KIO 657/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 657/12
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez
Odwołującego – "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212
Gdynia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
"Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, na rzecz
Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska
36/38, 02-672 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 657/12
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
Zwany dalej ”zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa radiotelefonów przewoźnych DMR" w ilości 344 sztuk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 marca 2012 roku w Dzienniku
Urzędowym WE pod nr 22012/S 59-096055.
W dniu 3 kwietnia 2012 roku wykonawca "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, -
dalej „odwołujący”, wniósł odwołanie od wadliwych, jego zdaniem czynności
zamawiającego, polegających na:
1) zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III, pkt 2.1, ppkt 2) warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, w tym wykonania w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości
minimum 150 kpl - czym zamawiający naruszył art. 22 ust.4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, oraz
b) sformułowaniu pkt. 1.15 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - „Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, w następujący
sposób: „Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4
(Alleged RC4) z kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami
posiadanymi przez Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej
szczegółowych informacji na temat maskowania korespondencji). "- w sposób niezgodny z
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp – poprzez zamieszczenie w
Ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, który to
wymóg przez swą nadmierność utrudnia uczciwą konkurencję wykonawców, w sposób
nieuzasadniony eliminując niektórych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia z
kręgu podmiotów mogących być dopuszczonymi do udziału w postępowaniu
2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zamieszczenie w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opisu przedmiotu zamówienia nie spełniającego norm zawartych w
naruszonych przepisach. Przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń ze względu na
to, że zamawiający nie podał wszystkich wymaganych informacji, mających znaczenie przy
określaniu kompatybilności urządzeń z posiadanymi przez zamawiającego radiotelefonami
DM3601, DP3601, ograniczając się do stwierdzenia, iż maskowanie ma być kompatybilne z
tymi radiotelefonami - przez co uniemożliwił odwołującemu prawidłową ocenę
dopuszczalności udziału w postępowaniu zamówienia - czym naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców i utrudnił uczciwą konkurencję.
Biorąc pod uwagę treść postanowień SIWZ w tym zakresie, wniósł o:
1 - nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu -w Sekcji III,
pkt 2.1, ppkt 2) poprzez wskazanie, iż posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
polega min. na wykonaniu w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co
najmniej jednej dostawy radiotelefonów w ilości minimum 150 kpl.
2 - nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ - Załącznika nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, poprzez podanie
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania korespondencji, bez
używania określeń odnoszących się do konkretnych produktów lub usług.
Uzasadniając powyższe żądania zmiany postanowień SIWZ, w zakresie zarzutu
dotyczącego konieczności wykazania się wskazaną wiedzą i doświadczeniem podniósł, że
postawienie takiego wymogu wprowadza nadmierne wymagania w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim powinni wykazać się wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia, jako warunek udziału w postępowaniu, a tym samym stanowi uchybienie
zasadzie zachowania uczciwej konkurencji równego i traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego w/w wymagania są nadmierne i niezgodne z przepisami ustawy
pzp, gdyż w sposób nieuzasadniony eliminują niektórych wykonawców, zdolnych do
wykonania zamówienia z kręgu podmiotów mogących być dopuszczonymi do udziału w
postępowaniu. W myśl art. 22 ust. 4 Pzp sposób dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że do wykazania
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, którego dotyczy zaskarżone ogłoszenie,
konieczne jest dokonanie jednorazowej dostawy 150 kpl. radiotelefonów przewoźnych DMR.
Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaś ma techniczna wiedza i organizacyjna zdolność ich dostarczenia, tj. czynniki
niezależne od ilości dotychczas dostarczonych radiotelefonów przewoźnych DMR. W innym
przypadku Zamawiający może doprowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców, którzy
mogą wykonać zamówienie.
Stwierdził, że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, by wykazując doświadczenie,
wykonawca miał przedstawiać wykaz dostaw tylko i wyłącznie radiotelefonów przewoźnych
DMR, a nie radiotelefonów w ogólności. Wskazał, że przedmiot zamówienia we Wspólnym
Słowniku Zamówień (CPV) znajduje się pod nr 32236000 - Radiotelefony (Sekcja II, pkt. 1 6
ogłoszenia). Ustawodawca objął wszystkie radiotelefony jednym wspólnym kodem
zamówienia.
Ponadto wskazał, że odwołujący, posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie dostaw
radiotelefonów w ogóle - analogowych, cyfrowych, i analogowo-cyfrowych, zarówno
przewoźnych, jak i noszonych - ma dostateczną wiedzę i doświadczenie (w tym potencjał
kadrowy i organizacyjny), które pozwalają mu na prawidłową realizację zamówienia również
na dostawę radiotelefonów przewoźnych DMR. Fakt, że Odwołujący w ostatnich trzech
latach nie dokonał dostawy radiotelefonów DMR w liczbie 150 kpl., nie oznacza, że nie
posiada potencjału kadrowego i organizacyjnego na zrealizowanie takiej dostawy.
W zakresie zarzutu drugiego wskazał iż w Załączniku nr 5 SIWZ zamawiający zażądał, by
dostarczone radiotelefony w zakresie maskowania korespondencji były kompatybilne z
radiotelefonami posiadanymi przez Zamawiającego - DM3601, DP3601. Maskowanie ma się
odbywać „w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (AllegedRC4) z kluczem 40 bitów".
Natomiast nie udzielił większej ilości informacji, informując iż ich nie posiada.
Stwierdził, że odwołujący posiada w swojej ofercie radiotelefony przewoźne DMR, lecz inne
niż radiotelefony DM3601 i DP3601. Radiotelefony DM3601 i DP3601 pochodzą od
producenta (Motorola), który nie opublikował w ogólnodostępnych materiałach
szczegółowych informacji dot. wykorzystywanego w jego urządzeniach sposobu maskowania
korespondencji, stawiając ogólny wymóg „kompatybilności". Zamawiający uprzywilejował
grupę wykonawców, którzy mają dostęp do odpowiedniej dokumentacji producenta, lub po
prostu są dystrybutorami radiotelefonów DM3601 i DP3601.
Tym samym stwierdził, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w ten
sposób naruszył przepis art. 29 ust.1 ustawy pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie, odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do
zarzutów odwołania podniósł, że zamawiający dokonując opisu spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia posiadał wiedzę, że na rynku istnieje co najmniej kilku
producentów radiotelefonów w systemie DMR. Zamawiający dotychczas w ramach
wcześniejszych przetargów nieograniczonych zakupił dla swoich potrzeb około 7.500 tego
typu radiotelefonów, od różnych dostawców. Tym samym można stwierdzić, że na rynku
występuje szereg podmiotów, które mają doświadczenie w zakresie dostawy takich
radiotelefonów. Stwierdził, że nie zasadne jest twierdzenie odwołującego, iż mamy do
czynienia tylko z dostawą radiotelefonów, gdyż dostawca zobowiązany jest również do
wykonywania serwisu gwarancyjnego, a tym samym wykonawcą tego zamówienia powinien
być wykonawca, który posiada już w tym zakresie doświadczenie. Tak postawiony warunek
wynika również z potrzeby chwili, gdyż zamawiający chce pilnie zakupić przedmiotowe
radiotelefony dla potrzeb Policji przy obsłudze imprez ‘UEFA - Euro 2012’.
Zamawiający stwierdził, że posiadając już w zasobach Policji około 7,5 tys. sztuk
radiotelefonów DMR musi nabyć tylko takie radiotelefony DMR, które będą kompatybilne z
radiotelefonami już istniejącymi, gdyż w innej sytuacji byłyby dla zamawiającego
nieużyteczne.
Odnosząc się do warunków technicznych dotyczących maskowania rozmów
prowadzonych za pośrednictwem telefonów DMR stwierdził, że zamawiający wielokrotnie
zwracał się do producenta telefonów „Motorola” o podanie mu szczegółowych informacji, co
do sposobu maskowania przesyłanych informacji, jednak ich nigdy nie otrzymał. Tym samym
nie jest w stanie wykazać wszystkich parametrów niezbędnych do wykonania maskowania
rozmów. Stwierdził również, że zamawiający nie posiada informacji, kto ma dostęp do
dokumentacji producenta w tym zakresie, gdyż według jego wiedzy jest to wiadomość
chroniona i nie jest powszechnie udostępniana.
Wskazał również, iż w roku ubiegłym dokonał zakupu partii radiotelefonów w systemie
DMR od innego producenta niż „Motorolla” i telefony te są kompatybilne z telefonami
użytkowanymi. Wywodzi z tego wniosek, że wykonawcy mają możliwość sprawdzenia czy
oferowany przez nich telefon jest kompatybilny z telefonami posiadanymi przez
zamawiającego. Zarzucił odwołującemu, że ten nie mogąc w swojej firmie dopracować się
kompatybilności produkowanych przez siebie telefonów z telefonami Motorola stara się
poprzez wniesienie odwołania wymóc na zamawiającym udostępnienia mu danych które
stanowią chronioną prawe autorskim własność firmy Motorola.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania , zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Izba stwierdza, że odwołujący jest
uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy jako potencjalny
wykonawca ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp dokonane w postanowieniach SIWZ uniemożliwiają mu
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie uniemożliwienie- niezasadne
utrudnienie udziału w postępowaniu, powoduje powstanie po stronie odwołującego szkody w
postaci utraty spodziewanej korzyści –z uzyskanego zamówienia.
Na wstępie oceny podniesionych zarzutów, zasadne jest wskazanie, że odwołujący w
zakresie zarzutu pierwszego domaga się od zamawiającego zamiany warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, z
konieczności wykazania się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie
co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości minimum 150 kpl, na
możliwość wykazania się w ww. okresie i warunkach dostawą co najmniej 150 kompletów
innego rodzaju radiotelefonów.
Zdaniem Izby w postępowaniu odwołującego występuje niekonsekwencja, gdyż z jednej
strony stara się wykazać , że wymaganie wykazaniem się w jednej dostawie 150 kpl
radiotelefonów GMR jest żądaniem nadmiernym i wygórowanym, stwierdzając, że „dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaś ma techniczna wiedza i organizacyjna zdolność ich dostarczenia,”.
Natomiast stawia warunek w oderwaniu od powyższego stanowiska, wnosząc o możliwość
wykazania się dostawą radiotelefonów innych niż radiotelefony DMR.
Stwierdzić należy również, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko, jak twierdzi
odwołujący, sprzedaż i dostarczenie przez wykonawcę dla zamawiającego radiotelefonów
DMR. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ pkt 1 i 3 „wykonawca zamówienia udziela
gwarancji na przedmiot zamówienia i w jej ramach ma obowiązek naprawy uszkodzeń,
usuwania wykrytych usterek i błędów funkcjonalnych w działaniu urządzeń i
oprogramowania.” Tym samym na wykonawcy zamówienia spoczywa obowiązek
wykonywania pełnego serwisu dostarczonych radiotelefonów.
Tym samym zdaniem Izby zasadne jest stanowisko zamawiającego, iż wykonanie tego
zamówienia można powierzyć tylko wykonawcy który posiada zarówno doświadczenie w
dostawie tego typu radiotelefonów, a także posiada doświadczenie w ich serwisowaniu.
Izba nie odnosi się do samego faktu czy żądanie zamawiającego wykazaniem się w tym
postępowaniu dostawą tak dużej liczby radiotelefonów w jednej dostawie nie jest warunkiem
nadmiernym utrudniającym uczciwą konkurencję, gdyż odwołujący nie żądał zmniejszenia
tego wymogu do rozsądnej ilości, lecz żądał umożliwienia wykazania się zamiennie, dostawą
radiotelefonów innego typu.
Dlatego tez biorąc pod uwagę powyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu drugiego, na wstępie jego merytorycznej oceny stwierdzić należy, że
odwołujący podnosząc zarzut postawił żądanie „nakazania zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ - poprzez podanie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania
korespondencji, bez używania określeń odnoszących się do konkretnych produktów lub
usług”.
Tak sformułowane żądanie odwołującego należy uznać za żądanie blankietowe.
Odwołujący bowiem zażądał tylko doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z przepisami
ustawy pzp. nie wskazując treści tego żądania. Rozpatrując sformułowane przez
odwołującego żądanie łącznie z zarzutami stawianymi zamawiającemu, oraz ich podstawami
faktycznymi, trudno jest uznać, iż istnieje możliwość jednoznacznego uczynienia zadość
temu żądaniu.
Izba stwierdza, że to obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie
żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Izba nie może za odwołującego
formułować treści oczekiwanej zmiany, postanowień SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż w
przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w
ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ,
które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy pzp./podobnie wyrok KIO 402/11/.
W trakcie rozprawy odwołujący na pytanie w tym zakresie Izby, wskazał, że przedmiotowe
postanowienie SIWZ winno być zmienione i z pierwotnego brzmienia „„Możliwość
maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged RC4) z
kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami posiadanymi przez
Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej szczegółowych
informacji na temat maskowania korespondencji). " winien pozostać tylko zapis w brzmieniu
„Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged
RC4) z kluczem 40 bitów”.
Odwołujący formułując żądanie w ten sposób, wyłączył potrzebę rozpatrywania kwestii
kompatybilności radiotelefonów będących przedmiotem zamówienia z radiotelefonami
będącymi już w użytkowaniu zamawiającego. Tym samym rozpatrywanie zarzutu w
zaproponowanej do wykreślenia części postanowienia pkt 1.15 załącznika nr 5 do SIWZ,
Izba uznała za bezprzedmiotowe. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ,
ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanego żądania co do jego nowej treści.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż zamawiający nie udostępnił w opisie przedmiotu
zamówienia danych, co do algorytmu ARC 04, kluczy szyfrujących, a także nie podał
wszystkich wymaganych informacji dla ustalenia, czy kwestia maskowania ma dotyczyć
całości przekazywanych słów czy tylko ich części, Izba po zapoznaniu się ze stanowiskiem
zamawiającego i przedłożoną na ta okoliczność korespondencją z przedstawicielem
Motorola Polska sp. z o.o. stwierdza, że kwestia algorytmów kodowych jest tajemnicą
technologiczną firmy Motorola, stanowi jej własność i może być udostępniona innym
podmiotom tylko w określonych przez firmę Motorola sytuacjach, tj. „po spełnieniu przez nich
określonych wymagań” – odpowiedź firmy Motorola na pismo zamawiającego, z dnia 17
lutego 2012 roku.
Tym samym jak stwierdził zamawiający, każdy potencjalny wykonawca jeśli chce
produkować radiotelefony kompatybilne z radiotelefonami systemu DMR firmy Motorola to
winien nabyć w tym celu stosowną licencje, lub opracować własno w tym zakresie
rozwiązania. Zamawiający skutecznie wykazał, że w ubiegłym roku nabył w trybie przetargu
nieograniczonego radiotelefony GMR kompatybilne z posiadanymi już radiotelefonami, a
dostawcą nie była firma Motorola. Natomiast w zakresie kluczy szyfrujących, stwierdził, ze
nie może takich danych udostępniać gdyż udostępnienie ich spowodowałoby, że funkcja
maskowania rozmów mogłaby zostać złamana i tym samym utracona zostałaby funkcja
maskowania treści rozmów które nie mogą być dostępne poza Policją.
Takie dane posiadają tylko producenci danego sprzętu lub ich partnerzy handlowi i jest ona
pilnie strzeżoną tajemnicą.
Biorąc pod uwagę podniesiony dodatkowo przez odwołującego zarzut naruszenia art.
29 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ustawy pzp stwierdzić należy iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w normie prawnej ust.2 zakazu, wystarczające takie działanie
zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww. zarzut od wykazania, iż taki opis
przedmiotu zamówienia prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiający żadnych
wątpliwości do uznania, iż działania zamawiającego w zakresie formułowania postanowień
SIWZ sprzyjają nieuczciwym praktykom godzącym w tę zasadę.
W tym przypadku podniesiony zarzut należy oceniać przez pryzmat rodzaju zamawianego
sprzętu oraz faktu konieczności utajnienia pewnych danych technicznych, gdyż w innym
przypadku oferowany sprzęt mimo tożsamości z przedmiotem zamówienia nie byłby zgodny
z potrzebami zamawiającego.
Ponadto działaniu zamawiającego nie można w tej konkretnej sytuacji zarzucić
działania wbrew zasadzie uczciwej konkurencji. Wymogi stawiane wykonawcom są
rygorystyczne, ale jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Ponadto
zamawiający wykazał, że nie ograniczył krągu potencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia do jednego wykonawcy, gdyz takich wykonawców na rynku Unii
Europejskiej jest wielu, na co może wskazywać zakup w ostatnich latach ponad 7,5 tys.
sztuk radiotelefonów w systemie DMR od różnych dostawców.
Niedopuszczalną w tym trybie zamówienia byłaby eliminacja wszystkich
potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów poza jednym. Zdaniem
Izby odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iż do takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w
sposób umożliwiający jego realizację przez każdego zainteresowanego wykonawcę.
Powyższe pozwala również na stwierdzenie, iż nawet wysokie wymagania dotyczącego
przedmiotu zamówienia i tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, są
dopuszczalne o ile jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Zasada równego traktowania wykonawców nie może doprowadzić do takiego
ustalenia kryteriów oceny ofert, które eliminowałby różnice między produktami oferowanymi
przez poszczególnych wykonawców oraz odbierały zamawiającemu prawo takiego
sformułowania treści siwz który uniemożliwiałby mu dokonanie wyboru spośród produktów
różnych dostawców, takiego urządzenia, które odpowiada jego indywidualnym potrzebom
Zamawiający musi mieć możliwość podejmowania działań mających na celu
zapewnienie otrzymania dostawy sprzętu o wymiernych rezultatach. Zamawiający,
uwzględniając własne potrzeby oraz cel, jakiemu służyć ma przedmiot zamówienia, ma
prawo dokonać jego opisu w taki sposób aby ten rezultat uzyskać.
Sama okoliczność, że sformułowanie postanowień opisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia udział odwołującemu w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziej że
okolicznością bezsporną w tym postępowaniu jest fakt, że istotny wpływ na oddalenie
odwołania dotyczącego treści SIWZ miał sposób sformułowanie przez odwołującego żądań
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez
Odwołującego – "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212
Gdynia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
"Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, na rzecz
Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska
36/38, 02-672 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 657/12
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
Zwany dalej ”zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa radiotelefonów przewoźnych DMR" w ilości 344 sztuk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 marca 2012 roku w Dzienniku
Urzędowym WE pod nr 22012/S 59-096055.
W dniu 3 kwietnia 2012 roku wykonawca "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, -
dalej „odwołujący”, wniósł odwołanie od wadliwych, jego zdaniem czynności
zamawiającego, polegających na:
1) zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III, pkt 2.1, ppkt 2) warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, w tym wykonania w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości
minimum 150 kpl - czym zamawiający naruszył art. 22 ust.4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, oraz
b) sformułowaniu pkt. 1.15 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - „Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, w następujący
sposób: „Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4
(Alleged RC4) z kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami
posiadanymi przez Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej
szczegółowych informacji na temat maskowania korespondencji). "- w sposób niezgodny z
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp – poprzez zamieszczenie w
Ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, który to
wymóg przez swą nadmierność utrudnia uczciwą konkurencję wykonawców, w sposób
nieuzasadniony eliminując niektórych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia z
kręgu podmiotów mogących być dopuszczonymi do udziału w postępowaniu
2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zamieszczenie w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opisu przedmiotu zamówienia nie spełniającego norm zawartych w
naruszonych przepisach. Przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń ze względu na
to, że zamawiający nie podał wszystkich wymaganych informacji, mających znaczenie przy
określaniu kompatybilności urządzeń z posiadanymi przez zamawiającego radiotelefonami
DM3601, DP3601, ograniczając się do stwierdzenia, iż maskowanie ma być kompatybilne z
tymi radiotelefonami - przez co uniemożliwił odwołującemu prawidłową ocenę
dopuszczalności udziału w postępowaniu zamówienia - czym naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców i utrudnił uczciwą konkurencję.
Biorąc pod uwagę treść postanowień SIWZ w tym zakresie, wniósł o:
1 - nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu -w Sekcji III,
pkt 2.1, ppkt 2) poprzez wskazanie, iż posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
polega min. na wykonaniu w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co
najmniej jednej dostawy radiotelefonów w ilości minimum 150 kpl.
2 - nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ - Załącznika nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, poprzez podanie
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania korespondencji, bez
używania określeń odnoszących się do konkretnych produktów lub usług.
Uzasadniając powyższe żądania zmiany postanowień SIWZ, w zakresie zarzutu
dotyczącego konieczności wykazania się wskazaną wiedzą i doświadczeniem podniósł, że
postawienie takiego wymogu wprowadza nadmierne wymagania w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim powinni wykazać się wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia, jako warunek udziału w postępowaniu, a tym samym stanowi uchybienie
zasadzie zachowania uczciwej konkurencji równego i traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego w/w wymagania są nadmierne i niezgodne z przepisami ustawy
pzp, gdyż w sposób nieuzasadniony eliminują niektórych wykonawców, zdolnych do
wykonania zamówienia z kręgu podmiotów mogących być dopuszczonymi do udziału w
postępowaniu. W myśl art. 22 ust. 4 Pzp sposób dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że do wykazania
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, którego dotyczy zaskarżone ogłoszenie,
konieczne jest dokonanie jednorazowej dostawy 150 kpl. radiotelefonów przewoźnych DMR.
Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaś ma techniczna wiedza i organizacyjna zdolność ich dostarczenia, tj. czynniki
niezależne od ilości dotychczas dostarczonych radiotelefonów przewoźnych DMR. W innym
przypadku Zamawiający może doprowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców, którzy
mogą wykonać zamówienie.
Stwierdził, że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, by wykazując doświadczenie,
wykonawca miał przedstawiać wykaz dostaw tylko i wyłącznie radiotelefonów przewoźnych
DMR, a nie radiotelefonów w ogólności. Wskazał, że przedmiot zamówienia we Wspólnym
Słowniku Zamówień (CPV) znajduje się pod nr 32236000 - Radiotelefony (Sekcja II, pkt. 1 6
ogłoszenia). Ustawodawca objął wszystkie radiotelefony jednym wspólnym kodem
zamówienia.
Ponadto wskazał, że odwołujący, posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie dostaw
radiotelefonów w ogóle - analogowych, cyfrowych, i analogowo-cyfrowych, zarówno
przewoźnych, jak i noszonych - ma dostateczną wiedzę i doświadczenie (w tym potencjał
kadrowy i organizacyjny), które pozwalają mu na prawidłową realizację zamówienia również
na dostawę radiotelefonów przewoźnych DMR. Fakt, że Odwołujący w ostatnich trzech
latach nie dokonał dostawy radiotelefonów DMR w liczbie 150 kpl., nie oznacza, że nie
posiada potencjału kadrowego i organizacyjnego na zrealizowanie takiej dostawy.
W zakresie zarzutu drugiego wskazał iż w Załączniku nr 5 SIWZ zamawiający zażądał, by
dostarczone radiotelefony w zakresie maskowania korespondencji były kompatybilne z
radiotelefonami posiadanymi przez Zamawiającego - DM3601, DP3601. Maskowanie ma się
odbywać „w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (AllegedRC4) z kluczem 40 bitów".
Natomiast nie udzielił większej ilości informacji, informując iż ich nie posiada.
Stwierdził, że odwołujący posiada w swojej ofercie radiotelefony przewoźne DMR, lecz inne
niż radiotelefony DM3601 i DP3601. Radiotelefony DM3601 i DP3601 pochodzą od
producenta (Motorola), który nie opublikował w ogólnodostępnych materiałach
szczegółowych informacji dot. wykorzystywanego w jego urządzeniach sposobu maskowania
korespondencji, stawiając ogólny wymóg „kompatybilności". Zamawiający uprzywilejował
grupę wykonawców, którzy mają dostęp do odpowiedniej dokumentacji producenta, lub po
prostu są dystrybutorami radiotelefonów DM3601 i DP3601.
Tym samym stwierdził, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w ten
sposób naruszył przepis art. 29 ust.1 ustawy pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie, odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do
zarzutów odwołania podniósł, że zamawiający dokonując opisu spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia posiadał wiedzę, że na rynku istnieje co najmniej kilku
producentów radiotelefonów w systemie DMR. Zamawiający dotychczas w ramach
wcześniejszych przetargów nieograniczonych zakupił dla swoich potrzeb około 7.500 tego
typu radiotelefonów, od różnych dostawców. Tym samym można stwierdzić, że na rynku
występuje szereg podmiotów, które mają doświadczenie w zakresie dostawy takich
radiotelefonów. Stwierdził, że nie zasadne jest twierdzenie odwołującego, iż mamy do
czynienia tylko z dostawą radiotelefonów, gdyż dostawca zobowiązany jest również do
wykonywania serwisu gwarancyjnego, a tym samym wykonawcą tego zamówienia powinien
być wykonawca, który posiada już w tym zakresie doświadczenie. Tak postawiony warunek
wynika również z potrzeby chwili, gdyż zamawiający chce pilnie zakupić przedmiotowe
radiotelefony dla potrzeb Policji przy obsłudze imprez ‘UEFA - Euro 2012’.
Zamawiający stwierdził, że posiadając już w zasobach Policji około 7,5 tys. sztuk
radiotelefonów DMR musi nabyć tylko takie radiotelefony DMR, które będą kompatybilne z
radiotelefonami już istniejącymi, gdyż w innej sytuacji byłyby dla zamawiającego
nieużyteczne.
Odnosząc się do warunków technicznych dotyczących maskowania rozmów
prowadzonych za pośrednictwem telefonów DMR stwierdził, że zamawiający wielokrotnie
zwracał się do producenta telefonów „Motorola” o podanie mu szczegółowych informacji, co
do sposobu maskowania przesyłanych informacji, jednak ich nigdy nie otrzymał. Tym samym
nie jest w stanie wykazać wszystkich parametrów niezbędnych do wykonania maskowania
rozmów. Stwierdził również, że zamawiający nie posiada informacji, kto ma dostęp do
dokumentacji producenta w tym zakresie, gdyż według jego wiedzy jest to wiadomość
chroniona i nie jest powszechnie udostępniana.
Wskazał również, iż w roku ubiegłym dokonał zakupu partii radiotelefonów w systemie
DMR od innego producenta niż „Motorolla” i telefony te są kompatybilne z telefonami
użytkowanymi. Wywodzi z tego wniosek, że wykonawcy mają możliwość sprawdzenia czy
oferowany przez nich telefon jest kompatybilny z telefonami posiadanymi przez
zamawiającego. Zarzucił odwołującemu, że ten nie mogąc w swojej firmie dopracować się
kompatybilności produkowanych przez siebie telefonów z telefonami Motorola stara się
poprzez wniesienie odwołania wymóc na zamawiającym udostępnienia mu danych które
stanowią chronioną prawe autorskim własność firmy Motorola.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania , zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Izba stwierdza, że odwołujący jest
uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy jako potencjalny
wykonawca ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp dokonane w postanowieniach SIWZ uniemożliwiają mu
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie uniemożliwienie- niezasadne
utrudnienie udziału w postępowaniu, powoduje powstanie po stronie odwołującego szkody w
postaci utraty spodziewanej korzyści –z uzyskanego zamówienia.
Na wstępie oceny podniesionych zarzutów, zasadne jest wskazanie, że odwołujący w
zakresie zarzutu pierwszego domaga się od zamawiającego zamiany warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, z
konieczności wykazania się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie
co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości minimum 150 kpl, na
możliwość wykazania się w ww. okresie i warunkach dostawą co najmniej 150 kompletów
innego rodzaju radiotelefonów.
Zdaniem Izby w postępowaniu odwołującego występuje niekonsekwencja, gdyż z jednej
strony stara się wykazać , że wymaganie wykazaniem się w jednej dostawie 150 kpl
radiotelefonów GMR jest żądaniem nadmiernym i wygórowanym, stwierdzając, że „dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaś ma techniczna wiedza i organizacyjna zdolność ich dostarczenia,”.
Natomiast stawia warunek w oderwaniu od powyższego stanowiska, wnosząc o możliwość
wykazania się dostawą radiotelefonów innych niż radiotelefony DMR.
Stwierdzić należy również, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko, jak twierdzi
odwołujący, sprzedaż i dostarczenie przez wykonawcę dla zamawiającego radiotelefonów
DMR. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ pkt 1 i 3 „wykonawca zamówienia udziela
gwarancji na przedmiot zamówienia i w jej ramach ma obowiązek naprawy uszkodzeń,
usuwania wykrytych usterek i błędów funkcjonalnych w działaniu urządzeń i
oprogramowania.” Tym samym na wykonawcy zamówienia spoczywa obowiązek
wykonywania pełnego serwisu dostarczonych radiotelefonów.
Tym samym zdaniem Izby zasadne jest stanowisko zamawiającego, iż wykonanie tego
zamówienia można powierzyć tylko wykonawcy który posiada zarówno doświadczenie w
dostawie tego typu radiotelefonów, a także posiada doświadczenie w ich serwisowaniu.
Izba nie odnosi się do samego faktu czy żądanie zamawiającego wykazaniem się w tym
postępowaniu dostawą tak dużej liczby radiotelefonów w jednej dostawie nie jest warunkiem
nadmiernym utrudniającym uczciwą konkurencję, gdyż odwołujący nie żądał zmniejszenia
tego wymogu do rozsądnej ilości, lecz żądał umożliwienia wykazania się zamiennie, dostawą
radiotelefonów innego typu.
Dlatego tez biorąc pod uwagę powyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu drugiego, na wstępie jego merytorycznej oceny stwierdzić należy, że
odwołujący podnosząc zarzut postawił żądanie „nakazania zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ - poprzez podanie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania
korespondencji, bez używania określeń odnoszących się do konkretnych produktów lub
usług”.
Tak sformułowane żądanie odwołującego należy uznać za żądanie blankietowe.
Odwołujący bowiem zażądał tylko doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z przepisami
ustawy pzp. nie wskazując treści tego żądania. Rozpatrując sformułowane przez
odwołującego żądanie łącznie z zarzutami stawianymi zamawiającemu, oraz ich podstawami
faktycznymi, trudno jest uznać, iż istnieje możliwość jednoznacznego uczynienia zadość
temu żądaniu.
Izba stwierdza, że to obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie
żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Izba nie może za odwołującego
formułować treści oczekiwanej zmiany, postanowień SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż w
przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w
ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ,
które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy pzp./podobnie wyrok KIO 402/11/.
W trakcie rozprawy odwołujący na pytanie w tym zakresie Izby, wskazał, że przedmiotowe
postanowienie SIWZ winno być zmienione i z pierwotnego brzmienia „„Możliwość
maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged RC4) z
kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami posiadanymi przez
Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej szczegółowych
informacji na temat maskowania korespondencji). " winien pozostać tylko zapis w brzmieniu
„Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged
RC4) z kluczem 40 bitów”.
Odwołujący formułując żądanie w ten sposób, wyłączył potrzebę rozpatrywania kwestii
kompatybilności radiotelefonów będących przedmiotem zamówienia z radiotelefonami
będącymi już w użytkowaniu zamawiającego. Tym samym rozpatrywanie zarzutu w
zaproponowanej do wykreślenia części postanowienia pkt 1.15 załącznika nr 5 do SIWZ,
Izba uznała za bezprzedmiotowe. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ,
ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanego żądania co do jego nowej treści.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż zamawiający nie udostępnił w opisie przedmiotu
zamówienia danych, co do algorytmu ARC 04, kluczy szyfrujących, a także nie podał
wszystkich wymaganych informacji dla ustalenia, czy kwestia maskowania ma dotyczyć
całości przekazywanych słów czy tylko ich części, Izba po zapoznaniu się ze stanowiskiem
zamawiającego i przedłożoną na ta okoliczność korespondencją z przedstawicielem
Motorola Polska sp. z o.o. stwierdza, że kwestia algorytmów kodowych jest tajemnicą
technologiczną firmy Motorola, stanowi jej własność i może być udostępniona innym
podmiotom tylko w określonych przez firmę Motorola sytuacjach, tj. „po spełnieniu przez nich
określonych wymagań” – odpowiedź firmy Motorola na pismo zamawiającego, z dnia 17
lutego 2012 roku.
Tym samym jak stwierdził zamawiający, każdy potencjalny wykonawca jeśli chce
produkować radiotelefony kompatybilne z radiotelefonami systemu DMR firmy Motorola to
winien nabyć w tym celu stosowną licencje, lub opracować własno w tym zakresie
rozwiązania. Zamawiający skutecznie wykazał, że w ubiegłym roku nabył w trybie przetargu
nieograniczonego radiotelefony GMR kompatybilne z posiadanymi już radiotelefonami, a
dostawcą nie była firma Motorola. Natomiast w zakresie kluczy szyfrujących, stwierdził, ze
nie może takich danych udostępniać gdyż udostępnienie ich spowodowałoby, że funkcja
maskowania rozmów mogłaby zostać złamana i tym samym utracona zostałaby funkcja
maskowania treści rozmów które nie mogą być dostępne poza Policją.
Takie dane posiadają tylko producenci danego sprzętu lub ich partnerzy handlowi i jest ona
pilnie strzeżoną tajemnicą.
Biorąc pod uwagę podniesiony dodatkowo przez odwołującego zarzut naruszenia art.
29 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ustawy pzp stwierdzić należy iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w normie prawnej ust.2 zakazu, wystarczające takie działanie
zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww. zarzut od wykazania, iż taki opis
przedmiotu zamówienia prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiający żadnych
wątpliwości do uznania, iż działania zamawiającego w zakresie formułowania postanowień
SIWZ sprzyjają nieuczciwym praktykom godzącym w tę zasadę.
W tym przypadku podniesiony zarzut należy oceniać przez pryzmat rodzaju zamawianego
sprzętu oraz faktu konieczności utajnienia pewnych danych technicznych, gdyż w innym
przypadku oferowany sprzęt mimo tożsamości z przedmiotem zamówienia nie byłby zgodny
z potrzebami zamawiającego.
Ponadto działaniu zamawiającego nie można w tej konkretnej sytuacji zarzucić
działania wbrew zasadzie uczciwej konkurencji. Wymogi stawiane wykonawcom są
rygorystyczne, ale jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Ponadto
zamawiający wykazał, że nie ograniczył krągu potencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia do jednego wykonawcy, gdyz takich wykonawców na rynku Unii
Europejskiej jest wielu, na co może wskazywać zakup w ostatnich latach ponad 7,5 tys.
sztuk radiotelefonów w systemie DMR od różnych dostawców.
Niedopuszczalną w tym trybie zamówienia byłaby eliminacja wszystkich
potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów poza jednym. Zdaniem
Izby odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iż do takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w
sposób umożliwiający jego realizację przez każdego zainteresowanego wykonawcę.
Powyższe pozwala również na stwierdzenie, iż nawet wysokie wymagania dotyczącego
przedmiotu zamówienia i tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, są
dopuszczalne o ile jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Zasada równego traktowania wykonawców nie może doprowadzić do takiego
ustalenia kryteriów oceny ofert, które eliminowałby różnice między produktami oferowanymi
przez poszczególnych wykonawców oraz odbierały zamawiającemu prawo takiego
sformułowania treści siwz który uniemożliwiałby mu dokonanie wyboru spośród produktów
różnych dostawców, takiego urządzenia, które odpowiada jego indywidualnym potrzebom
Zamawiający musi mieć możliwość podejmowania działań mających na celu
zapewnienie otrzymania dostawy sprzętu o wymiernych rezultatach. Zamawiający,
uwzględniając własne potrzeby oraz cel, jakiemu służyć ma przedmiot zamówienia, ma
prawo dokonać jego opisu w taki sposób aby ten rezultat uzyskać.
Sama okoliczność, że sformułowanie postanowień opisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia udział odwołującemu w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziej że
okolicznością bezsporną w tym postępowaniu jest fakt, że istotny wpływ na oddalenie
odwołania dotyczącego treści SIWZ miał sposób sformułowanie przez odwołującego żądań
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….