KIO 760/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 760/12
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A.,
Infovide – Matrix S.A., Centrum Informatyki „ZETO” S.A., 00-807 Warszawa, al.
Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu
Drogowego, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21
przy udziale:
A. wykonawcy Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o., 02-678 Warszawa, ul.
Szturmowa 2a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Asseco Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Qumak – Sekom S.A., Infovide – Matrix S.A., Centrum Informatyki
„ZETO” S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A., Infovide – Matrix
S.A., Centrum Informatyki „ZETO” S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A., Infovide – Matrix S.A., Centrum Informatyki „ZETO” S.A., 00-
807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 na rzecz Głównego Inspektoratu Transportu
Drogowego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 760/12
Uzasadnienie
Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Wytworzenie i wdrożenie centralnego systemu
przetwarzania dla Centrum Automatycznego Nadzoru Nad Ruchem Drogowym wraz ze
świadczeniem usług gwarancyjnych oraz utrzymania i rozwoju systemu”. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), (dalej: ustawa pzp.)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 208-338889) w dniu 28 października 2011 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Qumak-Sekom
S.A., Infovide-Matrix S.A., Centrum Informatyki "ZETO" S.A. reprezentowani przez lidera -
Qumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) w dniu 16 kwietnia 2012 r.
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji niesłuszne
wykluczenie go z postępowania,
2. art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez dokonywanie swobodnej oceny
warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści ogłoszenia i z naruszeniem zasad
równego traktowania wykonawców,
3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na
braku wezwania do złożenia wyjaśnień oraz odmiennej ocenie przedłożonych przez nich
dokumentów pomimo, iż dokumenty i oświadczenia Asseco Poland S.A. oraz Hewlett -
Packard Polska Sp. z o.o. budzą wątpliwości co do zgodności z prawdą.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i dopuszczenie Odwołującego do postępowania.
Ponadto Odwołujący wnosi o wyłączenie jawności rozprawy na podstawie art. 189 ust. 6
ustawy pzp z uwagi na fakt, że meritum sprawy dotyczy utajnionej części wniosku
Konsorcjum Qumak- Sekom S.A., zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, której
ujawnienie podmiotom trzecim może narazić Wykonawcę na odpowiedzialność
odszkodowawczą wobec kontrahenta.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są usługi (CPV 72000000, 48000000, 48820000, 48151000,
48313100, 48610000, 48612000).
Zgodnie z treścią Sekcji III. 2.3 ogłoszenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy PZP, Wykonawca powinien wykazać:
1. posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie:
a) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 2 systemy informatyczne, z których
każdy:
został zrealizowany dla administracji publicznej lub podmiotów realizujących zadania
administracji publicznej, przetwarza dane osobowe i spełnia wymagania określone w
ustawie o ochronie danych osobowych, miał wartość co najmniej 40 000 000 PLN brutto –
uwzględniając wyłącznie wartość wykonanych usług związanych z zaprojektowaniem i
wdrożeniem systemu (bez wartości dostaw i licencji)
b) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 1 system informatyczny dla podmiotu
realizującego zadania administracji publicznej, używany przez minimum 1 tys. użytkowników
w minimum 10 lokalizacjach rozproszonych na terenie kraju, o wartości min. 40 000 000 PLN
brutto, który spełnia następujące wymagania:
wykorzystuje infrastrukturę PKI w celu uwierzytelnienia i autoryzacji użytkowników oraz
zabezpieczenia transmisji danych, - jest zbudowany w oparciu o architekturę SOA
wykorzystującą szynę usług (ESB), udostępniającą usługi sieciowe (Webservices) w celu
wymiany danych z systemami zewnętrznymi, w całości został wdrożony w architekturze
wysoko-dostępnej (HA), bezpieczeństwo sieciowe infrastruktury centralnej realizowane jest z
wykorzystaniem zintegrowanych sprzętowych rozwiązań IDS/IPS, posiada wdrożone
rozwiązanie monitorujące jego pracę i wydajność w stopniu umożliwiającym niezwłoczne
podejmowanie działań w przypadku wykrycia anomalii oraz planowanie jego rozwoju i
wprowadzanie zmian, przetwarza dane, w trybie automatycznym z wykorzystaniem
interfejsów wymiany danych, z co najmniej 2 rejestrów publicznych, zapewnia w pełni
automatyczne przetwarzanie danych w skali powyżej 80 tys. takich operacji przetwarzania na
dobę, został zbudowany z wykorzystaniem zapasowego ośrodka przetwarzania pracującego
w trybie „disaster - recovery"
c) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 1 system informatyczny, który
zawiera podsystem masowego drukowania umożliwiający wydruk minimum 25 000 stron
dziennie i minimum 500 000 stron miesięcznie, przygotowany do realizacji i wspierania takich
operacji jak: wysyłki pocztowe, nadanie listu, ZPO, cechy pocztowe, ZPNL,
d) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 1 system informatyczny, który
zawiera podsystem obiegu dokumentów obsługujący ponad 250 000 dokumentów
miesięcznie.
W celu potwierdzenia spełniania opisanych warunków udziału Wykonawca powinien
przedłożyć wykaz wykonanych zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia według formularza DP.3 zamieszczonego na stronie
internetowej Zamawiającego, zawierający co najmniej następujące informacje: (a) dane
odbiorcy ze wskazaniem minimum firmy i adresu, (b) wartość (z VAT) wykonanego
zamówienia, (c) opis przedmiotu wykonanego zamówienia (d) liczba lokalizacji systemu na
terenie kraju i liczba użytkowników systemu, (e) data (dzienna) wykonania usługi.
Odwołujący na stronie 131 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał
potwierdzenie wykonania i wdrożenie systemu informatycznego, który został zrealizowany:
- dla administracji publicznej lub podmiotu realizującego zadania administracji publicznej,
- przetwarza dane osobowe i spełnia wymagania określone w ustawie o ochronie danych
osobowych,
- miał wartość powyżej 40.000.000 PLN brutto-uwzględniając wyłącznie wartość wykonanych
usług związanych z zaprojektowaniem i wdrożeniem systemu (bez wartości dostaw i licencji),
- był systemem ingerującym w zakresie automatycznego przetwarzania informacji nie mniej
niż 400 urządzeń eksploatowanych w minimum 10 lokalizacjach rozproszonych na terenie
kraju, wymieniających dane w trybie teletransmisji oraz został zrealizowany w oparciu o
politykę bezpieczeństwa zgodnie z ISO/IEC 27001, co potwierdzone jest stosownym
certyfikatem wystawionym dla systemu przez uprawnioną jednostkę certyfikującą oraz
przetwarza dane niejawne o klauzuli „zastrzeżone" lub inne równoważne stosowane w
państwach członkowskich UE lub NATO.
W piśmie z dnia 5 stycznia 2012 roku Wykonawca wyjaśnił, iż prace związane z
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem przedmiotowego systemu informatycznego
zostały zakończone w grudniu 2010 roku. Spełniały zatem wymagania stawiane przez
Zamawiającego.
Zamawiający wówczas dał wiarę złożonym wyjaśnieniom Wykonawcy Konsorcjum Qumak-
Sekom S.A. i uznał, że Wykonawca ten spełnia wymogi postępowania przetargowego i w
dniu 20 stycznia 2012 r. zadecydował o zaproszeniu tego Wykonawcy do złożenia oferty.
Dowód: wyniki z oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 20.02.2012 r.- w
aktach postępowania.
W dniu 09 marca 2012 r. Wykonawca Asseco Polska S.A. złożył odwołanie od czynności
podjętych przez Zamawiającego, tj. oceny wniosków złożonych w postępowaniu. Pomimo
tego, że odwołanie było spóźnione, Zamawiający uwzględnił je w całości. Następnie na
posiedzeniu KIO, w dniu 23.03. 2012 r. Wykonawcy: Konsorcjum Qumak-Sekom S.A.;
PWPW S.A. oraz HP Polska Sp. z o.o. złożyli sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego
odwołania Asseco Polska S.A. Po wysłuchaniu stanowisk uczestników postępowania
odwoławczego Izba zadecydowała (sygn. KIO 479/12) o odrzuceniu odwołania na podstawie
ant. 189 ust 2 pkt 3) ustawy pzp. Pomimo stanowiska KIO, Zamawiający w nawiązaniu do
wniesionego przez Asseco Polska S.A, odwołania oraz pojawienia się rzekomo nowych
okoliczności w sprawie i tak zadecydował o unieważnieniu czynności oceny wniosków
złożonych w postępowaniu.
Po dokonaniu powtórnej oceny, dnia 05.04.2012 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum
Qumak-Sekom S.A., że tym razem wyklucza go z postępowania. Zamawiający stwierdził, że
nie uznał wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 05.01.2012 r. twierdząc, iż z poczynionych przez
niego ustaleń wynika, że prace związane z zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem
systemu informatycznego określonego w pozycji pierwszej wykazu wykonanych zamówień
zostały zakończone w 2007 roku, a w konsekwencji wynika z tego, iż konsorcjum
Odwołującego podało nieprawdziwą informację (punkt 2, strona 2-3 pisma Zamawiającego z
dnia 5 kwietnia 2012 roku). W wyniku powyższego Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP.
Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tej kwestii zostało sporządzone w bardzo zwięzły i
lakoniczny sposób, który GITD tłumaczył faktem, że omawiana część wykazu
zrealizowanych zamówień została zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Qumak-Sekom S.A., jako podmiot bezpośrednio zainteresowany przyczynami
wykluczenia z postępowania miał bezsporne prawo znać pełne uzasadnienie bez utajniania
jakiejkolwiek jego części. Brak możliwości otrzymania pełnego uzasadnienia utrudnił
Wykonawcy skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania (wyrok KIO 2503/11).
Po zapoznaniu się w dniu 11 kwietnia 2012 r. z aktami, Odwołujący może jedynie
domniemywać, że Zamawiający oparł swoją decyzję na piśmie z dnia 21 marca 2012 r.,
pochodzącym do zamawiającego, który wystawił sporną referencje potwierdzającą należyte
wykonanie prac, związanych z zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem systemu
informatycznego.
Wykonawca Konsorcjum Qumak-Sekom S.A. nie zgadza się ze zdaniem prezentowanym
przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem oraz,
że doszło do złożenia przez niego nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na
wynik postępowania.
Rozstrzygnięcie powyższe uznaje za błędne z następujących powodów:
A/
Pismo z dnia 21 marca 2012 r. od zagranicznego zamawiającego to stanowi odpowiedz na
zapytanie od Zamawiającego, w którym zadane zostały sztywne, ograniczone pytania,
nasuwające z góry odpowiedź i ograniczające swobodną odpowiedź. Konsorcjum Qumak-
Sekom S.A. podkreśla, że faktem jest, że zamówienie podstawowe na prace związane z
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem systemu informatycznego zostało wykonane
dla danego podmiotu zagranicznego w latach 2004-2007. Znamiennym dla przedmiotowej
sprawy jest jednak to, że po roku 2007 r. wystawca referencji zawarł szereg umów
uzupełniających, mających na celu rozbudowę stworzonego systemu. Przywołaną
okoliczność potwierdza już nawet sama treść pisma zagranicznego zamawiającego z dnia 21
marca 2012 r. Zamawiający GITD pominął fakt, że w odpowiedzi na pyt. 1 pada wyjaśnienie:
„Utrzymanie systemu centralnego było do 2007. Od tamtego czasu, administracja zawiera
umowy oddzielne na system centralny i wyposażenie radarowe:
- Umowy na dostawę wyposażenia radarowego,- umowy na utrzymanie wyposażenia
radarowego, - Umowa na eksploatację i utrzymanie systemu centralnego." oraz dalsza część
odp. na pytanie nr 3: „W trakcie trwania umowy 2004 - 2007, wersja skonsolidowana
systemu centralnego została wdrożona. Od tego czasu, administracja (...), co 4 lata zawiera
umowę na eksploatację i utrzymanie tego systemu centralnego (...)."
Odwołujące się Konsorcjum wskazuje, że system, którego dotyczy sporna referencja jest
nadal modyfikowany i rozwijany, a ostatnia istotna zmiana i wdrożenia do systemu miały
miejsce w latach 2008-2010. W ramach tych prac dobudowany został system wykrywania
pojazdów przejeżdżających na czerwonym świetle i zintegrowany z centralnym systemem
wykonanym w latach 2004-2007 oraz dokonano szeregu dostaw sprzętu oraz ulepszenia
oprogramowania aplikacyjnego celem wdrożenia nowego sprzętu i jego integracji z
centralnym systemem. Fakty te dowodzą, że Konsorcjum Qumak-Sekom S.A. posiada
wymagane doświadczenie, a przedłożona sporna referencja, pomimo twierdzeń
Zamawiającego, spełnia wymogi ogłoszenia. Zamawiający nigdzie w ogłoszeniu o
zamówieniu nie zastrzegł, że doświadczenie polegające na wykonaniu prac związanych z
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem systemu informatycznego musi być
zrealizowane na podstawie wyłącznie jednej umowy. W związku z tym Wykonawca nie może
ponosić negatywnych skutków niejasno opisanego wymogu, co do doświadczenia.
W dodatku odwołujący zauważa, iż Zamawiający nie zawarł w treści ogłoszenia ani
załącznikach do niego żadnej definicji wykonania lub wdrożenia systemu informatycznego.
Stąd brak jest podstaw do dokonywania językowej wykładni tego pojęcia w oparciu o
dokumenty przedstawione przez Zamawiającego. Także w przepisach prawa nie jest to
pojęcie definiowane.
Analizując pojęcie etapu wdrożenia z praktycznego punktu widzenia należy wskazać, iż w
czasie wdrożenia, zaprojektowany system jest fizycznie tworzony. Programy są pisane przez
programistów i instalowane na zakupionym sprzęcie. Przeprowadzane są testy działania
systemu i współpracy różnych programów. Tworzona jest także struktura bazy danych,
następuje przeniesienie danych historycznych ze starych systemów do nowego systemu
oraz dokonuje się ostatecznych modyfikacji i zmian związanych z usprawnieniem działania
systemu.
O tym kiedy etap wdrożenia ulega zakończeniu decyduje przede wszystkim specyfika
danego zamówienia. Samo więc wykonanie systemu i zainstalowanie go u odbiorcy nie jest
zawsze równoznaczne z pełnym jego wdrożeniem. Często bowiem jest tak, iż faktyczne
wdrożenie danego systemu odbywa się na bieżąco po jego zainstalowaniu i polega na jego
ostatecznym dostosowaniu do wymagań określonych w umowie, dodaniu kolejnych
nakładek, aplikacji i udogodnień, tak by system w praktyce odpowiadał wszelkim założeniom
określonym przez strony w umowie, a których nie można było osiągnąć od razu, gdyż
wymagało to pewnego czasu na wspomniane dostosowanie.
Tak też było w tej sprawie. Pierwsza z umów zakładała, wykonanie podstawowego systemu
centralnego, który następnie był uzupełniany o kolejne z potrzeb danego zamawiającego.
Oznacza to, iż faktyczne wdrożenie nastąpiło zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, czyli
w grudniu 2010 roku, co oczywiście nie wyklucza kolejnych istotnych modyfikacji tegoż
systemu.
W konsekwencji wykluczenie Odwołującego było bezpodstawne.
B/
Zamawiający wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie o wykluczeniu Odwołującego
oparł się na treści wyjaśnienia podmiotu administracji publicznej, dla którego wykonywane
było sporne zadaniem.
Treść tego wyjaśnienia odnosi się do pytań sformułowanych przez Zamawiającego. W
jednym z nich Zamawiający zapytał, o to w jakiej dacie zostały wykonane: koncepcja,
wykonanie i wdrożenie systemu (nie biorąc pod uwagę jego możliwego rozwoju i
utrzymania)?
Należy zauważyć, iż już samo pytanie było sprzeczne z treścią ogłoszenia, gdyż ograniczało
ono etap wdrożenia o jego rozwój i utrzymanie, o czym w treści ogłoszenia nie było mowy.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalnym jest przyjęcie interpretacji, że nie można łączyć
różnych czynności dotyczących tego samego systemu jako całości prac, zwłaszcza w świetle
braku zastrzeżenia tego w treści ogłoszenia. Takie postępowanie Zamawiającego jest
nieprawidłowe i narusza przepisy PZP. Zamawiający stawiając określone warunki udziału w
postępowaniu musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić
wykonawcy prawidłowe złożenie wniosku lub oferty. Tym bardziej nie może stawiać
dodatkowych warunków po wszczęciu postępowania jak miało miejsce to w niniejszej
sprawie. Zdaniem Odwołującego, to treść umowy określa zakres prac jakie mają być
wykonane tym samym definiując pojęcie i czas wdrożenia danego systemu. Próbę definicji
procesu wymogów postępowania w trakcie jego trwania uznać należy za niedopuszczalną.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może oceniać w sposób dowolny, ale wyłącznie w taki
sposób jak wynika to z treści SIWZ. „Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może
do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w
treści art. 7 p.z.p." (KIO 51/12).
Podobnie sygn. 33/11: „[...] sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu wynikających
z przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1-4 p.z.p. w postaci opisu oceny sposobu spełniania tych
warunków - jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są
do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno
wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający dokonując
analizy spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej
(inaczej określanej jako zasada "spełnia - nie spełnia").
Zatem działania Zamawiającego w niniejszej sprawie naruszają przepisy prawa.
Zamawiający nie może bowiem definiować pojęcia wdrożenia po ogłoszeniu warunków
udziału w postępowaniu.
C/
W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do stawiana mu zarzutu podania nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO zarzucana wykonawcy nieprawdziwość
poświadczanych przez niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania na
korzyść wykonawcy wątpliwości. „Wykorzystując terminologię procesu karnego można
zobrazować powyższe wywody w ten sposób, iż stwierdzenie podania nieprawdziwych
informacji nie może opierać się tylko na poszlakach zamiast na pewnych dowodach.” (KIO
2681/11.) Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zamawiający winien
wykazać za pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy
zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach. „Należy wskazać,
że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach niekwalifikowanych
wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.”
(KIO 2698/11).
W przedmiotowej sprawie Wykonawca opierał się na informacjach przekazanych mu przez
podmiot trzeci, z którego doświadczenia korzystał. Z treści tego oświadczenia bezspornie
wynikało, iż składane oświadczenie jest zgodne z prawdą i wymaganiami Zamawiającego.
Stąd też trudno jest zarzucić Wykonawcy fakt celowego wprowadzania w błąd
Zamawiającego.
Odwołujący dysponuje dokumentami z których wynika, iż wdrażanie systemu trwało do 2010
roku, co tym bardziej przekreśla możliwość stawiania mu zarzutów przedstawionych przez
Zamawiającego.
III Jak wskazuje się w doktrynie zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Zasada równego traktowania wykonawców polega na traktowaniu wykonawców
w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do
dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli
na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.(KIO 2816/11).
Zamawiający naruszył tą zasadę albowiem, z jednej strony niesłusznie zakwestionował
spełnienie warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołującego, z drugiej strony
akceptując oświadczenia i dokumenty innych wykonawców - Asseco Poland S.A. oraz
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. mimo iż wskazują one na to, iż podmioty te nie spełniają
wymogów stawianych przez Zamawiającego.
A/
Na potwierdzenie spełnienia powołanych tych warunków Asseco Poland S.A. przedłożyło
referencje wystawioną przez ZUS nr 325 (strona 91 wniosku). -wycinek referencji
przedłożonej przez Asseco Poland S.A. - strona 91 wniosku
Treść tej referencji nie potwierdza faktu wdrożenia systemu informatycznego, co było
bezwzględnym wymogiem stawianym przez Zamawiającego, a jedynie opracowania
architektury korporacyjnej. Pomimo tego Zamawiający nie wykluczył tego wykonawcy z
udziału w postępowaniu.
Z tego względu uznać należy, iż Zamawiający w sposób nierówny potraktował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, kwestionując z jednej strony oświadczenia
Odwołującego, a z drugiej strony dopuszczając do udziału w postępowaniu podmiotu, który
przedłożył dokumenty wskazujące wyraźnie, iż nie spełnia on wymogów określonych w
ogłoszeniu.
B/
Nadto Odwołujący wskazuje, iż w ramach wykazu i referencji Asseco Poland S.A. wykazane
zostały umowy na CEPIK, KSI ZUS, OFSA i PROW - dla ARiMR, ZSiK (dla HP). Odwołujący
wskazuje, iż:
1) wykonanie systemu, co do zakresu niezbędnego dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, na KSI ZUS zostało potwierdzone w ramach w sumie 15 umów, z których
przynajmniej część zakończyła się wcześniej niż w ciągu 3 ostatnich lat. Liczone odrębnie
umowy w ocenie Odwołującego nie spełniają warunku stawianego przez Zamawiającego,
zarówno co do pełnego zakresu, jak i wartości poszczególnych prac,
2) wykonanie systemu OFSA, OFSA-SAD i PROW jest wykonane w ramach 2 umów,
przy czym nie jest pewne, każda z nich oddzielnie nie spełnia w Ocenie Odwołującego
warunków co do zakresu i wartości stawianych przez Zamawiającego,
3) powyższe uwagi odnoszą się również do ZSiK. Dodatkowo wątpliwe jest uznanie, że
jest to system wykonany przez Asseco dla administracji, gdyż odbiorcą było HP.
Pomimo oczywistych wątpliwości w tym zakresie Zamawiający nie zwrócił się do tego
wykonawcy o wyjaśnienie, podobnie jak miało to miejsce względem Odwołującego, co
również stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców.
C/
Odwołujący wskazuje również, iż z posiadanych przez niego informacji wynika, iż Asseco
Poland S.A. i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. posługiwały się w dwóch różnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego tą samą referencją w celu wykazania
całkowicie innych warunków udziałów w postępowaniu. Działanie takie budzi poważne
wątpliwości co do prawdziwości składanych oświadczeń.
Różnice obrazują tabele sporządzone przez odwołującego (Zestawienie różnic w
posługiwaniu się referencjami przez Asseco oraz HP w różnych postępowaniach),
z których wynika, iż te same referencje spełniają różne wymogi formalne postawione przez
Zamawiających, zakończyły się w różnych terminach i legitymowały się różnymi kwotami.
Z powyższych zestawień, jak stwierdza odwołujący, wynika jasno, iż informacje podawane
przez tych wykonawców różnią się, co budzi poważne wątpliwości w zakresie zgodności z
prawdą złożonych oświadczeń. Odwołujący nie kwestionował uznania wykazanego przez
tych wykonawców doświadczenia, wskazał jedynie na konieczność oceny jego wniosku na
analogicznych zasadach w oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Reasumując rozważania Odwołujący wskazuje, iż brak było podstaw do wykluczenia go z
postępowania i przyjęcia, iż złożone przez niego oświadczenie jest nieprawdziwe, a
zamawiający bezzasadnie ograniczył warunki udziału w postępowaniu określone w
ogłoszeniu poprzez brak możliwości zaliczenia w poczet wykonawstwa i wdrożenia systemu
informatycznego usług wsparcia i utrzymania. Zamawiający dokonując wykluczenia
Wykonawcy naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż w świetle
przedstawionych wyżej okoliczności nie zakwestionował budzących wątpliwości innych
wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że informacje dotyczące stanu faktycznego w odniesieniu do
zamówienia wskazanego w wykazie zamówień wykonanych (poz. 1, s. 131 wniosku), objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, są niezgodne ze stanem faktycznym. W grudniu 2011 r. zwrócił
się do odwołującego o złożenie wyjaśnień zauważając m. in., że referencje wskazują na
odległą datę rozpoczęcia realizacji zamówienia, z prośbą o podanie daty, w której część
zamówienia polegająca na zaprojektowaniu, wykonaniu oraz wdrożeniu systemu
informatycznego została ukończona. W odpowiedzi konsorcjum wyjaśniło (pismo z 5.01.2012
r.), że prace zostały zakończone w grudniu 2010 r. Zamawiający poczynił własne ustalenia, z
których wynika, iż prace polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu oraz wdrożeniu systemu
informatycznego określonego w pozycji pierwszej wykazu zostały zakończone w 2007 r., a
zatem z treści wykazu oraz wyjaśnień wynika, że konsorcjum podało nieprawdziwą
informację, a zamówienie wyżej wskazane zostało wykonane wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zatem zamawiający nie może uznać tego zamówienia za potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Powyższa nieprawdziwa informacja może
mieć wpływ na wynik postępowania jako skutkująca uznaniem, że zamówienie będące
przedmiotem oceny należycie potwierdza posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie
warunków udziału, o którym mowa w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w
następstwie czego konsorcjum podlega zaproszeniu do złożenia oferty, a potencjalnie
złożona oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie pozostałe
zamówienia z wykazu nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym
stanie rzeczy zamawiający przyjął, że konsorcjum podało nieprawdziwą informację mogącą
mieć wpływ na wynik postępowania, co powoduje, że zrealizowała się przesłanka
wykluczenia konsorcjum z postępowania przewidziana w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Zamawiający stwierdził, że posiadał z urzędu wiedzę na temat wskazanego przez
odwołującego systemu informatycznego, gdyż w 2008 r. zapoznał się z tym systemem jako
wdrożonym u wystawcy referencji, w ramach współpracy z tym podmiotem będącym
centralnym organem administracji państwowej.
Wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz Asseco Poland S.A. w
Warszawie przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Stwierdzili, że zarzuty podniesione w
stosunku do nich są spóźnione. Powołuje art. 182 ust. 2 punkt 1, 185 ust. 6 i 192 ust. 2
ustawy pzp. Stwierdzili, że wskazane przez nich doświadczenie potwierdza postawione
warunki i opiera się na realizacji innych umów niż wskazane przez odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
złożone wnioski, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba stwierdziła, iż
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia z przesłankami określonymi w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania nie
potwierdził się.
Niesporne są postanowienia ogłoszenia o zamówieniu określające warunki udziału w
postępowaniu, jakie mają spełnić wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zaproszenia do
składania ofert, w szczególności powołane i przytoczone wyżej postanowienia sekcji III.2.3
pkt 1.
W niniejszym stanie faktycznym niewątpliwym jest, iż informacje zawarte w dokumentach
złożonych przez Odwołującego różnią się od informacji pozyskanych przez Zamawiającego
w toku podjętych przez niego czynności. Należy także zauważyć, że sam odwołujący
przedstawił odmienne daty wykonania prac opisanych w poz. 1 złożonego wykazu wskazując
w wykazie jako datę realizacji zamówienia dzień 21 września 2011 r. (dzień poprzedzający
datę wystawienia referencji) natomiast w wyjaśnieniach z dnia 5 stycznia 2012 r. stwierdził,
że prace zakończone zostały w grudniu 2010 r. Zamawiający w oparciu o uzyskane
odpowiedzi od pomiotu, na rzecz którego prace były realizowane ustalił, iż zamówienie
wskazane w wykazie było realizowane począwszy od projektu do wdrożenia wraz z
serwisem w okresie do 2007 roku, natomiast od tamtego czasu składane jest co 4 lata
zamówienie dotyczące eksploatacji i serwisowania systemu.
W ocenie Izby zaprojektowanie, wykonanie oraz wdrożenie systemu informatycznego jest
usługą, która jest wykonywana w określonym czasie rzeczywistym możliwym do
sprecyzowania datami kalendarzowymi, taka też sytuacja miała miejsce w odniesieniu do
usługi będącej istotą sporu stron. Izba nie podziela jednak stanowiska odwołującego, że
powyższa okoliczność pozwala na stwierdzenie, iż w przedmiotowym zamówieniu okres
wdrożenia trwał o 3 lub 4 lata dłużej niż podany przez odbiorcę (wystawcę referencji) tj.
zgodnie z oświadczeniem w wykazie lub wyjaśnieniu z dnia 5.01.2012 r.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Informacje złożone we wniosku są zatem w świetle dokonanych ustaleń informacjami
niezgodnymi ze stanem faktycznym i mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Wykluczeniu podlega bowiem wykonawca, wyłącznie wtedy, gdy informacje nieprawdziwe
miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Z ustalonych przez Izbę okoliczności
niniejszej sprawy wynika, iż podane przez Odwołującego informacje mogły mieć rzeczywisty
wpływ na wynik postępowania, gdyż brak informacji o okolicznościach, które stały się
podstawą dokonywanych przez Zamawiającego wyjaśnień, spowodowałoby iż Odwołujący
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu zaproszony by został do
złożenia oferty. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że
określona informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania, a jak już
wyżej wskazano niewątpliwie tak jest, jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością i
powyższe nie budzi wątpliwości, przy czym bez znaczenia dla tej oceny są przyczyny
złożenia nieprawdziwych informacji. Istotnym jest także ustalenie czy Zamawiający w takim
zakresie, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, mógł ustalać prawdziwość
złożonych przez Odwołującego informacji.
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający w sytuacji wątpliwości co do spełnienia przez
danego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, jak również stwierdzenia nieścisłości
w treści złożonych dokumentów może wezwać wykonawcę do złożenia nowych
dokumentów, bądź też wyjaśnienia dokumentów już złożonych. Niemniej jednak, w tym
konkretnym przypadku Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy (objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa) powziął wątpliwość – co do prawdziwości otrzymanych
informacji dotyczących terminów realizacji przedstawionych we wniosku prac. Uzasadnioną
podstawą powzięcia wątpliwości mogła być także wiedza zamawiającego o funkcjonowaniu
wdrożonego systemu informatycznego, którą uzyskał bezpośrednio u wystawcy referencji w
toku zapoznawania się z systemem w trakcie odbytej wizyty w roku 2008. Okoliczność taka
może pojawić się na każdym etapie postępowania, a Zamawiający, w przypadku jej
ujawnienia, jest zawsze zobowiązany do rzetelnego ustosunkowania się do takiej sytuacji i
zweryfikowania podanych przez wykonawcę informacji. Weryfikacja ta może się odbywać
wszelkimi dostępnymi środkami, a takie czynności wyjaśniające Zamawiający podjął. Analiza
całokształtu materiału zebranego w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, iż doszło do
złożenia nieprawdziwych informacji i w celu ich bezspornego stwierdzenia konieczna była ich
weryfikacja przy udziale podmiotu na rzecz którego były realizowane. Dlatego też uznać
należy, iż Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził procedurę ustalenia zaistnienia
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. W ocenie składu orzekającego
odwołujący nie przedstawił dowodu, iż wdrożenie przedmiotowego systemu informatycznego
nie nastąpiło w 2007 roku. W szczególności Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
pozyskane od wystawcy referencji iż w latach 2004-2007 wdrożono skonsolidowaną wersję
systemu centralnego, a kolejne umowy zawierane przez tego zamawiającego dotyczą
eksploatacji i serwisowania systemu. Jednocześnie można zauważyć, że niemal każdy
zrealizowany przedmiot zamówienia może być modyfikowany, ulepszany i rozwijany,
zwłaszcza znamienne jest to przy systemach informatycznych podlegających takim
operacjom. Skład orzekający nie podziela argumentacji odwołującego, że każda kolejna
zmiana w systemie powinna być traktowana jako część składową wdrożenia; konsekwencją
takiego stanowiska byłaby niemożność stwierdzenia wdrożenia jako czynności dokonanej. W
tym kontekście, w ocenie Izby, kontrakt realizowany w latach 2008 – 2010 wskazany przez
odwołującego (w wyjaśnieniach z 5.01.2012 r. i opisany w piśmie złożonym na rozprawie)
nie wskazuje na kontynuowanie wdrożenia systemu (dokonanego w 2007 r.), lecz jest nową
usługą niezależnie od faktu, że ma wpływ i związek z funkcjonowaniem tego systemu.
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
W świetle powyższego oddalono odwołanie, o czym orzeczono na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A.,
Infovide – Matrix S.A., Centrum Informatyki „ZETO” S.A., 00-807 Warszawa, al.
Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu
Drogowego, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21
przy udziale:
A. wykonawcy Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o., 02-678 Warszawa, ul.
Szturmowa 2a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Asseco Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Qumak – Sekom S.A., Infovide – Matrix S.A., Centrum Informatyki
„ZETO” S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A., Infovide – Matrix
S.A., Centrum Informatyki „ZETO” S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A., Infovide – Matrix S.A., Centrum Informatyki „ZETO” S.A., 00-
807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 na rzecz Głównego Inspektoratu Transportu
Drogowego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 760/12
Uzasadnienie
Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Wytworzenie i wdrożenie centralnego systemu
przetwarzania dla Centrum Automatycznego Nadzoru Nad Ruchem Drogowym wraz ze
świadczeniem usług gwarancyjnych oraz utrzymania i rozwoju systemu”. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), (dalej: ustawa pzp.)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 208-338889) w dniu 28 października 2011 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Qumak-Sekom
S.A., Infovide-Matrix S.A., Centrum Informatyki "ZETO" S.A. reprezentowani przez lidera -
Qumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) w dniu 16 kwietnia 2012 r.
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji niesłuszne
wykluczenie go z postępowania,
2. art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez dokonywanie swobodnej oceny
warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści ogłoszenia i z naruszeniem zasad
równego traktowania wykonawców,
3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na
braku wezwania do złożenia wyjaśnień oraz odmiennej ocenie przedłożonych przez nich
dokumentów pomimo, iż dokumenty i oświadczenia Asseco Poland S.A. oraz Hewlett -
Packard Polska Sp. z o.o. budzą wątpliwości co do zgodności z prawdą.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i dopuszczenie Odwołującego do postępowania.
Ponadto Odwołujący wnosi o wyłączenie jawności rozprawy na podstawie art. 189 ust. 6
ustawy pzp z uwagi na fakt, że meritum sprawy dotyczy utajnionej części wniosku
Konsorcjum Qumak- Sekom S.A., zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, której
ujawnienie podmiotom trzecim może narazić Wykonawcę na odpowiedzialność
odszkodowawczą wobec kontrahenta.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są usługi (CPV 72000000, 48000000, 48820000, 48151000,
48313100, 48610000, 48612000).
Zgodnie z treścią Sekcji III. 2.3 ogłoszenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy PZP, Wykonawca powinien wykazać:
1. posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie:
a) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 2 systemy informatyczne, z których
każdy:
został zrealizowany dla administracji publicznej lub podmiotów realizujących zadania
administracji publicznej, przetwarza dane osobowe i spełnia wymagania określone w
ustawie o ochronie danych osobowych, miał wartość co najmniej 40 000 000 PLN brutto –
uwzględniając wyłącznie wartość wykonanych usług związanych z zaprojektowaniem i
wdrożeniem systemu (bez wartości dostaw i licencji)
b) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 1 system informatyczny dla podmiotu
realizującego zadania administracji publicznej, używany przez minimum 1 tys. użytkowników
w minimum 10 lokalizacjach rozproszonych na terenie kraju, o wartości min. 40 000 000 PLN
brutto, który spełnia następujące wymagania:
wykorzystuje infrastrukturę PKI w celu uwierzytelnienia i autoryzacji użytkowników oraz
zabezpieczenia transmisji danych, - jest zbudowany w oparciu o architekturę SOA
wykorzystującą szynę usług (ESB), udostępniającą usługi sieciowe (Webservices) w celu
wymiany danych z systemami zewnętrznymi, w całości został wdrożony w architekturze
wysoko-dostępnej (HA), bezpieczeństwo sieciowe infrastruktury centralnej realizowane jest z
wykorzystaniem zintegrowanych sprzętowych rozwiązań IDS/IPS, posiada wdrożone
rozwiązanie monitorujące jego pracę i wydajność w stopniu umożliwiającym niezwłoczne
podejmowanie działań w przypadku wykrycia anomalii oraz planowanie jego rozwoju i
wprowadzanie zmian, przetwarza dane, w trybie automatycznym z wykorzystaniem
interfejsów wymiany danych, z co najmniej 2 rejestrów publicznych, zapewnia w pełni
automatyczne przetwarzanie danych w skali powyżej 80 tys. takich operacji przetwarzania na
dobę, został zbudowany z wykorzystaniem zapasowego ośrodka przetwarzania pracującego
w trybie „disaster - recovery"
c) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 1 system informatyczny, który
zawiera podsystem masowego drukowania umożliwiający wydruk minimum 25 000 stron
dziennie i minimum 500 000 stron miesięcznie, przygotowany do realizacji i wspierania takich
operacji jak: wysyłki pocztowe, nadanie listu, ZPO, cechy pocztowe, ZPNL,
d) zaprojektował, wykonał oraz wdrożył przynajmniej 1 system informatyczny, który
zawiera podsystem obiegu dokumentów obsługujący ponad 250 000 dokumentów
miesięcznie.
W celu potwierdzenia spełniania opisanych warunków udziału Wykonawca powinien
przedłożyć wykaz wykonanych zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia według formularza DP.3 zamieszczonego na stronie
internetowej Zamawiającego, zawierający co najmniej następujące informacje: (a) dane
odbiorcy ze wskazaniem minimum firmy i adresu, (b) wartość (z VAT) wykonanego
zamówienia, (c) opis przedmiotu wykonanego zamówienia (d) liczba lokalizacji systemu na
terenie kraju i liczba użytkowników systemu, (e) data (dzienna) wykonania usługi.
Odwołujący na stronie 131 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał
potwierdzenie wykonania i wdrożenie systemu informatycznego, który został zrealizowany:
- dla administracji publicznej lub podmiotu realizującego zadania administracji publicznej,
- przetwarza dane osobowe i spełnia wymagania określone w ustawie o ochronie danych
osobowych,
- miał wartość powyżej 40.000.000 PLN brutto-uwzględniając wyłącznie wartość wykonanych
usług związanych z zaprojektowaniem i wdrożeniem systemu (bez wartości dostaw i licencji),
- był systemem ingerującym w zakresie automatycznego przetwarzania informacji nie mniej
niż 400 urządzeń eksploatowanych w minimum 10 lokalizacjach rozproszonych na terenie
kraju, wymieniających dane w trybie teletransmisji oraz został zrealizowany w oparciu o
politykę bezpieczeństwa zgodnie z ISO/IEC 27001, co potwierdzone jest stosownym
certyfikatem wystawionym dla systemu przez uprawnioną jednostkę certyfikującą oraz
przetwarza dane niejawne o klauzuli „zastrzeżone" lub inne równoważne stosowane w
państwach członkowskich UE lub NATO.
W piśmie z dnia 5 stycznia 2012 roku Wykonawca wyjaśnił, iż prace związane z
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem przedmiotowego systemu informatycznego
zostały zakończone w grudniu 2010 roku. Spełniały zatem wymagania stawiane przez
Zamawiającego.
Zamawiający wówczas dał wiarę złożonym wyjaśnieniom Wykonawcy Konsorcjum Qumak-
Sekom S.A. i uznał, że Wykonawca ten spełnia wymogi postępowania przetargowego i w
dniu 20 stycznia 2012 r. zadecydował o zaproszeniu tego Wykonawcy do złożenia oferty.
Dowód: wyniki z oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 20.02.2012 r.- w
aktach postępowania.
W dniu 09 marca 2012 r. Wykonawca Asseco Polska S.A. złożył odwołanie od czynności
podjętych przez Zamawiającego, tj. oceny wniosków złożonych w postępowaniu. Pomimo
tego, że odwołanie było spóźnione, Zamawiający uwzględnił je w całości. Następnie na
posiedzeniu KIO, w dniu 23.03. 2012 r. Wykonawcy: Konsorcjum Qumak-Sekom S.A.;
PWPW S.A. oraz HP Polska Sp. z o.o. złożyli sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego
odwołania Asseco Polska S.A. Po wysłuchaniu stanowisk uczestników postępowania
odwoławczego Izba zadecydowała (sygn. KIO 479/12) o odrzuceniu odwołania na podstawie
ant. 189 ust 2 pkt 3) ustawy pzp. Pomimo stanowiska KIO, Zamawiający w nawiązaniu do
wniesionego przez Asseco Polska S.A, odwołania oraz pojawienia się rzekomo nowych
okoliczności w sprawie i tak zadecydował o unieważnieniu czynności oceny wniosków
złożonych w postępowaniu.
Po dokonaniu powtórnej oceny, dnia 05.04.2012 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum
Qumak-Sekom S.A., że tym razem wyklucza go z postępowania. Zamawiający stwierdził, że
nie uznał wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 05.01.2012 r. twierdząc, iż z poczynionych przez
niego ustaleń wynika, że prace związane z zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem
systemu informatycznego określonego w pozycji pierwszej wykazu wykonanych zamówień
zostały zakończone w 2007 roku, a w konsekwencji wynika z tego, iż konsorcjum
Odwołującego podało nieprawdziwą informację (punkt 2, strona 2-3 pisma Zamawiającego z
dnia 5 kwietnia 2012 roku). W wyniku powyższego Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP.
Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tej kwestii zostało sporządzone w bardzo zwięzły i
lakoniczny sposób, który GITD tłumaczył faktem, że omawiana część wykazu
zrealizowanych zamówień została zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Qumak-Sekom S.A., jako podmiot bezpośrednio zainteresowany przyczynami
wykluczenia z postępowania miał bezsporne prawo znać pełne uzasadnienie bez utajniania
jakiejkolwiek jego części. Brak możliwości otrzymania pełnego uzasadnienia utrudnił
Wykonawcy skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania (wyrok KIO 2503/11).
Po zapoznaniu się w dniu 11 kwietnia 2012 r. z aktami, Odwołujący może jedynie
domniemywać, że Zamawiający oparł swoją decyzję na piśmie z dnia 21 marca 2012 r.,
pochodzącym do zamawiającego, który wystawił sporną referencje potwierdzającą należyte
wykonanie prac, związanych z zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem systemu
informatycznego.
Wykonawca Konsorcjum Qumak-Sekom S.A. nie zgadza się ze zdaniem prezentowanym
przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem oraz,
że doszło do złożenia przez niego nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na
wynik postępowania.
Rozstrzygnięcie powyższe uznaje za błędne z następujących powodów:
A/
Pismo z dnia 21 marca 2012 r. od zagranicznego zamawiającego to stanowi odpowiedz na
zapytanie od Zamawiającego, w którym zadane zostały sztywne, ograniczone pytania,
nasuwające z góry odpowiedź i ograniczające swobodną odpowiedź. Konsorcjum Qumak-
Sekom S.A. podkreśla, że faktem jest, że zamówienie podstawowe na prace związane z
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem systemu informatycznego zostało wykonane
dla danego podmiotu zagranicznego w latach 2004-2007. Znamiennym dla przedmiotowej
sprawy jest jednak to, że po roku 2007 r. wystawca referencji zawarł szereg umów
uzupełniających, mających na celu rozbudowę stworzonego systemu. Przywołaną
okoliczność potwierdza już nawet sama treść pisma zagranicznego zamawiającego z dnia 21
marca 2012 r. Zamawiający GITD pominął fakt, że w odpowiedzi na pyt. 1 pada wyjaśnienie:
„Utrzymanie systemu centralnego było do 2007. Od tamtego czasu, administracja zawiera
umowy oddzielne na system centralny i wyposażenie radarowe:
- Umowy na dostawę wyposażenia radarowego,- umowy na utrzymanie wyposażenia
radarowego, - Umowa na eksploatację i utrzymanie systemu centralnego." oraz dalsza część
odp. na pytanie nr 3: „W trakcie trwania umowy 2004 - 2007, wersja skonsolidowana
systemu centralnego została wdrożona. Od tego czasu, administracja (...), co 4 lata zawiera
umowę na eksploatację i utrzymanie tego systemu centralnego (...)."
Odwołujące się Konsorcjum wskazuje, że system, którego dotyczy sporna referencja jest
nadal modyfikowany i rozwijany, a ostatnia istotna zmiana i wdrożenia do systemu miały
miejsce w latach 2008-2010. W ramach tych prac dobudowany został system wykrywania
pojazdów przejeżdżających na czerwonym świetle i zintegrowany z centralnym systemem
wykonanym w latach 2004-2007 oraz dokonano szeregu dostaw sprzętu oraz ulepszenia
oprogramowania aplikacyjnego celem wdrożenia nowego sprzętu i jego integracji z
centralnym systemem. Fakty te dowodzą, że Konsorcjum Qumak-Sekom S.A. posiada
wymagane doświadczenie, a przedłożona sporna referencja, pomimo twierdzeń
Zamawiającego, spełnia wymogi ogłoszenia. Zamawiający nigdzie w ogłoszeniu o
zamówieniu nie zastrzegł, że doświadczenie polegające na wykonaniu prac związanych z
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem systemu informatycznego musi być
zrealizowane na podstawie wyłącznie jednej umowy. W związku z tym Wykonawca nie może
ponosić negatywnych skutków niejasno opisanego wymogu, co do doświadczenia.
W dodatku odwołujący zauważa, iż Zamawiający nie zawarł w treści ogłoszenia ani
załącznikach do niego żadnej definicji wykonania lub wdrożenia systemu informatycznego.
Stąd brak jest podstaw do dokonywania językowej wykładni tego pojęcia w oparciu o
dokumenty przedstawione przez Zamawiającego. Także w przepisach prawa nie jest to
pojęcie definiowane.
Analizując pojęcie etapu wdrożenia z praktycznego punktu widzenia należy wskazać, iż w
czasie wdrożenia, zaprojektowany system jest fizycznie tworzony. Programy są pisane przez
programistów i instalowane na zakupionym sprzęcie. Przeprowadzane są testy działania
systemu i współpracy różnych programów. Tworzona jest także struktura bazy danych,
następuje przeniesienie danych historycznych ze starych systemów do nowego systemu
oraz dokonuje się ostatecznych modyfikacji i zmian związanych z usprawnieniem działania
systemu.
O tym kiedy etap wdrożenia ulega zakończeniu decyduje przede wszystkim specyfika
danego zamówienia. Samo więc wykonanie systemu i zainstalowanie go u odbiorcy nie jest
zawsze równoznaczne z pełnym jego wdrożeniem. Często bowiem jest tak, iż faktyczne
wdrożenie danego systemu odbywa się na bieżąco po jego zainstalowaniu i polega na jego
ostatecznym dostosowaniu do wymagań określonych w umowie, dodaniu kolejnych
nakładek, aplikacji i udogodnień, tak by system w praktyce odpowiadał wszelkim założeniom
określonym przez strony w umowie, a których nie można było osiągnąć od razu, gdyż
wymagało to pewnego czasu na wspomniane dostosowanie.
Tak też było w tej sprawie. Pierwsza z umów zakładała, wykonanie podstawowego systemu
centralnego, który następnie był uzupełniany o kolejne z potrzeb danego zamawiającego.
Oznacza to, iż faktyczne wdrożenie nastąpiło zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, czyli
w grudniu 2010 roku, co oczywiście nie wyklucza kolejnych istotnych modyfikacji tegoż
systemu.
W konsekwencji wykluczenie Odwołującego było bezpodstawne.
B/
Zamawiający wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie o wykluczeniu Odwołującego
oparł się na treści wyjaśnienia podmiotu administracji publicznej, dla którego wykonywane
było sporne zadaniem.
Treść tego wyjaśnienia odnosi się do pytań sformułowanych przez Zamawiającego. W
jednym z nich Zamawiający zapytał, o to w jakiej dacie zostały wykonane: koncepcja,
wykonanie i wdrożenie systemu (nie biorąc pod uwagę jego możliwego rozwoju i
utrzymania)?
Należy zauważyć, iż już samo pytanie było sprzeczne z treścią ogłoszenia, gdyż ograniczało
ono etap wdrożenia o jego rozwój i utrzymanie, o czym w treści ogłoszenia nie było mowy.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalnym jest przyjęcie interpretacji, że nie można łączyć
różnych czynności dotyczących tego samego systemu jako całości prac, zwłaszcza w świetle
braku zastrzeżenia tego w treści ogłoszenia. Takie postępowanie Zamawiającego jest
nieprawidłowe i narusza przepisy PZP. Zamawiający stawiając określone warunki udziału w
postępowaniu musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić
wykonawcy prawidłowe złożenie wniosku lub oferty. Tym bardziej nie może stawiać
dodatkowych warunków po wszczęciu postępowania jak miało miejsce to w niniejszej
sprawie. Zdaniem Odwołującego, to treść umowy określa zakres prac jakie mają być
wykonane tym samym definiując pojęcie i czas wdrożenia danego systemu. Próbę definicji
procesu wymogów postępowania w trakcie jego trwania uznać należy za niedopuszczalną.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może oceniać w sposób dowolny, ale wyłącznie w taki
sposób jak wynika to z treści SIWZ. „Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może
do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w
treści art. 7 p.z.p." (KIO 51/12).
Podobnie sygn. 33/11: „[...] sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu wynikających
z przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1-4 p.z.p. w postaci opisu oceny sposobu spełniania tych
warunków - jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są
do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno
wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający dokonując
analizy spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej
(inaczej określanej jako zasada "spełnia - nie spełnia").
Zatem działania Zamawiającego w niniejszej sprawie naruszają przepisy prawa.
Zamawiający nie może bowiem definiować pojęcia wdrożenia po ogłoszeniu warunków
udziału w postępowaniu.
C/
W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do stawiana mu zarzutu podania nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO zarzucana wykonawcy nieprawdziwość
poświadczanych przez niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania na
korzyść wykonawcy wątpliwości. „Wykorzystując terminologię procesu karnego można
zobrazować powyższe wywody w ten sposób, iż stwierdzenie podania nieprawdziwych
informacji nie może opierać się tylko na poszlakach zamiast na pewnych dowodach.” (KIO
2681/11.) Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zamawiający winien
wykazać za pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy
zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach. „Należy wskazać,
że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach niekwalifikowanych
wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.”
(KIO 2698/11).
W przedmiotowej sprawie Wykonawca opierał się na informacjach przekazanych mu przez
podmiot trzeci, z którego doświadczenia korzystał. Z treści tego oświadczenia bezspornie
wynikało, iż składane oświadczenie jest zgodne z prawdą i wymaganiami Zamawiającego.
Stąd też trudno jest zarzucić Wykonawcy fakt celowego wprowadzania w błąd
Zamawiającego.
Odwołujący dysponuje dokumentami z których wynika, iż wdrażanie systemu trwało do 2010
roku, co tym bardziej przekreśla możliwość stawiania mu zarzutów przedstawionych przez
Zamawiającego.
III Jak wskazuje się w doktrynie zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Zasada równego traktowania wykonawców polega na traktowaniu wykonawców
w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do
dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli
na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.(KIO 2816/11).
Zamawiający naruszył tą zasadę albowiem, z jednej strony niesłusznie zakwestionował
spełnienie warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołującego, z drugiej strony
akceptując oświadczenia i dokumenty innych wykonawców - Asseco Poland S.A. oraz
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. mimo iż wskazują one na to, iż podmioty te nie spełniają
wymogów stawianych przez Zamawiającego.
A/
Na potwierdzenie spełnienia powołanych tych warunków Asseco Poland S.A. przedłożyło
referencje wystawioną przez ZUS nr 325 (strona 91 wniosku). -wycinek referencji
przedłożonej przez Asseco Poland S.A. - strona 91 wniosku
Treść tej referencji nie potwierdza faktu wdrożenia systemu informatycznego, co było
bezwzględnym wymogiem stawianym przez Zamawiającego, a jedynie opracowania
architektury korporacyjnej. Pomimo tego Zamawiający nie wykluczył tego wykonawcy z
udziału w postępowaniu.
Z tego względu uznać należy, iż Zamawiający w sposób nierówny potraktował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, kwestionując z jednej strony oświadczenia
Odwołującego, a z drugiej strony dopuszczając do udziału w postępowaniu podmiotu, który
przedłożył dokumenty wskazujące wyraźnie, iż nie spełnia on wymogów określonych w
ogłoszeniu.
B/
Nadto Odwołujący wskazuje, iż w ramach wykazu i referencji Asseco Poland S.A. wykazane
zostały umowy na CEPIK, KSI ZUS, OFSA i PROW - dla ARiMR, ZSiK (dla HP). Odwołujący
wskazuje, iż:
1) wykonanie systemu, co do zakresu niezbędnego dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, na KSI ZUS zostało potwierdzone w ramach w sumie 15 umów, z których
przynajmniej część zakończyła się wcześniej niż w ciągu 3 ostatnich lat. Liczone odrębnie
umowy w ocenie Odwołującego nie spełniają warunku stawianego przez Zamawiającego,
zarówno co do pełnego zakresu, jak i wartości poszczególnych prac,
2) wykonanie systemu OFSA, OFSA-SAD i PROW jest wykonane w ramach 2 umów,
przy czym nie jest pewne, każda z nich oddzielnie nie spełnia w Ocenie Odwołującego
warunków co do zakresu i wartości stawianych przez Zamawiającego,
3) powyższe uwagi odnoszą się również do ZSiK. Dodatkowo wątpliwe jest uznanie, że
jest to system wykonany przez Asseco dla administracji, gdyż odbiorcą było HP.
Pomimo oczywistych wątpliwości w tym zakresie Zamawiający nie zwrócił się do tego
wykonawcy o wyjaśnienie, podobnie jak miało to miejsce względem Odwołującego, co
również stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców.
C/
Odwołujący wskazuje również, iż z posiadanych przez niego informacji wynika, iż Asseco
Poland S.A. i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. posługiwały się w dwóch różnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego tą samą referencją w celu wykazania
całkowicie innych warunków udziałów w postępowaniu. Działanie takie budzi poważne
wątpliwości co do prawdziwości składanych oświadczeń.
Różnice obrazują tabele sporządzone przez odwołującego (Zestawienie różnic w
posługiwaniu się referencjami przez Asseco oraz HP w różnych postępowaniach),
z których wynika, iż te same referencje spełniają różne wymogi formalne postawione przez
Zamawiających, zakończyły się w różnych terminach i legitymowały się różnymi kwotami.
Z powyższych zestawień, jak stwierdza odwołujący, wynika jasno, iż informacje podawane
przez tych wykonawców różnią się, co budzi poważne wątpliwości w zakresie zgodności z
prawdą złożonych oświadczeń. Odwołujący nie kwestionował uznania wykazanego przez
tych wykonawców doświadczenia, wskazał jedynie na konieczność oceny jego wniosku na
analogicznych zasadach w oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Reasumując rozważania Odwołujący wskazuje, iż brak było podstaw do wykluczenia go z
postępowania i przyjęcia, iż złożone przez niego oświadczenie jest nieprawdziwe, a
zamawiający bezzasadnie ograniczył warunki udziału w postępowaniu określone w
ogłoszeniu poprzez brak możliwości zaliczenia w poczet wykonawstwa i wdrożenia systemu
informatycznego usług wsparcia i utrzymania. Zamawiający dokonując wykluczenia
Wykonawcy naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż w świetle
przedstawionych wyżej okoliczności nie zakwestionował budzących wątpliwości innych
wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że informacje dotyczące stanu faktycznego w odniesieniu do
zamówienia wskazanego w wykazie zamówień wykonanych (poz. 1, s. 131 wniosku), objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, są niezgodne ze stanem faktycznym. W grudniu 2011 r. zwrócił
się do odwołującego o złożenie wyjaśnień zauważając m. in., że referencje wskazują na
odległą datę rozpoczęcia realizacji zamówienia, z prośbą o podanie daty, w której część
zamówienia polegająca na zaprojektowaniu, wykonaniu oraz wdrożeniu systemu
informatycznego została ukończona. W odpowiedzi konsorcjum wyjaśniło (pismo z 5.01.2012
r.), że prace zostały zakończone w grudniu 2010 r. Zamawiający poczynił własne ustalenia, z
których wynika, iż prace polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu oraz wdrożeniu systemu
informatycznego określonego w pozycji pierwszej wykazu zostały zakończone w 2007 r., a
zatem z treści wykazu oraz wyjaśnień wynika, że konsorcjum podało nieprawdziwą
informację, a zamówienie wyżej wskazane zostało wykonane wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zatem zamawiający nie może uznać tego zamówienia za potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Powyższa nieprawdziwa informacja może
mieć wpływ na wynik postępowania jako skutkująca uznaniem, że zamówienie będące
przedmiotem oceny należycie potwierdza posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie
warunków udziału, o którym mowa w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w
następstwie czego konsorcjum podlega zaproszeniu do złożenia oferty, a potencjalnie
złożona oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie pozostałe
zamówienia z wykazu nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym
stanie rzeczy zamawiający przyjął, że konsorcjum podało nieprawdziwą informację mogącą
mieć wpływ na wynik postępowania, co powoduje, że zrealizowała się przesłanka
wykluczenia konsorcjum z postępowania przewidziana w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Zamawiający stwierdził, że posiadał z urzędu wiedzę na temat wskazanego przez
odwołującego systemu informatycznego, gdyż w 2008 r. zapoznał się z tym systemem jako
wdrożonym u wystawcy referencji, w ramach współpracy z tym podmiotem będącym
centralnym organem administracji państwowej.
Wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz Asseco Poland S.A. w
Warszawie przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Stwierdzili, że zarzuty podniesione w
stosunku do nich są spóźnione. Powołuje art. 182 ust. 2 punkt 1, 185 ust. 6 i 192 ust. 2
ustawy pzp. Stwierdzili, że wskazane przez nich doświadczenie potwierdza postawione
warunki i opiera się na realizacji innych umów niż wskazane przez odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
złożone wnioski, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba stwierdziła, iż
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia z przesłankami określonymi w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania nie
potwierdził się.
Niesporne są postanowienia ogłoszenia o zamówieniu określające warunki udziału w
postępowaniu, jakie mają spełnić wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zaproszenia do
składania ofert, w szczególności powołane i przytoczone wyżej postanowienia sekcji III.2.3
pkt 1.
W niniejszym stanie faktycznym niewątpliwym jest, iż informacje zawarte w dokumentach
złożonych przez Odwołującego różnią się od informacji pozyskanych przez Zamawiającego
w toku podjętych przez niego czynności. Należy także zauważyć, że sam odwołujący
przedstawił odmienne daty wykonania prac opisanych w poz. 1 złożonego wykazu wskazując
w wykazie jako datę realizacji zamówienia dzień 21 września 2011 r. (dzień poprzedzający
datę wystawienia referencji) natomiast w wyjaśnieniach z dnia 5 stycznia 2012 r. stwierdził,
że prace zakończone zostały w grudniu 2010 r. Zamawiający w oparciu o uzyskane
odpowiedzi od pomiotu, na rzecz którego prace były realizowane ustalił, iż zamówienie
wskazane w wykazie było realizowane począwszy od projektu do wdrożenia wraz z
serwisem w okresie do 2007 roku, natomiast od tamtego czasu składane jest co 4 lata
zamówienie dotyczące eksploatacji i serwisowania systemu.
W ocenie Izby zaprojektowanie, wykonanie oraz wdrożenie systemu informatycznego jest
usługą, która jest wykonywana w określonym czasie rzeczywistym możliwym do
sprecyzowania datami kalendarzowymi, taka też sytuacja miała miejsce w odniesieniu do
usługi będącej istotą sporu stron. Izba nie podziela jednak stanowiska odwołującego, że
powyższa okoliczność pozwala na stwierdzenie, iż w przedmiotowym zamówieniu okres
wdrożenia trwał o 3 lub 4 lata dłużej niż podany przez odbiorcę (wystawcę referencji) tj.
zgodnie z oświadczeniem w wykazie lub wyjaśnieniu z dnia 5.01.2012 r.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Informacje złożone we wniosku są zatem w świetle dokonanych ustaleń informacjami
niezgodnymi ze stanem faktycznym i mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Wykluczeniu podlega bowiem wykonawca, wyłącznie wtedy, gdy informacje nieprawdziwe
miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Z ustalonych przez Izbę okoliczności
niniejszej sprawy wynika, iż podane przez Odwołującego informacje mogły mieć rzeczywisty
wpływ na wynik postępowania, gdyż brak informacji o okolicznościach, które stały się
podstawą dokonywanych przez Zamawiającego wyjaśnień, spowodowałoby iż Odwołujący
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu zaproszony by został do
złożenia oferty. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że
określona informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania, a jak już
wyżej wskazano niewątpliwie tak jest, jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością i
powyższe nie budzi wątpliwości, przy czym bez znaczenia dla tej oceny są przyczyny
złożenia nieprawdziwych informacji. Istotnym jest także ustalenie czy Zamawiający w takim
zakresie, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, mógł ustalać prawdziwość
złożonych przez Odwołującego informacji.
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający w sytuacji wątpliwości co do spełnienia przez
danego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, jak również stwierdzenia nieścisłości
w treści złożonych dokumentów może wezwać wykonawcę do złożenia nowych
dokumentów, bądź też wyjaśnienia dokumentów już złożonych. Niemniej jednak, w tym
konkretnym przypadku Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy (objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa) powziął wątpliwość – co do prawdziwości otrzymanych
informacji dotyczących terminów realizacji przedstawionych we wniosku prac. Uzasadnioną
podstawą powzięcia wątpliwości mogła być także wiedza zamawiającego o funkcjonowaniu
wdrożonego systemu informatycznego, którą uzyskał bezpośrednio u wystawcy referencji w
toku zapoznawania się z systemem w trakcie odbytej wizyty w roku 2008. Okoliczność taka
może pojawić się na każdym etapie postępowania, a Zamawiający, w przypadku jej
ujawnienia, jest zawsze zobowiązany do rzetelnego ustosunkowania się do takiej sytuacji i
zweryfikowania podanych przez wykonawcę informacji. Weryfikacja ta może się odbywać
wszelkimi dostępnymi środkami, a takie czynności wyjaśniające Zamawiający podjął. Analiza
całokształtu materiału zebranego w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, iż doszło do
złożenia nieprawdziwych informacji i w celu ich bezspornego stwierdzenia konieczna była ich
weryfikacja przy udziale podmiotu na rzecz którego były realizowane. Dlatego też uznać
należy, iż Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził procedurę ustalenia zaistnienia
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. W ocenie składu orzekającego
odwołujący nie przedstawił dowodu, iż wdrożenie przedmiotowego systemu informatycznego
nie nastąpiło w 2007 roku. W szczególności Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
pozyskane od wystawcy referencji iż w latach 2004-2007 wdrożono skonsolidowaną wersję
systemu centralnego, a kolejne umowy zawierane przez tego zamawiającego dotyczą
eksploatacji i serwisowania systemu. Jednocześnie można zauważyć, że niemal każdy
zrealizowany przedmiot zamówienia może być modyfikowany, ulepszany i rozwijany,
zwłaszcza znamienne jest to przy systemach informatycznych podlegających takim
operacjom. Skład orzekający nie podziela argumentacji odwołującego, że każda kolejna
zmiana w systemie powinna być traktowana jako część składową wdrożenia; konsekwencją
takiego stanowiska byłaby niemożność stwierdzenia wdrożenia jako czynności dokonanej. W
tym kontekście, w ocenie Izby, kontrakt realizowany w latach 2008 – 2010 wskazany przez
odwołującego (w wyjaśnieniach z 5.01.2012 r. i opisany w piśmie złożonym na rozprawie)
nie wskazuje na kontynuowanie wdrożenia systemu (dokonanego w 2007 r.), lecz jest nową
usługą niezależnie od faktu, że ma wpływ i związek z funkcjonowaniem tego systemu.
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
W świetle powyższego oddalono odwołanie, o czym orzeczono na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..