KIO 588/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 588/12
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Firma Usługowa
„EKO-JAGR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-225 Wola, ul. Kopalniana
10 (pełnomocnik wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, 43-227 Gilowice, ul.
Lompy 15, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Instytut Geologiczny -
Państwowy Instytut Badawczy, 00-975 Warszawa, ul. Rakowiecka 4,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Instytutowi
Geologicznemu - Państwowemu Instytutowi Badawczemu, 00-975 Warszawa, ul.
Rakowiecka 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut
Badawczy, 00-975 Warszawa, ul. Rakowiecka 4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Firma Usługowa „EKO-
JAGR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-225 Wola, ul. Kopalniana 10
(pełnomocnik wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, 43-227 Gilowice, ul.
Lompy 15, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Instytutu Geologicznego - Państwowego Instytutu
Badawczego, 00-975 Warszawa, ul. Rakowiecka 4, na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Firma Usługowa „EKO-JAGR” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-225 Wola, ul. Kopalniana 10 (pełnomocnik
wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, 43-227 Gilowice, ul. Lompy 15, kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 588/12
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Firma
Usługowa „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną oodpwiedzialnością w Woli (pełnomocnik
wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„USŁUGI KRATER” Władysława Bigos w Gilowicach, wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy w
Warszawie, podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na „Usługi sprzątania dla Oddziału
Górnośląskiego PIG-PIB w Sosnowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22.02.2012 r., poz. 52792-2012.
Odwołanie dotyczy czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiajacemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad - uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w toku czynności badania ofert,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
3) art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, a bezprawna decyzja
zamawiającego wyrządziła mu szkodę, gdyż oferta odwołującego była najkorzystniejsza i
jako taka powinna zostać wybrana. Uzyskanie zamówienia będzie stanowiło źródło dochodu
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołanie przysługuje, w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy, wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej „siwz”, w pkt
IX.2, sposób obliczenia ceny oferty, w zakresie dotyczącym podatku VAT, następująco:
„Cenę oferty podlegającą ocenie i służącą dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty,
stanowi suma oferowanych ryczałtowych miesięcznych cen jednostkowych brutto (przy
uwzględnieniu stawki pocentowej podatku VAT obowiązującej w dniu składania ofert) za
wykonanie usługi sprzątania 1 m2 powierzchni biurowych i hotelowych, zawierająca
wszystkie opusty i koszty dodatkowe” (cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert).
Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu ofertowym w tabeli cenowej (pkt 2) podał w
każdej z trzech pozycji dotyczącej każdego roku trwania umowy (trzy lata): w kolumnie 3 i 4 -
ryczałtowe miesięczne ceny jednostkowe netto za wykonanie usługi - sprzątania 1 m2
powierzchni biurowej wraz z ciągami komunikacyjnymi i mycia 1 m2 okien - zawierające
wszystkie opusty i koszty dodatkowe (zł), w kolumnie 5 - wartość netto za każdy rok trwania
umowy, w kolumnie 6 (należało podać kwotę VAT) w pozycji dotyczącej każdego roku z
trzech lat trwania umowy oraz w pozycji „razem”, podał kwoty „0,00”. W kolumnie 7 tabeli
podał wartość brutto każdej pozycji, która równa jest wartości netto każdej pozycji.
Cena oferty odwołującego (114 278,10 zł) była drugą w kolejności ceną najkorzystniejszą,
spośród 10. ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący załączył do oferty pełnomocnictwo na mocy, którego obaj wykonawcy składający
ofertę wspólnie ustanowili, na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy, pełnomocnikiem Firmę
Usługową „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną oodpwiedzialnością w Woli, do
reprezentowania obu wykonawców, jak i każdego z nich z osobna, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego.
W pełnomocnictwie podano, że upoważnia ono w szczególnosci (opis skondensowany) do
złożenia oferty, dokonywania wszelkich czynności związanych z postępowaniem, wnoszenia
środkow ochrony prawnej, prowadzenia negocjacji z zamawiającym, zawarcia i podpisania
umowy.
Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
treści oferty (pismo z dnia 13 marca 2012 r.) (...) „dlaczego Wykonawca w złożonej ofercie w
pkt. 2 w kolumnie 6 określił kwotę 0,00”. Odwołujący wyjaśnił, że rachunki za świadczoną
usługę, a nie faktury VAT, będzie wystawiać firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos,
która nie jest czynnym podatnikiem VAT. Zatem, (…) „w formularzu ofertowym w pozycjach
dotyczących wartości podatku VAT, podano kwotę 0,00 złotych” (pismo z dnia 14 marca
2012 r.).
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - błędy w
obliczeniu ceny oferty (uzasadnienie prawne), podając w uzasadnieniu faktycznym, że
„Wykonawca błędnie dokonał obliczenia ceny poprzez błędne określenie stawki VAT.
Wykonawca określił kwotę podatku VAT „0” złotych a usługi w zakresie sprzątania
pomieszczeń objęte są, zgodnie z przepisami ustawy o podatku VAT stawką podstawową tj.
23%. Błędne określenie kwoty VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego zamawiający nie
może korygować na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ani na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, stąd oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6”.
Jednocześnie zamawiajacy zawiadomił odwołujacego o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy Zakład Usługowo-Handlowy DEDE-ROL w Łebie, który złożył ofertę z najniższą
ceną (937 080, 36 zł) oraz o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Jako oferta
najkorzystniejsza została wybrana oferta firmy Agencja Usługowo-Handlowa BŁYSK w
Katowicach z ceną 116 435,58 zł (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
21 marca 2012 r.).
Odwołujący wniósł do zamawiającego pismo z dnia 22 marca 2012 r. (w dniu 23 marca 2012
r. faksem i w dniu 26 marca 2012 r. pisemnie), w którym zwrócił się o ponowne dokonanie
czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. W uzasadnieniu podał, że nie wszystkie
podmioty świadczące usługi sprzątania muszą być podatnikami podatku VAT. Powtórzył, że
rachunki za świadczone usługi będzie wystawiać firma „USŁUGI KRATER” Władysława
Bigos, która nie jest czynnym podatnikiem VAT w rozumieniu art. 97 ustawy o VAT i korzysta
ze zwolnienia od podatku VAT na zasadach określonych w art. 113 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarow i usług. Stwierdził, że z tego powodu firma nie była
zobowiązana do naliczania i odprowadzania podatku VAT, a tym samym nie mogła określić
wartości podatku VAT w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazał na brak podstaw do
odrzucenia jego oferty jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Do pisma została
załączona kserokopia deklaracji VAT-R, tj. zgłoszenie rejestracyjne w zakresie podatku od
towarów i usług Władysławy Bigos - firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, jako osoby
fizycznej (aktualizacja danych), złożone w Urzędzie Skarbowym w dniu 12.01.2011 r., gdzie
w wierszu 30. zaznaczono, że podatnik będzie korzystał (korzysta) ze zwolnienia, o którym
mowa w art. 113 ust. 1 lub 9 ustawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w dniu 22 marca 2012 r. na podstawie
przekazanego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo EZ-2400-3/2012-
142/IIP z dnia 21 marca 2012 r.) powziął informację, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy jego oferta została odrzucona. Wskazał, że decyzja zamawiającego nie była
prawidłowa. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty błędem w obliczeniu ceny,
polegającym na tym, że odwołujący określił niewłaściwą stawkę podatku VAT oraz błędnie
określił kwotę podatku VAT w wysokości „0,00” złotych. Odwołujący podał, że zdaniem
zamawiającego, usługi sprzątania pomieszczeń objęte są, zgodnie z przepisami ustawy o
podatku VAT, stawką podstawową tj. w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że
zamawiający nie jest podmiotem władnym do określania stawek podatku VAT. Uznał, że
tylko z samego faktu, że inni wykonawcy określili stawkę na 23% nie wynika jeszcze, że
wszystkie podmioty świadczące usługi sprzątania muszą być podatnikami podatku VAT i
stosować do rozliczeń usługi stawkę podatku VAT w takiej wysokości. Podniósł, że w
odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 13 marca 2012 r. (wezwanie w trybie art. 87 ust.
1 ustawy) poinformował zamawiającego pismem z dnia 14 marca 2012 r., że w imieniu
konsorcjum rachunki za świadczone usługi będzie wystawiać firma „USŁUGI KRATER”
Władysława Bigos. Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający został poinformowany,
że wskazana firma nie jest czynnym podatnikiem VAT i za świadczone usługi nie będzie
wystawiała faktur VAT lecz rachunki, w związku z powyższym, w formularzu ofertowym w
pozycjach dotyczących podatku VAT, odwołujący podał kwotę „0,00” zł, a wartości netto i
brutto umowy w takiej samej wysokości.
Wskazał, że ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług określa w art. 97,
że do naliczania i odprowadzania podatku VAT zobowiązani są jedynie czynni podatnicy VAT
oraz dopuszcza pod określonymi w art. 113 warunkami zwolnienie od podatku VAT, z
ktorego korzysta firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos.
Uznał, że błąd w obliczeniu ceny oferty powstałby jedynie wtedy, gdyby firma Władysławy
Bigos była czynnym podatnikiem VAT zobowiązanym do naliczania i odprowadzania podatku
VAT.
Reasumując wskazał, że oferta podatnika korzystającego ze zwolnienia od podatku VAT,
który nie określił w ofercie kwoty podatku VAT, nie może zostać odrzucona jako zawierająca
błędy w obliczeniu ceny.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 6 kwietnia
2012 r.), w której wskazł na obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w
zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, przez
niewłaściwe zastosowanie stawki podatku VAT, powołując się na podaną wyżej uchwałę
Sądu Najwyższego oraz orzecznictwo KIO. Podniósł także, że odwołujący składając ofertę
wspólną z udziałem wykonawcy nie będącego czynnym podatnikiem podatku VAT, powinien
ten fakt udowodnić. Poddał w wątpliwość złożenie oferty wspólnej, skoro każdy z
wykonawców oferuje inną cenę za tę samą usługę.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania, o której mowa w art.
179 ust. 1 ustawy, gdyż jest uczestnikiem postępowania, złożył ofertę z ceną, która wobec
skutecznego wykluczenia wykonawcy - Zakład Usługowo-Handlowy DEDE-ROL w Łebie i
odrzucenia oferty tego wykonawcy, powoduje, że w razie uwzględnienia odwołania i
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oferta odwołującego mogłaby być wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 23 ust. 1 i 2 ustawy stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Wykonawcy zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia przez wykonawców (np. konsorcja) ma na celu połączenie
potencjału ludzkiego, technicznego, ekonomicznego i finansowego, by w wyniku zsumowania
tegoż potencjału uzyskać zamówienie. Przepisy ustawy nie narzucają wykonawcom żadnej
formy co do wspólnego złożenia oferty. Wspólnie mogą składać oferty wszyscy wykonawcy,
gdyż przepisy ustawy nie przewidują w tym zakresie jakiegokolwiek ograniczenia.
Ustanowiony pełnomocnik reprezentuje wykonawców wobec zamawiającego w sposób i w
zakresie wynikającym z pełnomocnictwa. Zatem, w rozpoznawanej sprawie, czynności
pełnomocnika dokonywane przez Firmę Usługową „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Woli, na mocy pełnomocnictwa załączonego do oferty, kończą się
wraz z zawarciem i podpisaniem umowy z zamawiającym.
Na podstawie przepisu art. 23 ust. 4 ustawy zamawiający może żądać przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej współpracę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o ile oferta tych wykonawców zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza. Przepisy Pzp nie określają zasad współpracy czy rozliczania
się wykonawców w ramach wspólnego złożenia oferty.
W piśmiennictwie przedstawiono m.in. następujący pogląd na tę kwestię (Jerzykowski
Jarosław, artykuł, Rzeczposp. 2005.1.17, Umowa konsorcjum jedynie dla partnerów. Teza nr
1, 46493/1 i Teza nr 2, 46493/2): „Sfera wewnętrzna stosunków pomiędzy konsorcjantami
regulowana jest łączącą ich umową. Umowa ta jest umową nienazwaną, choć poza sporem
pozostaje odpowiednie stosowanie do niej przepisów Kodeksu cywilnego o spółce (art. 860 i
nast. k.c.). Elementami istotnymi i wystarczającymi zarazem umowy konsorcjum będą
oznaczenie celu gospodarczego oraz określenie działań, poprzez które strony zamierzają cel
ten osiągnąć. Wynikający z przepisów prawa cywilnego charakter umowy konsorcjum
uniemożliwia uznanie jej za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego” (1).
„Konsorcjanci są uprawnieni do wspólnego występowania w obrocie prawnym nie dlatego, że
zawarli umowę konsorcjum, ale dlatego, iż w polskim prawie zobowiązań nie ma zakazu, aby
w charakterze jednej strony stosunku zobowiązaniowego występowało więcej podmiotów
prawa. Tę ogólną zasadę powtarza zresztą art. 23 ust. 1 pzp, nawiązując do kodeksowej
instytucji wielości dłużników” (2).
Z przepisu art. 141 ustawy wynika, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego. „Przepis ustawy
Pzp (art. 141 Pzp) ustanawiający solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego
stosowanie nie podlega wyłączeniu na mocy umownego postanowienia stron
ograniczającego solidarną odpowiedzialność. Podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie
zamówienia odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ex lege z uwagi na sam fakt
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy. Podmioty
te pozostają przy tym zobowiązane solidarnie aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego
w zakresie obowiązków wynikających z umowy (art. 366 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i
141 Pzp). Tym samym, forma prawna współpracy zastosowana przez wykonawców nie ma
wpływu na odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i
niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Bez znaczenia jest więc, czy
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana w
Kodeksie cywilnym umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej. Forma
prawna współpracy wykonawców może mieć znaczenie wyłącznie dla ich wzajemnych
rozliczeń” (opracowanie pt. „Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”, Warszawa 2011 r., Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości i Urząd
Zamówień Publicznych, str. 61-62).
Z oświadczenia złożonego na rozprawie przez samoistnego prokurenta Firmy Usługowej
„EKO-JAGR” spółka z ograniczoną odpwiedzialnością w Woli, pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynika, że w umowie konsorcjum,
wykonawcy określili, iż czynności związane z przedmiotem zamówienia wykona wykonawca
Władysława Bigos - firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, natomiast wykonawca
Firma Usługowa „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną odpwiedzialnością, będzie wykonywać
usługi transportowe w ramach wzajemnych rozliczeń.
Wobec tego, Władysława Bigos będzie wystawiała rachunki zamawiającemu, a nie faktury
VAT, gdyż nie jest czynnym podatnikiem podatku VAT.
Oceniając materiał dowodowy, Izba miała na uwadze, że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika, że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11 (www.uzp.gov.pl orzecznictwo sądów
okręgowych). Z wyroku wynika m.in., że w postępowaniu odwoławczym, odwołujący nie
może rozszerzyć żądania czy występować z nowym żądaniem ponad określone w
odwołaniu, zaś zamawiający nie może zmieniać ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego, po wniesieniu odwołania. Zatem, zamawiający związany
jest swoim stanowiskiem w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego, zawartym w
zawiadomieniu o dokonanej czynności.
Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie obciążającego go obowiązku
zachowania wymogów formalnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, gdy spełnione są przesłanki wynikające z art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy, co jednoznacznie podkreślono w uchwale Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11: „Określenie w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu
ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (…)”. Niewłaściwe
wskazanie kwoty VAT, jako czynnika cenotwórczego, przy sformułowaniu postanowień w
siwz w rozpoznawanej sprawie, zobowiązujące wykonawców do podania kwoty podatku VAT
z uwzględnieniem stawki obowiązującej w dniu składania ofert, nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy i stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty.
Wskazanie „0,00” zł w ofercie odwołującego - kwoty podatku VAT, ze względu na status
wykonawców, zasadnie budziło wątpliwości zamawiającego. Żądanie wyjaśnień z jakim
zwrócił się zamawiający do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy było zwięzłe.
Stosowna do wezwania była odpowiedź (pisma - z dnia 13 marca 2012 r. zamawiającego i z
dnia 14 marca 2012 r. odwołującego). W doktrynie i orzecznictwie, w tym Izby,
jednoznacznie przyjmuje się, że zamawiający oczekując wyczerpujących wyjaśnień
zobowiązany jest wskazać wątpliwe zakresy oferty. W jednym z orzeczeń dotyczących
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9
grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10 uznał, że o wezwaniu przesądzają uzasadnione
wątpliwości zamawiającego, a pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać
elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości, co których zamawiający
oczekuje wyjaśnień, a także zakres oczekiwanych wyjaśnień.
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie przepisu 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z
powodu błędnego „(…) obliczenia ceny poprzez błędne określenie stawki VAT. Wykonawca
określił kwotę podatku VAT „0” złotych a usługi w zakresie sprzątania pomieszczeń objęte
są, zgodnie z przepisami ustawy o podatku VAT stawką podstawową tj. 23%”.
Zamawiający oceniając sposób obliczenia ceny oferty nie odniósł się do wyjaśnień złożonych
przez odwołującego na wezwanie (jak wyżej wskazano czynność wezwania do złożenia
wyjaśnień ma na celu wyeliminowanie wszelkich wątpliwości powstałych w toku badania i
oceny ofert dotyczących ich treści i w razie potrzeby może być powtarzana). Zamawiający
uznał, że z uwagi na status podatkowy pełnomocnika - Firma Usługowa „EKO-JAGR” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, cena brutto oferty powinna uwzględniać podatek VAT w
stawce podstawowej, tj. 23% (stanowisko potwierdzone na rozprawie). Na rozprawie oraz w
odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu Izby, zamawiający podniósł, że w
przypadku różnego statusu podatkowego wykonawców, oferta złożona przez wykonawców
nie jest ofertą wspólną lecz stanowi dwie odrębne oferty cenowe. W ocenie Izby, jest to
wskazanie nowej podstawy faktycznej, sugerujacej inną przesłankę odrzucenia oferty.
Zamawiający co do zasady, nie zakwestionował podmiotowego zwolnienia podatkowego
wykonawcy składającego wspólną ofertę. Za podstawę oceny skutkującej odrzuceniem oferty
przyjął status pełnomocnika wykonawców. W orzecznictwie prezentowano poglądy, że
złożenie ofert przez wykonawców korzystających z różnych form opodatkowania, nie
oznacza, iż ich oferty będą nieporównywalne (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2746/10). Mając na uwadze, że przepisy ustawy nie
ograniczają składania wspólnych ofert przez wykonawców niezależnie od przyjętych przez
nich form wzajemnych rozliczeń, z zastrzeżeniem jedynie braku możliwości ograniczenia
odpowiedzialności solidarnej wobec zamawiającego, co nie było zarzutem stron w sprawie,
Izba uznała, że zamawiający oceniając ofertę odwołującego wyłącznie na podstawie statusu
podatkowego pełnomocnika wykonawców i nie uwzględniając wyjaśnień złożonych w toku
postępowania, naruszył przepisy ustawy wskazane w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, ust. 2 i
ust. 3 pkt 1 ustawy, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Firma Usługowa
„EKO-JAGR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-225 Wola, ul. Kopalniana
10 (pełnomocnik wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, 43-227 Gilowice, ul.
Lompy 15, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Instytut Geologiczny -
Państwowy Instytut Badawczy, 00-975 Warszawa, ul. Rakowiecka 4,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Instytutowi
Geologicznemu - Państwowemu Instytutowi Badawczemu, 00-975 Warszawa, ul.
Rakowiecka 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut
Badawczy, 00-975 Warszawa, ul. Rakowiecka 4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Firma Usługowa „EKO-
JAGR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-225 Wola, ul. Kopalniana 10
(pełnomocnik wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, 43-227 Gilowice, ul.
Lompy 15, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Instytutu Geologicznego - Państwowego Instytutu
Badawczego, 00-975 Warszawa, ul. Rakowiecka 4, na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Firma Usługowa „EKO-JAGR” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-225 Wola, ul. Kopalniana 10 (pełnomocnik
wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, 43-227 Gilowice, ul. Lompy 15, kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 588/12
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Firma
Usługowa „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną oodpwiedzialnością w Woli (pełnomocnik
wykonawców), 2. Władysława Bigos prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„USŁUGI KRATER” Władysława Bigos w Gilowicach, wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy w
Warszawie, podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na „Usługi sprzątania dla Oddziału
Górnośląskiego PIG-PIB w Sosnowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22.02.2012 r., poz. 52792-2012.
Odwołanie dotyczy czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiajacemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad - uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w toku czynności badania ofert,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
3) art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, a bezprawna decyzja
zamawiającego wyrządziła mu szkodę, gdyż oferta odwołującego była najkorzystniejsza i
jako taka powinna zostać wybrana. Uzyskanie zamówienia będzie stanowiło źródło dochodu
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołanie przysługuje, w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy, wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej „siwz”, w pkt
IX.2, sposób obliczenia ceny oferty, w zakresie dotyczącym podatku VAT, następująco:
„Cenę oferty podlegającą ocenie i służącą dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty,
stanowi suma oferowanych ryczałtowych miesięcznych cen jednostkowych brutto (przy
uwzględnieniu stawki pocentowej podatku VAT obowiązującej w dniu składania ofert) za
wykonanie usługi sprzątania 1 m2 powierzchni biurowych i hotelowych, zawierająca
wszystkie opusty i koszty dodatkowe” (cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert).
Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu ofertowym w tabeli cenowej (pkt 2) podał w
każdej z trzech pozycji dotyczącej każdego roku trwania umowy (trzy lata): w kolumnie 3 i 4 -
ryczałtowe miesięczne ceny jednostkowe netto za wykonanie usługi - sprzątania 1 m2
powierzchni biurowej wraz z ciągami komunikacyjnymi i mycia 1 m2 okien - zawierające
wszystkie opusty i koszty dodatkowe (zł), w kolumnie 5 - wartość netto za każdy rok trwania
umowy, w kolumnie 6 (należało podać kwotę VAT) w pozycji dotyczącej każdego roku z
trzech lat trwania umowy oraz w pozycji „razem”, podał kwoty „0,00”. W kolumnie 7 tabeli
podał wartość brutto każdej pozycji, która równa jest wartości netto każdej pozycji.
Cena oferty odwołującego (114 278,10 zł) była drugą w kolejności ceną najkorzystniejszą,
spośród 10. ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący załączył do oferty pełnomocnictwo na mocy, którego obaj wykonawcy składający
ofertę wspólnie ustanowili, na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy, pełnomocnikiem Firmę
Usługową „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną oodpwiedzialnością w Woli, do
reprezentowania obu wykonawców, jak i każdego z nich z osobna, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego.
W pełnomocnictwie podano, że upoważnia ono w szczególnosci (opis skondensowany) do
złożenia oferty, dokonywania wszelkich czynności związanych z postępowaniem, wnoszenia
środkow ochrony prawnej, prowadzenia negocjacji z zamawiającym, zawarcia i podpisania
umowy.
Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
treści oferty (pismo z dnia 13 marca 2012 r.) (...) „dlaczego Wykonawca w złożonej ofercie w
pkt. 2 w kolumnie 6 określił kwotę 0,00”. Odwołujący wyjaśnił, że rachunki za świadczoną
usługę, a nie faktury VAT, będzie wystawiać firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos,
która nie jest czynnym podatnikiem VAT. Zatem, (…) „w formularzu ofertowym w pozycjach
dotyczących wartości podatku VAT, podano kwotę 0,00 złotych” (pismo z dnia 14 marca
2012 r.).
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - błędy w
obliczeniu ceny oferty (uzasadnienie prawne), podając w uzasadnieniu faktycznym, że
„Wykonawca błędnie dokonał obliczenia ceny poprzez błędne określenie stawki VAT.
Wykonawca określił kwotę podatku VAT „0” złotych a usługi w zakresie sprzątania
pomieszczeń objęte są, zgodnie z przepisami ustawy o podatku VAT stawką podstawową tj.
23%. Błędne określenie kwoty VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego zamawiający nie
może korygować na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ani na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, stąd oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6”.
Jednocześnie zamawiajacy zawiadomił odwołujacego o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy Zakład Usługowo-Handlowy DEDE-ROL w Łebie, który złożył ofertę z najniższą
ceną (937 080, 36 zł) oraz o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Jako oferta
najkorzystniejsza została wybrana oferta firmy Agencja Usługowo-Handlowa BŁYSK w
Katowicach z ceną 116 435,58 zł (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
21 marca 2012 r.).
Odwołujący wniósł do zamawiającego pismo z dnia 22 marca 2012 r. (w dniu 23 marca 2012
r. faksem i w dniu 26 marca 2012 r. pisemnie), w którym zwrócił się o ponowne dokonanie
czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. W uzasadnieniu podał, że nie wszystkie
podmioty świadczące usługi sprzątania muszą być podatnikami podatku VAT. Powtórzył, że
rachunki za świadczone usługi będzie wystawiać firma „USŁUGI KRATER” Władysława
Bigos, która nie jest czynnym podatnikiem VAT w rozumieniu art. 97 ustawy o VAT i korzysta
ze zwolnienia od podatku VAT na zasadach określonych w art. 113 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarow i usług. Stwierdził, że z tego powodu firma nie była
zobowiązana do naliczania i odprowadzania podatku VAT, a tym samym nie mogła określić
wartości podatku VAT w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazał na brak podstaw do
odrzucenia jego oferty jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Do pisma została
załączona kserokopia deklaracji VAT-R, tj. zgłoszenie rejestracyjne w zakresie podatku od
towarów i usług Władysławy Bigos - firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, jako osoby
fizycznej (aktualizacja danych), złożone w Urzędzie Skarbowym w dniu 12.01.2011 r., gdzie
w wierszu 30. zaznaczono, że podatnik będzie korzystał (korzysta) ze zwolnienia, o którym
mowa w art. 113 ust. 1 lub 9 ustawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w dniu 22 marca 2012 r. na podstawie
przekazanego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo EZ-2400-3/2012-
142/IIP z dnia 21 marca 2012 r.) powziął informację, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy jego oferta została odrzucona. Wskazał, że decyzja zamawiającego nie była
prawidłowa. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty błędem w obliczeniu ceny,
polegającym na tym, że odwołujący określił niewłaściwą stawkę podatku VAT oraz błędnie
określił kwotę podatku VAT w wysokości „0,00” złotych. Odwołujący podał, że zdaniem
zamawiającego, usługi sprzątania pomieszczeń objęte są, zgodnie z przepisami ustawy o
podatku VAT, stawką podstawową tj. w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że
zamawiający nie jest podmiotem władnym do określania stawek podatku VAT. Uznał, że
tylko z samego faktu, że inni wykonawcy określili stawkę na 23% nie wynika jeszcze, że
wszystkie podmioty świadczące usługi sprzątania muszą być podatnikami podatku VAT i
stosować do rozliczeń usługi stawkę podatku VAT w takiej wysokości. Podniósł, że w
odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 13 marca 2012 r. (wezwanie w trybie art. 87 ust.
1 ustawy) poinformował zamawiającego pismem z dnia 14 marca 2012 r., że w imieniu
konsorcjum rachunki za świadczone usługi będzie wystawiać firma „USŁUGI KRATER”
Władysława Bigos. Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający został poinformowany,
że wskazana firma nie jest czynnym podatnikiem VAT i za świadczone usługi nie będzie
wystawiała faktur VAT lecz rachunki, w związku z powyższym, w formularzu ofertowym w
pozycjach dotyczących podatku VAT, odwołujący podał kwotę „0,00” zł, a wartości netto i
brutto umowy w takiej samej wysokości.
Wskazał, że ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług określa w art. 97,
że do naliczania i odprowadzania podatku VAT zobowiązani są jedynie czynni podatnicy VAT
oraz dopuszcza pod określonymi w art. 113 warunkami zwolnienie od podatku VAT, z
ktorego korzysta firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos.
Uznał, że błąd w obliczeniu ceny oferty powstałby jedynie wtedy, gdyby firma Władysławy
Bigos była czynnym podatnikiem VAT zobowiązanym do naliczania i odprowadzania podatku
VAT.
Reasumując wskazał, że oferta podatnika korzystającego ze zwolnienia od podatku VAT,
który nie określił w ofercie kwoty podatku VAT, nie może zostać odrzucona jako zawierająca
błędy w obliczeniu ceny.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 6 kwietnia
2012 r.), w której wskazł na obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w
zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, przez
niewłaściwe zastosowanie stawki podatku VAT, powołując się na podaną wyżej uchwałę
Sądu Najwyższego oraz orzecznictwo KIO. Podniósł także, że odwołujący składając ofertę
wspólną z udziałem wykonawcy nie będącego czynnym podatnikiem podatku VAT, powinien
ten fakt udowodnić. Poddał w wątpliwość złożenie oferty wspólnej, skoro każdy z
wykonawców oferuje inną cenę za tę samą usługę.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania, o której mowa w art.
179 ust. 1 ustawy, gdyż jest uczestnikiem postępowania, złożył ofertę z ceną, która wobec
skutecznego wykluczenia wykonawcy - Zakład Usługowo-Handlowy DEDE-ROL w Łebie i
odrzucenia oferty tego wykonawcy, powoduje, że w razie uwzględnienia odwołania i
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oferta odwołującego mogłaby być wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 23 ust. 1 i 2 ustawy stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Wykonawcy zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia przez wykonawców (np. konsorcja) ma na celu połączenie
potencjału ludzkiego, technicznego, ekonomicznego i finansowego, by w wyniku zsumowania
tegoż potencjału uzyskać zamówienie. Przepisy ustawy nie narzucają wykonawcom żadnej
formy co do wspólnego złożenia oferty. Wspólnie mogą składać oferty wszyscy wykonawcy,
gdyż przepisy ustawy nie przewidują w tym zakresie jakiegokolwiek ograniczenia.
Ustanowiony pełnomocnik reprezentuje wykonawców wobec zamawiającego w sposób i w
zakresie wynikającym z pełnomocnictwa. Zatem, w rozpoznawanej sprawie, czynności
pełnomocnika dokonywane przez Firmę Usługową „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Woli, na mocy pełnomocnictwa załączonego do oferty, kończą się
wraz z zawarciem i podpisaniem umowy z zamawiającym.
Na podstawie przepisu art. 23 ust. 4 ustawy zamawiający może żądać przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej współpracę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o ile oferta tych wykonawców zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza. Przepisy Pzp nie określają zasad współpracy czy rozliczania
się wykonawców w ramach wspólnego złożenia oferty.
W piśmiennictwie przedstawiono m.in. następujący pogląd na tę kwestię (Jerzykowski
Jarosław, artykuł, Rzeczposp. 2005.1.17, Umowa konsorcjum jedynie dla partnerów. Teza nr
1, 46493/1 i Teza nr 2, 46493/2): „Sfera wewnętrzna stosunków pomiędzy konsorcjantami
regulowana jest łączącą ich umową. Umowa ta jest umową nienazwaną, choć poza sporem
pozostaje odpowiednie stosowanie do niej przepisów Kodeksu cywilnego o spółce (art. 860 i
nast. k.c.). Elementami istotnymi i wystarczającymi zarazem umowy konsorcjum będą
oznaczenie celu gospodarczego oraz określenie działań, poprzez które strony zamierzają cel
ten osiągnąć. Wynikający z przepisów prawa cywilnego charakter umowy konsorcjum
uniemożliwia uznanie jej za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego” (1).
„Konsorcjanci są uprawnieni do wspólnego występowania w obrocie prawnym nie dlatego, że
zawarli umowę konsorcjum, ale dlatego, iż w polskim prawie zobowiązań nie ma zakazu, aby
w charakterze jednej strony stosunku zobowiązaniowego występowało więcej podmiotów
prawa. Tę ogólną zasadę powtarza zresztą art. 23 ust. 1 pzp, nawiązując do kodeksowej
instytucji wielości dłużników” (2).
Z przepisu art. 141 ustawy wynika, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego. „Przepis ustawy
Pzp (art. 141 Pzp) ustanawiający solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego
stosowanie nie podlega wyłączeniu na mocy umownego postanowienia stron
ograniczającego solidarną odpowiedzialność. Podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie
zamówienia odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ex lege z uwagi na sam fakt
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy. Podmioty
te pozostają przy tym zobowiązane solidarnie aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego
w zakresie obowiązków wynikających z umowy (art. 366 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i
141 Pzp). Tym samym, forma prawna współpracy zastosowana przez wykonawców nie ma
wpływu na odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i
niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Bez znaczenia jest więc, czy
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana w
Kodeksie cywilnym umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej. Forma
prawna współpracy wykonawców może mieć znaczenie wyłącznie dla ich wzajemnych
rozliczeń” (opracowanie pt. „Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”, Warszawa 2011 r., Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości i Urząd
Zamówień Publicznych, str. 61-62).
Z oświadczenia złożonego na rozprawie przez samoistnego prokurenta Firmy Usługowej
„EKO-JAGR” spółka z ograniczoną odpwiedzialnością w Woli, pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynika, że w umowie konsorcjum,
wykonawcy określili, iż czynności związane z przedmiotem zamówienia wykona wykonawca
Władysława Bigos - firma „USŁUGI KRATER” Władysława Bigos, natomiast wykonawca
Firma Usługowa „EKO-JAGR” spółka z ograniczoną odpwiedzialnością, będzie wykonywać
usługi transportowe w ramach wzajemnych rozliczeń.
Wobec tego, Władysława Bigos będzie wystawiała rachunki zamawiającemu, a nie faktury
VAT, gdyż nie jest czynnym podatnikiem podatku VAT.
Oceniając materiał dowodowy, Izba miała na uwadze, że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika, że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11 (www.uzp.gov.pl orzecznictwo sądów
okręgowych). Z wyroku wynika m.in., że w postępowaniu odwoławczym, odwołujący nie
może rozszerzyć żądania czy występować z nowym żądaniem ponad określone w
odwołaniu, zaś zamawiający nie może zmieniać ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego, po wniesieniu odwołania. Zatem, zamawiający związany
jest swoim stanowiskiem w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego, zawartym w
zawiadomieniu o dokonanej czynności.
Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie obciążającego go obowiązku
zachowania wymogów formalnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, gdy spełnione są przesłanki wynikające z art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy, co jednoznacznie podkreślono w uchwale Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11: „Określenie w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu
ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (…)”. Niewłaściwe
wskazanie kwoty VAT, jako czynnika cenotwórczego, przy sformułowaniu postanowień w
siwz w rozpoznawanej sprawie, zobowiązujące wykonawców do podania kwoty podatku VAT
z uwzględnieniem stawki obowiązującej w dniu składania ofert, nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy i stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty.
Wskazanie „0,00” zł w ofercie odwołującego - kwoty podatku VAT, ze względu na status
wykonawców, zasadnie budziło wątpliwości zamawiającego. Żądanie wyjaśnień z jakim
zwrócił się zamawiający do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy było zwięzłe.
Stosowna do wezwania była odpowiedź (pisma - z dnia 13 marca 2012 r. zamawiającego i z
dnia 14 marca 2012 r. odwołującego). W doktrynie i orzecznictwie, w tym Izby,
jednoznacznie przyjmuje się, że zamawiający oczekując wyczerpujących wyjaśnień
zobowiązany jest wskazać wątpliwe zakresy oferty. W jednym z orzeczeń dotyczących
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9
grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10 uznał, że o wezwaniu przesądzają uzasadnione
wątpliwości zamawiającego, a pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać
elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości, co których zamawiający
oczekuje wyjaśnień, a także zakres oczekiwanych wyjaśnień.
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie przepisu 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z
powodu błędnego „(…) obliczenia ceny poprzez błędne określenie stawki VAT. Wykonawca
określił kwotę podatku VAT „0” złotych a usługi w zakresie sprzątania pomieszczeń objęte
są, zgodnie z przepisami ustawy o podatku VAT stawką podstawową tj. 23%”.
Zamawiający oceniając sposób obliczenia ceny oferty nie odniósł się do wyjaśnień złożonych
przez odwołującego na wezwanie (jak wyżej wskazano czynność wezwania do złożenia
wyjaśnień ma na celu wyeliminowanie wszelkich wątpliwości powstałych w toku badania i
oceny ofert dotyczących ich treści i w razie potrzeby może być powtarzana). Zamawiający
uznał, że z uwagi na status podatkowy pełnomocnika - Firma Usługowa „EKO-JAGR” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, cena brutto oferty powinna uwzględniać podatek VAT w
stawce podstawowej, tj. 23% (stanowisko potwierdzone na rozprawie). Na rozprawie oraz w
odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu Izby, zamawiający podniósł, że w
przypadku różnego statusu podatkowego wykonawców, oferta złożona przez wykonawców
nie jest ofertą wspólną lecz stanowi dwie odrębne oferty cenowe. W ocenie Izby, jest to
wskazanie nowej podstawy faktycznej, sugerujacej inną przesłankę odrzucenia oferty.
Zamawiający co do zasady, nie zakwestionował podmiotowego zwolnienia podatkowego
wykonawcy składającego wspólną ofertę. Za podstawę oceny skutkującej odrzuceniem oferty
przyjął status pełnomocnika wykonawców. W orzecznictwie prezentowano poglądy, że
złożenie ofert przez wykonawców korzystających z różnych form opodatkowania, nie
oznacza, iż ich oferty będą nieporównywalne (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2746/10). Mając na uwadze, że przepisy ustawy nie
ograniczają składania wspólnych ofert przez wykonawców niezależnie od przyjętych przez
nich form wzajemnych rozliczeń, z zastrzeżeniem jedynie braku możliwości ograniczenia
odpowiedzialności solidarnej wobec zamawiającego, co nie było zarzutem stron w sprawie,
Izba uznała, że zamawiający oceniając ofertę odwołującego wyłącznie na podstawie statusu
podatkowego pełnomocnika wykonawców i nie uwzględniając wyjaśnień złożonych w toku
postępowania, naruszył przepisy ustawy wskazane w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, ust. 2 i
ust. 3 pkt 1 ustawy, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..