Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 894/12

WYROK
z dnia 17 maja 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-Żuraw

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawcę Kancelaria
Radców Prawnych H. Goryszewski B. Nieszczerzewski Spółka Partnerska, ul.
Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok,

przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy, ul.
Warszawska 107 lok. 3, 15-201 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych H. Goryszewski B.
Nieszczerzewski Spółka Partnerska, ul. Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Kancelarię Radców Prawnych H. Goryszewski B. Nieszczerzewski Spółka
Partnerska, ul. Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 894/12


U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa
2, 15-703 Białystok (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą „Obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Białymstoku". Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotę niższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 kwietnia 2012 r. nr
104818-2012 (dalej „Ogłoszenie o zamówieniu”).
W dniu 2 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych H. Goryszewski, B. Nieszczerzewski Spółka
Partnerska, Ul. Czerniakowska 81/83 lokal 24, 00-957 Warszawa (dalej „Odwołujący”) od
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:
1) niezgodnego z przepisami ustawy Pzp opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu poprzez sformułowanie pkt III. 3.2) Wiedza i
doświadczenie Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) posiadania wiedzy i
doświadczenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w sposób
niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający
konkurencję przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wykluczenia Odwołującego poprzez
błędną ocenę przedmiotowej oferty dokonaną przez Zamawiającego i uznanie, że
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Doświadczenia
świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, skutkującej wyborem jako najkorzystniejszej oferty Kancelarii
Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Białymstoku
(dalej „Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy”), mimo że Odwołujący wykazał
spełnienie powyższego warunku i zaproponował najniższą cenę.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym wiedzy i doświadczenia w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie
zasady uczciwej konkurencji równego traktowanie wykonawców oraz wybór
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co w konsekwencji
spowodowało ograniczenie dostępu do udziału w zamówieniu wykonawcom zdolnym
do jego należytej realizacji,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny
ofert, pozbawiając prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym wykluczeniem
Odwołującego jako niespełniającego warunków w zakresie Doświadczenia świadczenia
pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o:
1) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym uznaniu, iż
oferta Odwołującego spełnia wymogi określone w pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ, lub ewentualnie
2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie żądania spełnienia pkt
III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ i dokonanie ponownej oceny
ofert z pominięciem tego postanowienia,
3) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Uzasadniając interes prawny, Odwołujący podnosił, iż w wyniku dokonania przez
Zamawiającego ww. niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, interes Odwołującego
może doznać szkody. Działania Zamawiającego uniemożliwiły mu bowiem uzyskanie
zamówienia, mimo, że wykazał posiadanie doświadczenia w zakresie świadczenia pomocy
prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i zaoferował
najniższą cenę. Gdyby Zamawiający działał w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący posiada więc interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem odrzucenie jego
oferty uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż w dniu 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę prawną
Zamawiającego. Wartość przedmiotowego zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę
630.000 zł. Jedynym z kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena. Termin składania ofert
wyznaczono na 11 kwietnia 2012 r. W wyznaczonym terminie zostały złożone 2 oferty, z
których Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Kancelarię Radców
Prawnych Bieluk i Partnerzy i odrzucił ofertę Odwołującego, o czym poinformował
Wykonawców faksem w dniu 27 kwietnia 2012 r.
W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Kancelarię Radców Prawnych Bieluk i
Partnerzy nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bowiem jedynym kryterium wyboru
ofert stanowiła cena a Wykonawca ten zaproponował cenę wyższą (614.016,00 zł brutto) niż
Odwołujący się (598.000,00 zł brutto), przy czym Odwołujący był zdolny do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia, co potwierdził w złożonej ofercie i załączonej do niej dokumentacji.
Zamawiający, dokonując niejednoznacznego, nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia
oraz ograniczającego konkurencję przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego opisu przedmiotu zamówienia, w następstwie czego uznał, że Odwołujący nie
wykazał posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem w/powołanych przepisów ustawy Pzp, tj. wbrew zasadom
określonym w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zawartym w SIWZ, Wykonawca powinien wykazać
się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegającym na
łącznym spełnieniu następujących warunków:
a) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz organu
administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),
b) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych,
c) posiadaniu doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
d) reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem
Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,
e) reprezentacji prawnej w min. 5 sprawach przed sądami administracyjnymi.

Odwołujący celem wykazania spełnienia powyższych warunków wypełnił stosowny
formularz nr 3.2. Doświadczenie, wskazując prowadzone obsługi prawne, czas ich trwania,
sygnatury spraw, w których reprezentował Zleceniodawców wymagane doświadczenie, jak
również przedłożył stosowne dokumenty (referencje ogólne, rekomendacje) zaświadczające,
że powyższe usługi zostały wykonane należycie i w sposób satysfakcjonujący
Zleceniodawców.
W związku z wezwaniem przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp (pismo z dnia 17 kwietnia 2012 r., doręczone faksem w dniu 18 kwietnia 2012 r.)
Odwołujący przedłożył dodatkowo referencje szczególne wystawione przez Zleceniodawców:
Gminę Olecko, Miasto Suwałki, Powiat Olecki, Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Sebastiana Gawłasa, Andrzeja Ługowskiego, potwierdzające spełnienie warunków w zakresie
reprezentacji prawnej w minimum 3 sprawach przed Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym
w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w minimum 5 sprawach
przed sądami administracyjnymi oraz wskazujące, że powyższe usługi zostały wykonane
należycie. Ponadto Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające, że posiada
doświadczenie zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (rekomendacje z dnia 10 kwietnia 2012 r. Zakładu
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie, Starostwa Powiatowego
w Olecku, Miasta Suwałki).
Pismem z 27 kwietnia 2012 r., doręczonym faksem w tym samym dniu, Zamawiający
poinformował Odwołującego, że został wykluczony z postępowania, bowiem nie wykazał
warunku udziału w postępowaniu w zakresie Doświadczenia świadczenia pomocy prawnej w
ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, a wskazując na
referencje wystawione przez Prezydenta Suwałk i Starostę Powiatu Oleckiego nie potwierdził
realizacji określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Ponadto Zamawiający poinformował, że najkorzystniejszą ofertę złożyła Kancelaria Radców
Prawnych Bieluk i Partnerzy.
W ocenie Odwołującego się, w/wskazane czynności Zamawiającego zostały podjęte
niezgodnie z ustawą Pzp.
Po pierwsze żądanie przez Zamawiającego referencji szczególnych jest naruszeniem
zasad wynikających z ustawy Pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcę w „Wykazie usług" oraz w referencjach złożonych wraz z tym wykazem.
Referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza

sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencje mają za zadanie
potwierdzić jedynie, że usługi zostały zrealizowane. (...) Referencje nie są wystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i
egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego i
zindywidualizowanego na potrzeby danego postępowania warunku udziału, a także by wynikał
z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji (wyrok KIO
z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 744/11).
Odnosząc się do kwestii doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej,
w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący podnosił, co następuje.
Z „Wykazu usług" załączonych do oferty Odwołującego bezsprzecznie wynika, że
Odwołujący posiada rzeczone doświadczenie. Potwierdza to zarówno rodzaj podmiotów, które
są przez niego obsługiwane, jak również załączone referencje. Obsługa prawna jednostek
samorządu terytorialnego polega m.in. na udzielaniu pomocy prawnej w zakresie procesów
inwestycyjnych realizowanych przez te podmioty, w tym inwestycji związanych z budową dróg,
mostów czy sieci infrastruktury. W umowach dotyczących powyższych przedsięwzięć
stosowane są klauzule wynikające z warunków kontraktowych FIDIC. Każdy z tych kontraktów
jest przedmiotem analizy pod względem formalnym radcy prawnego prowadzącego obsługę z
ramienia kancelarii. Ponadto, Odwołujący nabył stosowne doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego prowadząc obsługę Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego w Warszawie, gdzie świadczył pomoc prawną w postępowaniach
przetargowych o znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu
inwestycyjnego, m.in. w oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom
kontraktowym FIDIC (NSIP). Potwierdzają to załączone do niniejszego pisma referencje. Nie
ma tu znaczenia okoliczność, że prowadzenie obsługi prawnej Zakładu Inwestycji Organizacji
Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie zakończyło się 31 marca 2009 r., bowiem nabyte
w tym zakresie doświadczenie jest kontynuowane przy świadczeniu pomocy prawnej dla
jednostek samorządu terytorialnego. Należy zauważyć, że zgodnie z zapisem w SIWZ
odnoszącym się do posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający stwierdza, że
Wykonawca powinien posiadać doświadczenie zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w
ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Niezrozumiałym jest
więc, na jakiej podstawie Zamawiający żądał potwierdzenia realizacji zadania inwestycyjnego
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Po pierwsze zapis w SIWZ nie wskazuje na
konieczność podania konkretnego zadania inwestycyjnego, a jedynie mówi o doświadczeniu
zawodowym w prowadzeniu obsługi prawnej tego typu inwestycji, po drugie radca

prawny/adwokat czy spółka prawnicza nigdy nie realizuje określonego zadania
inwestycyjnego, bowiem to należy do zadań strony takiej inwestycji. Stąd też o ile
wykonywanie określonej usługi związanej z daną dziedziną można wykazywać w zakresie
ostatnich kliku lat, o tyle posiadanie określonego doświadczenia zawodowego jest elementem
o charakterze stałym, bowiem jeżeli wykonawca nabył doświadczenie w określonej dziedzinie,
bezpodstawne jest kwestionowanie spełniania warunku posiadania doświadczenia
zawodowego, nawet jeżeli z wykazu usług wynika, że prowadzenie obsługi prawnej danego
podmiotu miało miejsce 3 lata i 11 dni przed upływem terminu składania ofert. Zdobytego
doświadczenia nie można „odebrać lub przeciąć w czasie". Raz nabyte może być tylko
wzbogacane i rozwijane. W wyroku z dnia 7 kwietnia 2009 r. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu,
sygn. akt III CA 88/09 podkreślił, że niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć
jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego
rodzaju usług. Podobne stanowisko zostało przedstawione w komentarzu A. Sołtysińskiej do
art. 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego w sprawie koordynacji procedur
udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (LEX, Komentarz do
powołanego artykułu). Oznacza to, że Zamawiający obowiązany jest w sposób obiektywny i
merytoryczny oceniać zdolność wykonawców do realizacji zamówienia, a nie jedynie w sposób
formalny odrzucić tych, których dokumenty są niejasne lub zawierają pewne luki, mimo że w
rzeczywistości dysponują oni prawidłowym potencjałem i doświadczeniem. Uwaga ta ma o tyle
istotne znaczenie, że w niniejszym postępowaniu przetargowym kryterium wyboru ofert
stanowi tylko i wyłącznie cena. Skoro więc Odwołujący wykazał posiadanie niezbędnego
doświadczenia zawodowego i pozostałych wymaganych przez SIWZ warunków oraz
zaproponował najniższą cenę - jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Inna decyzja Zamawiającego oznacza naruszenia podstawowych zasad ustawy Pzp, w świetle
których zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, z
zachowaniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzeczeniu z
dnia 19 grudnia 2011r., sygn. akt KIO 2584/11, KIO uznała, że jeżeli Zamawiający nie
doprecyzował niektórych kwestii w SIWZ, to wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji takiego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest podstaw aby
skutkami nieprecyzyjnego opisu sposobu opisu przedmiotu zamówienia obciążać
wykonawców. W ocenie Odwołującego sam sposób określenia spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC może budzić zastrzeżenia w świetle w/powołanych
zasad pzp. Sugeruje bowiem, że postępowanie przetargowe zostało przygotowane pod kątem
podmiotu prowadzącego obecnie obsługę prawną Zamawiającego. Precyzując warunki udziału
z postępowaniu, Zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach tak, aby do
udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania

zamówienia. Sformułowanie warunku związanego z warunkami kontraktowymi FIDIC budzi
wątpliwości co do tych obiektywnych przesłanek.
Obsługę prawną mają prowadzić osoby posiadające uprawnienia radcy prawnego lub
adwokata. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych zawód radcy prawnego polega
na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych,
sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu
przed sądami i urzędami. Analogiczny zakres zawiera ustawa prawo o adwokaturze. Oznacza
to, że od osób wykonujących te zawody wymaga się znajomości prawa i umiejętności jego
stosowania w konkretnych okolicznościach, m.in. poprzez przygotowywanie projektów pism
procesowych, umów czy analizy stanów faktycznych pod kątem obowiązującego stanu
prawnego. Warunki kontraktowe FIDIC nie są powszechnie obowiązującymi normami prawa,
co więcej nie dostarczają przepisów ani konkretnych kontraktów czy umów. Mają charakter
wzorów warunków kontraktowych dla procesów inwestycyjno-budowlanych, które muszą być
dostosowywane do wymogów przepisów prawa polskiego, w szczególności kodeksu
cywilnego. To czy na ich podstawie zostanie sporządzony dobry kontrakt zależy od
kompetencji osoby lub zespołu osób opracowujących, bowiem spośród licznych publikacji
FIDIC należy wybrać wzór właściwy dla danego zadania i wymagający najmniejszych zmian i
uzupełnień w kontekście prawa polskiego. Stąd też pierwszorzędnym warunkiem w przypadku
podmiotów stosujących wzory zawarte w publikacjach FIDIC jest bardzo dobra znajomość
prawa polskiego. Bez tej wiedzy nie nastąpi odpowiednie dostosowanie wzorca do potrzeb
konkretnego zadania oraz miejsca, w którym zadanie ma być realizowane. Z uwagi na
różnorodność realizowanych inwestycji, nawet w zakresie określonej dziedziny, jak również
różnorodność materiałów FIDIC, opracowanie tekstu kontraktu na podstawie tych materiałów,
może odbywać się za każdym razem w oparciu o inny wzorzec. Znajomość warunków
kontraktowych FIDIC jest niczym innym jak umiejętnością dotarcia do określonej publikacji.
Przy przygotowywaniu i realizacji inwestycji prowadzonych przez Zamawiającego kwestią
istotniejszą jest raczej dobra znajomość uregulowań prawa polskiego i umiejętność stosowania
go w praktyce. Ww. warunki kontraktowe nie zawierają postanowień, które są konieczne do
stosowania w Polsce, a zatem nie stanową wiedzy niezbędnej przy prowadzeniu obsługi
prawnej inwestycji realizowanych przez Zamawiającego. Co więcej , językiem FIDIC jest język
angielski, publikacje dostępne w Polsce stanowią więc tylko ich tłumaczenie.
Wobec powyższego nie kwestionując faktu, że Zamawiający podpisuje kontrakty, które
w swojej treści w mniejszym bądź większym stopniu zawierają odpowiednio dostosowane
wzorce FIDIC (bądź ich wybrane elementy), w ocenie Odwołującego podkreślanie
konieczności posiadania doświadczenia zawodowego w tym zakresie, jest nadużyciem

naruszającym zasadę konkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania
przetargowego oraz ma na celu doprowadzenie do wyboru oferty przedstawionej przez
Wykonawcę, który obecnie wykonuje obsługę prawną Zamawiającego. On bowiem bez
wątpienia w okresie ostatniego roku nabył doświadczenie zawodowe w świadczeniu pomocy
prawnej w ramach inwestycji realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Dowodem
na to jest okoliczność, że w zeszłorocznym postępowaniu przetargowym Zamawiający nie
wprowadzał takiego warunku, mimo że rodzaj przedmiotu zamówienia i zakres świadczonych
usług nie uległ zmianie (dowód: SIWZ z 2011 r.).
W praktyce wykorzystanie warunków kontraktowych FIDIC sprowadza się do
umiejętności stworzenia projektu umowy. Wymaganie tej umiejętności w przypadku
postępowania przetargowego na obsługę prawną jest więc zaskakujące, ponieważ
umiejętność ta została wpisana w wykonywanie zawodu radcy prawnego czy adwokata.
Formułując taki zapis Zamawiający nie zachował zasady adekwatności i proporcjonalności w
stosunku do przedmiotu zamówienia, czego wymaga bogate orzecznictwo powstałe na tle art.
22 ustawy Pzp. Ustalone przez Zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie
ustalenie faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Nie
może on przez to żądać od wykonawcy wykazania większej wiedzy, doświadczenia czy
potencjału technicznego i ludzkiego niż jest to niezbędne do wykonania zamówienia. Tym
samy kryteria nakreślone w żądaniu nie mogą być oderwane od specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz być ostrzejsze niż te, które są niezbędne do wykonania zamówienia (wyrok
ZA/UZP z 5.05.2005, UZP/ZO/0-855/05, niepublikowany).
Końcowo należy podkreślić, że zgodnie z art. 5 ustawy Pzp usługi prawnicze należą do
usług o charakterze niepriorytetowych, a zatem przy udzielaniu zamówienia na ich
wykonywanie nie stosuje się w przepisów ustawy Pzp w zakresie określonym w art. 5 ust. 1
ustawy Pzp, w tym dotyczących obowiązku żądania wadium czy dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Mimo to Zamawiający w
piśmie z dnia 18 kwietnia 2012 r. wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji prawnej. Żądanie to narusza
to przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji stanowi próbę odrzucenia oferty spełniającej
warunki udziału w przetargu i najkorzystniejszej cenowo, co jest niezrozumiałe w świetle zasad
racjonalnej gospodarki finansowej, do której zobowiązane są podmioty wykorzystujące środki
publiczne.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej zgodnej formalnie z postanowieniami specyfikacji, lecz oferty oferującej wykonanie
zamówienia stosownie do wymagań opisanych przez Zamawiającego i najkorzystniejszej w

przyjętych kryteriach oceny. Taką ofertą była oferta Odwołującego, w stosunku do którego brak
było podstaw do wykluczenia. Stąd też zdaniem Odwołującego niniejsze odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący informował, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
30 kwietnia 2012 r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 2 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 4 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Kancelaria Radców
Prawnych Bieluk i Partnerzy (dalej także „Przystępujący”). Wykonawca wskazywał, iż interes
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest uzasadniony okolicznością, że oferta
Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy złożona w postępowaniu, została przez
Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący kwestionuje ten wybór,
żądając unieważnienia tej czynności, a także kwestionując wykluczenie Odwołującego i
uznanie jego oferty za odrzuconą. Interes Przystępującego uzyskania rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, do którego Przystępujący przystępuje w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, wyraża się interesem w uzyskaniu przez Przystępującego zamówienia
objętego postępowaniem, wskutek uprzedniego rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
Zamawiającego - poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający, opisując wymogi udziału wykonawców w postępowaniu wskazał na
konieczność wykazania doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w
następującym zakresie:
1) świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
organu administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),
2) świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych,
3) posiadanie doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
4) reprezentacji prawnej w minimum 3 sprawach przed krajową Izba odwoławczą lub
Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,
5) reprezentacji prawnej w minimum 5 sprawach przed sądami administracyjnymi.

Z uwagi na fakt, że sporne w niniejszym postępowaniu jest spełnienie przez
Odwołującego jedynie warunku z punktu 3 (posiadanie doświadczenia zawodowego w
świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowej FIDIC) Przystępujący wskazywał, iż ograniczy się w przystąpieniu do analizy
tego warunku. Odwołujący, składając ofertę, wskazał, że spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a nadto wypełnił Formularz 3.2. stanowiący
tabelę mającą opisywać doświadczenie, z której (w jej pozycji 6.) jednoznacznie wynika, że
Odwołujący zakończył obsługę prawną podmiotu, co do którego wskazał, że realizował
inwestycje w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC wcześniej, niż rozpoczął bieg 3-letni okres
wymagany przez Zamawiającego w SIWZ (sporządzonej zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa). Obsługę tę zakończył 31 marca 2009 r., a termin
składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał 11 kwietnia 2012 r.
Z uwagi na fakt, że oferta i załączone do niej dokumenty były ze sobą sprzeczne,
Odwołujący wszakże:
1) oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a
jednocześnie,
2) z Formularza 3.2. (wypełnionego przez Odwołującego) jednoznacznie wynikało, że
nie spełnił wymogu w zakresie FIDIC,
3) przedłożone referencje wystawione przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji
Traktatu Północnoatlantyckiego z dnia 31 marca 2009 r. nie potwierdzały ani zakresu
przedmiotowego (FIDIC), ani także wymaganych 3 lat przed upływem terminu
składania ofert,
Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 26 ustawy Pzp o wyjaśnienie
powyższych wątpliwości.
Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. przedłożył ponownie oświadczenie
Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego - tym razem
wystawione dnia 10 kwietnia 2012 r., z którego wynika, że Odwołujący prowadził doradztwo
w zakresie procesu inwestycyjnego (budowlanego), m.in. w oparciu o procedury kontraktowe
równoważne warunkom kontraktowym FIDIC - referencje te jednak potwierdziły zakończenie
współpracy w dacie 31 marca 2009 r., a zatem przed rozpoczęciem biegu 3-letniego okresu.
Ponadto Odwołujący przedłożył nowe rekomendacje (Prezydenta Miasta Suwałk, Starosty
Powiatu Oleckiego i Burmistrza Gminy Choroszcz), z których żadne nie potwierdzały
posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Rekomendacje wskazywały
jedynie, że Odwołujący (lub jego podwykonawca) zajmuje się redagowaniem projektów
umów budowlanych opartych na warunkach klauzul kontraktowych FIDIC oraz świadczy

pomoc prawną w zakresie realizacji inwestycji prowadzonych na podstawie tak
skonstruowanych umów. Wobec powyższego - w związku z niewykazaniem przez
Odwołującego spełnienia jednego z warunków - Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) niezgodny z przepisami opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu
2) niezgodną z przepisami czynność wykluczenia Odwołującego.
Ad. 1) niezgodny z przepisami opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie
wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej. SIWZ w przedmiotowym stanie faktycznym została opublikowana na stronie
internetowej dnia 3 kwietnia 2012 r. - co jest bezsporne. Bezspornym jest także, że
Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu uprawnień i nie złożył odwołania od opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w ustawowym
terminie. Co więcej, nie wystąpił także z wnioskiem w trybie art. 38 ustawy Pzp o ewentualne
wyjaśnienie treści SIWZ. Dopiero po wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu
jego oferty za odrzuconą, Odwołujący usiłuje powoływać się na rzekome naruszenia, których
na obecnym etapie postępowania nie może już skutecznie zakwestionować.
Tym niemniej z ostrożności Przystępujący podkreślał, co następuje:
1. Zamawiający realizuje swoje zadania poprzez sprawowanie zarządu drogami, w tym
także poprzez realizację inwestycji drogowych.
2. Inwestycje te realizowane są przez Zamawiającego w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC. Należy podkreślić, że nie chodzi o warunki równoważne warunkom
kontraktowym FIDIC (cokolwiek miałoby to oznaczać - nie są to znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie w rozumieniu art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych,
przy których można używać zwrotu „lub równoważne")
3. FIDIC charakteryzuje się ściśle określonymi i sformalizowanymi procedurami
postępowania wszystkich stron uczestniczących w procesie budowlanym - warunki
kontraktowe stanowią bardzo obszerne zestawienia praw i obowiązków uczestników
procesu inwestycyjnego, daleko odbiegające od klasycznych (nawet bardzo
kazuistycznych) umów o roboty budowlane. Procedury te dotyczą między innymi:

trybu, formy i terminu zgłaszania przez strony wzajemnych roszczeń, oraz sposobu
ich rozpatrywania, warunków i trybu dokonywania zmian w umowie i wielu innych. Ich
gruntowana znajomość, a przede wszystkim doświadczenie w ich stosowaniu, jest
niezbędne dla zapewnienia profesjonalnej obsługi prawnej podmiotu realizującego
takie inwestycje. Nie wystarczy sporządzić umowę, która będzie powielała część
rozwiązań prawnych ujętych w danym rodzaju warunków kontraktowych FIDIC,
ponieważ tylko udział (poprzez doradztwo prawne) w inwestycji realizowanej w
pełnym zakresie w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC pozwala na zdobycie
pełnego doświadczenia, wymaganego w niniejszym postępowaniu.
4. Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu wskazał na doświadczenie
wyłącznie w takim zakresie, w jakim prowadzi swoją działalność i wykonuje
powierzone ustawą zadania. Zamawiający poruszał się w granicach określonych art.
22 ust. 1 ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”).
Ad. 2) niezgodna z przepisami czynność wykluczenia Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Należy podkreślić, że w takim wypadku ustawodawca nie wskazuje na
przesłankę „nie spełniają warunku”, lecz na przesłankę „niewykazania spełnienia warunku''.
Na wykonawcę zatem ustawodawca składa ciężar udowodnienia spełnienia warunku,
zwalniając Zamawiającego z obowiązku dążenia do tzw. prawdy obiektywnej. Powyższe
pozostaje zbieżne ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opiniach
prawnych na łamach Portalu Centralnego UZP, a także orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej.
W związku z powziętymi wątpliwościami w zakresie spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia zawodowego w
świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności w
ofercie wynikających z oświadczenia o spełnianiu warunków udziału oraz niepodleganiu
wykluczeniu oraz z Formularza 3.2. (wskazującego de facto na rzeczony brak doświadczenia
FIDIC w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert). Odwołujący nie usunął
tych wątpliwości - w dalszym ciągu oferta zawierała wewnętrzną sprzeczność wynikającą z
oświadczenia, formularza 3.2., a także złożonych rekomendacji. Przedłożone przez

Odwołującego dodatkowe (niewynikające z formularza 3.2.) rekomendacje także nie
potwierdziły spełniania wymogu w zakresie FIDIC. Zdaniem Przystępującego na szczególną
uwagę zasługuje fakt, że Odwołujący (podobnie jak inni wykonawcy) miał obowiązek spełnić
warunek w postaci posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej
w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, nie zaś
doświadczenia polegającego na redagowaniu projektów umów budowlanych opartych na
klauzulach kontraktowych FIDIC. Tak ujęty zakres doświadczenia wskazuje, że - tytułem
przykładu – Odwołujący, tworząc dotąd projekt umowy o roboty budowlane, mógł uwzględnić
np. dwa postanowienia z tysięcy postanowień wynikających z FIDIC i w ten sposób
„redagować projekty umów budowlanych opartych na warunkach klauzul kontraktowych
FIDIC oraz świadczyć pomoc prawną w zakresie realizacji inwestycji (...) prowadzonych na
podstawie tych umów" (cytat z rekomendacji złożonych w uzupełnieniu dokumentów przez
Odwołującego).
Wynikający z treści uzasadnienia odwołania (brak wskazania w osnowie zarzutów)
zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego „pzp" (bez wskazania
konkretnego przepisu) poprzez „żądanie referencji szczególnych" jest niezrozumiały i
nieuzasadniony bliżej przez Odwołującego. Zdziwienie budzi fakt, że to właśnie Odwołujący
przedłożył rekomendacje sporządzone i podpisane przez zleceniodawców według jednego
wzorca, w datach wskazujących na sporządzenie ich właśnie na użytek niniejszego
postępowania, a Zamawiający w piśmie z dnia 18 kwietnia 2012 r. prosił o wyjaśnienie
rozbieżności, nie zaś przedłożenie rekomendacji według z góry narzuconej treści. Zgodnie z
§ 1 ust. 1 pkt 3 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów Prezesa
Rady Ministrów w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został
dokonany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać, wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Nie ulega wątpliwości, że warunku posiadania doświadczenia w
postaci realizacji usługi w zakreślonym okresie nie spełni usługa zakończona wcześniej niż 3
lata przed upływem terminu składania ofert. „Na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie
publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego

oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ” (wyrok KIO z 9 marca 21012 r. KIO
400/12). W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek w
zakresie posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowej FIDIC, pomimo wezwania
skierowanego doń przez Zamawiającego.
Przystępujący wskazywał, iż nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący
znacznie większe znaczenie w odwołaniu przywiązuje jednak do kwestionowania opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (co nie może
być przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego z uwagi na uchybienie terminowi
do złożenia odwołania w tym zakresie) niż do będącej skutkiem niespełnienia przez
Odwołującego opisanego warunku - czynności wykluczenia go z postępowania.
Mając powyższe na uwadze zdaniem Przystępującego odwołanie jako niezasadne
winno zostać oddalone.
Przystępujący wskazywał, że kopie przystąpienia do postępowania odwoławczego
zostały przedłożone Zamawiającemu i przesłane Odwołującemu.
W dniu 14 maja 2012 r. Zamawiający przesłał faksem odpowiedź na odwołanie
(oryginał wpłynął 15 maja 2012 r.), w której wnosił o:
1. o oddalenie odwołania
2. o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2012 r. doręczył
Zamawiającemu odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę prawną Zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował opis warunków udziału w postępowaniu sformułowany w pkt III
3.2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2 SIWZ, podnosząc, iż w jego ocenie, jest on
niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencję
oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, co pozostawać ma w
sprzeczności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto
Odwołujący wskazał zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
jego zdaniem bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem kryteriów oceny ofert ujętych w SIWZ. Wskazując na przedmiotowe zarzuty,
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy
jednoczesnym uznaniu, że oferta odwołującego spełnia wymogi określone w pkt III 3.2
Wiedza i doświadczenie Ogłoszenia oraz 7.2.2. SIWZ, ewentualnie o unieważnienie
czynności Zamawiającego w zakresie żądania spełnienia pkt III 3.2 Ogłoszenia oraz pkt.

7.2.2 SIWZ i dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem tego postanowienia oraz o
zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych. Zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów, które dotyczą sformułowanych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający podnosił, należy stwierdzić, że na
obecnym etapie, nie mogą być one przedmiotem oceny KIO, albowiem upłynął termin ich
podnoszenia w toczącym się postępowaniu. Zauważał, iż wypada przypomnieć, że
stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp „Odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8."
Odwołujący w przewidzianym prawem terminie nie skorzystał z możliwości odwołania od
treści SIWZ, zatem, obecnie podniesiony zarzut uznać należy za spóźniony. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd o niedopuszczalności praktyki
zaskarżania przez wykonawców treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopiero
wówczas, gdy efekt w postaci wyniku oceny ofert okaże się dla nich niekorzystny. Tytułem
przykładu podawał wyrok z 30 listopada 2010 r. (KIO/UZP 2533/10), w którym zawarto
następującą tezę: „Zauważyć należy, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy
p.z.p. (tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r.).
Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązują bezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W
szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdują oparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iż posiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu o
wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślić należy, że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału w
postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcę w ramach
korzystania ze środków ochrony prawnej, należy uznać za wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert." Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza zawarła

również w wyroku z 23 marca 2011 roku (KIO 527/11) wskazując, że „zgodnie z przepisem
art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołanie - w przypadku zamówień o wartości nie
przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
P.z.p. - należy wnieść w terminie 5 dni od dnia powzięcia wiadomości o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Taką czynnością są postanowienia
Ogłoszenia o zamówienia publikowanego, w tym przypadku w Biuletynie Zamówień
Publicznych, oraz wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Po
tym terminie nie jest możliwe skuteczne podnoszenie zarzutów odnoszących się do treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Ustawodawca nie po to przewidział w
przepisach art. 38 ustawy Pzp czy też art. 180 ustawy Pzp możliwość zadawania pytań do
treści SIWZ, bądź wnoszenia środków ochrony prawnej dotyczących jej treści, aby dopiero
na etapie ogłoszenia o wynikach postępowania, w przypadku niekorzystnego dla siebie
wyniku, podnosić zarzuty odnoszące się do treści SIWZ i wywodzić z tego niekorzystne dla
siebie skutki prawne.
Uwzględniając powyższe, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że spóźnione
są zarzuty, jakoby sformułowane przez Zamawiającego warunki wiedzy i doświadczenia
uprawniające do udziału w postępowania, naruszały przepisy ustawy Pzp. Abstrahując
wszakże od powyższego, Zamawiający z całą stanowczością kwestionuje, aby wymagania
wobec wykonawców były nieproporcjonalne do zamówienia, niejednoznaczne, a także
naruszały zasadę równego traktowania wykonawców i ograniczały konkurencję.
Zamawiający zauważał, że wypada przypomnieć, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące m. inn. posiadania wiedzy i doświadczenia." Wiedzę i doświadczenie
wykonawcy w żądanym zakresie należy definiować jako potwierdzoną i ugruntowaną w
praktyce umiejętność, wprawę, biegłość w wykonywaniu danego rodzaju zamówień. „Opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia
o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji." Stosownie do ust. 4 „opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia."
Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (opinia UZP, www.uzp.gov.pl)
„opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia". Przez proporcjonalność tego warunku do przedmiotu zamówienia
należy zaś rozumieć jego adekwatność do osiągnięcia powyższego celu.

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy, w ocenie Zamawiającego nie można
zgodzić się z prezentowanym przez Odwołującego poglądem, iż wymagania Zamawiającego
odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w
przetargu, były nieadekwatne do celu, jakiemu służy przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający wskazywał, iż należy zauważyć, iż ze względu na specyfikę Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, która z jednej strony pełni funkcję urzędu
państwowego, z drugiej zaś inwestora w zakresie budowy dróg publicznych, obsługa prawna
tej instytucji wymaga wysokich i wyspecjalizowanych w określonych dziedzinach prawa,
kwalifikacji zawodowych. Potrzebom Zamawiającego, przy uwzględnieniu zakresu i
przedmiotu działalności GDDKIA, odpowiadają wszystkie sformułowane warunki udziału w
postępowaniu, w tym doświadczenie w sprawach przed Wojewódzkim Sądem
Administracyjnym, przed Krajową Izbą Odwoławczą, obsługa prawna podmiotów z branży
budowlanej, obsługa prawna organu administracji państwowej, a wreszcie doświadczenie w
zakresie obsługi prawnej inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Ten ostatni warunek jest szczególnie istotny z punktu widzenia adekwatnych dla potrzeb
Zamawiającego kwalifikacjach zawodowych Wykonawcy. Wypada zauważyć, że tutejszy
Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad realizuje kilkanaście inwestycji
drogowych i mostowych w tym największe oparte na warunkach kontraktowych FIDIC. Od
Wykonawców świadczących obsługę prawną Oddziału oczekuje się biegłej znajomości i
doświadczenia w zakresie procedur stosowanych w FIDIC- u odnoszących się do m. in.
takich zagadnień jak: tryby i terminy zgłaszania roszczeń, rozpatrywanie roszczeń
wykonawców, zmian umów, zasad rozwiązywania sporów i wielu innych. Doświadczeniem
takim stanowiącym, jak wyżej wskazano, potwierdzoną i ugruntowaną w praktyce
umiejętność, wprawę i biegłość w tym zakresie, dysponować może tylko wykonawca, który w
swojej praktyce zawodowej prowadził obsługę prawną jakiejś inwestycji opartej na
warunkach FIDIC.
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, iż wszystkie postawione warunki
związane z oczekiwanym doświadczeniem i wiedzą wykonawców pozostają w pełni
adekwatne i proporcjonalne do potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotowym
zamówieniem i celem tego postępowania, jakim jest wytypowanie wykonawcy, który da
rękojmię należytego świadczenia żądanych usług.
Zdaniem Zamawiającego zupełnie bezpodstawne są również zarzuty, jakoby warunki
udziału w postępowaniu godziły w zasadę równego traktowania wykonawców, oraz uczciwą
konkurencję. Warto przy tym zauważyć, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, jego

zdaniem, do naruszenia tych zasad miało dojść, co w ocenie Zamawiającego, dowodzi, iż są
to wyłącznie twierdzenia na użytek sprawy.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że sposób
sformułowania w SIWZ warunku odnoszącego się do doświadczenia w zakresie FIDIC był
niejednoznaczny. Przeciwnie, z treści tego warunku wynikało wprost, że Zamawiający
oczekuje, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zakresie obsługi prawnej konkretnej
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego oczywiście nie chodzi tu o wymóg prowadzenia samej inwestycji, co nie
należy do radców prawnych/adwokatów, ale świadczenia pomocy prawnej na rzecz którejś
ze stron stosunku zobowiązaniowego opartego na warunkach FIDIC w przedmiocie
dotyczącym danej inwestycji. Zdaniem Zamawiającego, zapis tego warunku jest
jednoznaczny i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie daje pola do różnych interpretacji.
Odwołujący przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie spełnił.
Należy zauważyć, że w wykazie wymaganego doświadczenia zawartego w
formularzu 3.2 oferty Odwołujący wskazał, iż doświadczenie polegające na świadczeniu
pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC
zdobył w okresie od 01.10.2008 r. do 31.03.2009 r., świadcząc usługi na rzecz Zakładu
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie. Z załączonych do oferty
referencji wynika fakt świadczenia usług we wskazanym okresie w ramach „NSIP". W
związku z okolicznością, że wskazana usługa realizowana była w okresie wcześniejszym
aniżeli 3 lata przed złożeniem ofert, a referencje nie potwierdziły usług w ramach FIDIC tylko
NSIP, który to skrót nie został wyjaśniony, Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień odnośnie posiadania doświadczenia w
zakresie pomocy prawnej świadczonej na rzec inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
FIDIC. W odpowiedzi Odwołujący przedłożył ponowne referencje z Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego wskazujące, że NSIP stanowi Program
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, który jest równoważny Warunkom
Kontraktowym FIDIC. Przedłożył ponadto rekomendacje z Urzędu Miejskiego w Choroszczy,
w Suwałkach i ze Starostwa Powiatowego w Olecku wskazujące, że w okresie ostatnich 3 lat
zajmował się redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych opartych na warunkach
klauzul kontraktowych FIDIC, zaś po ich podpisaniu - pomocą prawną w zakresie ich
realizacji. W ocenie Zamawiającego, treść udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie
potwierdziła spełnienia przez niego żądanego warunku doświadczenia w zakresie FIDIC-a.
Znamienne jest, że Odwołujący, ani żadne z referencji wprost nie wskazały na inwestycję, w
ramach której miała być świadczona usługa obsługi prawnej. Zamiast tego posłużono się

ogólnikowymi i niejednoznacznymi sformułowaniami w postaci „redagowania umów
prawnych opartych o warunki klauzul kontraktowych FIDIC". Należy w związku z tym
wyjaśnić, że żądanie Zamawiającego nie dotyczyło wykorzystywania jakiś klauzul FIDIC,
tylko obsługi prawnej inwestycji opartej na tych warunkach. Wątpliwości budzi wreszcie sama
konstrukcja myślowa, której używa Odwołujący, wskazując na wykorzystywanie klauzul
kontraktowych FIDIC. Istotą FIDIC - a nie są przecież, mówiąc kolokwialnie, klauzule - takie,
czy inne, ale model kontraktu, w którym obok Zamawiającego i Wykonawcy występuje
Inżynier, pełniący funkcję konsultanta Zamawiającego, a cały proces budowlany rozpisany
jest na procedury, które podmioty te zobowiązane są stosować. Na marginesie można tylko
dodać, że pomimo faktu iż, to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na budzącą wątpliwości treść wyjaśnień i referencji
złożonych po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający skontaktował się z
każdą z jednostek samorządu terytorialnego, na referencje których się powołano i ustalił, że
żadna z nich w okresie ostatnich 5 lat nie realizowała inwestycji opartej na warunkach
kontraktowych FIDIC.
Warunku udziału w postępowaniu nie spełnia również „obsługa inwestycji na
warunkach równoważnych warunkom kontraktowym FIDIC", skoro Zamawiający wprost
możliwości takiej nie wyartykułował.
Pozbawione racji są również zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż Zamawiający winien
uwzględnić doświadczenie zdobyte wcześniej aniżeli przed trzema laty od daty złożenia
oferty, albowiem ma ono charakter trwały. W odniesieniu do zaprezentowanej wykładni,
wypada zauważyć, że wymóg, aby usługi świadczące o spełnieniu warunku udziału w
postępowaniu, były świadczone w okresie ostatnich 3 lat wynika z rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów. Wykładnia proponowana przez Odwołującego nie może być w świetle
powyższego zaakceptowana. Zamawiający stwierdzał, iż na marginesie wypada ponadto
zwrócić uwagę, iż ww. rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów reguluje również
kwestię rodzaju dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawcy w celu
udokumentowania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, i również tym przepisom,
wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiający uczynił zadość w przedmiotowym
postępowaniu.
Reasumując, zdaniem Zamawiającego, wobec faktu, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zasadnym było jego wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe odwołanie winno
podlegać oddaleniu.

W dniu 15 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego z 14 maja 2012 r., w którym stwierdzał, iż mając na uwadze pismo z dnia 4
maja 2012 r. zgłaszające przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego
Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy oraz zawartą w nim argumentację,
Odwołujący podnosi, co następuje. W dniu 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający pismem nr
GDKiA-0/BI-ZR-/R-2-284-16/U/2012 „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty"
poinformował Odwołującego, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie Doświadczenia świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. W tym zakresie Zamawiający zakwestionował usługę
pomocy prawnej świadczonej na rzecz Zakładu Inwestycji i Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego, bowiem nie była realizowana w okresie ostatnich trzech lat przed
terminem składania ofert i dotyczyła warunków kontraktowych równoważnych warunkom
kontraktowym FIDIC, jak również referencje wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałk i
Starostę Powiatu Oleckiego jako niepotwierdzające realizację określonego zadania
inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zdaniem Odwołującego należy
zauważyć, że zapis SIWZ dotyczący powyższego warunku mówił, że wykonawca miał spełnić,
m.in. warunek: „posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w
ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC" (pkt 7.2.2)c) SIWZ).
Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ w celu wykazania tego warunku należało wypełnić formularz 3.2.
(„Doświadczenie") zawierający wykaz usług oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że
usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący spełnił ten warunek, wskazując na
doświadczenie zawodowe zdobyte podczas prowadzenia obsługi prawnej na rzecz Zakładu
Inwestycji i Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, jak również na rzecz jednostek
samorządu terytorialnego, w tym Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałk.
Wprawdzie omyłkowo nie wpisał do formularza, że usługi świadczone na rzecz ww. jednostek
samorządu terytorialnego potwierdzają warunek posiadania doświadczenia zawodowego w
świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, jednakże w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił
ten brak i przedłożył stosowne referencje z dnia 10 kwietnia 2012 r. wystawione przez
Prezydenta Suwałk i Starostę Oleckiego. Tym samym wykazał doświadczenie zawodowe w
powyższym zakresie. W ocenie Odwołującego Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł
obowiązku wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC. Wykaz usług w przypadku radcy prawnego czy kancelarii
prawniczej może dotyczyć jedynie prowadzenia obsługi prawnej określonego podmiotu, który
realizuje inwestycje w oparciu o ww. warunki kontraktowe. Wymóg taki mógłby być więc
stawiany tylko i wyłącznie podmiotom, które prowadzą tego typu inwestycje.

Odwołujący na etapie ogłoszenia treści SIWZ nie wnosił w tym zakresie zastrzeżeń,
bowiem prosta analiza jej zapisów nie wskazywała na obowiązek wskazania realizacji
określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Skoro więc
Zamawiający zakwestionował z tego powodu doświadczenie zawodowe Odwołującego,
dowodzi to, że nie dokonał prawidłowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i odrzucił ofertę Odwołującego z naruszeniem zasad
ustawy Pzp. Oczywistym jest też, że przy tak sformułowanym zapisie SIWZ tylko podmiot
prowadzący obecnie obsługę prawną Zamawiającego, mógł wiedzieć, że doświadczenie
zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC oznacza konieczność wskazania określonego zadania
inwestycyjnego. Chcąc doprowadzić do wyboru oferty złożonej przez Kancelarię Radców
Prawnych Bieluk i Partnerzy, mimo że zaproponowała wyższą cenę, wymagał od
Odwołującego wykazania spełnienia warunków, których SIWZ w rzeczywistości nie
przewidywała. Warunek taki zostałby z pewnością zakwestionowany przez Odwołującego w
trybie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący, uzasadniając trafność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego, podkreśla, że „FIDIC charakteryzuje się ściśle określonymi i sformalizowanymi
procedurami postępowania wszystkich stron uczestniczących w procesie budowlanym (...)
daleko odbiegające od klasycznych (nawet bardzo kazuistycznych) umów o roboty
budowlane. (...) Nie wystarczy sporządzić umowę, która będzie powielała część rozwiązań
prawnych ujętych w danym rodzaju warunków kontraktowych FIDIC, ponieważ tylko udział
(poprzez doradztwo prawne) w inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC pozwala na zdobycie pełnego doświadczenia, wymaganego w niniejszym
postępowaniu (...) Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, wskazał na
doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim prowadzi swoją działalność i wykonuje
powierzone ustawą zadania (...)". Brzmi to bardzo przekonywująco, jednakże nie znajduje
potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Po pierwsze Zamawiający nie zawarł w SIWZ
obowiązku wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC, czego wymagał od Odwołującego, po drugie nie przeprowadzał i
nie przeprowadza na dużą skalę inwestycji budowlanych opartych całościowo na FIDIC.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku w ostatnim czasie
realizowała - dwie budowy w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC: 2 lata temu - Wasilków
(Strabag) oraz obecnie Jeżewo (Mota-Engil i Strabag). W przypadku pozostałych inwestycji
prowadzonych przez Zamawiającego wybierane są jedynie zapisy korzystne dla
Zamawiającego. Tym samym nietrafiony jest argument o istotności doświadczenia poprzez

udział w inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla niniejszego
postępowania.
Tym niemniej, Odwołujący posiada rzeczone doświadczenie zawodowe i wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Potwierdza to zarówno rodzaj
podmiotów, które są obsługiwane przez Odwołującego, jak również dokumentacja
postępowania przetargowego, w tym oświadczenie złożone w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
oraz załączone referencje. Obsługa prawna jednostek samorządu terytorialnego polega m.in.
na udzielaniu pomocy prawnej w zakresie procesów inwestycyjnych realizowanych przez te
podmioty, w tym inwestycji związanych z procesami budowlanymi. W umowach dotyczących
powyższych przedsięwzięć stosowane są klauzule wynikające z warunków kontraktowych
FIDIC. Każdy z tych kontraktów jest przedmiotem analizy pod względem formalnym radcy
prawnego prowadzącego obsługę z ramienia kancelarii.
Ponadto Odwołujący podnosił, iż nabył stosowne doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego prowadząc obsługę Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego, gdzie świadczył pomoc prawną w postępowaniach przetargowych o
znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu inwestycyjnego, m.in. w
oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom kontraktowym FIDIC (NSIP). NSIP
jest narzędziem NATO służącym do zaspokajania potrzeb w zakresie tworzenia niezbędnych
zdolności wojskowych, których zapewnienie wykracza poza narodowe zasoby infrastruktury
obronnej państw członkowskich. Jego fundamentalną zasadą jest to, że obejmuje on
wyłącznie zadania zgrupowane w pakietach inwestycyjnych (CP), których realizowanie
umożliwi dowódcom Sojuszu, zwykle szczebla strategicznego NATO, osiągnięcie
podstawowych zdolności operacyjnych. Realizacja projektów inwestycyjnych zawartych w
pakietach inwestycji NATO Capability Packages (CP) następuje m.in. poprzez wybór
specjalistycznych firm konsultingowych pełniących funkcję inwestorów zastępczych,
przeprowadzanie postępowań przetargowych na wybór wykonawców robót i dostawców,
nadzór nad realizacją inwestycji poprzez inwestorów zastępczych, rozliczanie inwestycji wg
uregulowań narodowych i NATO (źródło: http://www.ziotp.wp.mil.pl/). Zadania te realizuje
Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, a Odwołujący prowadząc
obsługę prawną Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego brał udział
(poprzez doradztwo prawne) w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe
równoważne warunkom kontraktowym FIDIC. Program NSIP oparty jest na
międzynarodowych regułach kontraktowych zawierających wszystkie elementy stosowane w
procedurach kontraktowych FIDIC. Wynika to z faktu, że wdrażanie określonych pakietów
inwestycyjnych (CP) polega na budowie określonych obiektów i związanej z nimi

infrastruktury, strategicznych z punktu widzenia obronności kraju i NATO. Przykładowo
procesy inwestycyjne w ramach pakietu CP 2A0022, w których uczestniczył Odwołujący
poprzez doradztwo prawne, dotyczyły m.in. budowy podziemnych zbiorników paliwowych,
autocysternowych zbiorników nalewczych, kolejowych systemów spustowo - nalewczych,
rurociągów technologicznych, instalacji zasilających, oświetleniowych, dróg wewnętrznych i
ogrodzeń (składy paliwowe - mps) (dowód: wydruki ze strony internetowej http://www.ziotp.
wp.mil.pl/
W związku z powyższym, z uwagi na zakres przedmiotowy ww. pakietów
inwestycyjnych, inwestycje realizowane przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego opierają się na regułach NSIP, które zawierają wszystkie elementy
stosowane w FIDIC. NSIP są regułami funkcjonalnie i merytorycznie zbliżonymi do warunków
kontraktowych FIDIC i co najważniejsze także dotyczą procesów inwestycyjnych. Stąd
określenie ich jako równorzędne do warunków kontraktowych FIDIC. Udział poprzez
doradztwo prawne w takich projektach i zdobyte przy tym doświadczenie, daje gwarancję
należytego wykonania przedmiotu zamówienia również w przypadku inwestycji realizowanych
przez Zamawiającego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Końcowo Odwołujący zauważał, iż należy podkreślić, że warunki kontraktowe FIDIC
nie są powszechnie obowiązującymi normami prawa, co więcej nie dostarczają przepisów ani
konkretnych kontraktów czy umów. Mają charakter wzorów warunków kontraktowych dla
procesów inwestycyjno-budowlanych, które muszą być dostosowywane do wymogów
przepisów prawa polskiego, w szczególności kodeksu cywilnego, prawa budowlanego, prawa
zamówień publicznych. To, czy na ich podstawie zostanie sporządzony dobry kontrakt, zależy
od kompetencji osoby lub zespołu osób opracowujących, bowiem spośród licznych publikacji
FIDIC należy wybrać wzór właściwy dla danego zadania i wymagający najmniejszych zmian i
uzupełnień w kontekście prawa polskiego (dowód:
1) kserokopia „FIDIC: Warunków Kontraktowych dla Budowy dla robót inżynieryjno -
budowlanych projektowanych przez zamawiającego ",
2) kserokopia „FIDIC: Warunki kontraktowe dla urządzeń oraz projektowania budowy",
3) kserokopia „FIDIC: Procedura przetargowa ",
4) kserokopia wniosku GDDKiA z dnia 25.08.2011 r. nr GDDKiA/DRI/NS-I/A-2/S-
K/229/11 do Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan wraz
odpowiedzią z dnia 28.11.2011 r. nr PKPP/JM/689/2011.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podtrzymywał argumentację zawartą w
odwołaniu i wnosił o jego uwzględnienie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co
następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.


Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na obsłudze prawnej
Zamawiającego.
Zamawiający w pkt III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2. SIWZ Instrukcja dla
Wykonawców (IDW) wymagał:
„Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, polegającym na łącznym spełnieniu następujących warunków:
a) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
organu administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),
b) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy, na rzecz
podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych,
c) posiadaniu doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
d) reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach przed krajową Izba odwoławczą lub Sądem
Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,
e) reprezentacji prawnej w min. 5 sprawach przed sądami administracyjnymi”.
Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ (IDW) na potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 7.2.
IDW należy - pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4)
ustawy Pzp – złożyć wskazane oświadczenia i dokumenty. W pkt 8.1.2. SIWZ (IDW)
wymieniono wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2. („Doświadczenie”), przy
czym zaznaczono, iż wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2
IDW. Do wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi
zostały wykonane należycie. Formularz 3.2. Doświadczenie w kolumnie czwartej wskazywał, iż
należało podać „Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2)
IDW”. Wykazowi winny towarzyszyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług
wymienionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wykazie

załączonym przez Odwołującego do oferty podano 14 pozycji, przy czym na potwierdzenie
warunku posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC podał tylko jedną usługę – w
pkt 6 – usługa wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego, w rubryce „Informacje potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt 7.2.2 IDW” podał „posiadanie doświadczenia zawodowego w
świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC” oraz „wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie referencji ogólnych”. Określił termin wykonywania usługi 01.10.2008 –
31.03.2009. Załączył również list referencyjny z 28 marca 2011 r. o charakterze ogólnym, w
której jako termin świadczenia obsługi określono października 2008 do kwietnia 2009 r.
Dodatkowo przedstawił pismo z 31 marca 2009 r., w którym zawarte były podziękowania za
współpracę przy realizacji zadań w ramach NSIP. W treści wykazu Odwołujący powtórzył
jedynie brzmienie warunku udziału w postępowaniu, nie uszczegółowił zakresu świadczonej
pomocy prawnej ani nie wskazał w ramach jakiej inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC świadczył pomoc prawną. Podobnie referencje nie pozwalały na ustalenie
zakresu świadczonej obsługi w kontekście powyższego warunku udziału w postępowaniu.
Pozostałe usługi wykazane były dla potwierdzenia innych warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 7.2.2) SIWZ (IDW), co jednoznacznie wynikało z treści wykazu. W poz. 1
Odwołujący wskazał usługę świadczoną na rzecz Gminy Kowale Oleckie, w poz. 2 dla
Starostwa Powiatowego w Olecku, w poz. 3 na rzecz Gminy Miasto Suwałki, w poz. 4 na rzecz
Gminy Olecko, przy czym usługi te dotyczyły warunku świadczenia stałej obsługi prawnej przez
okres co najmniej 6 miesięcy organu administracji samorządowej (pkt 7.2.2) lit. a). W poz. 5
wskazano usługę w zakresie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu pkt 7.2.2) lit. b) –
świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych. Poz. 7-14 odnosiły się
do warunku określonego w pkt 7.2.2) lit. d) – wskazywały na doświadczenie w reprezentacji
przed KIO, Sądem Okręgowym na skutek skargi na orzeczenie KIO, sądami
administracyjnymi. We wszystkich tych przypadkach Odwołujący wskazywał „wykazanie
spełnienia warunku poprzez przedstawienie referencji ogólnych”. Załączone referencje istotnie
miały charakter ogólny. Pismem z 18 kwietnia 2012 r. Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie doświadczenia
Odwołującego w zakresie świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zamawiający wskazywał, iż z przedstawionych referencji
oraz Formularza 3.2. Doświadczenie wynika, że Odwołujący wykonywał usługę pomocy
prawnej na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie
od października 2008 r. do kwietnia 2009 r. (w Formularzu Doświadczenie data 31.03.2009 r.)

w ramach NSIP. Zamawiający podnosił, że w jego ocenie ww. usługa nie spełnia warunku
posiadania m.in. doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert. Ponadto Zamawiający zwrócił się o złożenie referencji
potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach
przed KIO lub Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie KIO oraz w min. 5
sprawach przed sądami administracyjnymi. Zamawiający zauważał, iż z przedłożonych
referencji ogólnych nie wynika, że Odwołujący prowadził sprawy podane w wykazie. Na końcu
Zamawiający wskazał: „Prosimy o złożenie wyjaśnień lub dokumentów wraz z referencjami w
terminie do dnia 24.04.2012 r.” W piśmie Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. stanowiącym
odpowiedź na pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. Odwołujący przedstawił referencje
szczególne z 10 kwietnia 2012 r. dotyczące reprezentacji prawnej. Odnosząc się natomiast do
kwestii doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC przedłożył referencje z 10 kwietnia 2012
r. potwierdzające, że Odwołujący prowadził w okresie 01.10.2008 31-03.2009 r. obsługę
prawną Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w zakresie pakietu
inwestycji paliwowych objętego programem inwestycji organizacji traktatu
północnoatlantyckiego w dziedzinie bezpieczeństwa NSIP. Wynikało z nich, że w ramach
powyższego pakietu Odwołujący uczestniczył i prowadził doradztwo w postępowaniach
przetargowych o znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu
inwestycyjnego m.in. w oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom
kontraktowym FIDIC. Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. wskazał, iż referencje te
potwierdzają posiadanie przez niego doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy
prawnej w oparciu o warunki kontraktowe równoważne warunkom kontraktowym FIDIC.
Dodatkowo załączył rekomendacje z 10 kwietnia 2012 r. Starostwa Powiatowego w Olecku,
Miasta Suwałki i Gminy Choroszcz potwierdzające posiadanie przez odpowiednio
Odwołującego i radcę prawnego Tomasza Oniśko (Gmina Chroszcz) doświadczenia
zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W rekomendacjach Starostwa
Powiatowego w Olecku oraz Miasta Suwałki wskazywano, iż radca prawny Bogusław
Nieszczerzewski prowadzący działalność w formie Kancelarii Radców Prawnych H.
Goryszewski, B. Nieszczerzewski Spółka Partnerska z siedzibą w Warszawie w ramach
obsługi prawnej zajmował i zajmuje się redagowaniem projektów umów budowlanych opartych
na warunkach kontraktowych FIDIC oraz świadczył i świadczy pomoc prawną w zakresie
realizacji inwestycji, m.in. inwestycji drogowych prowadzonych na podstawie tych umów.
Referencje były tożsame w treści. Rekomendacja wystawiona przez Urząd Miejski w
Choroszczy zaświadczała, iż radca prawny Tadeusz Oniśko prowadzący działalność pod

nazwą Kancelaria Radcy Prawnego Tadeusz Oniśko prowadzi obsługę prawną Gminy
Choroszcz oraz jej jednostek organizacyjnych od marca 1999 r. (do roku 2008 działalność tę
wykonywał w ramach Kancelarii Radców Prawnych Oniśko & Kozioł s.c.) do dnia dzisiejszego.
W ramach obsługi prawnej w zakresie prawa samorządowego zajmował się on także
redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
zaś po podpisaniu tych umów – pomocą prawną w zakresie ich realizacji. W okresie ostatnich
3 lat, tj. od kwietnia 2009 r. sporządził co najmniej 6 wzorców umów w tym zakresie, które do
dziś są wykorzystywane w Urzędzie Miejskim.
Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2012 r. wykluczył Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ uznał, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie Doświadczenia świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podnosił, iż usługa pomocy prawnej
realizowana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego nie była
realizowana w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert i wg
oświadczenia Odwołującego obejmuje warunki równoważne warunkom kontraktowym FIDIC.
W ocenie Zamawiającego przedstawione doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień lub
innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w ww. zakresie, wskazując na
referencje ogólne wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałk i Starostę Powiatowego w
Olecku nie potwierdził realizacji określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Potwierdzenie przez Odwołującego realizacji inwestycji w oparciu o
umowę tworzoną z wykorzystaniem klauzul kontraktowych FIDIC nie jest zdaniem
Zamawiającego realizacją inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy z uwagi na
spełnienie przez tego wykonawcę przesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
Ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, protokół postępowania, ofertę Odwołującego, pismo
Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. skierowane do Odwołującego, odpowiedź
Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. wraz z załącznikami, informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z 27 kwietnia 2012 r., odwołanie,

przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo Odwołującego z 14 maja 2012 r. wraz z
załącznikami, wykaz kontraktów realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktu wg FIDIC
złożony przez Zamawiającego, potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie pism: pismo
Starostwa Powiatowego w Olecku z 11 maja 2012 r. informujące, że Powiat Olecki w okresie
ostatnich 5 lat nie realizował inwestycji budowlanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Starostwa Powiatowego w Olecku z prośbą o
podanie informacji, czy w Powiat Olecki w okresie ostatnich 5 lat realizował inwestycje
budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z podaniem daty zawartej umowy i nazwy
realizowanych zadań (wraz z potwierdzeniem nadania pisma faksem), pismo Urzędu
Miejskiego w Suwałkach Wydział Inwestycji z 14 maja 2012 r. informujące, że Miasto
Suwałki w okresie ostatnich 5 lat nie realizowało inwestycji budowlanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Urzędu Miejskiego w
Suwałkach z prośbą o podanie informacji, czy Urząd Miejski w okresie ostatnich 5 lat
realizował inwestycje budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z podaniem daty
zawartej umowy i nazwy realizowanych zadań (wraz potwierdzeniem nadania pisma
faksem), pismo Urzędu Miejskiego w Choroszczy z 14 maja 2012 r. informujące, że Urząd
Miejski w Choroszczy w okresie ostatnich 5 lat nie realizował inwestycji budowlanych w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Urzędu
Miejskiego w Choroszczy z prośbą o podanie informacji, czy Urząd Miejski w okresie
ostatnich 5 lat realizował inwestycje budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z
podaniem daty zawartej umowy i nazwy realizowanych zadań. Izba nie uwzględniła
wniosków Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków
wskazanych przez Odwołującego tj. 1) osób podpisujących odpowiednio rekomendacje z 10
kwietnia 2012 r. oraz przedłożone przez Zamawiającego pisma potwierdzające, że Powiat
Olecki, Miasto Suwałki ani Urząd Miejski w Chroszczy nie prowadziły inwestycji budowlanych
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC na okoliczność wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy
treścią rekomendacji oraz ww. pism w zakresie doświadczenia Odwołującego oraz
rozumienia FIDIC, 2) osoby podpisującej przedłożony przez Zamawiającego wykaz
kontraktów realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktu wg FIDIC złożony przez
Zamawiającego na okoliczność sporządzenia tego wykazu w szczególności w zakresie pkt 6
oraz na okoliczność, dlaczego w poprzednim postępowaniu na obsługę prawną nie
wymagano znajomości reguł FIDIC i przesłanek zmiany w tym zakresie w obecnym
postępowaniu, 3) wskazanych przez Odwołującego osób występujących w imieniu Zakładu
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego na okoliczność dokonanej w
rekomendacji z 10 kwietnia 2012 r. wykładni sformułowania warunków równoważnych
warunkom kontraktowym FIDIC, uznając, że przeprowadzenie powyższych dowodów jest
zbędne z punktu widzenia rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania i dowody powołane

zostały jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Zdaniem Izby w odniesieniu do pkt 1)
pomiędzy rekomendacjami z 10 kwietnia 2012 r. a pismami przedłożonymi przez
Zamawiającego w istocie nie zachodzi rozbieżność, gdyż zawierają one odmienną treść –
rekomendacje nie stwierdzają, że Odwołujący świadczył obsługę prawną w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, nie potwierdzają zatem tym
samym, iż takie inwestycje przez Starostwo Powiatowe w Olecku, Miasto Suwałki, Gminę
Choroszcz były realizowane. W odniesieniu do pkt 2) teza dowodowa przywoływana przez
Odwołującego w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny zasadności odwołania, a
ponadto Zamawiający w drodze oświadczenia do protokołu wskazał na przyczyny zmiany
treści wymogu. W odniesieniu do pkt 3) zdaniem Izby sposób wykładni użytego w
rekomendacjach sformułowania „warunki równoważne warunkom FIDIC” pozostaje
irrelewantny dla oceny zasadności odwołania. Izba nie uwzględniła także wniosku o
pominięcie wykazu kontraktów realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
uznając, iż nie jest on oświadczeniem woli, dla którego wymagane jest zachowanie zasad
reprezentacji, lecz ma walor czysto informacyjny, stanowi oświadczenie wiedzy.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut ujęty w pkt 1 odwołania tj. niezgodny
z przepisami ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu poprzez sformułowanie pkt III. 3.2) Wiedza i doświadczenie Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 7.2.2) posiadania wiedzy i doświadczenia SIWZ w sposób
niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający
konkurencję przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co narusza
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (Odwołujący sprecyzował, iż
powyższe przepis został powołany błędnie i powinno być art. 22 ust. 1-3 ustawy Pzp) jest
spóźniony. Jego podnoszenie na obecnym etapie postępowania po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej należy uznać za dokonane po terminie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp 5-dniowy termin do wniesienia odwołania wobec postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia biegnie od zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej, co miało miejsce 3 kwietnia 2012 r. (okoliczność
bezsporna) i od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania w tym zakresie.
Odwołanie zostało zatem wniesione po upływie terminu przewidzianego w ustawie Pzp do
kwestionowania postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, co wypełnia przesłankę o
której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, stosownie do treści art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, zarzuty podniesione w odwołaniu po upływie ustawowego terminu na ich
wniesienie nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę (np. wyrok KIO z 1 sierpnia
2011 r. sygn. akt KIO 1545/11). Izba podziela w tym zakresie stanowisko przywoływane w

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wyrażone w wyroku KIO z dnia 30 listopada 2010 r.
(KIO/UZP 2533/10): „Zauważyć należy, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp.
(tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V
Ca 398/05). Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązują bezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W
szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdują oparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iż posiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu o
wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślić należy, że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału w
postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcę w ramach
korzystania ze środków ochrony prawnej, należy uznać za wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert”. Nie można się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż
brak było podstaw do składania odwołania na wcześniejszym etapie postępowania, gdyż
dopiero w trakcie dalszego postępowania okazało się, że treść warunku poprzez jej
określoną interpretację przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący znał
treść warunku, nie podlegała ona żadnym zmianom ani wyjaśnieniom. Jeżeli zatem oceniał,
tak jak argumentuje w odwołaniu, iż powyższy warunek nie opiera się na obiektywnych
przesłankach, lecz faworyzuje podmiot aktualnie świadczący obsługę prawną na rzecz
Zamawiającego, winien był na drodze dostępnych mu w tym zakresie środków ochrony
prawnej powyższy wymóg kwestionować. Nie sposób zatem uznać, że Odwołujący dopiero
na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł ocenić konsekwencje płynące z
treści warunku oraz dopiero wówczas w oparciu o wykładnię treści warunku dokonaną przez
Zamawiającego powziął wiadomość, iż treść warunku i sposób oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp w zakresie przywołanym w odwołaniu.
Nie jest zatem dopuszczalne zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego nakazania
unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie żądania spełnienia warunku
określonego w pkt III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ i dokonanie
ponownej oceny ofert z pominięciem tego postanowienia. Należy jednak podkreślić, iż treść
warunku oraz sposób wykładni tej treści przez Zamawiającego w procedurze badania i oceny
ofert podlega ocenie przez Izbę z punktu widzenia zasadności wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Zgodnie bowiem z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa niejasne,

niejednoznaczne czy pozwalające na różną wykładnię postanowienia SIWZ muszą być
interpretowane na korzyść wykonawców. Gospodarzem postępowania jest Zamawiający,
wykonawcy działają w zaufaniu do niego i nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji
nie dość precyzyjnego ustalenia treści SIWZ. O ile zatem interpretacja SIWZ przy użyciu reguł
gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iż ze spornego
postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi
normami rozwiązań, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, takie postanowienie SIWZ musi
być wykładane na korzyść wykonawców, którzy działali w zaufaniu do Zamawiającego. Tym
samym przedmiotem oceny Izby w zakresie weryfikacji prawidłowości czynności wykluczenia
z postępowania jest również ocena, czy sposób sformułowania warunku dopuszczał taką
jego interpretację, aby uznać, że doświadczenie wykazane przez Odwołującego jest
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wymogu Zamawiającego. Izba nie stwierdziła
innych przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został od niego uiszczony wpis w wymaganej
wysokości.
Uwzględniając powyższe, w pozostałym zakresie (tj. zarzutu określonego w pkt 2
odwołania) Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Został wykluczony z postępowania, w którym złożył najtańszą
ofertę (jedyne kryterium - cena). Tym samym potwierdzenie się zarzutów zawartych w
odwołaniu daje mu możliwość uzyskania zamówienia, której to możliwości na skutek
zarzucanych nieprawidłowości został pozbawiony.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu określonego w pkt 2 odwołania, tj. niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności wykluczenia Odwołującego poprzez błędną ocenę jego oferty dokonaną przez
Zamawiającego i uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie Doświadczenia „świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC”, skutkującej wyborem jako najkorzystniejszej oferty
Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy, mimo że Odwołujący wykazał spełnienie
powyższego warunku i zaproponował najniższą cenę, Izba uznała przedmiotowy zarzut za
niezasadny. Zgodnie z pismem Zamawiającego przekazanym Odwołującemu 27 kwietnia 2012
r. został on wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Doświadczenia „świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC”. Zgodnie z regulacją art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na
żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie

później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że ciężar wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia przesunięty
został na wykonawcę. Powyższej regulacji odpowiada treść art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, że
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z powyższego wynika, zatem że: „Wykluczenie obejmuje więc dwie sytuacje
faktyczne. Jako pierwszą wymienić należy tę, w której wykonawca wprawdzie przedłożył
wymagane przez zamawiającego poprawne oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz wynika z nich, iż nie posiada on
wymaganych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego lub
zdolności finansowej lub ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał
sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ze złożonych
oświadczeń i dokumentów wynika więc, że wykonawca nie jest zdolny do wykonania
zamówienia według kryteriów przyjętych przez zamawiającego w opisie sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Druga z sytuacji abstrahuje od rzeczywistej
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca nawet posiadający wszelkie
wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli nie
przedłożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Nie wykazał on bowiem, że warunki spełnia, i nie dostarczył wymaganych
informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków”. (tak Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz art. 24 ustawy Pzp,
LEX 2010). Tym samym to nie Zamawiający ma wykazać, że wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, lecz wykonawca winien wykazać, że warunki te spełnia.
Odwołujący podkreślał zarówno w toku rozprawy jak i w piśmie z 14 maja 2012 r., że
pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. uznawał za wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. O powyższym wnioskował z końcowego
sformułowania pisma „Prosimy o złożenie wyjaśnień lub dokumentów wraz z referencjami w
terminie do dnia 24.04.2012 r.”, zgodnie z którym potwierdzenie spełnienia kwestionowanego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania
doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC może nastąpić alternatywnie do wyjaśnień przez przedstawienie
dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku. Podobne stanowisko
zajmował Zamawiający. Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu prawidłowości dokonanego
wezwania, co więcej podkreślał, iż w oparciu o pismo z 18 kwietnia 2012 r. mógł przedstawić
dokumenty potwierdzające spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu.

Uwzględniając powyższe zgodne stanowiska Stron oraz biorąc pod uwagę fakt, iż
Odwołujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się doradztwem prawnym w szerszym
zakresie niż przeciętnie władny jest ocenić znaczenie i charakter danego pisma pomimo braku
literalnego przywołania w nim określonej podstawy prawnej, co znajduje potwierdzenie w jego
jednoznacznym oświadczeniu, Izba okoliczność, iż uzupełnienie dokumentów dokonane wraz
z pismem Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. nastąpiło w oparciu o wezwanie Zamawiającego
w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uznała za bezsporną.
Odnosząc się do powyższego doświadczenia zdaniem Izby stwierdzić należy, iż
Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia określony w sekcji III.3.2) lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) lit. c)
SIWZ (IDW). Odwołania w dalszej części uzasadnienia do warunku z pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ
(IDW) jest tożsame z odwołaniem się treści warunku określonego w sekcji III.3.2) lit. c)
Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący w odwołaniu zarzucał niezasadne żądanie od niego przez Zamawiającego
referencji szczegółowych, podczas gdy referencje nie służą potwierdzaniu warunku udziału w
postępowaniu, bowiem ten potwierdza wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś
referencje mają za zadanie potwierdzić jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Odwołujący
zauważał, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają
charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści
wynikało spełnienie konkretnego i zindywidualizowanego na potrzeby danego postępowania
warunku udziału, a także by wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania
odwoławczego katalog informacji. Zdaniem Izby podkreślić należy, iż powyższy zarzut
prezentowany przez Odwołującego w treści odwołania nie został przez niego uzasadniony
poprzez szczegółowe odniesienie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co więcej
sprzeczny jest on z treścią przedłożonego przez Odwołującego w ofercie Formularza 3.2.,
gdzie Odwołujący, wskazując na sposób potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, odwoływał się do załączanych do wykazu referencji (ogólnych). Ponadto z
treści referencji przedłożonych przez Odwołującego wraz z pismem z 23 kwietnia 2012 r.
jednoznacznie wynika ich powiązanie z niniejszym postępowaniem oraz celem potwierdzenia
warunku doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW), na co słusznie zwracał
uwagę Przystępujący. Rekomendacje opatrzone są tą samą datą, zawierają identyczną
(rekomendacje Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałki) lub zbliżoną
(rekomendacje Urzędu Miejskiego w Choroszczy) do siebie treść. Znamienne jest, iż w żadnej
z nich nie posłużono się sformułowaniem świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (choć na potwierdzenie tego warunku

zostały przedstawione - tak jednoznacznie w treści pisma z 23 kwietnia 2012 r.), lecz
odniesieniami do doświadczenia w sporządzaniu/redagowaniu umów na roboty budowlane z
uwzględnieniem klauzul kontraktowych FIDIC, a następnie w doradztwie w związku z
realizacją tych umów. W żadnej z tych rekomendacji nie skonkretyzowano zadania
inwestycyjnego, w związku z którym świadczona była pomoc prawna. Z prezentowanej
argumentacji wynika, iż Odwołujący kwestionuje stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie
z 27 kwietnia 2012 r., że, wskazując na referencje ogólne wystawione przez Prezydenta
Miasta Suwałk i Starostę Powiatowego w Olecku, Odwołujący nie potwierdził realizacji
określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, co należy
odczytywać jako równoznaczne z niepotwierdzeniem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zdaniem Izby z powyższego nie wynika, aby oczekiwaniem Zamawiającego
było przedłożenie referencji szczegółowych o określonej treści. W ocenie Izby Zamawiający
stwierdzał jedynie, iż oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu na podstawie
złożonych przez Odwołującego dokumentów uznał, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał tej oceny w oparciu o dokumenty
przedłożone przez Odwołującego po wezwaniu pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. Na
słuszność powyższego stanowiska zdaje się zresztą wskazywać sam Odwołujący w piśmie z
14 maja 2012 r., podnosząc, iż: "Należy zauważyć, że zapis SIWZ dotyczący powyższego
warunku mówił, że wykonawca miał spełnić, m.in. warunek: „posiadania doświadczenia
zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC" (pkt 7.2.2)c) SIWZ). Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ w celu wykazania
tego warunku należało wypełnić formularz 3.2. („Doświadczenie") zawierający wykaz usług
oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.
Odwołujący spełnił ten warunek wskazując na doświadczenie zawodowe zdobyte podczas
prowadzenia obsługi prawnej na rzecz Zakładu Inwestycji i Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego), jak również na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, w tym
Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałk. Wprawdzie omyłkowo nie wpisał do
formularza, że usługi świadczone na rzecz ww. jednostek samorządu terytorialnego
potwierdzają warunek posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy
prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, jednakże
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił ten brak i przedłożył
stosowne referencje z dnia 10 kwietnia 2012 r. wystawione przez Prezydenta Suwałk i
Starostę Oleckiego. Tym samym wykazał doświadczenie zawodowe w powyższym zakresie”.
Uwzględniając powyższe stanowisko Odwołującego, stwierdzić należy, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC z uwzględnieniem dotychczasowego wykazu (Formularz 3.2.)

uzupełnionego pismem Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. wraz z załączonymi do niego
rekomendacjami była zgodna z intencją Odwołującego. W istocie zatem w ocenie Izby
podnoszony przez Odwołującego zarzut sprowadza się nie tyle do nieuzasadnionych żądań
Zamawiającego odnośnie treści referencji, co wymaganego przez Zamawiającego zakresu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, tj. czy Odwołujący, wykazując spełnienie
spornego warunku udziału w postępowaniu, był zobligowany podać konkretne zadanie
inwestycyjne realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w ramach którego świadczył
pomoc prawną, czy też mógł poprzestać na ogólnych sformułowaniach bez precyzowania
zadania inwestycyjnego. Odwołujący podnosił, iż taki wymóg (określenia zadania
inwestycyjnego) nie wynikał z treści SIWZ, a ponadto w przypadku radcy prawnego czy
kancelarii prawnej wymóg ten może dotyczyć jedynie obsługi prawnej określonego podmiotu,
który realizuje inwestycje w oparciu o ww. warunki kontraktowe. Jego zdaniem wymóg taki
mógłby być więc stawiany tylko i wyłącznie podmiotom, które prowadzą tego typu inwestycje.
Podnosił także, iż oczywistym jest, że przy tak sformułowanym wymogu tylko podmiot
aktualnie prowadzący obsługę prawną Zamawiającego mógł wiedzieć, że doświadczenie
zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC oznacza konieczność wskazania określonego zadania
inwestycyjnego. Zdaniem Izby dla ustosunkowania się do tak określonych zarzutów niezbędne
jest zatem dokonanie wykładni spornego warunku zawartego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW).
Jak było to już wskazane, sporny warunek został sformułowany jako „posiadanie
doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC". W ocenie Izby wynika z niego w
sposób jednoznaczny, iż aby w prawidłowy sposób potwierdzić posiadanie wymaganego
doświadczenia koniecznym jest wskazanie zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC, w ramach którego wykonawca świadczył pomoc prawną.
Zdaniem Izby całkowicie niezrozumiały jest wniosek Odwołującego, jakoby Zamawiający
żądał od wykonawcy potwierdzenia realizacji zadania inwestycyjnego, podczas gdy obsługa
prawna nigdy nie realizuje określonego zadania inwestycyjnego, gdyż to należy do zadań
strony takiej inwestycji. Abstrahując od okoliczności, iż powyższy wniosek w kontekście
przedmiotu niniejszego zamówienia na obsługę prawną, jest całkowicie nieracjonalny, gdyż
warunki kontraktowe FIDIC odnoszą się do realizacji inwestycji budowlanych a nie
świadczenia pomocy prawnej, to nie znajduje on oparcia w literalnej wykładni treści spornego
wymogu. Pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW) wyraźnie bowiem odnosi się do doświadczenia w
świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Tym samym to inwestycja ma być realizowana w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Sformułowanie "w ramach inwestycji" oznacza po prostu "w zakresie
inwestycji", "w odniesieniu do inwestycji", „w przedmiocie inwestycji”. Wykonawca winien

zatem wykazać, iż świadczył pomoc prawną na rzecz któregokolwiek uczestnika inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zdaniem Izba literalne brzmienie tego
warunku nie pozwala na wykładnię prezentowaną przez Odwołującego. Co do zakresu
informacji, jaki winien podać wykonawca dla wykazania spełnienia spornego warunku udziału
w postępowaniu, warto odwołać się do treści SIWZ. Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ (IDW) na
potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis
sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 7.2. IDW należy - pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp – złożyć wskazane
oświadczenia i dokumenty. W pkt 8.1.2. SIWZ (IDW) wymieniono wykaz usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, na formularzu
zgodnym z treścią Formularza 3.2. („Doświadczenie”), przy czym zaznaczono, iż wykaz musi
potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2 IDW. Z kolei Formularz 3.2.
Doświadczenie w kolumnie czwartej wskazywał, iż należało podać „Informacje potwierdzające
spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2) IDW”. W pkt 7.2.2) lit.a-e Zamawiający zawarł
odrębne wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, które należało spełnić łącznie.
Równocześnie jednak ocena, czy wykonawca spełnia każdy z postawionych wymogów winna
być dokonana odrębnie dla każdego z warunków. Wykonawca powinien zatem dokonać takiej
prezentacji doświadczenia, aby Zamawiający był w stanie ocenić spełnienie danego wymogu
oraz adekwatność wykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby w żadnym razie nie można
uznać za wystarczające powtórzenie treści danego warunku bez wskazania okoliczności
uzasadniających wykazanie danej usługi dla potwierdzenia jego spełnienia. Nie sposób
podzielić też stanowiska Odwołującego, iż rodzaj podmiotów obsługiwanych przez niego oraz
załączone referencje potwierdzają spełnienie warunku. Odwołujący podnosił, iż obsługa
prawna jednostek samorządu terytorialnego polega m.in. na udzielaniu pomocy prawnej w
zakresie procesów inwestycyjnych realizowanych przez te podmioty, w tym inwestycji
związanych z budową dróg, mostów czy sieci infrastruktury. W umowach dotyczących
powyższych przedsięwzięć stosowane są klauzule wynikające z warunków kontraktowych
FIDIC. W ocenie Izby powyższe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie. Świadczenie
obsługi prawnej na rzecz określonej kategorii podmiotów, które w ramach umów na
prowadzone przez siebie inwestycje wykorzystują klauzule FIDIC, nie potwierdza jeszcze
posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Taka okoliczność winna jednoznacznie
wynikać z dokumentów przedkładanych przez wykonawcę. W ocenie Izby przy takim
sformułowaniu warunku z pkt 7.2.2) lit. c) wykazanie jego spełnienia nie mogło sprowadzać się
do powtórzenia treści warunku z zaznaczeniem, iż referencje ogólne stanowią wykazanie
tegoż warunku (tak uczynił Odwołujący w treści wykazu w poz. 6), czy też poprzez arbitralne
stwierdzenie, iż załączone referencje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu

w zakresie objętym pkt 7.2.2) lit. c), podczas gdy ich treść odbiega od treści warunku. W
ocenie Izby wymóg podania informacji niezbędnych do oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w odniesieniu do pkt 7.2.2) lit. c) obejmuje wskazanie zadania inwestycyjnego,
które wykonawca kwalifikuje jako realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i w
ramach którego świadczył pomoc prawną. Tylko w ten sposób Zamawiający jest władny ocenić
rzeczywiste spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z zasadą równości
podmiotów i zachowaniem uczciwej konkurencji. Odnosząc się do stanu faktycznego niniejszej
sprawy, w istocie bez znaczenia było, czy nastąpi to w wykazie czy w referencjach
przedłożonych przez Odwołującego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Istotne, aby była to okoliczność weryfikowalna dla Zamawiającego. Tym samym
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego o braku wiedzy w zakresie
konieczności wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego dla wykazania spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby jest to najbardziej oczywisty
a zarazem obiektywny sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW). Ponadto znamiennym jest, iż Odwołujący wcale
nie zarzucał Zamawiającemu, iż, dokonując wykluczenia Odwołującego, zaniechał
przeprowadzenia stosownych wyjaśnień co do zakresu posiadanego w tej mierze
doświadczenia. Także w toku postępowania przed Izbą nie wskazał w sposób jednoznaczny
skonkretyzowanego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o klauzule kontraktowe
FIDIC. Odwołujący prezentował natomiast odmienną od Zamawiającego wykładnię
przedmiotowego warunku również co do zakresu sformułowania "pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC" uznając, iż redagowanie
projektów umów budowlanych opartych na warunkach kontraktowych FIDIC oraz świadczenie
pomocy prawnej w zakresie inwestycji realizowanych na podstawie tych umów jest tożsame ze
świadczeniem pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Odwołujący prezentował na rozprawie stanowisko, iż wykorzystanie na
potrzeby sporządzenia umowy o roboty budowlane choćby jednej klauzuli kontraktowej
FIDIC (a w przygotowywanych przez niego umowach, jak podnosił, klauzule te były
uwzględniane w znacznie szerszym zakresie) jest wystarczające dla uznania, iż inwestycja
jest realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Odwołujący podkreślał bowiem, że
w jego opinii w praktyce wykorzystanie warunków kontraktowych FIDIC sprowadza się do
umiejętności stworzenia projektu umowy. Izba nie podziela powyższego stanowiska.
Zdaniem Izby wymóg Zamawiającego nie dotyczył wykorzystania takich czy innych klauzul
FIDIC, lecz obsługi prawnej inwestycji opartej na tych warunkach. W ocenie Izby słusznie
zauważał Zamawiający, iż istotą FIDIC jest określony model kontraktu, w którym obok
Zamawiającego i Wykonawcy występuje Inżynier, pełniący funkcję konsultanta
Zamawiającego, a cały proces budowlany rozpisany jest na procedury, które podmioty te

zobowiązane są stosować. Należy także podkreślić, iż interpretacja spornego warunku nie
budziła wątpliwości także podmiotów wystawiających rekomendacje z 10 kwietnia 2012 r.,
które w pismach przedstawionych przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdziły, iż nie
realizowały inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Oznacza to zatem, iż także
dla wystawców rekomendacji inwestycja realizowana na podstawie umowy zredagowanej z
wykorzystaniem klauzul kontraktowych FIDIC nie jest tożsama z inwestycją realizowaną w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Izba podkreśla, iż podziela stanowisko Zamawiającego,
iż zapis tego warunku jest jednoznaczny i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie daje pola
do różnych interpretacji, w szczególności takiej, jaką prezentował Odwołujący.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu nie spełnił.
W zakresie usługi wskazanej w pkt 6 Formularza 3.2. Doświadczenie – usługa
wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, iż nie może być ona przyjęta na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.2.2) lit. c), gdyż wykracza poza
limit czasowy 3 lat wynikający zarówno z treści SIWZ, jak i § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jak i nie odpowiada przedmiotowo treści warunku. Nie sposób
uznać za zasadną argumentacji Odwołującego, iż pozyskane w ramach obsługi prawnej
doświadczenie ma charakter trwały i niezasadnym jest jego pomijanie, nawet gdyby z treści
wykazu wynikało, że prowadzenie obsługi prawnej danego podmiotu miało miejsce 3 lata i 11
dni przed upływem terminu składania ofert. Należy podkreślić, iż wymóg powyższy stanowi
powtórzenie przywołanej powyżej regulacji § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów i Zamawiający nie był uprawniony, aby go pominąć przy ocenie ofert. Zdaniem
Izby zakres przedmiotowy także nie odpowiada wymogowi SIWZ – Zamawiający nie
dopuszczał możliwości wykazywania się doświadczeniem w świadczeniu pomocy prawnej przy
realizacji inwestycji opartej na innych warunkach kontraktowych niż FIDIC ocenianych przez
Odwołującego (czy też wystawcę referencji) jako równoważne. Warunek w tym zakresie był
jednoznaczny i nie dopuszczał jakiejkolwiek odmiennej interpretacji. Wbrew stanowisku
Odwołującego ani orzecznictwo ani regulacja ustawy Pzp nie nakłada w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu obowiązku zachowania czy uwzględniania równoważności.
Sam Odwołujący nie przedstawił zresztą żadnego choćby przykładowego orzeczenia na
potwierdzenie swojego stanowiska, ani nie wskazał regulacji ustawy Pzp przemawiającej za
jego opinią. Powoływany wyrok KIO z 26 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 744/11 odnosi się do
odmiennej problematyki i jest nieadekwatny w przedmiotowym zakresie. Na marginesie
zauważyć można, iż rozwiązań równoważnych dotyczą przepisy art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust.

4 ustawy Pzp odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje
opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, z wyjątkiem sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zgodnie z
art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 ustawy
Pzp, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym. W art. 30 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek
wykazania, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Powyższe nie znajduje zastosowania w odniesieniu do opisu warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wniósł środków ochrony prawnej na etapie
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, co jest równoznaczne z akceptacją ustalonych tam
wymogów. Wymogi te są także wiążące dla Zamawiającego i niedopuszczalne jest
odstępowanie od nich w toku badania i oceny ofert.
Tym samym nie sposób uznać, aby usługa wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego mogła być uznana za potwierdzającą spełnienie
warunek wiedzy i doświadczenia określony w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW).
W ocenie Izby również usługi świadczone na rzecz Starostwa Powiatowego w Olecku
oraz Miasta Suwałki w zakresie wynikającym z rekomendacji przedłożonych przez
Odwołującego w oparciu o pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r., nie mogły być
uznane za potwierdzające spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt
7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW). Izba podtrzymuje zawarte w niniejszym uzasadnieniu stanowisko, iż
charakter obsługiwanych podmiotów nie determinuje uznania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu co do posiadania doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Charakter prawny jednostki
samorządu terytorialnego nie determinuje bowiem, iż prowadzone przez nią inwestycje zawsze
odbywają się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Ponadto jak było to podnoszone
powyżej, redagowanie projektów umów budowlanych opartych na warunkach kontraktowych
FIDIC oraz świadczenie pomocy prawnej w zakresie inwestycji realizowanych na podstawie
tych umów nie jest tożsame ze świadczeniem pomocy prawnej w ramach inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podkreślić należy, iż to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunku, czego Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby
okoliczność, że jednostki wystawiające rekomendacje oświadczyły, iż nie realizowały zadań
inwestycyjnych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC również potwierdza niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz błędną wykładnię tego warunku
prezentowaną przez Odwołującego.
Zamawiający w treści pisma z 27 kwietnia 2012 r. wskazującego na przesłanki do
wykluczenia pominął ocenę rekomendacji z 10 kwietnia 2012 r. Urzędu Miejskiego w
Choroszczy dotyczących obsługi prawnej Gminy Choroszcz oraz jej jednostek organizacyjnych
przez radcę prawnego Tadeusz Oniśko prowadzącego działalność pod nazwą Kancelaria
Radcy Prawnego Tadeusza Oniśko od marca 1999 r. (do roku 2008 działalność tę wykonywał
w ramach Kancelarii Radców Prawnych Oniśko & Kozioł s.c.) do dnia dzisiejszego. Również
sam Odwołujący nie przedstawiał ani w odwołaniu ani na rozprawie odrębnej argumentacji
dotyczącej powyższej usługi, skupiając się na usługach realizowanych na rzecz Starostwa
Powiatowego w Olecku i Mieście Suwałki (w tym zakresie argumentacja zawarta była w
odwołaniu i piśmie Odwołującego z 14 maja 2012 r.). Odmiennie niż w przypadku Starostwa
Powiatowego w Olecku oraz Miasta Suwałki obsługa prawna Gminy Chroszcz nie była
wskazana w wykazie załączonym do oferty Odwołującego. Treść dokumentów zawartych w
ofercie potwierdza natomiast, iż radca prawny Tadeusz Oniśko został wskazany jako osoba,
która wykonywać będzie zamówienie w przypadku wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej (Formularz 3.3. poz. 2 jako potencjał kadrowy). W ofercie znajduje się
stosowne zobowiązanie do wykonywania zamówienia (udostępnienie potencjału kadrowego w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – zgodnie z oświadczeniem zawartym w Formularzu 3.3.).
Zamawiający nie wyjaśnił natomiast i nie odniósł się, uzasadniając wykluczenie, do
przedmiotowej usługi wykazywanej przez Odwołującego, w szczególności celu i podstawy jej
wykazania. Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. wskazał bowiem, że przedstawia
rekomendację Gminy Choroszcz na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
Powyższe mogłoby stanowić o naruszeniu procedury badania ofert poprzez zaniechanie
zastosowania procedury wyjaśnień, jednak uwzględniając treść powyższej rekomendacji
pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. W treści rekomendacji wskazano bowiem, iż
w ramach obsługi prawnej w zakresie prawa samorządowego radca prawny Tadeusz Oniśko
zajmował się także redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, zaś po podpisaniu tych umów – pomocą prawną w zakresie ich realizacji.
W okresie ostatnich 3 lat, tj. od kwietnia 2009 r. sporządził co najmniej 6 wzorców umów w tym

zakresie, które do dziś są wykorzystywane w Urzędzie Miejskim. Jak było to wskazane
powyżej taki zakres pomocy prawnej nie może być uznany za potwierdzenie doświadczenia w
świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. W swej merytorycznej treści nie odbiega bowiem od sformułowań
zawartych w rekomendacjach udzielonych przez Starostwo Powiatowe w Olecku i Mieście
Suwałki. Ponadto Zamawiający również w tym zakresie uzyskał potwierdzenie, iż Urząd
Miejski w Choroszczy nie prowadził inwestycji budowanych w oparciu warunki kontraktowe
FIDIC.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp w
ogóle nie był on zobowiązany do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, gdyż przepis ten przewiduje, że do postępowań o
udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a ustawy Pzp, nie stosuje się
przepisów ustawy Pzp m.in. dotyczących obowiązku żądania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym w opinii Odwołującego
Zamawiający nie posiadał w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
podstawy prawnej do żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, aczkolwiek Odwołujący pomimo braku takiego obowiązku po jego stronie
żądane dokumenty złożył. Izba stwierdziła, iż powyższa argumentacja jest chybiona i opiera
się na błędnej wykładni art. 5 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 5 ustawy Pzp ma na celu ułatwienie
stosowania procedur zamówień publicznych w zakresie wybranych usług tj. usług
niepriorytetowych (w tym prawniczych) poprzez wyłączenie stosowania niektórych zapisów
ustawy Pzp, w tym co do obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek taki wynika z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
(„Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”). Niniejsze postępowanie jest
postępowaniem podprogowym, toteż znajduje do niego zastosowanie nie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, lecz art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie brak jest ustawowego obowiązku żądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu („Jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu”). Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp postępowaniach
prowadzonych w procedurze poniżej progów żądanie przedłożenia dokumentów ma zatem
charakter fakultatywny, a zamawiający może, lecz nie musi żądać ich przedłożenia. W
odniesieniu do postępowań podprogowych ustawa Pzp w ogóle nie ustala zatem obowiązku

żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
pozostawiając w tym zakresie decyzję Zamawiającemu. Ponadto zniesienie rygoru żądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie może być
wykładane w sposób prezentowany przez Odwołującego, tj. iż Zamawiający pozbawiony jest
uprawnienia do żądania takich dokumentów. Art. 5 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
podstawę do rezygnacji z żądania wskazanych tam dokumentów, których w oparciu o
przepisy ustawy Pzp musiałby żądać, pozostawiając mu prawo decydowania o zastosowaniu
złagodzonej procedury. Tym samym to Zamawiający decyduje, czy skorzysta z możliwości
rezygnacji z żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu skorzystał z uprawnienia
przewidzianego w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zakres powyższego żądania nie był przez
wykonawców podważony w drodze złożenia środków ochrony prawnej, tym samym
wykonawców obciąża obowiązek ich przedstawienia dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Izba zauważa, iż Odwołujący w treści odwołania w
powyższym zakresie wskazuje na żądanie Zamawiającego w piśmie z 18 kwietnia 2012 r.
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji
prawnej, a ta okoliczność nie była podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………..