KIO 694/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 694/12
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez Krzysztofa Murawskiego prowadzącego
działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Krasne, 06-408 Krasne, ul. A. Mickiewicza 23
przy udziale wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą GUTBRUK, 06-316 Krzynowłoga Mała, Kaki Mroczki 18 zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność
pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Krzysztofa
Murawskiego prowadzącego działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300
Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność pod nazwą
EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 kwotę 3920 zł 95 gr.
(słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych dziewięćdziesiąt pięć
groszy) na rzecz Gminy Krasne, 06-408 Krasne, ul. A. Mickiewicza 23 stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 694/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Krasne, 06-408 Krasne, ul. A. Mickiewicza 23 prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Poprawę
gospodarki wodno-ściekowej poprzez budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w
Gminie Krasne".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 lutego 2012 roku w
Biuletynie Zamówień Publicznych, pod poz. 45181.
Krzysztof Murawski prowadzący działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300
Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 10 kwietnia 2012 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania jak również odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
•dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga
Mała.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Krzysztofa
Murawskiego prowadzącego działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi
Gniewoty 6 o wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę Krzysztof Murawski prowadzący działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-
300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Tomasz Gutowski prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Krzysztofa Murawskiego prowadzącego
działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 - jak
również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 kwietnia 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 13 kwietnia 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Tomasz Gutowski prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała
(zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Zgodnie z SIWZ (pkt 6 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków):
Pkt 1) W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp:
b) posiadają wiedzę i doświadczenie: wykonawca wykaże spełnienie powyższego warunku
udziału w postępowaniu poprzez wykazanie posiadania doświadczenia przy realizacji co
najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących jednorazowe zlecenie przynajmniej 120
przydomowych oczyszczalni na bazie osadu czynnego dla każdego zamówienia. Ocena
powyższego warunku nastąpi poprzez weryfikację informacji ujętych w wykazie robót
budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniu dokumentu potwierdzającego,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła dodatkowo, że Zamawiający pismem z dnia 16 marca 2012 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż z załączonego wykazu nie
wynika, ze wykonawca posiada doświadczenie przy realizacji co najmniej dwóch robót
budowlanych obejmujących jednorazowe zlecenie przynajmniej 120 przydomowych
oczyszczalni na bazie osadu czynnego dla każdego zamówienia. Wykonawca zaś wykazał
realizację mechaniczno-biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków. Dodatkowo
wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami, nie zawierają dat,
w związku z powyższym nie można stwierdzić, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert. Zatem Zamawiający wniósł w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy, o złożenie wyjaśnień przedłożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu- wykazu robót budowlanych
wraz z referencjami oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz
informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W wyniku wezwania Odwołujący pismem z dnia 19 marca 2012 r. (wpływ do
Zamawiającego w dniu 21 marca 2012 r.) załączył wykaz robót (ten sam wykaz, który został
złożony wraz z ofertą) z wyraźnym oświadczeniem, że roboty budowlane wskazane w
załączniku nr 3 do siwz „Wykaz robót budowlanych” pkt 1 i 2 zostały wykonane na bazie
osadu czynnego. Na potwierdzenie niniejszego załączył fragmenty siwz opublikowane przez
Urząd Gminy Ostrów Mazowiecka dotyczące przedmiotowych zadań.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2012 r. wykluczył Odwołującego z
postępowania uznając, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku posiadania
doświadczenia. Zamawiający wymagał wykazania posiadania doświadczenia przy realizacji
co najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących jednorazowe zlecenie przynajmniej
120 przydomowych oczyszczalni na bazie osadu czynnego dla każdego zamówienia.
Wykonawca w ofercie przedłożył wykaz robót budowlanych wraz z referencjami. W wykazie
robót wykonawca wykazał wykonanie: w poz. 1 - 436 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków, w poz. 2-164 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków. Natomiast referencje potwierdzały wykonanie robót
budowlanych jednak nie wskazywały w jakiej technologii zostały one wykonane.
Zamawiający uznał, że z powyższego wykazu nie wynika, że wykonawca posiada
doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących
jednorazowe zlecenie przynajmniej 120 przydomowych oczyszczalni na bazie osadu
czynnego dla każdego zamówienia. W wyniku czego zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 PZP
w związku z art. 26 ust. 4 PZP, wezwał w dniu 16 marca 2012r. do złożenia wyjaśnień
przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył stosowne wyjaśnienia jednak nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego do wyjaśnień
złożonych w dniu 21 marca 2012 r. wykonawca ponownie załączył wykaz wykonanych robót,
w którym po raz kolejny wykazał wykonanie w poz. 1 - 436 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków, w poz. 2-164 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków. Dodatkowo dołączył protokoły odbioru, które miały
potwierdzić wykonanie oczyszczalni w technologii osadu czynnego. Z załączonych
protokołów nie wynikało jednak, w jakiej technologii zostały wykonanie oczyszczalne.
Ponadto Wykonawca oświadczył w wyjaśnieniu złożonym w dniu 21 marca 2012r. iż roboty
budowlane wykazane w zał. nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
wykonane na bazie osadu czynnego, czego potwierdzeniem ma być „wycinek" ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Gminie Ostrów Mazowiecka, z którego to
wycinka w opinii Wykonawcy jednoznacznie wynika technologia zastosowanych
przydomowych oczyszczalni ścieków. W ocenie Zamawiającego z załączonych wycinków
wynikało jedynie, że przedmiotem zamówienia jest budowa przydomowych oczyszczalni
ścieków na terenie gminy Ostrów Mazowiecka I etap. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób
należy łączyć wycinki niepodpisanych specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
protokołami odbioru oraz wykazem robót. Zamawiający, zatem nie podzielił stanowiska
wykonawcy jakoby z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących
innego postępowania przetargowego jednoznacznie wynikała technologia zastosowanych
przydomowych oczyszczalni ścieków. Wykonawca wykazał wykonanie (montaż) ilościowy,
ale nie potwierdził, że zamontowane przez niego oczyszczalnie oparte były na technologii
osadu czynnego. W wyniku, czego należy stwierdzić, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zatem brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wprost wskazuje,
iż obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę.
Wykonawca zobligowany jest przedłożyć dokumenty (w zakresie opisanym w SIWZ), w celu
udowodnienia zamawiającemu, iż spełniając warunki udziału w postępowaniu daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Wykonawca pomimo wezwania do wyjaśnienia nie
wykazał posiadania doświadczenia w wykonywaniu przydomowych oczyszczalni ścieków na
bazie osadu czynnego, w wyniku czego podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się w zebranym materiale
dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej
sprawie, stwierdziła, że brak było podstaw prawnych uzasadniających wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2012 r. (w części dotyczącej niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu). Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując w sposób
niewłaściwy interpretacji dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy doprowadził do niezgodnego z
ustawą Pzp wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Należy przypomnieć, że czynność wykluczenia z postępowania może nastąpić
jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania warunków po
wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Ponadto obowiązek wezwania do uzupełnienia spoczywa na Zamawiającym i
obowiązku tego w żaden sposób nie można przerzucać na wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
Izba podkreśla, że niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane specyfikacją dokumenty
wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może
więc, potwierdzić, spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Jednak
Zamawiający nie jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do uzupełnienia, za
wyjątkiem sytuacji przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też nawet jeśli
z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia postawionego
przez Zamawiającego warunku, nie można arbitralnie wykluczyć, że wykonawca jest w
posiadaniu innych niż przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które potwierdzają
spełnienie postawionego warunku. Wykonawca może również potwierdzić spełnianie
warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem. Taki zakres uzupełnienia został
przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której
mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dotyczy nie tylko sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy złożenia
dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca
obowiązek wezwania była nieprawidłowa, poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania i przyjęcie, że „oświadczenie woli wykonawcy Odwołującego nie zawierało
błędu, jednak biorąc pod uwagę wątpliwości Zamawiający wystąpił jedynie o wyjaśnienia jak
również w zakresie braku daty i zastosowanej technologii”.
Nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że obowiązek określony w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podlega modyfikacji w zaistniałym stanie faktycznym. Powyższy przepis
ma charakter ogólny oraz dotyczy wszystkich zaistniałych sytuacji, także takich które
wskazywać mogą, na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, że
wykonawca nie spełnia postawionego warunku. Niezastosowanie przez Zamawiającego w
niektórych wybranych przez sytuacjach procedury przewidzianej dyspozycją art. 26 ust. 3
ustawy Pzp prowadzić może do dowolności w ocenie czy wykonawca de facto jest w stanie
wykazać się spełnianiem warunków udziału i uzależnianie od tego możliwości stosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji. (Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2010
r., sygn. KIO 2505/10).
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego błędnej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i niewezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów (a jedynie wezwania do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) czynność wykluczenia z postępowania została
dokonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z siwz (ust. 3 pkt 10) Zamawiający dopuścił zastosowanie innych materiałów
i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej pod warunkiem zapewnienia parametrów
nie gorszych niż określone w tej dokumentacji.
Zgodnie z Opisem Technicznym (EGZ. 1) pkt 8 „Parametry techniczne POŚ i
zalecenia montażowe”: Dopuszcza się zastosowanie równoważnych technologii
oczyszczania ścieków. Parametry równoważności należy wykazać na podstawie porównania
założeń projektowych przedstawionych w dokumentacji projektowej odnoszących się do
budowy, schematu działania, schematu technologicznego, parametrów pracy, parametrów
zużycia mediów oraz wszelkich innych możliwych do porównania elementów składowych
przydomowych oczyszczalni ścieków.
Ponadto zamawiający udzielał również odpowiedzi na pytania wykonawców, m. in.:
Pytanie nr 3: Czy zamawiający dopuszcza urządzenia POŚ z materiałów innych niż PP typ
H?
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż nie dopuszcza urządzenia POŚ z materiałów
innych niż PP typ H.
Pytanie nr 4: Czy Zamawiający dopuści urządzenia pracujące w innej równoważnej lub o
wyższych parametrach technologii oraz wykonane są z innego materiału, które spełniają
wszystkie wymogi normy PN-EN 12566-3+A1 potwierdzone badaniami wykonanymi przez
notyfikowane laboratorium oraz spełniające wymagania ww. rozporządzenia?
Zamawiający udzielił odpowiedzi, że zależy mu na osiągnięciu jak najlepszego efektu
ekologicznego, który ma zagwarantować norma PN-EN 12566-3+A1. Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia musiał wybrać technologie wykonania. Nie mniej jednak umożliwia
wykonawcom zaoferowanie innych rozwiązań równoważnych pod warunkiem zapewnienia
parametrów nie gorszych niż określone w dokumentacji (Ust. 3 pkt 10 SIWZ).
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2012 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień uwzględniając okoliczność, że wykonawca zobowiązany był do wykazania
równoważności oferowanych urządzeń/robót i maszyn, które to nie mogą być gorsze niż
opisane w siwz. Zatem zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wykazanie
równoważności oferowanych urządzeń/robót celem wykazania parametrów technicznych
porównywalnych do opisanego przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 30 marca 2012 r. przedstawił w
zestawieniu tabelarycznym porównanie najważniejszych parametrów w oczyszczalni
opisanej przez Zamawiającego oraz oczyszczalni proponowanej przez Odwołującego.
I tak Odwołujący m. in. wskazał na następujące parametry: wydajność: BIOCLAR B 6
do 0,6 m3/d zaś M-BOŚ 6 do 0,6 m3/d; schemat technologiczny: odpowiednie komory –
BIOCLAR, M-BOŚ – strefy.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 kwietnia 2012 r. wskazał, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca nie wykazał równoważności oferowanych urządzeń a tym
samym treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie zaoferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że parametry równoważności
należy wykazać na podstawie porównania założeń projektowych przedstawionych w
dokumentacji projektowej odnoszących się do budowy, schematu działania, schematu
technologicznego, parametrów pracy, parametrów zużycia mediów oraz wszelkich innych
możliwych do porównania elementów składowych przydomowych oczyszczalni ścieków.
Ponadto deklaracja zgodności w punkcie opis i przeznaczenie wyrobu wskazywała,
że materiał z jakiego produkowane są urządzenia typoszeregu M-BOŚ jest materiałem
niezgodnym z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
wymagał, zgodnie z zapisem w dokumentacji projektowej pkt. 8. - Parametry techniczne
POŚ i zalecenia montażowe, ażeby urządzenia były wykonane z materiału PP (polipropylen),
natomiast wykonawca zaproponował urządzenia wykonane z PE (polietylen). Dodatkowo jak
twierdził Zamawiający - w odpowiedziach do zapytań wykonawców, - jednoznacznie określił,
iż nie dopuszcza wykonania urządzeń przydomowych oczyszczalni ścieków z materiałów
innych niż polipropylen. Zamawiający umożliwił wykonawcom zaoferowanie innych
rozwiązań równoważnych pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych niż
określone w dokumentacji, z jednoczesnym wskazaniem, że wykazanie równoważności leży
po stronie wykonawcy a wykonawca całkowicie pominął w uzupełnieniach i wyjaśnieniach
fakt proponowanych urządzeń wykonanych z innego materiału niż wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zatem Zamawiający nie mógł znaleźć podstaw do uznania,
że wykonawca, który wykazał spełnienie przez oferowany produkt cechy innej niż podana
przez Zamawiającego, co do przyjętego rozwiązania w zakresie materiału z jakiego mają być
wykonane podstawowe urządzenia, złożył ofertę równoważną.
Izba przychyliła się również do stanowiska Zamawiającego, że w złożonym
wyjaśnieniu (tabelarycznym porównaniu oczyszczalni), wykonawca błędnie przyjął, że
maksymalna wydajność projektowanej oczyszczalni ścieków TYP I B6 wynosi 0,6m3/d.
Maksymalna wydajność projektowanego urządzenia TYP I B6 wynosi O,9m3/dobę.
Maksymalna wydajność zaproponowanego urządzenia równoważnego M-BOŚ6 (wg tabeli
0,6 m3/d); (projektowane 0,9 m3/d – „pkt 5 wymagane parametry ścieków oczyszczonych,
podstawowe parametry wybranych oczyszczalni BIOCLAR)”.
Odwołujący na rozprawie przyznał, że w zestawieniu tabelarycznym pojawiła się
omyłka i zamiast współczynnika 0,6 m3/d powinno znaleźć się 0,9 m3/d, przedstawiając
jednocześnie „Technologię oczyszczania ścieków w oczyszczalniach typoszeregu M-BOŚ”.
Izba zauważa, że równoważność oferowanych urządzeń należało wykazać na
wezwanie Zamawiającego w terminie i zakresie ściśle przez niego zakreślonym. Odwołujący
nie może zatem teraz na etapie postępowania odwoławczego powoływać się na
„Technologię oczyszczania ścieków w oczyszczalniach typoszeregu M-BOŚ”, skoro
powyższego dokumentu nie przedstawił Zamawiającemu w wyznaczonym terminie,
wskazując jednocześnie zamiast współczynnika 0,9 m3/d współczynnik 0,6 m3/d.
Wyjaśnienia Odwołującego, złożone w takim kształcie nie dawały Zamawiającemu innej
możliwości jak tylko uznanie, że wykonawca nie wykazał równoważności oferowanych
urządzeń.
Dodatkowo Izba wzięła pod rozwagę wyjaśnienia Zamawiającego, że przy
projektowaniu przydomowych oczyszczalni ścieków TYP I B6 - projektant przeliczył i dobrał
je dla równoważnej liczby mieszkańców {RLM} 6. Maksymalne ilości ścieków dopływające do
zaprojektowanych oczyszczalni B6 dobrano na podstawie: ilość mieszkańców w
gospodarstwie {6 osób} x ilość wyprodukowanych ścieków (150 l/osobę/dobę}. Z rachunku
matematycznego wynika wprost: 6 osób * 150 litrów = 900 litrów/na dobę {ilość ścieków
dopływających}, czyli 0,9 m3/dobę. W zaproponowanych urządzenia typ M-BOŚ6
maksymalna możliwa ilość ścieków dopływający wynosi : 600 litrów/dobę {ilość ścieków
dopływających}, czyli 0,6 m3/dobę. Różnica pomiędzy ilością ścieków zaprojektowanych i
zaproponowanych wynosi: 0,9 - 0,6 = 0,3 m3/dobę, czyli 300 litrów na dobę. Przeliczeniowo
zaprojektowane przydomowe oczyszczalnie ścieków Typ I B6 muszą być w stanie
oczyścić miesięcznie 31 dni * 900 litrów = 27 900 litrów / miesiąc. Proponowane przez
wykonawcę urządzenia M-BOŚ6 oczyszczą maksymalnie w ciągu miesiąca: 31 dni * 600
litrów = 18 600 litrów/miesiąc. Różnica pomiędzy projektowaną a proponowaną równoważną
oczyszczalnią wynosi: 27 900 litrów / miesiąc- 18 600 litrów/miesiąc = 9300 litrów, czyli 9,3
m3/miesiąc. Zatem zaprojektowane przydomowe oczyszczalnie ścieków TYP I B6 muszą
oczyścić w ciągu miesiąca 27,9 m3 ścieków, zaś zaproponowane przez wykonawcę
urządzenia oczyszczą w ciągu miesiąca tylko 18,6m3 ścieków.
Wątpliwości może również budzić, zaproponowana technologia oczyszczania
ścieków wewnątrz zbiornika oczyszczalni, wobec tabelarycznego porównania przez
Odwołującego komory denitryfikacyjnej (rozwiązanie projektowane) ze strefą niedotlenioną
denitryfikacji (rozwiązane podane przez Odwołującego w wyjaśnieniu) i jednoznacznym
uznaniu przez Odwołującego, że są to rozwiązania równoważne.
Należy podzielić pogląd reprezentowany przez Zamawiającego, że wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Nie oznacza to jednakże, iż poprzez
dopuszczenie równoważności Zamawiający jest zobowiązany zrezygnować ze swoich
oczekiwań co do cech, które mają dla niego istotne znaczenie. Zatem Odwołujący nie
wykazał powyższego w wyniku czego jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia.
Wobec stawierdzenia przez Izbę, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa, zatem potwierdzenie się naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik tego postępowania, zatem odwołanie
należało oddalić.
Wobec powyższego (jak również wobec cofnięcia zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz w
kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie § 3 pkt 2 a) i b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez Krzysztofa Murawskiego prowadzącego
działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Krasne, 06-408 Krasne, ul. A. Mickiewicza 23
przy udziale wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą GUTBRUK, 06-316 Krzynowłoga Mała, Kaki Mroczki 18 zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność
pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Krzysztofa
Murawskiego prowadzącego działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300
Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność pod nazwą
EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 kwotę 3920 zł 95 gr.
(słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych dziewięćdziesiąt pięć
groszy) na rzecz Gminy Krasne, 06-408 Krasne, ul. A. Mickiewicza 23 stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 694/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Krasne, 06-408 Krasne, ul. A. Mickiewicza 23 prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Poprawę
gospodarki wodno-ściekowej poprzez budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w
Gminie Krasne".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 lutego 2012 roku w
Biuletynie Zamówień Publicznych, pod poz. 45181.
Krzysztof Murawski prowadzący działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300
Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 10 kwietnia 2012 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania jak również odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
•dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga
Mała.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Krzysztofa
Murawskiego prowadzącego działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi
Gniewoty 6 o wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę Krzysztof Murawski prowadzący działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-
300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Tomasz Gutowski prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Krzysztofa Murawskiego prowadzącego
działalność pod nazwą EMKAN-PRO, 18-300 Zambrów, Pstrągi Gniewoty 6 - jak
również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 kwietnia 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 13 kwietnia 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Tomasz Gutowski prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała
(zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Tomasza Gutowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą GUTBRUK, Kaki Mroczki 18, 06-316 Krzynowłoga Mała.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Zgodnie z SIWZ (pkt 6 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków):
Pkt 1) W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp:
b) posiadają wiedzę i doświadczenie: wykonawca wykaże spełnienie powyższego warunku
udziału w postępowaniu poprzez wykazanie posiadania doświadczenia przy realizacji co
najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących jednorazowe zlecenie przynajmniej 120
przydomowych oczyszczalni na bazie osadu czynnego dla każdego zamówienia. Ocena
powyższego warunku nastąpi poprzez weryfikację informacji ujętych w wykazie robót
budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniu dokumentu potwierdzającego,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła dodatkowo, że Zamawiający pismem z dnia 16 marca 2012 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż z załączonego wykazu nie
wynika, ze wykonawca posiada doświadczenie przy realizacji co najmniej dwóch robót
budowlanych obejmujących jednorazowe zlecenie przynajmniej 120 przydomowych
oczyszczalni na bazie osadu czynnego dla każdego zamówienia. Wykonawca zaś wykazał
realizację mechaniczno-biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków. Dodatkowo
wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami, nie zawierają dat,
w związku z powyższym nie można stwierdzić, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert. Zatem Zamawiający wniósł w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy, o złożenie wyjaśnień przedłożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu- wykazu robót budowlanych
wraz z referencjami oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz
informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W wyniku wezwania Odwołujący pismem z dnia 19 marca 2012 r. (wpływ do
Zamawiającego w dniu 21 marca 2012 r.) załączył wykaz robót (ten sam wykaz, który został
złożony wraz z ofertą) z wyraźnym oświadczeniem, że roboty budowlane wskazane w
załączniku nr 3 do siwz „Wykaz robót budowlanych” pkt 1 i 2 zostały wykonane na bazie
osadu czynnego. Na potwierdzenie niniejszego załączył fragmenty siwz opublikowane przez
Urząd Gminy Ostrów Mazowiecka dotyczące przedmiotowych zadań.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2012 r. wykluczył Odwołującego z
postępowania uznając, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku posiadania
doświadczenia. Zamawiający wymagał wykazania posiadania doświadczenia przy realizacji
co najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących jednorazowe zlecenie przynajmniej
120 przydomowych oczyszczalni na bazie osadu czynnego dla każdego zamówienia.
Wykonawca w ofercie przedłożył wykaz robót budowlanych wraz z referencjami. W wykazie
robót wykonawca wykazał wykonanie: w poz. 1 - 436 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków, w poz. 2-164 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków. Natomiast referencje potwierdzały wykonanie robót
budowlanych jednak nie wskazywały w jakiej technologii zostały one wykonane.
Zamawiający uznał, że z powyższego wykazu nie wynika, że wykonawca posiada
doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących
jednorazowe zlecenie przynajmniej 120 przydomowych oczyszczalni na bazie osadu
czynnego dla każdego zamówienia. W wyniku czego zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 PZP
w związku z art. 26 ust. 4 PZP, wezwał w dniu 16 marca 2012r. do złożenia wyjaśnień
przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył stosowne wyjaśnienia jednak nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego do wyjaśnień
złożonych w dniu 21 marca 2012 r. wykonawca ponownie załączył wykaz wykonanych robót,
w którym po raz kolejny wykazał wykonanie w poz. 1 - 436 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków, w poz. 2-164 szt. mechaniczno - biologicznych
przydomowych oczyszczalni ścieków. Dodatkowo dołączył protokoły odbioru, które miały
potwierdzić wykonanie oczyszczalni w technologii osadu czynnego. Z załączonych
protokołów nie wynikało jednak, w jakiej technologii zostały wykonanie oczyszczalne.
Ponadto Wykonawca oświadczył w wyjaśnieniu złożonym w dniu 21 marca 2012r. iż roboty
budowlane wykazane w zał. nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
wykonane na bazie osadu czynnego, czego potwierdzeniem ma być „wycinek" ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Gminie Ostrów Mazowiecka, z którego to
wycinka w opinii Wykonawcy jednoznacznie wynika technologia zastosowanych
przydomowych oczyszczalni ścieków. W ocenie Zamawiającego z załączonych wycinków
wynikało jedynie, że przedmiotem zamówienia jest budowa przydomowych oczyszczalni
ścieków na terenie gminy Ostrów Mazowiecka I etap. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób
należy łączyć wycinki niepodpisanych specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
protokołami odbioru oraz wykazem robót. Zamawiający, zatem nie podzielił stanowiska
wykonawcy jakoby z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących
innego postępowania przetargowego jednoznacznie wynikała technologia zastosowanych
przydomowych oczyszczalni ścieków. Wykonawca wykazał wykonanie (montaż) ilościowy,
ale nie potwierdził, że zamontowane przez niego oczyszczalnie oparte były na technologii
osadu czynnego. W wyniku, czego należy stwierdzić, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zatem brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wprost wskazuje,
iż obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę.
Wykonawca zobligowany jest przedłożyć dokumenty (w zakresie opisanym w SIWZ), w celu
udowodnienia zamawiającemu, iż spełniając warunki udziału w postępowaniu daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Wykonawca pomimo wezwania do wyjaśnienia nie
wykazał posiadania doświadczenia w wykonywaniu przydomowych oczyszczalni ścieków na
bazie osadu czynnego, w wyniku czego podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się w zebranym materiale
dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej
sprawie, stwierdziła, że brak było podstaw prawnych uzasadniających wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2012 r. (w części dotyczącej niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu). Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując w sposób
niewłaściwy interpretacji dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy doprowadził do niezgodnego z
ustawą Pzp wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Należy przypomnieć, że czynność wykluczenia z postępowania może nastąpić
jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania warunków po
wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Ponadto obowiązek wezwania do uzupełnienia spoczywa na Zamawiającym i
obowiązku tego w żaden sposób nie można przerzucać na wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
Izba podkreśla, że niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane specyfikacją dokumenty
wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może
więc, potwierdzić, spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Jednak
Zamawiający nie jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do uzupełnienia, za
wyjątkiem sytuacji przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też nawet jeśli
z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia postawionego
przez Zamawiającego warunku, nie można arbitralnie wykluczyć, że wykonawca jest w
posiadaniu innych niż przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które potwierdzają
spełnienie postawionego warunku. Wykonawca może również potwierdzić spełnianie
warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem. Taki zakres uzupełnienia został
przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której
mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dotyczy nie tylko sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy złożenia
dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca
obowiązek wezwania była nieprawidłowa, poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania i przyjęcie, że „oświadczenie woli wykonawcy Odwołującego nie zawierało
błędu, jednak biorąc pod uwagę wątpliwości Zamawiający wystąpił jedynie o wyjaśnienia jak
również w zakresie braku daty i zastosowanej technologii”.
Nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że obowiązek określony w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podlega modyfikacji w zaistniałym stanie faktycznym. Powyższy przepis
ma charakter ogólny oraz dotyczy wszystkich zaistniałych sytuacji, także takich które
wskazywać mogą, na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, że
wykonawca nie spełnia postawionego warunku. Niezastosowanie przez Zamawiającego w
niektórych wybranych przez sytuacjach procedury przewidzianej dyspozycją art. 26 ust. 3
ustawy Pzp prowadzić może do dowolności w ocenie czy wykonawca de facto jest w stanie
wykazać się spełnianiem warunków udziału i uzależnianie od tego możliwości stosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji. (Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2010
r., sygn. KIO 2505/10).
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego błędnej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i niewezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów (a jedynie wezwania do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) czynność wykluczenia z postępowania została
dokonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z siwz (ust. 3 pkt 10) Zamawiający dopuścił zastosowanie innych materiałów
i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej pod warunkiem zapewnienia parametrów
nie gorszych niż określone w tej dokumentacji.
Zgodnie z Opisem Technicznym (EGZ. 1) pkt 8 „Parametry techniczne POŚ i
zalecenia montażowe”: Dopuszcza się zastosowanie równoważnych technologii
oczyszczania ścieków. Parametry równoważności należy wykazać na podstawie porównania
założeń projektowych przedstawionych w dokumentacji projektowej odnoszących się do
budowy, schematu działania, schematu technologicznego, parametrów pracy, parametrów
zużycia mediów oraz wszelkich innych możliwych do porównania elementów składowych
przydomowych oczyszczalni ścieków.
Ponadto zamawiający udzielał również odpowiedzi na pytania wykonawców, m. in.:
Pytanie nr 3: Czy zamawiający dopuszcza urządzenia POŚ z materiałów innych niż PP typ
H?
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż nie dopuszcza urządzenia POŚ z materiałów
innych niż PP typ H.
Pytanie nr 4: Czy Zamawiający dopuści urządzenia pracujące w innej równoważnej lub o
wyższych parametrach technologii oraz wykonane są z innego materiału, które spełniają
wszystkie wymogi normy PN-EN 12566-3+A1 potwierdzone badaniami wykonanymi przez
notyfikowane laboratorium oraz spełniające wymagania ww. rozporządzenia?
Zamawiający udzielił odpowiedzi, że zależy mu na osiągnięciu jak najlepszego efektu
ekologicznego, który ma zagwarantować norma PN-EN 12566-3+A1. Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia musiał wybrać technologie wykonania. Nie mniej jednak umożliwia
wykonawcom zaoferowanie innych rozwiązań równoważnych pod warunkiem zapewnienia
parametrów nie gorszych niż określone w dokumentacji (Ust. 3 pkt 10 SIWZ).
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2012 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień uwzględniając okoliczność, że wykonawca zobowiązany był do wykazania
równoważności oferowanych urządzeń/robót i maszyn, które to nie mogą być gorsze niż
opisane w siwz. Zatem zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wykazanie
równoważności oferowanych urządzeń/robót celem wykazania parametrów technicznych
porównywalnych do opisanego przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 30 marca 2012 r. przedstawił w
zestawieniu tabelarycznym porównanie najważniejszych parametrów w oczyszczalni
opisanej przez Zamawiającego oraz oczyszczalni proponowanej przez Odwołującego.
I tak Odwołujący m. in. wskazał na następujące parametry: wydajność: BIOCLAR B 6
do 0,6 m3/d zaś M-BOŚ 6 do 0,6 m3/d; schemat technologiczny: odpowiednie komory –
BIOCLAR, M-BOŚ – strefy.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 kwietnia 2012 r. wskazał, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca nie wykazał równoważności oferowanych urządzeń a tym
samym treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie zaoferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że parametry równoważności
należy wykazać na podstawie porównania założeń projektowych przedstawionych w
dokumentacji projektowej odnoszących się do budowy, schematu działania, schematu
technologicznego, parametrów pracy, parametrów zużycia mediów oraz wszelkich innych
możliwych do porównania elementów składowych przydomowych oczyszczalni ścieków.
Ponadto deklaracja zgodności w punkcie opis i przeznaczenie wyrobu wskazywała,
że materiał z jakiego produkowane są urządzenia typoszeregu M-BOŚ jest materiałem
niezgodnym z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
wymagał, zgodnie z zapisem w dokumentacji projektowej pkt. 8. - Parametry techniczne
POŚ i zalecenia montażowe, ażeby urządzenia były wykonane z materiału PP (polipropylen),
natomiast wykonawca zaproponował urządzenia wykonane z PE (polietylen). Dodatkowo jak
twierdził Zamawiający - w odpowiedziach do zapytań wykonawców, - jednoznacznie określił,
iż nie dopuszcza wykonania urządzeń przydomowych oczyszczalni ścieków z materiałów
innych niż polipropylen. Zamawiający umożliwił wykonawcom zaoferowanie innych
rozwiązań równoważnych pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych niż
określone w dokumentacji, z jednoczesnym wskazaniem, że wykazanie równoważności leży
po stronie wykonawcy a wykonawca całkowicie pominął w uzupełnieniach i wyjaśnieniach
fakt proponowanych urządzeń wykonanych z innego materiału niż wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zatem Zamawiający nie mógł znaleźć podstaw do uznania,
że wykonawca, który wykazał spełnienie przez oferowany produkt cechy innej niż podana
przez Zamawiającego, co do przyjętego rozwiązania w zakresie materiału z jakiego mają być
wykonane podstawowe urządzenia, złożył ofertę równoważną.
Izba przychyliła się również do stanowiska Zamawiającego, że w złożonym
wyjaśnieniu (tabelarycznym porównaniu oczyszczalni), wykonawca błędnie przyjął, że
maksymalna wydajność projektowanej oczyszczalni ścieków TYP I B6 wynosi 0,6m3/d.
Maksymalna wydajność projektowanego urządzenia TYP I B6 wynosi O,9m3/dobę.
Maksymalna wydajność zaproponowanego urządzenia równoważnego M-BOŚ6 (wg tabeli
0,6 m3/d); (projektowane 0,9 m3/d – „pkt 5 wymagane parametry ścieków oczyszczonych,
podstawowe parametry wybranych oczyszczalni BIOCLAR)”.
Odwołujący na rozprawie przyznał, że w zestawieniu tabelarycznym pojawiła się
omyłka i zamiast współczynnika 0,6 m3/d powinno znaleźć się 0,9 m3/d, przedstawiając
jednocześnie „Technologię oczyszczania ścieków w oczyszczalniach typoszeregu M-BOŚ”.
Izba zauważa, że równoważność oferowanych urządzeń należało wykazać na
wezwanie Zamawiającego w terminie i zakresie ściśle przez niego zakreślonym. Odwołujący
nie może zatem teraz na etapie postępowania odwoławczego powoływać się na
„Technologię oczyszczania ścieków w oczyszczalniach typoszeregu M-BOŚ”, skoro
powyższego dokumentu nie przedstawił Zamawiającemu w wyznaczonym terminie,
wskazując jednocześnie zamiast współczynnika 0,9 m3/d współczynnik 0,6 m3/d.
Wyjaśnienia Odwołującego, złożone w takim kształcie nie dawały Zamawiającemu innej
możliwości jak tylko uznanie, że wykonawca nie wykazał równoważności oferowanych
urządzeń.
Dodatkowo Izba wzięła pod rozwagę wyjaśnienia Zamawiającego, że przy
projektowaniu przydomowych oczyszczalni ścieków TYP I B6 - projektant przeliczył i dobrał
je dla równoważnej liczby mieszkańców {RLM} 6. Maksymalne ilości ścieków dopływające do
zaprojektowanych oczyszczalni B6 dobrano na podstawie: ilość mieszkańców w
gospodarstwie {6 osób} x ilość wyprodukowanych ścieków (150 l/osobę/dobę}. Z rachunku
matematycznego wynika wprost: 6 osób * 150 litrów = 900 litrów/na dobę {ilość ścieków
dopływających}, czyli 0,9 m3/dobę. W zaproponowanych urządzenia typ M-BOŚ6
maksymalna możliwa ilość ścieków dopływający wynosi : 600 litrów/dobę {ilość ścieków
dopływających}, czyli 0,6 m3/dobę. Różnica pomiędzy ilością ścieków zaprojektowanych i
zaproponowanych wynosi: 0,9 - 0,6 = 0,3 m3/dobę, czyli 300 litrów na dobę. Przeliczeniowo
zaprojektowane przydomowe oczyszczalnie ścieków Typ I B6 muszą być w stanie
oczyścić miesięcznie 31 dni * 900 litrów = 27 900 litrów / miesiąc. Proponowane przez
wykonawcę urządzenia M-BOŚ6 oczyszczą maksymalnie w ciągu miesiąca: 31 dni * 600
litrów = 18 600 litrów/miesiąc. Różnica pomiędzy projektowaną a proponowaną równoważną
oczyszczalnią wynosi: 27 900 litrów / miesiąc- 18 600 litrów/miesiąc = 9300 litrów, czyli 9,3
m3/miesiąc. Zatem zaprojektowane przydomowe oczyszczalnie ścieków TYP I B6 muszą
oczyścić w ciągu miesiąca 27,9 m3 ścieków, zaś zaproponowane przez wykonawcę
urządzenia oczyszczą w ciągu miesiąca tylko 18,6m3 ścieków.
Wątpliwości może również budzić, zaproponowana technologia oczyszczania
ścieków wewnątrz zbiornika oczyszczalni, wobec tabelarycznego porównania przez
Odwołującego komory denitryfikacyjnej (rozwiązanie projektowane) ze strefą niedotlenioną
denitryfikacji (rozwiązane podane przez Odwołującego w wyjaśnieniu) i jednoznacznym
uznaniu przez Odwołującego, że są to rozwiązania równoważne.
Należy podzielić pogląd reprezentowany przez Zamawiającego, że wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Nie oznacza to jednakże, iż poprzez
dopuszczenie równoważności Zamawiający jest zobowiązany zrezygnować ze swoich
oczekiwań co do cech, które mają dla niego istotne znaczenie. Zatem Odwołujący nie
wykazał powyższego w wyniku czego jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia.
Wobec stawierdzenia przez Izbę, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa, zatem potwierdzenie się naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik tego postępowania, zatem odwołanie
należało oddalić.
Wobec powyższego (jak również wobec cofnięcia zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz w
kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie § 3 pkt 2 a) i b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….