego
stanowisko wyrażone w przystąpieniu nie może zastępować takiego odwołania. W zakresie
zatem, w jakim stanowisko to nie odnosi się do postawionych zarzutów a zawiera własne
zarzuty przystępującego wobec oferty odwołującego – nie mogło ono być brane pod uwagę.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu, podkreślenia wymaga, że
odwołujący zakwestionował pierwotnie w odwołaniu – 21 spośród 74 punktów
gastronomicznych wskazanych w ofercie przystępującego w wykazie według załącznika
załączniku nr 9. Na rozprawie odwołujący cofnął zastrzeżenia kierowane wobec dwóch
punktów gastronomicznych, to jest: wskazanej w pozycji 8 wykazu Sodexo Pizzerii Caro
w Pilchowicach przy ul. Damrota 5 oraz podanej w pozycji 90 restauracji Sjesta w Mikołowie
przy ul. Gliwickiej 158 a.
Odwołujący przy tym kwestionuje wyłącznie informacje zawarte w wykazie
opracowanym według załącznika nr 9 w ofercie przystępującego, które służą ustaleniu
punktacji w jednym z kryteriów tj. liczbie punktów gastronomicznych gwarantujących zakup
posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w
załączniku nr 3 do siwz tj. miejscowościach w których znajdują się placówki pocztowe
(kryterium o wadze 40%).
Jednocześnie odwołujący nie kwestionuje oceny Zamawiającego w pozostałych
kryteriach: cena – gdzie przystępującemu i odwołującemu przyznano maksymalną ilość
punktów, tj. po 5 pkt; odwołujący nie kwestionuje też oceny w drugim kryterium, czyli liczbie
ujętych w wykazie wg załącznika nr 10 wszystkich punktów gastronomicznych na terenie
działania CIOR Katowice, tj. woj. śląskiego i opolskiego, z wyłączeniem punktów
gastronomicznych podanych w pkt. 2), o wadze 10% , gdzie odwołujący uzyskał 0,91 pkt,
zaś przystępujący 1,00 pkt. W ramach pozostałych, niekwestionowanych w odwołaniu
kryteriów, przystępujący uzyskał przewagę w stosunku do odwołującego stanowiącą
0,04 pkt.
W ramach kwestionowanego kryterium, to jest ujętej w wykazie nr 9 liczby punktów
gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego
7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz tj. miejscowościach
w których znajdują się placówki pocztowe (kryterium o wadze 40%) odwołujący – dla
osiągnięcia skutku w postaci wpływu na wynik postępowania (tego zaś wymaga zarówno art.
192 ust. 2 ustawy jak i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy), rozumianego jako taka zmiana punktacji
w ramach kryterium, która doprowadzi do zmiany pozycji odwołującego, a w konsekwencji –
do takiej relacji punktów przyznanych ofercie odwołującego wobec punktacji
przystępującego, która w ogólnym bilansie we wszystkich trzech kryteriach da odwołującemu

większą ilość punktów, musiałby skutecznie podważyć choćby jedną pozycję z wykazu wg.
załącznika nr 9.
Wobec niezakwestionowania przyznanej punktacji w pozostałych dwóch kryteriach,
gdzie przystępujący uzyskał przewagę w stosunku do odwołującego stanowiącą 0,09 pkt
(w ramach pozostałych dwóch kryteriów odwołujący uzyskał 5,91 pkt, a przystępujący 6 pkt),
wpływ na wynik postępowania będzie miało skuteczne zakwestionowanie choć jednego
punktu gastronomicznego w wykazie wg załącznika nr 9. Ta punktacja zależy zaś od
wzajemnej relacji ilości punktów gastronomicznych w ofercie odwołującego jak
i przystępującego. Odwołujący wykazał ich 75, zaś przystępujący 74. Przy tej ilości punktów
gastronomicznych w ofertach obu wykonawców, otrzymali oni, według algorytmu: P= (Pob :
Pmax) x 10 pkt. x 40%, odpowiednio: odwołujący 4 pkt i przystępujący 3,95. Zmiana in minus
choćby o jeden punkt gastronomiczny w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, powoduje, że oferta odwołującego która
uzyskała 9,91 pkt, będzie korzystniejszą aniżeli oferta przystępującego:
- przy uznaniu 73 punktów gastronomicznych w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykonawca ten uzyska w kryterium
ocenianym wg wagi 40%, według algorytmu: P = (73 : 75) x 10 x 40%, łącznie, po
zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku 3,89 pkt, zaś w ogólnej punktacji: 9,89 pkt;
- przy uznaniu 72 punktów gastronomicznych w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykonawca ten uzyska według
algorytmu: P = (72 : 75) x 10 x 40%, łącznie 3,84 pkt, zaś w ogólnej punktacji: 9,84 pkt, oraz
przy dalszych zmniejszeniach liczby punktów gastronomicznych w załączniku nr 9 do oferty
odpowiednio mniej punktów.
Odwołujący stawia zarzut podania we wskazanych w odwołaniu pozycjach
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy), upatrując takich informacji w oświadczeniu wykonawcy Sodexo
Motivation Solutions Polska spółki z o.o. w Warszawie o możliwości dokonania zakupu we
wskazanych lokalach i punktach gastronomicznych posiłku w cenie 7 zł, a także, że jeden
z punktów (Restauracja Ogrodzisko w Wiśle) jest pensjonatem, w którym w ogóle nie
serwuje się posiłków, w kolejnym posiłki serwowane są wyłącznie gościom hotelowym
(restauracja Ziemowit w Ustroniu poz. 56 wykazu przystępującego) nie spełnia więc wymogu
specyfikacji ogólnej dostępności, zaś następny nie jest zlokalizowany w Niemodlinie, ale we
wsi Rzędziwojowice, a więc również nie powinien zostać uwzględnionu w ocenie jako nie
znajdujący się w miejscowości z załącznika 3 (restauracja Comfort Express – Młyński Staw,
216 km autostrady kier. Wrocław – poz. 125 wykazu przystępującego), placówka z poz. 12,
tj. „Pizza u Rudika” znajduje się w miejscowości spoza załącznika nr 3 - Łany Wielkie, a nie
w Sośnicowicach, a Restauracja Podkowa w Siewierzu (poz. 32 wykazu) oraz „Smak i

Woźniak” w Będzinie (poz. 20 wykazu) nie realizują bonów Sodexo Motivaton Solutions
Polska.

Poddając analizie wskazane w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w wykazie wg załącznika nr 9 punkty
gastronomiczne, w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, w szczególności
zarzutu złożenia w kwestionowanych pozycjach tego wykazu nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy), na
wstępie podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zasianie niepewności, czy wywołanie wątpliwości, że być może informacje
są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość – przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał
nieprawdziwe informacje. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o
istniejącej rzeczywistości, która nie może być traktowana subiektywnie lub w oparciu o
jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi mieć
zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości
stwierdzenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień publicznych pojęcia
„nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odwołano się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN 1095/99).
W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda”,
„prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego [np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami”
i „danymi”), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Powyższe rozumienie pojęcia

„nieprawdziwych” informacji nawiązuje do obiektywnej niezgodności treści podawanych
oświadczeń z rzeczywistością.
Podkreślenia przy tym wymaga, że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane
w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru
powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r.
sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl.). Postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym
oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego
zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający czytelnie dał wyraz, że katalog miejscowości
podany w załączniku nr 3 i 9 do specyfikacji ma charakter zamknięty i nie pozwala na jego
rozszerzające traktowanie. Wskazał też wyraźnie, że inne punkty, nie spełniające wymagań
według kryteriów wyżej opisanych np. sklepy spożywcze mogą zostać ujęte w innym
wykazie, opracowanym wg załącznika nr 10. Opracowanie dwóch odrębnych formularzy,
każdy o innym zakresie miejscowości wskazuje na zamysł zamawiającego odrębnego
traktowania tych wykazów, w tym, że katalog miejscowości w załączniku nr 3 i 9 został przez
zamawiającego narzucony. Nadto, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
w złączniku 3 i 9 - wyraźnie mowa o miejscowościach, co pozwala uznać wyłącznie jednostki
administracyjne stanowiące miasta lub wsie, nie zaś szerzej np. gminy odpowiadające
wskazanym w wykazie przez zamawiającego miejscowościom. Rzeczą wykonawców było
zastosować się do tak skonstruowanych warunków postępowania, przy czym nie budzi
wątpliwości, że każdy wykaz miał inne znaczenie: wykaz wg załącznika nr 9 miał służyć
przyznaniu punktacji według najwyżej punktowanego kryterium (waga 40%), wykaz wg
załącznika nr 10 – przyznaniu punktacji według kryterium punktowanego 10%. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu składał w każdym wykazie odpowiednie oświadczenia, w tym
te, o możliwości dokonania zakupu posiłku profilaktycznego w cenie do 7 zł w punktach
położonych w konkretnych, wyspecyfikowanych przez zamawiającego miejscowościach
w sposób świadomy i celowy – służący przyznaniu punktacji. Zatem wykonawca podając

konkretną lokalizację – miejscowość wraz z adresem konkretnego punktu gastronomicznego
gwarantował, że będzie możliwe nabycie w nim posiłku o walorach wymaganych przez
zamawiającego i za cenę nie przekraczająca 7 zł, ponosi zatem pełne konsekwencje za
zweryfikowanie tych informacji. Wykonawcy składający tego rodzaju oświadczenia są
dysponentami wiedzy, czy łączy ich z daną placówką odpowiednia umowa pozwalająca
zrealizować przedmiotowe zamówienie, co i w jakiej cenie można w niej nabyć, a wreszcie –
w jakiej miejscowości i pod jakim adresem się ona znajduje. Nie sposób zatem uznać takich
oświadczeń za składanych w warunkach braku pełnej wiedzy o tak elementarnych
okolicznościach, dotyczących przykładowo dokładnego adresu własnego kontrahenta, co do
którego wykonawca deklaruje możliwość nabywania posiłków w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia. Należy przyjąć, że jeśli wykonawca podaje w wykazie
konkretne punkty gastronomiczne, to czyni to zarówno z należytym rozeznaniem, w oparciu
o informacje rzeczywiste – oparte przecież na łączących go z danym lokalem
porozumieniach umownych, jak i po dokładnym sprawdzeniu tych informacji, za co bierze
pełną odpowiedzialność. Za prawdziwość tych informacji podanych w wykazie w pełni
odpowiada zatem wykonawca. Powyższe wyznacza zakres staranności oczekiwanej od
wykonawców w analizowanym postępowaniu. Jeśli więc wykonawca ujmuje dany punkt
gastronomiczny w wykazie (tutaj: wykazie wg załącznika nr 9), to winien czynić to z należytą
starannością, w oparciu o pewne i sprawdzone informacje wynikające z łączącego go
porozumienia z jednostką oraz realizowanej współpracy. Wykonawca ponosi też pełne
konsekwencje wynikające z podania niesprawdzonych informacji, czy dotyczących
niedokładnych danych, szczególnie, że cel złożenia tych informacji jest mu znany – ma
służyć uzyskaniu punktacji, według kryterium relatywnie wysoko punktowanego (w istocie
kluczowego), a obowiązek ścisłego traktowania informacji, w szczególności miejscowości
w których punkty gastronomiczne są położone, został przez zamawiającego czytelnie
podkreślony w specyfikacji, a dodatkowo jeszcze zaakcentowany w ramach odpowiedzi na
zadane pytania (odpowiedź z 2 lutego 2012 r.). Podzielono w powyższym zakresie ocenę
wymaganej staranności oraz konsekwencje jej niezachowania wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. w spr. KIO 2717/11.
Punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia postawionych w odwołaniu zarzutów jest
przesądzenie znaczenia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do zawartości merytorycznej wykazu wg załącznika nr 9 do specyfikacji.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga znaczenie spornego wykazu wyartykułowane
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia względem punktów
gastronomicznych, a następnie doprecyzowane w odpowiedziach z dnia 2 lutego 2012 r.
(pismo Zamawiającego nr ORZ/64/12) oraz z dnia 15 lutego 2012 r. (pismo z dnia
ORZ/ICIOR3/193/11/92/12) na zadane wobec brzmienia specyfikacji pytaniach. Zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego, bony będące przedmiotem zamówienia miały umożliwiać
zakup posiłku profilaktycznego (spełniającego zatem wymagania dot. kaloryczności – około
1000 kcal, składu: od 50% do 55% węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15%
białek, oraz dodatkowo wymagania dot. wartości odżywczych, określone w Rozporządzeniu
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów)
w cenie 7 zł, zaś punkty gastronomiczne, w których te bony można było realizować miały
spełniać warunki opisane w odpowiedzi z dnia 15 lutego 2012 r. na pytanie 1, to jest mieć
charakter stały, być ogólnie dostępnymi dla konsumentów, oferować szeroki i zróżnicowany
asortyment potraw i napojów, a przedmiotem ich działalności powinno być przygotowywanie
oraz sprzedaż posiłków i napojów do spożycia na miejscu i lub na wynos (w tym również
zbiorowego żywienia, zapewniająca konsumentom posiłki, głównie obiadowe ale także
śniadaniowe i kolacje). Ponadto, punkt powinien być prowadzony w np. restauracji, barze,
bufecie, stołówce, w hotelu, motelu, zajeździe, schronisku, pensjonacie, domu
wypoczynkowym lub innym miejscu krótkotrwałego pobytu, z wyłączeniem wagonów
kolejowych, wchodzących w skład pociągu oraz statków pasażerskich.
Analiza treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
wyjaśnienia jej treści (odpowiedzi zamawiającego z dnia 2 lutego oraz 15 lutego 2012 r. na
zadane pytania) wyraźnie wskazują, że w składanym w ofercie załączniku według wzoru nr 9
wykonawcy mieli podać wyłącznie punkty gastronomiczne w których można nabyć posiłek
spełniający wymagania zamawiającego stawiane dla posiłków profilaktycznych za cenę nie
wyższą niż 7 zł, przy czym punkty te miały znajdować się wyłącznie w miejscowościach,
które zamawiający wyspecyfikował w załączniku 3 oraz komplementarnym do niego wzorze
do wypełnienia dla wykonawców (załącznik nr 9 do specyfikacji). Nie wydaje się w tej mierze
dopuszczalną elastyczna, rozszerzająca interpretacja wykazu miejscowości podanych
w każdym z tych załączników, która by pozwalała uznać miejscowości pobliskie, sąsiedzkie
do tych, które zamawiający wymienił. Stoi temu bowiem na przeszkodzie fakt, że
zamawiający wyraźnie stworzył dwa wykazy, odrębnie punktowane, z których pierwszy – wg
załącznika nr 3 i 9 do specyfikacji ma wyraźnie charakter zamkniętego, podczas gdy drugi
(załącznik nr 10) pozwala zamieścić te lokale i punkty gastronomiczne, które nie mieszczą
się w załączniku 3. Jeśli zamawiający sztywno określił wykaz miejscowości w załączniku
3 i 9, to nie daje to możliwości rozszerzającego traktowania tak określonego katalogu
miejscowości, w których mają być położone wykazywane lokale. W przeciwnym wypadku
zamawiający wskazałby te miejscowości nie poprzez enumeratywne wyliczenie nazw
miejscowości, (przy czym dostrzeżenia wymaga, że to wyliczenie opatrzone zostało
zastrzeżeniem, że wykonawcom wolno podać jedynie jeden punkt gastronomiczny w danej
miejscowości), ale określiłby katalog miejscowości w sposób otwarty, wskazując
przykładowo zakresy działania urzędów pocztowych, czy w inny sposób dający możliwość

szerszego, aniżeli ograniczony do wskazanej miejscowości podania położenia lokalu.
Zamawiający jednak wyspecyfikował miejscowości w załączniku nr 3 w sposób zamknięty,
nie dając przy tym żadnych sygnałów, by to wyliczenie miało charakter luźnego. Przeciwnie –
zamawiający w ramach odpowiedzi z dnia 2 lutego 2012 r. na pytanie nr 1 dał wyraz tego, że
katalog miejscowości z załącznika nr 3 i 9 należy traktować ściśle: „Zgodnie z Uchwałą nr
322/2010 z 12.10.2010r Zarządu Poczty Polskiej SA priorytetem dla Zamawiającego jest
zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy dostępu do co najmniej
jednego punktu gastronomicznego realizującego bony. W załączniku nr 9 winny znaleźć się
zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku profilaktycznego w
cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie wyższej – zgodnie z obowiązującą w
Poczcie Polskiej SA stawką posiłku przypadająca na roboczodzień pracy dla jednego
pracownika).
Zamawiający uwzględnił w SIWZ możliwość nie spełnienia w/w wymogów poprzez
wprowadzenie zapisu umożliwiającego wpisanie przez oferentów „0" w załączniku nr 9.
Powyższy zapis dotyczy zarówno sytuacji pojedynczego Wykonawcy (np. brak stosownych
uregulowań pomiędzy punktem gastronomicznym nie gwarantując zakupu posiłku w cenie do
7zł (nominału bonu) przez pracownika/ów Poczty Polskiej S.A w danej miejscowości. Przy
czym Zamawiający nie wymaga aby był to stale jednostajny posiłek - może być to np. tzw.
„danie dnia" lub posiłki łączone np. na wagę w cenie do 7zł wartości bonu i spełniające
zapisy SIWZ np. kaloryczności), jak i możliwości niespełnienia kryterium poprzez wszystkich
potencjalnych oferentów z przyczyn od nich niezależnych (np. całkowity brak punktu
gastronomicznego w danej miejscowości/ach - dla wszystkich będzie to zatem „0") co nie
wyklucza spełnienia zapisów SIWZ, a tym samym udziału w postępowaniu.”
Na tak postrzeganą sztywność i niedopuszczalność rozszerzającego traktowania
postanowień specyfikacji wskazuje dodatkowo jej pkt 9 ust. 1 pkt 13: „Na ofertę składają się
następujące dokumenty i załączniki: (…) wykaz punktów gastronomicznych wraz z nazwą
i adresem, w miejscowościach w których znajdują się placówki pocztowe,
wyszczególnione w załączniku nr 3 do siwz, z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 9
do siwz, oraz z zachowaniem kolejności miejscowości wykazanych przez
zamawiającego. W wykazie należy podać najwyżej 1 pkt. gastronomiczny w danej
miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie posiada punktu gastronomicznego
w wymaganej miejscowości winien wpisać „0”. Zamawiający uzna punkty gastronomiczne
za spełniające warunki siwz tylko te, w których istnieje możliwość zakupu posiłku w cenie
nominalnej bonu żywieniowego równej 7,00 PLN.” Zamawiający zaakcentował zatem nie
tylko konieczność podania wyłącznie miejscowości w których znajdują się placówki
pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do specyfikacji, ale także nienaruszalność
samej konstrukcji wykazu, wymagając zachowania kolejności tych miejscowości.

Zatem nie można zgodzić się, jakoby zamawiający wymaganie podania określonych
miejscowości w załączniku nr 3 i 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia traktował
jedynie kierunkowo, pozwalając zmienić określony tam katalog miejscowości i ująć inne
lokalizacje, leżące w bliskiej odległości od wymienionych miejscowości. Nic takiego bowiem
ze specyfikacji nie wynika.
Bezspornie zamawiający wymagał też – na co wskazuje brzmienie specyfikacji jak
i odpowiedź z dnia 2 lutego 2012 r. na zadane pytanie – by w wymienionych w wykazie
punktach gastronomicznych wg załącznika nr 9 lokalach można było nabyć posiłek opisany
w pkt 4 ust. 2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (posiłek profilaktyczny,
z wyłączeniem wyrobów alkoholowych i tytoniowych, zawierający od 50% do 55%
węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15% białek; posiadający wartość kaloryczną
około 1000 kcal o wartościach odżywczych określonych w Rozporządzeniu Rady Ministrów
z 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów i Uchwale nr 322
Zarządu Poczty Polskiej S.A. z 12.10.2010 r.).
Odnosząc powyższe do podniesionych zarzutów, wskazujących na złożenie przez
Sodexo Motivation Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie nieprawdziwych informacji
dostrzeżenia wymaga, że odwołujący na potwierdzenie, że podane informacje są
nieprawdziwe złożył szereg wniosków dowodowych, mających, w jego zamiarze dowodzić
złożenia nie polegających na prawdzie informacji. Mowa tu o oświadczeniach osób,
sporządzonych na formularzach opracowanych przez odwołującego i przedłożonych osobom
obecnym w odwiedzonych przez siebie punktach, które zostały wskazane przez
przystępującego w jego wykazie wg załącznika nr 9. Oświadczenia te, datowane na czas po
złożeniu odwołania (21, 22, 23, 27 marca br.), zostały sporządzone według opracowanego
przez odwołującego szablonu, wskazujące adres, nazwę i umiejscowienie danej jednostki
(placówka handlowa, gastronomiczna, budynek mieszkalny etc.) zawierają twierdzenie
o treści „Oświadczam, że w (…), znajdującym/ej się pod adresem (…) w ramach
oferowanych usług gastronomicznych placówka nie prowadzi sprzedaży posiłków w cenie do
7 zł włącznie. Wyżej wymienionych posiłków nie było w ofercie w szczególności na dzień
27.02.2012, ani obecnie nie zamierza się wprowadzić posiłków w takiej cenie”, niekiedy
opatrzone o dodatkowe wyjaśnienie dotyczące np. najtańszego posiłku zostały przez
odwołującego przedłożone osobom zastanym pod adresami odwiedzonych lokali. Z
przedmiotowych oświadczeń, złożonych dla lokali wymienionych w poz. 14, 32, 37, 46,
49,166, 167, 168, 169, 170, 91, 94, 111, 55, 56 wykazu przystępującego nie sposób ponad
wszelką wątpliwość wywieść, że złożono nieprawdziwe informacje: nie jest wiadomym z całą
pewnością, jakie osoby złożyły wobec odwołującego takie oświadczenia, czy były one
uprawnione do takich oświadczeń, jak i czy posiadały stosowną wiedzę by je w sposób
kategoryczny i miarodajny złożyć. Nawet jeśli podpisane osoby są pracownikami

wskazanych w nich jednostek (zwykle owe osoby zostały podpisane na oświadczeniach jako
„zastępca kierownika” – „Conieco” w Tarnowskich Górach - poz. 14 wykazu przystępującego
oraz Telepizza w Bytomiu – poz. 167 wykazu, Telepiza w Mysłowicach – poz. 91 wykazu;
„kierownik” – Telepizza w Rudzie Śląskiej i Telepizza w Siemianowicach Śl. – poz. 169 oraz
170 wykazu, „Dyrektor ds. Marketingu i Sprzedaży” – Meta International sp. z o.o. w
Szczyrku, poz. 46 wykazu, Prezes City Pizza S.C. za City Pizza – poz. 49 wykazu,
pracownik – co do Telepizza w Chorzowie – poz. 166 wykazu lub w ogóle bez wskazania
statusu osoby – Hotel Restauracja Podkowa w Siewierzu – poz. 32 wykazu, Pizzeria
Maximus – poz. 37 wykazu, restauracja Maximus – poz. 168 wykazu, Pizzeria Expres w
Kędzierzyn Koźlu – poz. 111) nie sposób z całą pewnością stwierdzić, czy osoby te
posiadały pełną wiedzę pozwalającą w sposób jednoznaczny, pozytywnie przesądzić, że w
danym lokalu nie jest możliwe nabycie posiłku, o jakim mowa w tym postępowaniu.
Dodatkowo, część tych oświadczeń, sporządzona na wzorach opracowanych przez
odwołującego zawiera, poza elementami wkomponowanymi w treść oświadczenia, oraz
podpisami osób także odręczne zapisy osoby odbierającej oświadczenia (przedstawiciela
odwołującego), wprowadzone za osoby je podpisujące. To także nakazuje z ograniczonym
zaufaniem oceniać wskazane oświadczenia. Zwrócić także trzeba uwagę, że w omawianych
oświadczeniach, których wzór przygotował odwołujący mówi się ogólnie o posiłkach, nie jest
więc wiadomym, w jakiej relacji te oświadczenia pozostają do wymagań dotyczących
posiłków stawianych w tym postępowaniu. Wprawdzie pojęcie posiłku jest pojęciem
szerszym niż posiłki profilaktyczne wymagane w tym postępowaniu, którym zamawiający
postawił względnie szczegółowe wymagania, to w przynajmniej części tych oświadczeń
zachodzi pewna niespójność: mowa w nich np. o tym, że „placówka nie prowadzi sprzedaży
posiłków w cenie do 7 zł włącznie”, po czym w części tytułowanej „wyjaśnienia dodatkowe”
zawarte są zastrzeżenia np. o treści:
- „najtańszy posiłek – hamburger – 3,49” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkę „Conieco” w Tarnowskich Górach – poz. 14 wykazu
przystępującego);
- „najtańszy posiłek – hamburger – 3,5 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkę Pizzeria Maximus w Wojkowicach – poz. 37 wykazu),
- „najtańszy posiłek w cenie 9 zł – pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Chorzowie – poz. 166 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek w cenie 7,90 zł mini calzone” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Bytomiu – poz. 167 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek to Hamburger 4,5 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkę Maximus w Piekarach Śląskich – poz. 168 wykazu);

- „najtańszy posiłek za 7 zł pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby składającej
oświadczenie za Telepizza w Rudzie Śląskiej – poz. 169 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek za 7 zł pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby składającej
oświadczenie za Telepizza w Siemianowicach Śląskich – poz. 170 wykazu przystępującego);
- „najtańsze posiłki: frytki – 4,50 zł i pizza – 9 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Mysłowicach – poz. 91 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek: frytki – 5 zł i pizza – 9 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Pizzeria Expres – poz. 111 wykazu przystępującego).
Może to wskazywać, że osoba składająca takie oświadczenie w pewien, nieznany nam
sposób rozumie pojęcie posiłku, co do którego składa oświadczenie, lub składa takie
oświadczenie bez większej refleksji nad jego treścią i wzajemną spójnością. To także nie
pozwala traktować złożonych przez odwołującego oświadczeń jako potwierdzających
w sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości złożenie przez Sodexo Motivation
Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie nieprawdziwych informacji. Jak wskazano wyżej,
nie jest wystarczającym wywołanie wątpliwości w powyższym zakresie – dla uznania
złożenia nieprawdziwych informacji konieczne jest kategoryczne i nie wynikające
z przypuszczeń przesądzenie, że jest inaczej, aniżeli wynika ze złożonych przez wykonawcę
oświadczeń i dokumentów. Na podstawie samych tylko oświadczeń, w treści i formie
złożonej przez odwołującego nie sposób dojść do takiego przekonania.
W odniesieniu do twierdzenia odwołującego, zgodnie z którym pensjonat Ogrodzisko w Wiśle
(poz. 55 wykazu przystępującego nie realizuje bonów żywnościowych Sodexo, odwołujący
przedłożył własne oświadczenie opatrzone pieczęcią tego lokalu, z którego wynika, że
realizowane są tam wyłącznie bony: kupon beauty, kulturalno – rekreacyjny oraz
podarunkowy. W powyższym zakresie także nie sposób było uznać wyłącznie na podstawie
tego oświadczenia, stanowiącego w istocie własne stanowisko odwołującego o złożeniu
nieprawdziwych informacji – samo to oświadczenie odwołującego nie jest wystarczającym
dla przesądzenia o złożeniu nieprawdziwych informacji. Nie sposób bowiem przesądzić, czy
podane na miejscu informacje zostały udzielone przez osobę posiadającą odpowiednie
rozeznanie w tej mierze. Należy też zwrócić uwagę, że zarzut podniesiony w tej mierze w
odwołaniu dotyczył nie kwestii, że nie są realizowane bony żywieniowe sodexo, ale że w
ogóle w pensjonacie Ogrodzisko nie są wydawane posiłki innym osobom aniżeli goście
pensjonatu – wskazane oświadczenie odwołującego wykracza zatem poza tezę i zarzut
wyartykułowany w odwołaniu, czemu stoi na przeszkodzie brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Podobnie, z oświadczenia złożonego w odniesieniu do wykazanego w poz. 56 wykazu
Hotelu Ziemowit przez osobę , której status określono jako „recepcja”, zgodnie z którym to
oświadczeniem „placówka nie realizuje bonów sodexo żywieniowych” , „realizowane są

wyłącznie bony turystyczne sodexo pass, Hotel nie posiada restauracji, jedynie jadalnię dla
gości hotelowych” nie sposób z całą pewnością, przy braku innych dowodów
potwierdzających tezy odwołującego, wnioskować o złożeniu przez Sodexo Motivation
Solutions Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nieprawdziwych
informacji.
Nie uznano argumentacji odwołującego w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji
w odniesieniu do wskazanego w poz. 125 wykazu przystępującego punktu Młyński Staw.
Odwołujący stawiał w powyższym zakresie zarzut dotyczący tego, że lokal nie jest
zlokalizowany w Niemodlinie, ale we wsi Rzędziwojowice, a więc również – zdaniem
odwołującego - nie powinien zostać uwzględniony w ocenie jako nie znajdujący się
w miejscowości z załącznika 3. Na powyższą okoliczność odwołujący złożył oświadczenie
podpisane przez dwie osoby – określone jako menedżer restauracji oraz inną osobę, bez
wskazania statusu, opieczętowane dodatkowo pieczęcią AUTOGRILL Polska sp. z o.o.,
w którym zawarto twierdzenie, że „placówka o nazwie AUTOGRILL Polska sp. z o.o.
znajduje się pod adresem: Autostrada 216 km MOP Młyński Staw Rzędziwojowice.
Wyjaśnienia dodatkowe: miejscowość znajduje się w gminie Niemodlin” oraz oświadczenie
identycznej treści pochodzące od osób podpisanych w imieniu Shell Polska sp. z o.o.,
a także wydruki ze strony internetowej na której podano adres lokalu jako „ miejscowość
MOP III Młyński Staw, adres: 49-100 Niemodlin, 216 km autostrady A 4, kierunek Wrocław”
(taki sam wydruk złożył także przystępujący), oraz wydruk mapki pobranej z internetu.
Odwołujący złożył także zdjęcia sporządzone na miejscu, mające służyć wykazaniu, że we
wskazanym miejscu można skorzystać jedynie z noclegu, zaś posiłki są serwowane na stacji
benzynowej. Podkreślenia jednak wymaga, że odwołujący w odwołaniu nie stawiał zarzutów
dotyczących niemożności zrealizowania bonów ani niespełniania przez lokal wymagań
stawianych przez zamawiającego, zaś dalszemu – ponad złożone odwołanie – rozszerzeniu
zarzutów sprzeciwia się treść przepisu art. 192 ust. 7 ustawy. Co się zaś tyczy zarzutu,
zgodnie z którym lokal mieści się w innej miejscowości niż wskazana przez przystępującego,
to jest w Rzędziwojowicach a nie w Niemodlinie, złożone wnioski, w tym w szczególności
oświadczenia osób za podmioty: AUTOGRILL Polska sp. z o.o. oraz Shell Polska sp. z o.o.
nie mogą zostać uznane za wystarczające dla stwierdzenia ponad wszelką wątpliwość, że
lokal znajduje się nie w Niemodlinie, ale w Rzędziwojowicach. Nie potwierdza tego także
złożony przez odwołującego statut gminy Niemodlin oraz wydruki stron internetowych
dotyczące obszaru gminy i składających się na nią miejscowości, w tym Rzędziwojowic
– o ile wynika z nich istnienie miasta i gminy Niemodlin, a także istnienie miejscowości
Rzędziwojowice z liczbą ludności 256 osób, to spornym w sprawie jest, do jakiej
miejscowości administracyjnie należy konkretny lokal, określony jako Comfort Express –
Młyński Staw, 216 km autostrady kierunek Wrocław. Nie jest przy tym sporne istnienie

miejscowości Niemodlin oraz Rzędziwojowice a także okoliczność, że są to odrębne
miejscowości. Sporne jest, czy konkretna lokalizacja: lokal oznaczony jako Comfort Express
Młyński Staw położony jest w mieście Niemodlin czy Wsi Rzędziwojowice. Tych informacji na
podstawie statutu Gminy oraz informacji na temat miejscowości, które się na te gminę
składają się mnie nie można jednak uzyskać. Stąd za nieprzydatne do wykazania
okoliczności spornej i istotnej w przedmiotowym postępowaniu, którą to okolicznością jest,
gdzie w rzeczywistości – w jakiej miejscowości – położony jest lokal pod nazwą Comfort
Expres Młyński Staw, uznano złożone przez odwołującego wydruki ze strony internetowej
dotyczącej Gminy Niemodlin i jej obszaru. Powyższe nie jest sporne i nie było
kwestionowane, zaś z treści takiego wydruku nie wynika, czy ten konkretny lokal mieści się
w miejscowości Niemodlin albo – do czego zmierzał odwołujący – we wsi Rzędziwojowice.
Nie wystarcza do takiego przesądzenia także oświadczenie sporządzone przez
odwołującego („notatka służbowa” z dnia 16 marca 2012 r.), oparte na własnym ustaleniu
odwołującego. Nie ulega przy tym wątpliwości, że istnieje dostrzegalna trudność
w określeniu administracyjnego przyporządkowania tego lokalu – jego położenie jest
najczęściej wskazywane poprzez umiejscowienie go jako tuż przy autostradzie (216 km
autostrady A4 kier. Wrocław). Ze złożonego na rozprawie przez przystępującego wykazu
punktów wchodzących w sieć prowadzoną przez ComfortExpress SA w Pruszkowie wynika,
że punkt pod nazwą Comfort Expres Młyński Staw położony jest w Niemodlinie. Nie negując
zatem wątpliwości jawiących się w odniesieniu do tego lokalu, stwierdzenia wymaga, że
wątpliwości nie są tu wystarczającymi dla stwierdzenia nieprawdziwych informacji,
dotyczących jego położenia. Pozytywne, jednoznaczne wykazanie tej okoliczności, ciąży –
po myśli art. 6 kc – na odwołującym, jako podmiocie, który wywodzi z tego korzystne skutki
prawne. Stąd brak było podstaw do przyjęcia, by w oparciu o złożone przez odwołującego
wnioski, w odniesieniu do lokalu, który wskazano w poz. 125 wykazu przystępującego,
wykazano złożenie nieprawdziwych informacji polegających na wskazaniu innej niż
rzeczywista miejscowości, w której lokal jest położony. Całokształt materiału dowodowego
przedłożonego na powyższą okoliczność nie pozwala ponad wszelką wątpliwość
sformułować twierdzenia, że punkt pod nazwą Comfort Expres Młyński Staw zlokalizowany
jest w Rzędziwojowicach.
Podkreślenia przy tym wymaga, że nie mogła zostać uwzględniona argumentacja
podniesiona przez odwołującego dopiero na rozprawie, zgodnie z którą przedmiotowy lokal
jest nieczynny, że nie można w nim nabyć w ogóle posiłku, bowiem – jak wskazywał
odwołujący – ma on charakter wyłącznie noclegowni, gdzie posiłek można nabyć na stacji
benzynowej Shell. Podobnie odwołujący nie wykazał, by ten punkt został przejęty przez
stację Shell, bądź w inny sposób zaprzestał działalności pozwalającej ująć go jako punkt
w którym można zrealizować posiłek. Powyższe zarzuty i argumentacja nie zostały objęte

treścią odwołania, nie mogły być więc brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy, w myśl
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie wykazanej w pozycji 80 wykazu przystępującego restauracji MAG w Myszkowie,
odwołujący prezentował stanowisko, zgodnie z którym nie jest możliwe nabycie w tym lokalu
posiłku w cenie do 7 zł, na co przedłożył oświadczenie właściciela lokalu, iż „placówka (…)
nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation Solution” oraz „bony Sodexho nie były nigdy
realizowane”. Na obalenie tej tezy przystępujący złożył umowę nr 10005682 łączącą go
z tym podmiotem, w którym wskazano dwa lokale – restaurację MAG oraz kawiarnię MAG,
oba w Myszkowie, a następnie oświadczenie z dnia 29 marca 2012 r. właściciela kawiarni
MAG w Myszkowie przy ul. Kościuszki 67 a zgodnie z którym „na dzień 27.02.2012 umowa
10005682 pomiędzy Sodexo Motivation Solutions polska sp. z o.o. a Kawiarnia MAG
A. Gawlik 42 -300 Myszków była umową aktywną i nie została wcześniej wypowiedziana”.
W świetle powyższego należało uznać, że odwołujący, który tezę o niemożności nabycia
posiłku w cenie 7 zł w lokalu wskazanym w poz. 80 wykazu przystępującego, tj. restauracji
MAG w Myszkowicach przy ul. Kościuszki 67 wywodził ze wskazania w uzyskanym przez
siebie oświadczeniu właściciela lokalu o nierealizowaniu bonów Sodexho, nie wykazał
zasadności podnoszonego zarzutu.
Następnie, odwołujący wykazywał w odwołaniu, że w ujętym pod poz. 20 wykazu
przystępującego lokalu oznaczonym w tym wykazie jako „Smak i Woźniak w Będzinie przy
ul. 1 maja 1” nie są realizowane bony Sodexo. Na rozprawie odwołujący przedłożył
oświadczenie właścicielki tego lokalu z dnia 21 marca 2012 r., osygnowane nazwą lokalu
„Maxi Pizza, Obiady u mamuni” w Będzinie przy ul. 1 maja 1, zgodnie z którym „placówka
(…) nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation Solution”. Przystępujący zaś w powyższym
zakresie kontrargumentował, składając umowę nr 10019742 dotyczącą tego punktu łączącą
go z właścicielami lokalu - Restauracja „Piwnica pod Starym Browarem” w Katowicach, wraz
z załącznikiem do umowy Lista punktów klienta, gdzie wskazano min.: „P.H.S.C. Smak
i Woźniak, 45-200 Będzin, ul. 1 maja 1”. Przystępujący złożył wreszcie oświadczenie z dnia
2 kwietnia 2012 r. opieczętowane jako Restauracja „Piwnica pod Starym Browarem”
w Katowicach, o treści: „(…) na dzień 27.02.2012 umowa 10019742 pomiędzy Sodexo
Motivation Solutions Polska sp. z o.o. a Restauracją „Piwnica pod Starym Browarem” była
umową aktywną i nie została wcześniej wypowiedziana”. Zatem wobec złożenia dwóch
oświadczeń o odmiennej treści odpowiednio przez odwołującego oraz przystępującego,
z których to złożone przez odwołującego odnosi się do innej nazwy lokalu, aniżeli wskazana
przez przystępującego, co pozwala wnioskować że być może dotyczy innej jeszcze placówki
tego samego właściciela, przy jednoczesnym złożeniu przez przystępującego umowy, do
której nawiązuje złożone przez niego oświadczenie, uznano, że odwołujący nie zdołał

wykazać prezentowanej przez siebie tezy, to jest że w lokalu o nazwie Smak i Woźniak w
Będzinie przy ul. 1 maja 1 nie są realizowane bony Sodexo.
Jednocześnie w odniesieniu do wykazanego w poz. 32 wykazu przystępującego punktu
gastronomicznego Restauracja Podkowa w Siewierzu ul. Sucha 4, co do którego podniósł
zarówno, że nie są realizowane bony w cenie do 7 zł jak i że nie są tam realizowane bony
Sodexo, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, poza oświadczeniem z 27 marca
2012 r. w którym osoba, co do której podano stanowisko „Recepcja” oświadczyła, iż
„Oświadczam, że w (…), znajdującym/ej się pod adresem (…) w ramach oferowanych usług
gastronomicznych placówka nie prowadzi sprzedaży posiłków w cenie do 7 zł włącznie.
Wyżej wymienionych posiłków nie było w ofercie w szczególności na dzień 27.02.2012, ani
obecnie nie zamierza się wprowadzić posiłków w takiej cenie”. Ze wskazanych wcześniej
względów nie sposób uznać, by na podstawie samego oświadczenia o prezentowanej treści
można było wywieść kategoryczny wniosek o złożeniu nieprawdziwych informacji, zaś
w zakresie tego, że w tym, lokalu w ogóle nie są realizowane bony Sodexo – odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, zatem i w tej mierze brak było podstaw do podzielenia
zarzutu wyartykułowanego w odwołaniu.

Reasumując, zarzuty sformułowane w odniesieniu do punktów gastronomicznych
podanych w poz. 14, 32, 37, 46, 49, 166, 167, 168, 169, 170, 80, 91, 111, 55, 56, 125, 20 nie
znalazły potwierdzenia.

Następnie, poddano analizie zarzuty dotyczące podanego w poz. 12 wykazu
przystępującego punktu gastronomicznego, tj. Pizza u Rudika. Przystępujący podał w tej
mierze adres: Sośnicowice, ul. Wiejska 39, podczas gdy odwołujący wywodził, że lokal
znajduje się w Łanach Wielkich, ul. Wiejska 39, na co złożył paragon z tego lokalu
wskazujący adres: Pizza u Rudika, ul. Wiejska 39, 44-153 Łany Wielkie, własną umowę
z tym lokalem, gdzie podano taki sam adres, zaświadczenie z Gminy Sośnicowice podpisane
przez jej Burmistrza, zgodnie z którym miejscowość Łany Wielkie to sołectwo w Gminie
Sośnicowice (nie jest częścią miasta Sośnicowice), oraz uchwałę Rady Miejskiej
w Sośnicowicach w sprawie uchwalenia Statutu Gminy Sośnicowice, z którego wynika że
terytorium Gminy obejmuje Miasto Sośnicowice oraz sołectwa m.in. Łany Wielkie oraz
wydruki mapek obszaru Gminy.
Przystępujący złożył na powyższą okoliczność umowę nr 1002624 z 26 listopada
2012 r. Także w tej umowie wskazano jako miejscowość, w której lokal jest położony, to jest
Łany Wielkie: „Pizza u Rudika z siedzibą w Łany Wielkie przy ul. Wiejskiej nr 39”, taki też
adres widnieje na pieczęci tego podmiotu. W załączonej do tej umowy Liście punktów klienta
– stan na dzień 26.11.11 wskazano m.in. Pizza u Rudika, zaś jako adres punktu: kod 44 -

153, miasto: Łany Wielkie, ulica, nr: Wiejska 39. Z powyższego wynika, że we wszelkich
dokumentach wskazywany jest jako adres tego punktu gastronomicznego miejscowość Łany
Wielkie. Nie sposób też przyjąć, że wobec faktu, że obie miejscowości: Sośnicowice oraz
Łany Wielki położone są w tak niewielkiej odległości, mogłoby być tak, że istnieje między
nimi jedna ulica, której przebieg obejmuje dwie sąsiednie jednostki administracyjne – w takim
bowiem wypadku oba adresy na tej samej ulicy miałyby odmienne numery, podczas gdy
w analizowanej sprawie w odniesieniu do lokalu Pizza u Rudika każdorazowo jest
konsekwentnie wskazywana jedna ulica, to jest ul. Wiejska 39. W tych okolicznościach nie
sposób przyjąć, by mogło chodzić o dwa różne adresy w różnych miejscowościach, położone
jednak na tej samej ulicy. Sporną jest zatem jedynie kwestia, czy lokal położony jest przy ul.
Wiejskiej 39 w Sośnicowicach – jak podano w wykazie przystępującego, czy w Łanach
Wielkich – zgodnie z tezą prezentowaną przez odwołującego. Złożone dokumenty, zarówno
z inicjatywy odwołującego jak te, które złożył przystępujący każdorazowo wskazują na
miejscowość Łany Wielkie.
Także przystępujący oraz zamawiający nie kwestionował położenia lokalu, wskazując
jedynie, że położony jest on w bardzo bliskiej odległości od miasta Sośnicowice – jego rynku,
przy którym jest urząd pocztowy (ok. 800 m). W tym zakresie podkreślenia jednak wymaga,
że redakcja specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek
przedmiotowego postępowania – jak wskazano wcześniej - nie pozwala na tak elastyczne,
rozszerzające traktowanie miejscowości, w których mają znajdować się wykazywane
w wykazie wg załącznika nr 9 lokale. W specyfikacji (załącznik 3, 3a, 9) wymieniono jedynie
Sośnicowice, a nie Łany Wielkie. Mówi się w niej wyraźnie o miejscowościach, w których
funkcjonują urzędy pocztowe, według zamkniętej listy ustalonej przez zamawiającego. Jeśli
wolą zamawiającego było takie elastyczne rozumienie pojęcia miejscowości, winien był temu
dać czytelnie wyraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego nie uczynił, a
dodatkowo – kategorycznie podkreślił to wymaganie w ramach udzielonych odpowiedzi
z dnia 2 lutego 2012 r. oraz 15 lutego 2012 r., nie dopuszczając innych miejscowości aniżeli
wymienione w załączniku nr 3. Na pytanie 4 zamawiający w dniu 15 lutego 2012 r. udzielił
bowiem definitywnej odpowiedzi, akcentując przez pogrubienie i podkreślenie swoje intencje:
„(…) Zamawiający zgodnie z powyższymi zapisami umowy będzie brał pod uwagę
punkty gastronomiczne (bowiem one stanowią ocenę oferenta w SIWZ) zlokalizowane w
miejscowościach działania urzędów pocztowych wymienionych w załączniku nr 3 do
SIWZ.”
Powyższe decydowało o uznaniu, że wykonawca Sodexo Motivation Solutions Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w wykazie według załącznika dr 9 do
specyfikacji, w pozycji 12 podał punkt gastronomiczny Pizza u Rudika, który nie jest
zlokalizowany w miejscowości podanej przez zamawiającego (w istocie przez

zamawiającego „na sztywno” narzuconej), co jest równoznaczne z podaniem nieprawdziwej
informacji. Wykonawca musiał bowiem znać dane dotyczące miejscowości – są one
wyraźnie wskazane w łączącej go umowie i załącznikach do niej, zaś składając
oświadczenie w wykazie musiał czynić to z należytym rozeznaniem oraz świadomością, do
jakiego celu informacje są podawane oraz, że należy w tym wypadku kierować się ścisłym
traktowaniem wykazu narzuconych przez zmawiającego miejscowości. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, dopełniona udzielonymi odpowiedziami na zadane pytania
w powyższym zakresie jest czytelna i nie pozostawia najmniejszych wątpliwości
interpretacyjnych. Inne traktowanie na tym etapie katalogu miejscowości, pozwalające uznać
także miejscowości, które wprawdzie nie zostały wymienione w załączniku nr 3 i 3a, ale są
położone blisko tych miejscowości czy też z innych powodów zaliczenie ich do tej grupy,
czyniłoby ocenę ofert w powyższej mierze arbitralną, krzywdzącą tych wykonawców, którzy
zastosowali się do dosłownego, literalnego kształtu specyfikacji oraz wytycznych zawartych
w odpowiedziach udzielonych na zadane pytania, a w konsekwencji do preferencyjnego
traktowania wykonawców, którzy z mniejszą starannością podeszli do wyselekcjonowania
punktów gastronomicznych w wykazie wg załącznika 9, czy nawet w sposób świadomy
podali w nim lokale, które w wymienionych miejscowościach się nie mieszczą.
Podobnie należało ocenić zarzuty dotyczące wskazanego w pozycji 94 wykazu
przystępującego punktu gastronomicznego, to jest Telepizza przy ul. Ozimskiej 19 w Opolu.
W powyższym zakresie odwołujący zarzucał, że w tym lokalu nie można nabyć posiłku
w cenie do 7 zł, zaś na potwierdzenie złożył oświadczenie pochodzące ze znajdującej się
pod tym adresem lokalu tj. Pierogami Staropolskiej, z którego wynika, iż „placówka
znajdująca się pod wskazanym adresem nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation
Solurion w zakresie realizacji bonów Sodexho”, „pod powyższym adresem od 04/201
funkcjonuje inna placówka o nazwie: Pierogarnia Staropolska (…)”, „Placówka
gastronomiczna Telepizza nie istnieje od 05.2010 roku.”.
Przystępujący wyjaśnił powyższe tym, że aktualnie wskazany w wykazie lokal mieści się
nadal w Opolu, ale pod innym adresem, tj. pod adresem Krakowska 48 także w Opolu.
Jakkolwiek odwołujący nie stawiał zarzutu wskazującego, że lokal opisany w poz. 94 wykazu
przystępującego nie istnieje, czy innych tego rodzaju zarzutów, ograniczając się do
twierdzenia, że w lokalu opisanym w pkt 94 wykazu przystępującego nie można nabyć
posiłku w cenie do 7 zł, dostrzeżenia wymaga, że ustalenie w zakresie przeniesienia lokalu
wskazanego w wykazie, to jest oświadczenie wykonawcy, że ten punkt gastronomiczny
znajduje się w innej lokalizacji, aniżeli wskazana w wykazie w poz. 94, nakazuje przyjąć, że
oświadczenie zawarte w wykazie „Wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup
posiłku profilaktycznego w cenie bonu o nominale 7 zł w miejscowościach w których znajdują
się placówki pocztowe”, w poz. 94 o treści: „nazwa miejscowości: Opole, Telepizza, ul.

Ozimska 19” stanowi oświadczenie zawierające nieprawdziwe informacje. Z oświadczenia
tego wynika, że w lokalu Telepizza przy ul. Ozimskiej 19 w Opolu można nabyć posiłek
profilaktyczny w cenie do 7 zł, podczas gdy – skoro taki lokal nie istnieje pod wskazanym
adresem - nabycie w nim posiłku za wskazaną cenę nie jest możliwe. W tym zakresie
potwierdził się zatem zarzut stawiany w odwołaniu. Informacje podawane w wykazie muszą
być bowiem rozpatrywane przez pryzmat ich treści zakomunikowanej zamawiającemu, nie
mogą być przy tym skorygowane przez wskazanie na rozprawie, że lokal obecnie mieści się
w innym miejscu, pod innym adresem. Analizie podlega bowiem informacja w takim zakresie,
w jakim została podana zamawiającemu. Nie może być ona zastąpiona następczą korektą,
dokonaną w sposób, jak uczynił to przystępujący.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że i ta korekta nasuwa daleko idące wątpliwości,
skoro przystępujący podał, że lokal obecnie mieści się w Opolu przy ul. Krakowskiej 48, to
nie sposób pominąć faktu, że z takim adresem przystępujący wskazał w drugim wykazie
(Wykaz punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice tj. województwa
śląskiego i opolskiego, w których możliwa jest realizacja bonów żywieniowych wg załącznika
nr 10), w poz. 327 inny lokal to jest Bar Non Stop w Opolu, przy ul. Krakowskiej 48. Nie
przesądzając tej kwestii, bowiem może być tak że pod jednym adresem, to jest w Opolu przy
ul. Krakowskiej 48 mieszczą się dwa lokale (wykazywana w wykazie wg załącznika
nr 9 Telepizza jak i ujęty w wykazie wg załącznika nr 10 Bar Non Stop), stwierdzenia
wymaga, że istotne jest jedynie, że informacje podane w wykazie wg załącznika nr 9 w poz.
94, zgodnie z którymi przystępujący gwarantuje nabycie posiłku w cenie do 7 zł w punkcie
gastronomicznym Telepizza w Opolu przy ul. Ozimskiej 19 nie odzwierciedlają
rzeczywistości. Wskazany lokal już nie istnieje, zatem pod podanym adresem nie można
nabyć posiłku profilaktycznego w cenie do 7 zł. Powyższe decydowało o uznaniu zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie możliwości nabycia w lokalu wskazanym
przez przystępującego w poz. 94 wykazu wg załącznika nr 9 tj. Telepizza w Opolu przy ul.
Ozimskiej 19.
Powyższe miało wpływ na wynik postępowania – jak wskazano wyżej –
wyeliminowanie już jednego punktu gastronomicznego z wykazu wg załącznika nr 9
złożonego w ofercie przystępującego decyduje o zmianie łącznej punktacji w taki sposób, że
oferta odwołującego uzyskuje wyższą ilość punktów, staje się korzystniejszą. W sprawie
stwierdzono złożenie nieprawdziwych informacji w odniesieniu do dwóch punktów
gastronomicznych. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co decyduje o konieczności wykluczenia przystępującego
z postępowania, a w konsekwencji – również odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Oceniając złożone przez każdą ze stron dowody, uwzględniono znaczenie i charakter
zastosowanych środków dowodowych. Z powodów wcześniej przedstawionych, dowodom
z oświadczeń, jakie złożył odwołujący należało przyznać ograniczoną zdolność do wykazania
stawianych tez – to jest, że złożono nieprawdziwe informacje, z uwagi na to, że
w odniesieniu do znacznej większości z tych oświadczeń trudno ocenić status osób
składających oświadczenia, stopień znajomości kwestii będących przedmiotem oświadczeń,
w tym łączących poszczególne punkty gastronomiczne umów z innymi podmiotami (tutaj:
przystępującym). Przystępujący, w celu obalenia stawianych mu zarzutów złożył menu
wybranych lokali, rachunki za potrawy jakie można w nich nabyć oraz umowy łączące go
z kwestionowanymi w odwołaniu lokalami, a także - w odniesieniu do punktów wskazanych
w pozycjach 20, 80 i 125 - oświadczenia osób w imieniu wskazanych w wykazie placówek.
Oświadczenia te, rozpatrywane w kontekście treści złożonych umów dopełniają ich treść, a w
szczególności potwierdzają, że wynikające z umów wzajemne porozumienia między ich
stronami są aktualne, zatem w zakresie, w jakim odnoszą się do zarzutów wskazujących, że
we wskazanych lokalizacjach nie są realizowane bony Sodexo, pozwalają na ocenę stanu
faktycznego objętego sporem między stronami.
Uznano zatem, że same oświadczenia złożone przez odwołującego nie pozwalają
przesądzić ponad wszelką wątpliwość, że podane w wykazie wg zał. nr 9 przystępującego
informacje są nieprawdziwe. Ich kształt, sposób sformułowania i potwierdzenia tożsamości
osób składających nie pozwala uznać za potwierdzające ponad wszelką wątpliwość, mające
rozstrzygające znaczenie dla uznania złożonych przez przystępującego oświadczeń
w wykazie (zał. wg wzoru nr 9) za nieprawdziwe. Informacje podane w wykazie
przystępującego (wyjąwszy informacje podane w poz. 12 i 94) zostały potwierdzone
przedłożonymi umowami łączącymi przystępującego z kwestionowanymi punktami
gastronomicznymi, uwiarygodnione zostały ponadto złożonymi wybiórczo cennikami, menu
oraz paragonami obrazującymi ceny w tych lokalach.
Nie uwzględniono przy tym wniosków dowodowych odwołującego z opakowania po
frytkach oraz wydruku ze strony McDonald zawierającej tabele kalorii frytek, na okoliczność
wartości kalorycznej frytek oraz ich składu: odwołujący w odwołaniu nie podnosił zarzutów
dotyczących niewłaściwych walorów posiłków serwowanych w punktach gastronomicznych
wykazanych w wykazie wg załącznika nr 9 w ofercie przystępującego. Zarzuty w tej mierze
odnosiły się jedynie do niemożności nabycia posiłku za cenę do 7 zł. Stąd wskazane wnioski
dowodowe pozostawały bez związku z podniesionymi zarzutami.
Na podstawie całokształtu opisanego wyżej materiału dowodowego, ocenionego
zgodnie ze wskazaniami wynikającymi z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz odpowiedziami na pytania dotyczące jej brzmienia, uznano za zasadnie postawione
zarzuty dotyczące złożenia nieprawdziwych informacji w poz. 12 i 94 wykazu wg załącznika

nr 9 w ofercie przystępującego. Złożenie tych informacji miało wpływ na wynik postępowania,
bowiem decydowało o uznaniu oferty przystępującego za korzystniejszą. Potwierdzenie
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych determinowało uwzględnienie odwołania, jako że miało ono wpływ na wynik
postępowania. Orzeczono zatem o żądaniach postawionych w odwołaniu, nakazując
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Sodexo Motivation
Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Skutkiem
powyższego winno być także uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
w myśl art. 24 ust. 4 Prawo zamówień publicznych.
Nie dopatrzono się podstaw do uwzględnienia innych żądań odwołania,
w tym żądania nakazania zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej – żądanie to, jako pozostające bez
bezpośredniego związku z zarzutami odwołania odnosi się raczej do naturalnej konsekwencji
działań zamawiającego wynikających z celu prowadzonego postępowania i zamawiającemu
zostało pozostawione.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
wynikających ze złożonego rachunku do kwoty wynikającej z przepisu § 3 pkt 2)
przywołanego wyżej rozporządzenia, to jest 3.600 zł.
Przewodniczący: