Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2503/11
WYROK
z dnia 5 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2011 r. przez Firmę "ROKOM"
Roboty Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy
Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Boguszów-Gorce
orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Boguszów-Gorce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę "ROKOM"
Roboty Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I.
Komorowscy Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Boguszów-Gorce na rzecz Firmy "ROKOM" Roboty
Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy
Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze kwotę 14.704 zł 84 gr (słownie:
czternaście tysięcy siedemset cztery złote osiemdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.


Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

Sygn. akt: KIO 2503/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasto Boguszów-Gorce – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Renowację wielorodzinnego budynku mieszkalnego przy ul.
Żeromskiego 35 w Boguszowie-Gorcach.
W dniu 23 listopada 2011 r. wykonawca – Firma "ROKOM" Roboty Ogólnobudowlane
i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy Spółka Jawna (dalej: ROKOM) –
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego ofert, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 6, art. 91 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionuje ocenę Zamawiającego, jakoby w złożonej przez niego
ofercie przyjęta została błędna stawka podatku VAT.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5 SIWZ cena ofertowa powinna być wynikiem
sumy kosztorysu ofertowego, a ewentualne pomyłki zawarte w kosztorysach mające wpływ
na cenę, a także błędnie naliczony podatek VAT – stanowią ryzyko wykonawcy. Odwołujący
przed upływem terminu składania ofert zwrócił się do Zamawiającego o wskazanie, które
z elementów wchodzących w zakres zadania winny być objęte stawką 8 % a które 23%.
Zamawiający w wyjaśnieniach z 3 listopada 2011 roku wskazał, że za prawidłowe, zgodne
z ustawą o Podatku od Towarów i Usług, zastosowanie stawki podatku VAT odpowiada
wystawiający fakturę Wykonawca.
Odwołujący podniósł niewskazanie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty, co uniemożliwia polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego,
wskazał jednak, że niezależnie od tego Zamawiający niewłaściwie zastosował przepis art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że postanowień pkt 5 SIWZ nie można utożsamiać
z opisem sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ), gdyż obliczenie ceny,
to nie to samo, co jej podanie. Obliczenie jest procesem rachunkowym, zaś podanie
sprowadza się do napisania w odpowiedniej pozycji formularza ofertowego oferowanej ceny.
Można się domyślać, że Zamawiający uznał, iż w ofercie Odwołującego jest podana co do
pewnego zakresu rzeczowego błędna stawka podatku VAT. Nawet gdyby tak było, to stanu
tego nie sposób uznawać za błąd w obliczeniu ceny oferty, gdyż w SIWZ nie wskazano, jak
ta cena ma być obliczona.
Powołując się na definicję ceny określoną w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
Odwołujący podniósł, że kwota, która jest uwzględniana przy wszelkiego rodzaju

rozliczeniach pomiędzy kontrahentami, a tym samym w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu przetargowym, stanowi kwotę brutto. Wskazał również na wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 17 sierpnia 2005 r. (sygn. akt IV CK 88/05), w którym stwierdzono, że
cena „do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość. Nie przesądza to
ekonomicznego wyniku transakcji, ponieważ cena netto poza szczególnymi wypadkami
(ceny regulowanej) ma charakter umowny i może być dowolnie kształtowana, nawet ze
stratą podatnika.
Przyjęcie do wyliczenia ceny oferty innej stawki podatku VAT nie stanowi – zdaniem
Odwołującego – podstawy do uznania iż mamy do czynienia z błędem w wyliczeniu ceny.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2010 r. (KIO
1280/10), w którym Izba uznała, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki
podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika – wystawcy faktury
(czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych), a zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług,
w inny sposób aniżeli przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie.
W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania
zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że Izba uznała za niedopuszczalne prowadzenie
postępowania dowodowego na okoliczność prawidłowej bądź nie stawki podatku od towarów
i usług w oparciu o złożone interpretacje prawa podatkowego i uzależnianie od wyniku tak
dokonanego "postępowania dowodowego" rozstrzygnięcia kwestii poprawności decyzji
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu zastosowania
nieprawidłowej, jego zdaniem, stawki podatku od towarów i usług. Odwołujący powołał się
również na wyroki KIO/UZP 629/10 oraz KIO 1053/10, w świetle których, że przyjęcie
zastosowana stawka podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, uzasadniającego
odrzucenie oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż błędne podanie stawki podatku VAT nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny w rozumieniu tego przepisu. Nie bez znaczenia jest też treść wyjaśnienia
Zamawiającego z 3 listopada 2011 r., z którego wprost wynika, że ryzyko przyjęcia właściwej
stawki podatku VAT obciąża wykonawców na etapie wystawiania faktur. Zapis ten, zdaniem
Odwołującego, wprost wskazuje, że dla Zamawiającego ustalenie stawek podatku VAT na
etapie postępowania przetargowego nie miało jakiegokolwiek znaczenia. Wywodzenie zatem
na etapie oceny ofert z tego faktu negatywnych skutków wobec Odwołującego nie jest
dopuszczalne.

Odwołujący podniósł ponadto, że nie do zaakceptowania jest również stan, w którym
stanowisko Zamawiającego nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający
w sumie z tej samej podstawy prawnej odrzucił 9 ofert. W stosunku do żadnej z nich nie
wiadomo dlaczego, przez co nie sposób podjąć z Zamawiającym merytorycznej polemiki.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 5 SIWZ Zamawiający postanowił m.in., że wynagrodzenie wykonawcy
wyłonionego w drodze przetargu będzie miało charakter ryczałtowy bez możliwości
waloryzacji (ppkt 1) oraz że błędnie naliczony podatek VAT stanowi ryzyko wykonawcy (ppkt
4). Zgodnie z wzorem formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), w ofercie należało podać
kwotę wynagrodzenia netto, kwotę podatku VAT oraz kwotę brutto.
W dniu 31 października 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z następującym wnioskiem: Prosimy o wskazanie zgodnie z art. 146 ustawy o podatku od
towarów i usług, które z elementów wchodzące w zakres zadania będą miały stawkę VAT
8%, a które 23%. W odpowiedzi Zamawiający poinformował, że: za prawidłowe, zgodne
z ustawą o podatku od towarów i usług zastosowanie stawki podatku VAT odpowiada
wystawiający fakturę Wykonawca.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
wynagrodzenie w kwocie netto 913.360,86 zł, kwotę podatku VAT określił na kwotę 76046,26
zł, co dało kwotę brutto 989.407,12 zł.
W Zestawieniu kosztorysów (str. 55 oferty) Odwołujący podał następujące dane:
1) Kosztorys wielobranżowy:
- kwota netto 817.605,76 zł, 8% VAT – 65.408,46 zł, kwota brutto 883.014,22 zł,
- kwota netto 19.849,28 zł, 23% VAT – 4.565,33 zł, kwota brutto 24.414,61 zł
2) Dodatkowa karta przedmiaru: kwota netto 24.348,06 zł, 8% VAT – 1.947,84 zł,
kwota brutto 26.295,90 zł,
3) Roboty elektryczne: kwota netto 51.557,76 zł, 8% VAT – 4.124,62 zł, kwota brutto
55.682,38 zł.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował
o odrzuceniu 10 ofert (w tym oferty Odwołującego) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp, wskazując, że w obliczeniu ceny oferty zastosowano nieprawidłową stawkę podatku
VAT. Zamawiający nie podał, które elementy przedmiotu zamówienia zostały wycenione
z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT oraz jaką stawkę, zdaniem Zamawiającego,
należało zastosować.
Dopiero po otrzymaniu kopii odwołania, w dniu 22 listopada 2011 r. Zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej Zestawienie oceny kosztorysów ofertowych (stawka
VAT), w którym, w odniesieniu do oferty Odwołującego wskazał: Zastosowano niewłaściwą
stawkę VAT dla zakresu: zagospodarowanie terenu, przyłącze wodociągowe, przyłącze
kanalizacji sanitarnej, przyłącze kanalizacji deszczowej. Natomiast według oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie, błędne stawki zostały zastosowane w odniesieniu
do robót wymienionych na str. 78 oferty oraz str. 73 w poz. Kosztorysu od 413 do 418, gdzie
Odwołujący przyjął stawkę 8%, zamiast 23%.

Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stanęła na stanowisku, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była
niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in.
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał jedynie
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Za uzasadnienie faktyczne
zdecydowanie nie można uznać wskazania, że przyczyną odrzucenia oferty było

zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, Zamawiający nie podał bowiem zakresu
elementów przedmiotu zamówienia, których cena została obliczona jego zdaniem
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku, nie wskazał, jaka stawka jest prawidłowa
i nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojej tezy. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Teza przedstawiona w uzasadnieniu ww. wyroku
w pełni odnosi się również do czynności odrzucenia oferty.
Nie jest również wypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
opublikowanie na stronie internetowej Zestawienia kosztorysów ofertowych. Informacja taka
nie spełnia żadnego z wymogów wynikających z ustawy, tj.: nie została przekazana
wykonawcom indywidualnie, równocześnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty,
a jedynie zamieszczona na stronie internetowej, dopiero po otrzymaniu przez
Zamawiającego kopii odwołania, ponadto nie wskazuje wystarczająco precyzyjnie
elementów przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do których przyjęto błędną stawkę ani
uzasadnienia stanowiska Zamawiającego. Dodatkowo, nie jest to informacja tożsama
z przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie.
Tym bardziej ustawowych wymogów w zakresie uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty nie spełnia ustne poinformowanie wykonawcy o przyczynach odrzucenia, dokonane
przy okazji udostępnienia do wglądu dokumentacji przetargowej, o czym poinformował
Zamawiający na rozprawie.
W związku z nieprzekazaniem przez Zamawiającego przedmiotowych informacji,
Odwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie miał
wiedzy co do faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty, w konsekwencji – jak wskazał
w odwołaniu – nie miał możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem
Zamawiającego. Brak uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcę możliwości weryfikacji
prawidłowości decyzji Zamawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji
zmierzającej do wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby Odwołujący miał pełną
wiedzę co do podstaw czynności odrzucenia oferty, mógłby się do nich rzeczowo odnieść,
nie wiadomo również, czy w ogóle zdecydowałby się na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej.
Ponadto, nie tylko wnosząc odwołanie wykonawca pozbawiony był możliwości
pełnego ustosunkowania się do dokonanej przez Zamawiającego oceny. Polemika z tą

oceną była znacznie utrudniona również podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą,
trudno bowiem oczekiwać, aby Odwołujący, poznając szczegółowe stanowisko
Zamawiającego dopiero na rozprawie (jak wskazano powyżej, stanowisko to różniło się od
informacji opublikowanej na stronie internetowej), był w pełni przygotowany do obrony swojej
oferty.
Podkreślić należy, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w ofertach. W okolicznościach niniejszej sprawy wywnioskowanie przez Odwołującego,
jakiej oceny w odniesieniu do przyjętej stawki podatku VAT dokonał Zamawiający, było
wręcz niemożliwe, ze względu na złożoność przedmiotu zamówienia oraz fakt, że ani
w formularzu oferty, ani w załączonych do oferty kosztorysach nie było wymagane
wskazanie stawki podatku VAT (w ofercie należało podać jedynie kwotę tego podatku
w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia). Odwołujący wskazał przyjęte stawki
podatku jedynie w zestawieniu kosztorysów, jednak bez dokładnego określenia, których
pozycji poszczególnych kosztorysów dotyczą. Zamawiający, aby ustalić stawki przyjęte przez
Odwołującego, dokonał własnych obliczeń, co obarczone jest pewnym ryzykiem błędu.
Jednakże przyjmując nawet, że obliczenia te były prawidłowe, Zamawiający miał obowiązek
wyczerpującego poinformowania wykonawcy o poczynionych ustaleniach.
Z uwagi na powyższe, odwołanie podlega uwzględnieniu, niezależnie od
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny w zakresie stawek podatku od
towarów i usług. Mimo sformułowania w treści odwołania zarzutów kwestionujących
zasadność odrzucenia oferty, Izba uznała je za przedwczesne, wobec wadliwie sporządzonej
przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty. Dopiero należycie uzasadniona
czynność odrzucenia, dająca wykonawcy pełną wiedzę na temat stanowiska
Zamawiającego, podlegać może ocenie pod kątem merytorycznej zasadności.
Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach KIO 1658/11 oraz KIO 1761/11,
Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający po powtórzeniu czynność oceny ofert, winien
szczegółowo poinformować o jej wyniku (w przypadku podtrzymania wcześniejszego
stanowiska co do stawki podatku VAT – precyzyjnie określić, poprzez wskazanie
konkretnych pozycji kosztorysu, do których elementów zamówienia przyjęto błędną stawkę,
jaka stawka zdaniem Zamawiającego jest prawidłowa i dlaczego), a od otrzymania
prawidłowo sporządzonej informacji rozpocznie bieg termin na wniesienie odwołania co do
merytorycznej zasadności odrzucenia oferty.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………..

Członkowie: ……………

……………