Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 751/12
POSTANOWIENIE
z dnia 27 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 t. przez wykonawcę ARS Communication Sp. z o.o.,
ul. Obornicka 3, 02-948 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928
Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kolman
Advertising Sp. z o.o., Media Group Sp. z o.o., Defacto Sp. z o.o., Telma Group
Communications Sp. z o.o., SMG/KRC Poland Media S. A., adres dla pełnomocnika: ul.
Bukowińska 22A lok. 96, 02-703 Warszawa zgłaszających przystąpienie po stronie
Odwołującego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ECORYS POLSKA Sp. z o.o. oraz MCC – Marketing & Communication Consultants
Agnieszka Bajur i Elżbieta Radzka Sp. J., adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-
732 Warszawa zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego
orzeka:

1. Odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża ARS Communication Sp. z o.o., ul. Obornicka 3, 02-
948 Warszawa i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ARS
Communication Sp. z o.o., ul. Obornicka 3, 02-948 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


………………………

Sygn. akt: KIO 751/12

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, ul.
Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kampania społeczna promująca
bezpieczne zachowanie wśród uczestników ruchu drogowego”. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 3 listopada 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 listopada 2011 r. pod numerem 2011/S 214-349392.
Odwołanie wykonawcy ARS Communication Sp. z o.o., ul. Obornicka 3, 02-948
Warszawa (dalej: „Odwołujący”), wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
kwietnia 2012 r.
W odwołaniu Odwołujący kwestionował decyzję Zamawiającego z dnia 3 kwietnia
2012 r. dotyczącą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Z akt postępowania wynika, że w niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty
przez następujących wykonawców:
1. Fabrykę Komunikacji Społecznej s.c., ul. Filtrowa 75/22, 02-032 Warszawa;
2. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kolman
Advertising Sp. z o.o., Media Group Sp. z o.o., Defacto Sp. z o.o., Telma Group
Communications Sp. z o.o., SMG/KRC Poland Media S. A., adres dla pełnomocnika:
ul. Bukowińska 22A lok. 96, 02-703 Warszawa;
3. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARS
Communication Sp.z o.o., Media On Sp. z o.o., Ipsos Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Obornicka 3, 02-948 Warszawa;

4. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBDO Warszawa
Sp. z o.o., Media Direction Sp. z o.o., Fleishman-Hillard Sp. z o.o., Media Ster Kraj
Sp. z o.o., Proximity Sp. z o.o., PBS DGA Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Burakowska 5/7, 01-066 Warszawa;
5. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ecorys Polska Sp.
z o.o., MCC – Marketing & Communication Consultants Agnieszka Bajur i Elżbieta
Radzka Sp. J., adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-732 Warszawa;
6. CAM Media S. A., ul. Tamka 16 lok. U4, 00-349 Warszawa;
7. Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Legend Group Sp. z o.o., MEC
Sp. z o.o., ARBOmedia Polska Sp. z o.o.adres dla pełnomocnika: ul. Wiertnicza 99,
02-952 Warszawa;
8. Innovations Sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 22, lok. 5, 00-478 Warszawa;
9. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euro RSCG
Warsaw Sp. z o.o., Arena Media Communications Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Marynarska 11, 02-674 Warszawa.
Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu niniejszego postępowania została przekazana faksem w
dniu 3 kwietnia 2012 r. oraz dodatkowo Zamawiający przekazał powyższą informację o
unieważnieniu postępowania listem poleconym nadanym w dniu 4 kwietnia 2012 r.
Odwołujący do odwołania załączył dowód nadania kopii odwołania listem poleconym
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 13 kwietnia 2012 r.
Zamawiający kopię odwołania otrzymał w dniu 16 kwietnia 2012 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Kolman Advertising Sp. z o.o., Media Group Sp. z o.o., Defacto Sp. z o.o., Telma Group
Communications Sp. z o.o., SMG/KRC Poland Media S. A., adres dla pełnomocnika: ul.
Bukowińska 22A lok. 96, 02-703 Warszawa.
Ponadto Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie również wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ECORYS POLSKA Sp. z o.o. oraz MCC – Marketing & Communication

Consultants Agnieszka Bajur i Elżbieta Radzka Sp. J., adres dla pełnomocnika: ul. Łucka
2/4/6, 00-732 Warszawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz
uczestników postępowania Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało
miejsce w dniu 16 kwietnia 2012 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w
dniu 19 kwietnia 2012 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
- Kolman Advertising Sp. z o.o., Media Group Sp. z o.o., Defacto Sp. z o.o., Telma Group
Communications Sp. z o.o., SMG/KRC Poland Media S. A., adres dla pełnomocnika: ul.
Bukowińska 22A lok. 96, 02-703 Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym Kolman”).;
- ECORYS POLSKA Sp. z o.o. oraz MCC – Marketing & Communication Consultants
Agnieszka Bajur i Elżbieta Radzka Sp. J., adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-732
Warszawa.

Izba potwierdziła skuteczność obu przystąpień do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Kolman Advertising Sp. z o.o., Media Group Sp. z o.o., Defacto Sp. z o.o., Telma Group
Communications Sp. z o.o., SMG/KRC Poland Media S. A., adres dla pełnomocnika: ul.
Bukowińska 22A lok. 96, 02-703 Warszawa oraz ECORYS POLSKA Sp. z o.o. oraz MCC –
Marketing & Communication Consultants Agnieszka Bajur i Elżbieta Radzka Sp. J., adres dla
pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-732 Warszawa.
Ponadto Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 2, 3 oraz 7 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi, których wartość oszacowano na
kwotę powyżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.

Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15
dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Jedną z dopuszczalnych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp form komunikacji
zamawiającego z wykonawcami jest przesyłanie informacji faksem.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że informację o unieważnieniu postępowania
otrzymał w dniu 11 kwietnia 2012 r., zaś z dokumentacji postępowania wynika, że w dniu 3
kwietnia 2012 r. zawiadomiono go drogą faksową (,,raport – potwierdzenie wysłania” faksu
na numer Odwołującego podany w ofercie z wynikiem ,,OK” w aktach sprawy) oraz
powyższa informacja została również wysłana listem poleconym - zatem od dnia 3 kwietnia
2012 r. należy liczyć dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania, wskazany w art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który upływał w dniu 13 kwietnia 2012 r.

Ponadto z załączników odwołania oraz dokumentacji przedmiotowego postępowania
wynika, iż Odwołujący nadał kopię odwołania Zamawiającemu listem poleconym w placówce
operatora publicznego w dniu 13 kwietnia 2012 r., która to wpłynęła do Zamawiającego w
dniu 16 kwietnia 2012 r. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 ustawy Pzp Odwołujący przesyła
kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Skoro kopia
odwołania wpłynęła do Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2012 r. można jednoznacznie
stwierdzić, iż Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia. W przedmiotowym postępowaniu kopia odwołania dotarła do
zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2012 r., czyli już po upływie terminu na wniesienie
odwołania. Tym samym Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
ustawowego obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu i podlega odrzuceniu
również na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. r. jest odwołaniem wniesionym z naruszeniem
przepisu ustawy i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (zwany również: „konsorcjum”): ARS

Communication Sp. z o.o., Media On Sp. z o.o., Ipsos Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Obornicka 3, 02-948 Warszawa, tym samym wszyscy wykonawcy występujący wspólnie,
a nie poszczególni przedsiębiorcy je stanowiący, nabyli status wykonawcy w tym
postępowaniu. W sprawach związanych z tym postępowaniem to konsorcjum jest
decydentem. To konsorcjum, jako całości, przysługuje uprawnienie do dokonywania
czynności w postępowaniu i z tym postępowaniem związanych, a mającymi na nie wpływ.
Dlatego też to wszystkim wykonawcom występującym wspólnie, przysługują środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp.

Tymczasem w rozpatrywanej sprawie odwołanie wniósł w swoim imieniu i na swoją
rzecz ARS Communication Sp. z o.o. Nie powołał się on w treści odwołania na jakiekolwiek
pełnomocnictwo ze strony pozostałych członków konsorcjum, ani nawet na sam fakt złożenia
przez to konsorcjum oferty w kwestionowanym przez siebie postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jako Odwołującego, w sposób jednoznaczny i wykluczający wszelkie
wątpliwości, wskazał siebie, tj. wykonawcę ARS Communication Sp. z o.o.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że na tym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu składania ofert, wobec faktu, iż
ofertę złożyło konsorcjum: ARS Communication Sp. z o.o., Media On Sp. z o.o., Ipsos Sp. z
o.o., którego to Media On Sp. z o.o. oraz Ipsos Sp. z o.o. byli członkami, nie był podmiotem
uprawnionym do samodzielnego skorzystania ze środków ochrony prawnej, a jedynie w
imieniu konsorcjum.

Tym samym zdaniem Izby wypełniona została również przesłanka odrzucenia
odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 16 kwietnia 2012 r.
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie,
wniesionym przez podmiot nieuprawniony, co skutkuje konicznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 2, 3 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący nie dopełnił również obowiązku
wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowienie
wydano na posiedzeniu niejawnym.


………………………………