KIO 777/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:L dz 2353/11 L dz 289/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 777/12
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 17
kwietnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity SA z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna
59A, 00-848 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA
z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz
zamawiającego PKP Intercity SA z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-
848 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący …………………
Członkowie …………………
…………………
Sygn. akt: KIO 777/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Intercity SA z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-848
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa
25 pasażerskich wagonów kolejowych«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1286 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 07.04.2011 r. pod nrem 2011/S 69-114931.
Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
17.04.2011 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanego dalej specyfikacją bez bliższego określenia):
1) sekcja II.3 ogłoszenia o treści Czas trwania zamówienia lub termin realizacji Okres w
miesiącach 18 (od udzielenia zamówienia);
2) załącznik nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 ppkt
2.1 zdanie ostatnie w brzmieniu „Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS jest możliwe,
jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego
już typu pojazdu”;
3) załącznik nr 2 do specyfikacji „Harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia” w
zakresie terminów realizacji przedmiotu zamówienia wskazanych w tabeli rubryce
„miesiąc obowiązywania umowy”.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp przez ustalenie w
ogłoszeniu oraz specyfikacji terminu realizacji zamówienia oraz warunków technicznych jego
realizacji w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia oraz specyfikacji przez:
a) zmianę w Sekcji II.3 ogłoszenia o treści: Czas trwania zamówienia lub termin
realizacji: Okres w miesiącach 18 (od udzielenia zamówienia) liczby „18” na „25”,
b) zmianę załącznika nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
ust. 2 pkt 2.1 przez skreślenie zdania ostatniego w brzmieniu: „Odstępstwo od
specyfikacji LOC&PAS jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej
specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego już typu pojazdu”,
c) załącznik nr 2 do specyfikacji „Harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia” w
zakresie terminów realizacji przedmiotu zamówienia wskazanych w tabeli rubryce
„miesiąc obowiązywania umowy” przez następująca zmianę terminów: „termin w
specyfikacji – termin żądany:
– 7 miesięcy – 14 miesięcy,
– 8 miesięcy – 15 miesięcy,
– 9 miesięcy – 16 miesięcy,
– 10 miesięcy – 17 miesięcy,
– 11 miesięcy – 18 miesięcy,
– 12 miesięcy – 19 miesięcy,
– 13 miesięcy – 20 miesięcy,
– 14 miesięcy – 21 miesięcy,
– 15 miesięcy – 22 miesięcy,
– 16 miesięcy – 23 miesięcy,
– 17 miesięcy – 24 miesięcy,
– 18 miesięcy – 25 miesięcy”;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający kształtując warunki udzielenia zamówienia i jego realizacji naruszył
zdaniem odwołującego art. 7 Pzp, gdyż warunki te preferują wyraźnie wykonawców, którzy
posiadają już gotowe projekty wagonów wraz ze świadectwem typu pojazdu kolejowego.
Na preferencje taką wskazują:
1) termin realizacji zamówienia wskazany w sekcji II.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
treść załącznika nr 2 do specyfikacji „Harmonogram realizacji przedmiotu
zamówienia”;
2) znaczne ograniczenie wymogów technicznych w stosunku do wykonawców
posiadających gotowy pojazd wynikające z załącznika nr 1 do specyfikacji
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” ust. 2 pkt 2.1 zdanie ostatnie;
zamawiający przez wskazane postanowienia specyfikacji wbrew zasadzie wyrażonej
w art. 7 Pzp nie zapewnił przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Ad 1. Przedstawiony w załączniku nr 2 do specyfikacji harmonogram realizacji
przedmiotu zamówienia wskazuje nierealne terminy, biorąc pod uwagę proces projektowania
i produkcji wagonów kolejowych.
Faza procesu produkcji nowego typu pojazdu, czas trwania, projektowanie
poszczególnych typów wagonów – 6 miesięcy, ofertowanie i dostawy materiałów do
produkcji 4-6 miesięcy, budowa pierwszego egzemplarza każdego z typów wagonów 3-4
miesiące, badania i uzyskiwania świadectwa typu pojazdu kolejowego 9-12 miesięcy,
produkcja każdego wagonu ok. 1-2 miesięcy.
Z porównania czasu realizacji poszczególnych faz procesu projektowo-produkcyjnego z
terminami wskazanymi w załączniku nr 2 do specyfikacji widać, że terminy te mogą być
dochowane jedynie przez wykonawcę, który pominie przy realizacji zamówienia fazę
projektowania oraz badań i uzyskiwania świadectwa typu pojazdu kolejowego, a
bezpośrednio po udzieleniu zamówienia przystąpi do fazy ofertowania i zamawiania
materiałów do wykonania poszczególnych typów wagonów.
Przy założeniu, że częściowo wskazane fazy mogą się na siebie nakładać, to czas, w
którym możliwa jest dostawa pierwszych wagonów wynosi 15 miesięcy.
Na dowód prawdziwości twierdzeń odwołujący składa wyciągi z posiadanych ofert na
dostawę poszczególnych komponentów, które musiałyby być użyte do wykonania
przedmiotu zamówienia oraz pismo Instytutu Kolejnictwa, jako jednostki uprawnionej do
wykonywania badań niezbędnych do uzyskania świadectwa typu pojazdu klejowego.
Odwołujący wyjaśnia, że przedstawia jedynie wyciągi z ofert zawierające informacje
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, pozostałe elementy ofert obejmujące cenę inne warunki
handlowe zostały z nich usunięte, bo stanowią tajemnicę handlową odwołującego jak i
tajemnicę przedsiębiorstw jego kontrahentów.
Dowód: 1) pismo Instytutu Kolejnictwa z 16.04.2012 r. znak IK-LW/420-1/230/12;
2) oferta znak MM-2/462/2011 z 16.12.2011 r. Rawickiej Fabryki Wyposażenia
Wagonów RAWAG sp. z o.o.;
3) oferta L. dz. 2353/11 z 19.12.2011 r. Medcom sp. z o.o.;
4) oferta L. dz. 289/12 z 15.02.2012 r. Medcom sp. z o.o.;
5) oferta nr 1789/12/2011 z 32.12.2011 r. Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych
Środków Lokomocji PL sp. z o.o.
Zamawiający w postępowaniu oznaczonym znakiem BWT3c-6211-177/2007 na
„Dostawę wagonów pasażerski dla PKP Intercity sp. z o.o.” obejmującym dwa zadania, w
których miało być wykonane łącznie 30 wagonów 6 typów (zad. 1-4 typy, zad. 2-2 typy) w
rozdz. I pkt 5 „Termin wykonania zamówienia” pierwotnej treści specyfikacji wpisał:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany nie później niż w
terminie 18 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym pierwszy wagon musi zostać
dostarczony nie później niż w terminie 12 miesięcy od daty podpisania umowy”, a następnie
w rozstrzygnięciu pismem z 15 października 2007 r., znak BWT3c-6211-177/09/2007,
protestu FPS Cegielski z 05 października 2007 r., dokonał zmiany specyfikacji i powyższe
terminy zmienił odpowiednio na 24 miesiące i 15 miesięcy.
Dowód: wyciąg z pisma zamawiającego z dnia 15 października 2007 r., znak BWT3c-
6211-177/09/2007, strony 1-3 oraz 21 (ostatnia).
Zadanie pierwsze w wymienionym przetargu obejmowało częściowo takie same, a
częściowo bardzo zbliżone wagony do tych, które są przedmiotem rozpoznawanego
postępowania.
Przetarg BWT3c-6211-177/2007 rozdział I pkt 4 lit. a specyfikacji.
Przetarg BFZ4-073-PU-15/2012 rozdz. IV ust. 1 pkt 1-4 specyfikacji (str. 2) wagony
bezprzedziałowe 1 klasy, bezprzedziałowe pasażerskie wagony 1 klasy, wagony
przedziałowe 1 klasy z trzema przedziałami menedżerskimi, przedziałowe pasażerskie
wagony kolejowe 1 klasy, wagony bezprzedziałowe 2 klasy, bezprzedziałowe pasażerskie
wagony kolejowe 2 klasy z miejscami na osiem rowerów, wagony przedziałowe 2 klasy
przystosowane do przejazdu osób niepełnosprawnych, przedziałowe pasażerskie wagony
kolejowe 2 klasy przystosowane do obsługi osób niepełnosprawnych.
W świetle wyżej przytoczonego postępowania nieuzasadniona jest tak znaczna różnica
w warunkach wykonania zamówienia pomiędzy obydwoma przetargami.
W rozdz. VI ust. 1 pkt 1 lit. b specyfikacji, gdzie zamawiający opisał warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamawiający dopuścił do udziału w
postępowaniu nie tylko wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w zakresie dostawy
wagonów, ale także tych, którzy wykonywali ich naprawę główną z modernizacją.
Zamawiający słusznie przyjął, że doświadczenia te można zrównać, bowiem częstokroć
naprawa wagonu z modernizacją w zasadzie obejmuje jego całkowitą odbudowę, a
czynności w tym zakresie nie różnią się od tych wykonywanych w ramach budowy nowego
wagonu.
Skoro zamawiający dopuścił do postępowania wykonawców dysponujących różnym
doświadczeniem, w tym w domyśle takich, którzy dotychczas nie wyprodukowali nowego
wagonu pasażerskiego, powinien tak ukształtować postanowienia specyfikacji, aby wszyscy
ci wykonawcy mogli na równych warunkach wziąć w nim udział i wykonać zamówienie.
Tymczasem z uwagi na treść załącznika nr 2 i wskazane tam terminy, zamówienie w
rzeczywistości może wykonać jedynie ten wykonawca, który ma gotowe projekty wagonów
oraz uzyskał już albo jest w trakcie uzyskiwania na nie świadectwa typu pojazdu kolejowego,
a które ewentualnie musi poddać niewielkim zmianom, których skali nie sposób nawet
przyrównywać do zaprojektowania całego wagonu i przeprowadzenia całego procesu
homologacji.
Zamawiający jest w trakcie prowadzenia postępowania na „Dostawę 30 pasażerskich
wagonów piętrowych” oznaczonego znakiem BFZ4-073-PU-l 1/2011, wszczętego
ogłoszeniem z 07.10.2011 r. opublikowanym w Dz. Urz. UE 201 l/S 193-314916, w którym w
Sekcji II.3 zamawiający oznaczył termin realizacji zamówienia na 30.11.2014 r.
Dowód: Ogłoszenie z 07.10.2011 r. opublikowane w Dz. Urz. UE 2011/S 193-314916.
W wyniku postępowania oznaczonego znakiem BWT3c-6211-177/2007 na »Dostawę
wagonów pasażerskich dla PKP Intercity sp. z o.o.« zamawiający udzielił zmówienia
wykonawcy: H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. na podstawie umowy nr
BWT3c-621-177/01/2008, które otrzymały oznaczenia 156A, 158A, 159A.
Dowód: 1) referencje wydane przez zamawiającego z 07.11.2012 r.;
2) charakterystyki wagonów 156A, 158A, 159A ze strony internetowej wykonawcy H.
Cegielski FPS sp. z o.o. http://www.fps.hcp.com.pl/wagon_156A.php,
http://www.fps.hcp.com.pl/wagon_158A.php, http://www.fps.hcp.com.pl/wagon_159A.php.
Zamówienie nr BWT3c-621-177/01/2008 było pierwszym takim zamówieniem polskiego
przewoźnika na nowe wagony po ponad 20 letniej przerwie i w związku z tym obecnie
spośród polskich producentów tylko wykonawca H. Cegielski FPS sp. z o.o. dysponuje
doświadczeniem w zakresie dostawy nowych wagonów oraz świadectwami typów na
wagony będące przedmiotem zamówienia.
Ad 2. Na nierówne traktowanie wykonawców oraz naruszenie zasad uczciwej
konkurencji wskazuje również Załącznik nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” ust. 2.1 zdanie ostatnie (str. 21) w brzmieniu: „Odstępstwo od specyfikacji
LOC&PAS jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy
konkretnego istniejącego już typu pojazdu”.
Wskazany pkt 7.1.1.2.4 pochodzi z treści specyfikacji wymienionej w załączniku nr 1 do
specyfikacji w ust. 2.1 w wierszu 1 tabeli, tj. CR TSI LOC&PAS.
Na skutek wprowadzenia takiego postanowienia, w istocie zamawiający odstępuje od
wymogu spełnienia tej normy przez wykonawcę, który posiada już wagony lub świadectwa
typu na te wagony.
Takie działanie zamawiającego skutkuje tym, że w ramach postępowania mogą być
złożone oferty, które w różnym zakresie będą spełniały określone normy bezpieczeństwa, z
których właśnie CR TSI LOC&PAS stawia najwyższe wymagania. Wymagania te dotyczą w
szczególności wytrzymałości konstrukcji na zderzenia, co wymaga prowadzenia tzw. crash
testów. Oferty te będą z tej przyczyny nieporównywalne:
1) w zakresie technicznym, bowiem wymogi techniczne stawiane przez zamawiającego
różnym wykonawcom są różne;
2) w zakresie ceny, która jest głównym kryterium oceny ofert, bowiem spełnienie
powyższych norm wiąże się z wyższymi kosztami i wyższą ceną produktu.
Dowód: wyjaśnienia odwołującego na okoliczność zakresu różnic pomiędzy wagonami
spełniającymi normę CR TSI LOC&PAS oraz tymi, które normy tej nie spełniają.
Zestawienie wyraźnego ograniczenia wymogów technicznych w stosunku do wagonów
już produkowanych w stosunku do wymogów podstawowych określonych w specyfikacji w
zestawieniu z terminem realizacji zamówienia jednoznacznie wskazuje na preferowanie
przez zamawiającego wykonawców, którzy już dostarczali wagony lub posiadają na nie
świadectwa typu pojazdu kolejowego i narusza zasady wyrażone w art. 7 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.04.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 17.04.2011 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty pierwszy i trzeci – określenia w ogłoszeniu i
w specyfikacji okresu realizacji zamówienia i poszczególnych etapów zamówienia na ogółem
18 miesięcy od udzielenia zamówienia, przez co zamawiający miał naruszyć zasadę
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający określił okres wykonania zamówienia na ogółem 18 miesięcy od udzielenia
zamówienia, a w harmonogramie będącym załącznikiem do specyfikacji rozpisał
poszczególne czynności wykonawcy na bardziej szczegółowe okresy miesięczne i w wyniku
ich dochowania również pełny okres wykonania zamówienia wyniósł 18 miesięcy.
Odwołujący wnosząc odwołanie nie wziął pod uwagę, że zamawiający określa
specyfikację, a w tym termin wykonania zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami.
Określenie terminu wykonania zamówienia nie jest obwarowane żadnymi szczególnymi
przepisami (oprócz nakazu zawierania umowy na czas oznaczony – art. 142 ust. 1 Pzp, co w
odwołaniu nie ma znaczenia). Mimo to odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej
w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednak odwołujący nie wykazał, że zamawiający ustanowił termin wykonania
zamówienia z naruszeniem przywołanej zasady. Odwołujący tylko wykazał, że wykonawcy,
którzy nie podjęli działań w celu uzyskania odpowiednich certyfikatów oraz nie złożyli
odpowiednich zamówień na podzespoły mogą mieć trudności z uzyskaniem odpowiednich
dokumentów (świadectwa typu pojazdu kolejowego) czy dostaw podzespołów.
Jednak odwołujący nie wykazał, że nie można uzyskać kwestionowanych dokumentów
na podstawie badań przeprowadzanych w innych uprawnionych instytucjach na terenie
Polski i nie tylko Polski w krótszym okresie.
Zwłaszcza odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe wcześniejsze zgłoszenie pojazdu
do badań, przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Takie wcześniejsze zaprojektowanie
wagonu i zgłoszenie go do badań przez uprawnione instytucje może wiązać się z ryzykiem
wytwórcy, że mimo uzyskania dokumentów dopuszczających pojazd, wytwórca nie uzyska
zamówienia. Jednak zamawiający nie może odpowiadać za strategię działania
odwołującego, a zwłaszcza nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci zakazu
ustanowienia terminów wykonania zamówienia odpowiadających zamawiającemu i z tego
powodu spotykać się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Szczególnie wyznaczenie dosyć krótkiego, ale – zdaniem zamawiającego – realnego
terminu ma znaczenie w związku ze stwierdzeniem samego odwołującego, że obecne
zamówienia są pierwszymi zamówieniami polskiego przewoźnika na nowe wagony po ponad
20 letniej przerwie. Jednak odwołujący nie wykazał, że zamawiający może jeszcze
przedłużać te terminy niezamawiania nowych wagonów.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzuty pierwszy i trzeci – określenia w ogłoszeniu i w
specyfikacji okresu realizacji zamówienia i poszczególnych etapów zamówienia na ogółem
18 miesięcy od udzielenia zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
treść postanowienia załącznika nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” ust. 2.1 zdanie ostatnie w brzmieniu „Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS
jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy konkretnego
istniejącego już typu pojazdu” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nierówne traktowanie wykonawców
oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez treść załącznika nr 1 do specyfikacji
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” ust. 2.1 zdanie ostatnie (str. 21) w brzmieniu:
„Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej
specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego już typu pojazdu”.
Na skutek wprowadzenia takiego postanowienia zamawiający umożliwia wykonawcom,
którzy wytwarzają już wagony lub posiadają świadectwa typu na te wagony, aby mogli
zaoferować przedmiot zamówienia odpowiadający mniej rygorystycznym normom niż
wykonawcy, którzy dopiero mają rozpocząć produkcję wagonów.
Zdaniem odwołującego stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że kwestionowane postanowienie specyfikacji
wynika z pkt 7.1.1.2.1 Dyrektywy 2008/57/WE w sprawie interoperacyjności systemu kolei
we Wspólnocie (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 26.05.2011 r., str. L 139/105)
stanowiącej załącznik do Decyzji Komisji z dnia 26 kwietnia 2011 r. w sprawie technicznej
specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor – lokomotywy i tabor
pasażerski” w transeuropejskim systemie kolei konwencjonalnych (Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 26.05.2011 r., str. L 139/1-4).
W przytoczonym pkt 7.1.1.2.1 tiret trzecie został ustanowiony okres przejściowy trwający
do 1 czerwca 2017 r. dla taboru konstrukcji istniejącej na podstawie pkt 7.1.1.2.4 wyżej
wskazanej Dyrektywy w związku z art. 2 ust. 2 lit. c Decyzji Komisji z dnia 26 kwietnia 2011 r.
w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor
– lokomotywy i tabor pasażerski” w transeuropejskim systemie kolei konwencjonalnych.
Skoro ustanowione wymaganie wynika z obowiązujących, wyżej wymienionych
szczegółowych unormowań, to nie może być kwestionowane jako naruszające uregulowanie
ogólne, jakim jest art. 7 ust. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzut drugi – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
sformułowanie treści postanowienia w brzmieniu „Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS jest
możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego
już typu pojazdu” – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest zgodne z wyżej przytoczonymi
przepisami.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………………
Członkowie …………………
…………………
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 17
kwietnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity SA z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna
59A, 00-848 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA
z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz
zamawiającego PKP Intercity SA z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-
848 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący …………………
Członkowie …………………
…………………
Sygn. akt: KIO 777/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Intercity SA z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-848
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa
25 pasażerskich wagonów kolejowych«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1286 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 07.04.2011 r. pod nrem 2011/S 69-114931.
Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
17.04.2011 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanego dalej specyfikacją bez bliższego określenia):
1) sekcja II.3 ogłoszenia o treści Czas trwania zamówienia lub termin realizacji Okres w
miesiącach 18 (od udzielenia zamówienia);
2) załącznik nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 ppkt
2.1 zdanie ostatnie w brzmieniu „Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS jest możliwe,
jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego
już typu pojazdu”;
3) załącznik nr 2 do specyfikacji „Harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia” w
zakresie terminów realizacji przedmiotu zamówienia wskazanych w tabeli rubryce
„miesiąc obowiązywania umowy”.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp przez ustalenie w
ogłoszeniu oraz specyfikacji terminu realizacji zamówienia oraz warunków technicznych jego
realizacji w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia oraz specyfikacji przez:
a) zmianę w Sekcji II.3 ogłoszenia o treści: Czas trwania zamówienia lub termin
realizacji: Okres w miesiącach 18 (od udzielenia zamówienia) liczby „18” na „25”,
b) zmianę załącznika nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
ust. 2 pkt 2.1 przez skreślenie zdania ostatniego w brzmieniu: „Odstępstwo od
specyfikacji LOC&PAS jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej
specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego już typu pojazdu”,
c) załącznik nr 2 do specyfikacji „Harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia” w
zakresie terminów realizacji przedmiotu zamówienia wskazanych w tabeli rubryce
„miesiąc obowiązywania umowy” przez następująca zmianę terminów: „termin w
specyfikacji – termin żądany:
– 7 miesięcy – 14 miesięcy,
– 8 miesięcy – 15 miesięcy,
– 9 miesięcy – 16 miesięcy,
– 10 miesięcy – 17 miesięcy,
– 11 miesięcy – 18 miesięcy,
– 12 miesięcy – 19 miesięcy,
– 13 miesięcy – 20 miesięcy,
– 14 miesięcy – 21 miesięcy,
– 15 miesięcy – 22 miesięcy,
– 16 miesięcy – 23 miesięcy,
– 17 miesięcy – 24 miesięcy,
– 18 miesięcy – 25 miesięcy”;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający kształtując warunki udzielenia zamówienia i jego realizacji naruszył
zdaniem odwołującego art. 7 Pzp, gdyż warunki te preferują wyraźnie wykonawców, którzy
posiadają już gotowe projekty wagonów wraz ze świadectwem typu pojazdu kolejowego.
Na preferencje taką wskazują:
1) termin realizacji zamówienia wskazany w sekcji II.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
treść załącznika nr 2 do specyfikacji „Harmonogram realizacji przedmiotu
zamówienia”;
2) znaczne ograniczenie wymogów technicznych w stosunku do wykonawców
posiadających gotowy pojazd wynikające z załącznika nr 1 do specyfikacji
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” ust. 2 pkt 2.1 zdanie ostatnie;
zamawiający przez wskazane postanowienia specyfikacji wbrew zasadzie wyrażonej
w art. 7 Pzp nie zapewnił przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Ad 1. Przedstawiony w załączniku nr 2 do specyfikacji harmonogram realizacji
przedmiotu zamówienia wskazuje nierealne terminy, biorąc pod uwagę proces projektowania
i produkcji wagonów kolejowych.
Faza procesu produkcji nowego typu pojazdu, czas trwania, projektowanie
poszczególnych typów wagonów – 6 miesięcy, ofertowanie i dostawy materiałów do
produkcji 4-6 miesięcy, budowa pierwszego egzemplarza każdego z typów wagonów 3-4
miesiące, badania i uzyskiwania świadectwa typu pojazdu kolejowego 9-12 miesięcy,
produkcja każdego wagonu ok. 1-2 miesięcy.
Z porównania czasu realizacji poszczególnych faz procesu projektowo-produkcyjnego z
terminami wskazanymi w załączniku nr 2 do specyfikacji widać, że terminy te mogą być
dochowane jedynie przez wykonawcę, który pominie przy realizacji zamówienia fazę
projektowania oraz badań i uzyskiwania świadectwa typu pojazdu kolejowego, a
bezpośrednio po udzieleniu zamówienia przystąpi do fazy ofertowania i zamawiania
materiałów do wykonania poszczególnych typów wagonów.
Przy założeniu, że częściowo wskazane fazy mogą się na siebie nakładać, to czas, w
którym możliwa jest dostawa pierwszych wagonów wynosi 15 miesięcy.
Na dowód prawdziwości twierdzeń odwołujący składa wyciągi z posiadanych ofert na
dostawę poszczególnych komponentów, które musiałyby być użyte do wykonania
przedmiotu zamówienia oraz pismo Instytutu Kolejnictwa, jako jednostki uprawnionej do
wykonywania badań niezbędnych do uzyskania świadectwa typu pojazdu klejowego.
Odwołujący wyjaśnia, że przedstawia jedynie wyciągi z ofert zawierające informacje
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, pozostałe elementy ofert obejmujące cenę inne warunki
handlowe zostały z nich usunięte, bo stanowią tajemnicę handlową odwołującego jak i
tajemnicę przedsiębiorstw jego kontrahentów.
Dowód: 1) pismo Instytutu Kolejnictwa z 16.04.2012 r. znak IK-LW/420-1/230/12;
2) oferta znak MM-2/462/2011 z 16.12.2011 r. Rawickiej Fabryki Wyposażenia
Wagonów RAWAG sp. z o.o.;
3) oferta L. dz. 2353/11 z 19.12.2011 r. Medcom sp. z o.o.;
4) oferta L. dz. 289/12 z 15.02.2012 r. Medcom sp. z o.o.;
5) oferta nr 1789/12/2011 z 32.12.2011 r. Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych
Środków Lokomocji PL sp. z o.o.
Zamawiający w postępowaniu oznaczonym znakiem BWT3c-6211-177/2007 na
„Dostawę wagonów pasażerski dla PKP Intercity sp. z o.o.” obejmującym dwa zadania, w
których miało być wykonane łącznie 30 wagonów 6 typów (zad. 1-4 typy, zad. 2-2 typy) w
rozdz. I pkt 5 „Termin wykonania zamówienia” pierwotnej treści specyfikacji wpisał:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany nie później niż w
terminie 18 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym pierwszy wagon musi zostać
dostarczony nie później niż w terminie 12 miesięcy od daty podpisania umowy”, a następnie
w rozstrzygnięciu pismem z 15 października 2007 r., znak BWT3c-6211-177/09/2007,
protestu FPS Cegielski z 05 października 2007 r., dokonał zmiany specyfikacji i powyższe
terminy zmienił odpowiednio na 24 miesiące i 15 miesięcy.
Dowód: wyciąg z pisma zamawiającego z dnia 15 października 2007 r., znak BWT3c-
6211-177/09/2007, strony 1-3 oraz 21 (ostatnia).
Zadanie pierwsze w wymienionym przetargu obejmowało częściowo takie same, a
częściowo bardzo zbliżone wagony do tych, które są przedmiotem rozpoznawanego
postępowania.
Przetarg BWT3c-6211-177/2007 rozdział I pkt 4 lit. a specyfikacji.
Przetarg BFZ4-073-PU-15/2012 rozdz. IV ust. 1 pkt 1-4 specyfikacji (str. 2) wagony
bezprzedziałowe 1 klasy, bezprzedziałowe pasażerskie wagony 1 klasy, wagony
przedziałowe 1 klasy z trzema przedziałami menedżerskimi, przedziałowe pasażerskie
wagony kolejowe 1 klasy, wagony bezprzedziałowe 2 klasy, bezprzedziałowe pasażerskie
wagony kolejowe 2 klasy z miejscami na osiem rowerów, wagony przedziałowe 2 klasy
przystosowane do przejazdu osób niepełnosprawnych, przedziałowe pasażerskie wagony
kolejowe 2 klasy przystosowane do obsługi osób niepełnosprawnych.
W świetle wyżej przytoczonego postępowania nieuzasadniona jest tak znaczna różnica
w warunkach wykonania zamówienia pomiędzy obydwoma przetargami.
W rozdz. VI ust. 1 pkt 1 lit. b specyfikacji, gdzie zamawiający opisał warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamawiający dopuścił do udziału w
postępowaniu nie tylko wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w zakresie dostawy
wagonów, ale także tych, którzy wykonywali ich naprawę główną z modernizacją.
Zamawiający słusznie przyjął, że doświadczenia te można zrównać, bowiem częstokroć
naprawa wagonu z modernizacją w zasadzie obejmuje jego całkowitą odbudowę, a
czynności w tym zakresie nie różnią się od tych wykonywanych w ramach budowy nowego
wagonu.
Skoro zamawiający dopuścił do postępowania wykonawców dysponujących różnym
doświadczeniem, w tym w domyśle takich, którzy dotychczas nie wyprodukowali nowego
wagonu pasażerskiego, powinien tak ukształtować postanowienia specyfikacji, aby wszyscy
ci wykonawcy mogli na równych warunkach wziąć w nim udział i wykonać zamówienie.
Tymczasem z uwagi na treść załącznika nr 2 i wskazane tam terminy, zamówienie w
rzeczywistości może wykonać jedynie ten wykonawca, który ma gotowe projekty wagonów
oraz uzyskał już albo jest w trakcie uzyskiwania na nie świadectwa typu pojazdu kolejowego,
a które ewentualnie musi poddać niewielkim zmianom, których skali nie sposób nawet
przyrównywać do zaprojektowania całego wagonu i przeprowadzenia całego procesu
homologacji.
Zamawiający jest w trakcie prowadzenia postępowania na „Dostawę 30 pasażerskich
wagonów piętrowych” oznaczonego znakiem BFZ4-073-PU-l 1/2011, wszczętego
ogłoszeniem z 07.10.2011 r. opublikowanym w Dz. Urz. UE 201 l/S 193-314916, w którym w
Sekcji II.3 zamawiający oznaczył termin realizacji zamówienia na 30.11.2014 r.
Dowód: Ogłoszenie z 07.10.2011 r. opublikowane w Dz. Urz. UE 2011/S 193-314916.
W wyniku postępowania oznaczonego znakiem BWT3c-6211-177/2007 na »Dostawę
wagonów pasażerskich dla PKP Intercity sp. z o.o.« zamawiający udzielił zmówienia
wykonawcy: H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. na podstawie umowy nr
BWT3c-621-177/01/2008, które otrzymały oznaczenia 156A, 158A, 159A.
Dowód: 1) referencje wydane przez zamawiającego z 07.11.2012 r.;
2) charakterystyki wagonów 156A, 158A, 159A ze strony internetowej wykonawcy H.
Cegielski FPS sp. z o.o. http://www.fps.hcp.com.pl/wagon_156A.php,
http://www.fps.hcp.com.pl/wagon_158A.php, http://www.fps.hcp.com.pl/wagon_159A.php.
Zamówienie nr BWT3c-621-177/01/2008 było pierwszym takim zamówieniem polskiego
przewoźnika na nowe wagony po ponad 20 letniej przerwie i w związku z tym obecnie
spośród polskich producentów tylko wykonawca H. Cegielski FPS sp. z o.o. dysponuje
doświadczeniem w zakresie dostawy nowych wagonów oraz świadectwami typów na
wagony będące przedmiotem zamówienia.
Ad 2. Na nierówne traktowanie wykonawców oraz naruszenie zasad uczciwej
konkurencji wskazuje również Załącznik nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” ust. 2.1 zdanie ostatnie (str. 21) w brzmieniu: „Odstępstwo od specyfikacji
LOC&PAS jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy
konkretnego istniejącego już typu pojazdu”.
Wskazany pkt 7.1.1.2.4 pochodzi z treści specyfikacji wymienionej w załączniku nr 1 do
specyfikacji w ust. 2.1 w wierszu 1 tabeli, tj. CR TSI LOC&PAS.
Na skutek wprowadzenia takiego postanowienia, w istocie zamawiający odstępuje od
wymogu spełnienia tej normy przez wykonawcę, który posiada już wagony lub świadectwa
typu na te wagony.
Takie działanie zamawiającego skutkuje tym, że w ramach postępowania mogą być
złożone oferty, które w różnym zakresie będą spełniały określone normy bezpieczeństwa, z
których właśnie CR TSI LOC&PAS stawia najwyższe wymagania. Wymagania te dotyczą w
szczególności wytrzymałości konstrukcji na zderzenia, co wymaga prowadzenia tzw. crash
testów. Oferty te będą z tej przyczyny nieporównywalne:
1) w zakresie technicznym, bowiem wymogi techniczne stawiane przez zamawiającego
różnym wykonawcom są różne;
2) w zakresie ceny, która jest głównym kryterium oceny ofert, bowiem spełnienie
powyższych norm wiąże się z wyższymi kosztami i wyższą ceną produktu.
Dowód: wyjaśnienia odwołującego na okoliczność zakresu różnic pomiędzy wagonami
spełniającymi normę CR TSI LOC&PAS oraz tymi, które normy tej nie spełniają.
Zestawienie wyraźnego ograniczenia wymogów technicznych w stosunku do wagonów
już produkowanych w stosunku do wymogów podstawowych określonych w specyfikacji w
zestawieniu z terminem realizacji zamówienia jednoznacznie wskazuje na preferowanie
przez zamawiającego wykonawców, którzy już dostarczali wagony lub posiadają na nie
świadectwa typu pojazdu kolejowego i narusza zasady wyrażone w art. 7 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.04.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 17.04.2011 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty pierwszy i trzeci – określenia w ogłoszeniu i
w specyfikacji okresu realizacji zamówienia i poszczególnych etapów zamówienia na ogółem
18 miesięcy od udzielenia zamówienia, przez co zamawiający miał naruszyć zasadę
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający określił okres wykonania zamówienia na ogółem 18 miesięcy od udzielenia
zamówienia, a w harmonogramie będącym załącznikiem do specyfikacji rozpisał
poszczególne czynności wykonawcy na bardziej szczegółowe okresy miesięczne i w wyniku
ich dochowania również pełny okres wykonania zamówienia wyniósł 18 miesięcy.
Odwołujący wnosząc odwołanie nie wziął pod uwagę, że zamawiający określa
specyfikację, a w tym termin wykonania zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami.
Określenie terminu wykonania zamówienia nie jest obwarowane żadnymi szczególnymi
przepisami (oprócz nakazu zawierania umowy na czas oznaczony – art. 142 ust. 1 Pzp, co w
odwołaniu nie ma znaczenia). Mimo to odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej
w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednak odwołujący nie wykazał, że zamawiający ustanowił termin wykonania
zamówienia z naruszeniem przywołanej zasady. Odwołujący tylko wykazał, że wykonawcy,
którzy nie podjęli działań w celu uzyskania odpowiednich certyfikatów oraz nie złożyli
odpowiednich zamówień na podzespoły mogą mieć trudności z uzyskaniem odpowiednich
dokumentów (świadectwa typu pojazdu kolejowego) czy dostaw podzespołów.
Jednak odwołujący nie wykazał, że nie można uzyskać kwestionowanych dokumentów
na podstawie badań przeprowadzanych w innych uprawnionych instytucjach na terenie
Polski i nie tylko Polski w krótszym okresie.
Zwłaszcza odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe wcześniejsze zgłoszenie pojazdu
do badań, przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Takie wcześniejsze zaprojektowanie
wagonu i zgłoszenie go do badań przez uprawnione instytucje może wiązać się z ryzykiem
wytwórcy, że mimo uzyskania dokumentów dopuszczających pojazd, wytwórca nie uzyska
zamówienia. Jednak zamawiający nie może odpowiadać za strategię działania
odwołującego, a zwłaszcza nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci zakazu
ustanowienia terminów wykonania zamówienia odpowiadających zamawiającemu i z tego
powodu spotykać się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Szczególnie wyznaczenie dosyć krótkiego, ale – zdaniem zamawiającego – realnego
terminu ma znaczenie w związku ze stwierdzeniem samego odwołującego, że obecne
zamówienia są pierwszymi zamówieniami polskiego przewoźnika na nowe wagony po ponad
20 letniej przerwie. Jednak odwołujący nie wykazał, że zamawiający może jeszcze
przedłużać te terminy niezamawiania nowych wagonów.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzuty pierwszy i trzeci – określenia w ogłoszeniu i w
specyfikacji okresu realizacji zamówienia i poszczególnych etapów zamówienia na ogółem
18 miesięcy od udzielenia zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
treść postanowienia załącznika nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” ust. 2.1 zdanie ostatnie w brzmieniu „Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS
jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy konkretnego
istniejącego już typu pojazdu” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nierówne traktowanie wykonawców
oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez treść załącznika nr 1 do specyfikacji
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” ust. 2.1 zdanie ostatnie (str. 21) w brzmieniu:
„Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS jest możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej
specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego już typu pojazdu”.
Na skutek wprowadzenia takiego postanowienia zamawiający umożliwia wykonawcom,
którzy wytwarzają już wagony lub posiadają świadectwa typu na te wagony, aby mogli
zaoferować przedmiot zamówienia odpowiadający mniej rygorystycznym normom niż
wykonawcy, którzy dopiero mają rozpocząć produkcję wagonów.
Zdaniem odwołującego stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że kwestionowane postanowienie specyfikacji
wynika z pkt 7.1.1.2.1 Dyrektywy 2008/57/WE w sprawie interoperacyjności systemu kolei
we Wspólnocie (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 26.05.2011 r., str. L 139/105)
stanowiącej załącznik do Decyzji Komisji z dnia 26 kwietnia 2011 r. w sprawie technicznej
specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor – lokomotywy i tabor
pasażerski” w transeuropejskim systemie kolei konwencjonalnych (Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 26.05.2011 r., str. L 139/1-4).
W przytoczonym pkt 7.1.1.2.1 tiret trzecie został ustanowiony okres przejściowy trwający
do 1 czerwca 2017 r. dla taboru konstrukcji istniejącej na podstawie pkt 7.1.1.2.4 wyżej
wskazanej Dyrektywy w związku z art. 2 ust. 2 lit. c Decyzji Komisji z dnia 26 kwietnia 2011 r.
w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor
– lokomotywy i tabor pasażerski” w transeuropejskim systemie kolei konwencjonalnych.
Skoro ustanowione wymaganie wynika z obowiązujących, wyżej wymienionych
szczegółowych unormowań, to nie może być kwestionowane jako naruszające uregulowanie
ogólne, jakim jest art. 7 ust. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzut drugi – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
sformułowanie treści postanowienia w brzmieniu „Odstępstwo od specyfikacji LOC&PAS jest
możliwe, jeżeli jest zgodnie z pkt 7.1.1.2.4 tej specyfikacji i dotyczy konkretnego istniejącego
już typu pojazdu” – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest zgodne z wyżej przytoczonymi
przepisami.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………………
Członkowie …………………
…………………