KIO 974/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 694/09 X Ga 67/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 974/12
WYROK
z dnia 25 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2012 r. przez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
(adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu,
60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu, 61-875 Poznań, al. Niepodległości 10,
przy udziale:
1. wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, 96-100 Skierniewice,
ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa,
ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
3. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
al. Jerozolimskie 162A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A.
Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział
w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF
POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) na
rzecz Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu, 61-875 Poznań,
al. Niepodległości 10 kwotę 369 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt dziewięć
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 974/12
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 maja 2012 r., nr 2012/S, nr 85-139912, a Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej „SIWZ”, została zamieszczona na stronie
internetowej zmawiającego w dniu 4 maja 2012 r.
W dniu 14 maja 2012 r. (pismem z dnia 11 maja 2012 r.) HOCHTIEF Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 maja 2012 r.) wobec czynności
zamawiającego dotyczących zapisów zawartych w SIWZ, w Załączniku Nr 1 do SIWZ -
formularzu oferty przetargowej, Załączniku Nr 3 do SIWZ - wzorze umowy w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. przepisów ustawy Pzp, tj.: art. 7, art. 14, art. 29, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36 ust. 4
i ust. 5, art. 139, art. 140;
2. przepisów kodeksu cywilnego, tj.: art. 58, art. 353¹, art. 632, art. 647, art. 651;
3. przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tj.: art. 32 i art. 22 w zw.
z art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iż naruszenie powyższych przepisów prawa
występuje w przypadkach następujących zapisów:
1) SIWZ:
I. SIWZ Rozdział III pkt. 2.1: „W ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać: b)
wymagane projekty i rysunki wykonawcze lub warsztatowe uzgodnione z Nadzorem
Autorskim oraz Zamawiającym",
II. SIWZ Rozdział IIU pkt. 3.5.16: „Złożyć w imieniu Zamawiającego prawidłowy wniosek
o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa
budowlanego),
III. SIWZ Rozdział III pkt. 3.14 zdanie drugie: „Dobór osprzętu, materiałów
wykończeniowych, technologicznego wyposażenia meblowego wymaga
wyprzedzających uzgodnień z Nadzorem Autorskim i Zamawiającym.",
IV. SIWZ Rozdział III pkt. 3.18 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia
w wynagrodzeniu ryczałtowym kosztów: g) „wymaganych projektów i rysunków
wykonawczych lub warsztatowych uzgodnionych z Nadzorem Autorskim oraz
Zamawiającym",
V. SIWZ Rozdział IV zdanie drugie: „Przewidywany termin rozpoczęcia prac
budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy,
przewidywany termin zakończenia robót budowlanych potwierdzony protokołem
odbioru końcowego -15.12.2014r.;",
VI. SIWZ Rozdział VIII pkt. 2: „Wykonawca, ze względu na oświadczenie, iż nie wnosi
zastrzeżeń do dokumentacji projektowej, zobowiązuje się do prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy i braki
projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie."
VII. SIWZ Rozdział XIV pkt. 2: „Do dnia podpisania umowy Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
f) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych poszczególnym
podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem,
g) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.",
VIII. SIWZ Rozdział XVIII:
„5. Przed podpisaniem umowy z Wykonawcą, jest on zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu:
a) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych poszczególnym
podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
b) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.
6. Zamawiający nie dopuszcza do realizacji zamówienia Podwykonawców, którzy byli
Wykonawcą dokumentacji projektowo-kosztorysowej jako Podwykonawcy biura
projektów Atrium Autorskie Studio Architektury Marian Urbański."
2) Załącznik nr 1 do SIWZ wzór oferty przetargowej pkt. 10: „W przypadku wygrania
przetargu zobowiązujemy się dostarczyć do dnia podpisania umowy:
a) kopię opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość
kontraktu i na czas trwania umowy;
b) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych poszczególnym
podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
c) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
3) Umowa - Załącznik nr 3 do SIWZ:
− § 4 ust. 3: „Wynagrodzenie to, określone jako ryczałtowe zgodnie z art. 632 KC
zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające
wprost z dokumentacji jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można
wykonać zamówienia w zakresie podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami, Prawem Budowlanym,
sztuką budowlaną, wydanymi decyzjami, pozwoleniami i uzgodnieniami itp.,
z zastrzeżeniem postanowień §16."
− § 5 ust. 3: „Termin zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części
„robotami" potwierdzony protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku,
natomiast pozwolenie na użytkowanie obiektu musi być wydane do 30.11.2014 r.
(data prawomocności pozwolenia)."
− § 6 ust. 1.3: „Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane,
łącznie do 80% wartości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 2 Ip.
1 kol. 5."
− § 6 ust. 1.5:" Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem
faktury końcowej."
− § 6 ust. 1.6: „Złożenie faktury końcowej może nastąpić po zakończeniu czynności
odbiorowych, wywiązaniu się Wykonawcy ze wszystkich zobowiązań
wynikających z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 Ip. 3 umowy,
podpisaniu protokołu końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57
ustawy Prawo budowlane."
− § 6a ust. 2: „Wykonawca oświadcza, że wykaz, który dostarczył Zamawiającemu
w dniu 2012 roku obejmuje wszystkich Podwykonawców wykonujących przedmiot
umowy wraz z całym zakresem prac powierzonych im do wykonania."
− § 6a ust. 5: „W celu uzyskania zgody, której mowa w ust. 4, Wykonawca
zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu:
a) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych
poszczególnym podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona
własnoręcznym podpisem;
b) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
− § 7 ust. 4: „Za datę zapłaty uważać się będzie datę polecenia przelewu pieniędzy
na rachunek Wykonawcy."
− § 7a ust. 2: „Dowodem tym jest oryginał oświadczenia Podwykonawcy złożony
zgodnie z załączonym wzorem (załącznik nr 11 do umowy) o otrzymaniu
należności wraz z uwierzytelnioną kopią faktury Podwykonawcy. Kopia faktury
powinna być potwierdzona „za zgodność z oryginałem" przez uprawnionego
przedstawiciela Wykonawcy."
− § 7a ust. 3: „Wykonawca składa fakturę za kwartał rozliczeniowy wraz z kopią
faktury Podwykonawcy i oświadczeniem Podwykonawcy, że Wykonawca
uregulował należności wynikające z tej faktury."
− § 7a ust. 4: „W uzasadnionych okolicznościach Zamawiający może wyrazić zgodę
na zapłatę należności na rzecz Wykonawcy, mimo braku oświadczenia
Podwykonawcy i z potrąceniem kosztów tego Podwykonawcy."
− § 9 ust. 13: „Dostarczenia, w okresach miesięcznych, przed złożeniem własnej
faktury, kopii faktur i oświadczeń Podwykonawców, o wywiązaniu się Wykonawcy
ze zobowiązań finansowych wynikających z realizacji zawartych z nimi umów."
− § 9 ust. 14: „Dostarczenia wraz ze złożeniem faktury końcowej oświadczeń,
zgodnie z załączonym wzorem, od wszystkich Podwykonawców, o wywiązaniu się
Wykonawcy wobec nich ze zobowiązań finansowych wynikających z zawartych
z nimi umów dotyczących wykonania niniejszego przedmiotu umowy.",
− § 14 ust. 1: „ c) Za przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości
0,2% wynagrodzenia brutto, określonego odpowiednio w § 4 ust. 2 Ip. 1 kol. 5
umowy, za każdy dzień opóźnienia,"
− § 14 ust. 6: „Ze względu na finansowanie inwestycji ze środków Unii Europejskiej
Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy jeżeli Wykonawca nie
zakończy robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust 3, albo pozwolenie
na użytkowanie obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym
ustępie."
− § 15 ust. 3: „Polisa (polisy), o których mowa w ust. 1, będą zawierać zrzeczenie się
przez ubezpieczyciela wszelkich ewentualnych roszczeń regresowych w stosunku
do Zamawiającego, przedstawiciela Zamawiającego i ich pracowników oraz
klauzulę stwierdzającą, że umowa ubezpieczenia może zostać rozwiązana za
uprzednim pisemnym powiadomieniem Zamawiającego, za co najmniej
jednomiesięcznym wypowiedzeniem, z zastrzeżeniem postanowień ustępu 4
poniżej."
− § 16 ust. 2.2: „Zmiany wskazywane w lit b) i e) będą wprowadzane wyłącznie
w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania,
a Zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich
zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom."
− §16 ust. 3.2: „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje przedmiot
umowy na inne osoby legitymujące się co najmniej równoważnymi uprawnieniami,
o których mowa w ustawie Prawo budowlane."
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ
oraz we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ przez:
1. wykreślenie pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ,
1. wykreślenie pkt. 3.5.16 rozdziału III SIWZ,
2. wykreślenie pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ,
3. wykreślenie pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ,
4. wykreślenie pkt. 2 rozdziału VIII SIWZ,
5. wykreślenie pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ,
6. wykreślenie pkt. 2 g) rozdziału XIV SIWZ,
7. wykreślenie pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ,
8. wykreślenie pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ,
9. wykreślenie § 6 ust. 1.3 wzoru umowy,
10. wykreślenie § 6 ust. 1.5 wzoru umowy,
11. wykreślenie § 6a ust. 2 wzoru umowy,
12. wykreślenie § 6a ust. 5 wzoru umowy,
13. wykreślenie § 14 ust. 3 wzoru umowy,
14. wykreślenie § 15 ust. 1 wzoru umowy zdania: „Umowa ubezpieczenia musi zostać
rozszerzona o odpowiedzialność cywilną za szkodę osób trzecich.",
15. wykreślenie § 15 ust. 3 wzoru umowy,
16. wykreślenie § 16 ust. 2.2 wzoru umowy,
17. wykreślenie § 16 ust. 3.2 wzoru umowy,
oraz:
1. zmianę treści zdania drugiego rozdziału IV SIWZ i nadanie mu następującej treści:
„Przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu
Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia robót budowlanych, za
który to termin uznaje się datę zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego robót, o ile
odbiór został dokonany, co Strony potwierdzą w protokole odbioru końcowego
15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie przez Zamawiającego do
dnia 15.12.2014r., przewidywany termin ostatecznego rozliczenia inwestycji między
Zamawiającym a Instytucją Zarządzającą WPRO na lata 2007-2012 oraz MNISW -
30.06.2015."
2. zmianę treści § 4 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie jej
części:
„jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia w zakresie
podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia...",
3. zmianę treści § 5 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie
następującej treści:
„Termin zakończenia robót budowlanych to jest data zgłoszenia gotowości do odbioru
końcowego Przedmiotu Umowy, o ile odbiór został dokonany, co Strony potwierdzą w
protokole odbioru końcowego: 15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie przez Zamawiającego do dnia 15.12.2014r. Przewidywania data
uprawomocnienia się decyzji o pozwoleniu na użytkowanie."
4. zmianę treści § 6 ust. 1.6 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie:
„i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane."
5. zmianę treści § 7 ust. 4 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
następującej treści: „Za datę zapłaty uważa się dzień uznania rachunku bankowego
Wykonawcy." Kodeksowi cywilnemu nie jest znane pojęcie „data polecenia przelewu",
gdyż nie świadczy to o fakcie złożenia przelewu do realizacji i samego obciążenia
rachunku Zamawiającego, a zatem i uznania rachunku Wykonawcy.
6. zmianę treści § 7a ust. 2 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści:" Dowodem tym jest kopia obciążenia rachunku Wykonawcy wraz z kopią
Faktury Podwykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy kwotą przelanej kwoty
a kwotą wynikającą z wymagalnej kwoty z Faktury Podwykonawcy, Wykonawca załączy
stosowne wyjaśnienie.",
7. zmianę treści § 7a ust. 3 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści: „Wykonawca składa fakturę za kwartał rozliczeniowy wraz z kopiami faktur
Podwykonawców za roboty objęte tym okresem oraz dowodami określonymi w § 7a ust. 2
Umowy."
8. zmianę treści § 9 ust. 14 na treść następującą: „Dostarczenia wraz ze złożeniem Faktury
końcowej dowodów zapłaty wymagalnych kwot z faktur Podwykonawców wynikających
z umów o realizację przedmiotowej inwestycji."
9. zmianę treści § 14 ust. 1 pkt. c) wzoru umowy na następującą: „za przekroczenie terminu
usunięcia wad lub usterek w wysokości 0,1% wartości brutto wadliwego elementu lub
wadliwego przedmiotu (mebla, komputera) za każdy dzień opóźnienia."
W dniu 14 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 16 maja 2012 r.) wykonawca Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Warbud”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 15 maja 2012 r.) wykonawca BUDIMEX S.A.
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą BUDIMEX”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 21 maja 2010 r. (pismem z dnia 18 maja 2012 r.) złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W dniu 22 maja 2012 r. odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa
odwołanie w następującym zakresie:
1) żądania wykreślenia pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
2) żądania wykreślenia pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
3) żądania wykreślenia pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
4) żądania wykreślenia pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
5) żądania wykreślenia pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
6) żądania wykreślenia pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
7) żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 2 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
8) żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 5 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
9) żądania wykreślenia pkt. § 15 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
10) żądania zmiany treści § 4 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
11) żądania zmiany treści § 7 ust. 4 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego.
W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał żądania zawarte w odwołaniu,
podtrzymując argumentację zawartą w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia i SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest także prawo do
modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do dokonania zmiany lub rozwiązania już
istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega ograniczeniom, gdyż
z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze stosunku
zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą. Nie jest
więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Pzp. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak
uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenia (ograniczenia z ustawy Pzp) dotyczą m.in. zakresu swobodnego wyboru
kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy,
braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym,
którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem
za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie
uchybi zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.), a taka okoliczność w niniejszym stanie
faktycznym nie występuje. Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu
umowy nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na
warunkach ustalonych przez zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie
wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje
decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ, jak i umowy Izba
oceniała pod kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iż nie naruszają one
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów stwierdzić należy, iż:
- zarzut dotyczący rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3.5.16.
Izba ustaliła, iż w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt. 3.5.16.
zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest na koszt własny i własnym staraniem
„złożyć w imieniu Zamawiającego, prawidłowy wniosek o wydanie pozwolenia na
użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa Budowlanego)”.
Nadto w projekcie umowy - § 8 „Obowiązki Zamawiającego”, ust. 1 lit. h) - zamieścił
postanowienie, iż „zamawiający zobowiązuje się do wykonania wszystkich wymaganych
przepisami czynności związanych z realizacja przedmiotu umowy, w szczególności do:
(...)
h) Przekazania Wykonawcy niezbędnych upoważnień do reprezentowania go w sprawie
uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeń itp.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż „stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie
jest wyłącznie inwestor” (art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane). Bezspornym jest także, iż
„strona może działać przez pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga jej
osobistego działania” (art. 32 k.p.a.), jak również, iż pełnomocnikiem w postępowaniu
administracyjnym może być wyłącznie osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności.
Oznacza to, iż skoro stroną postępowania administracyjnego jest inwestor to przedmiotowy
wniosek zobowiązany jest złożyć zamawiający, przy czym może on działać przez
pełnomocnika. W niniejszym stanie faktycznym - jak wynika z postanowień SIWZ -
zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy niezbędnych upoważnień do
reprezentowania go w sprawie uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeń itp., a więc
także pełnomocnictw (dla osób fizycznych a nie dla wykonawcy jako przedsiębiorcy)
niezbędnych do uzyskania decyzji, w tym pozwolenia na użytkowanie, zwłaszcza że - jak
podniósł zamawiający – złożenie takiego wniosku jest poprzedzone dopełnieniem innych
obowiązków ciążących właśnie na wykonawcy i fakt ten poprzedzających. Nieuzasadniona,
wobec braku jakichkolwiek podstaw i argumentów, jest także obawa odwołującego, iż
otrzymane przez zamawiającego pozwolenie na budowę (prawomocne – co oświadczył
zamawiający na rozprawie) jest wydane z naruszeniem prawa. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania powyższego postanowienia.
- zarzut dotyczący rozdziału IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia”, zdanie drugie i § 5
„Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy
Izba ustaliła, iż w rozdziale IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” zawarte jest
postanowienie o następującej treści „przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych –
niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia
robót budowlanych potwierdzony protokołem odbioru końcowego – 15.12.2014r.; pozwolenie
na użytkowanie obiektu musi być wydane do 30.11.2014r. (data prawomocności
pozwolenia), przewidywany termin ostateczny rozliczenia inwestycji między Zamawiającym
a Instytucją Zarządzającą WPRO na lata 2007-2013 oraz MNiSW – 31.06.2015”, które
zakwestionował odwołujący, żądając jego zmiany.
W § 5 „Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy zawarte jest postanowienie „Termin
zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części „robotami” potwierdzony
protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku, natomiast pozwolenie na użytkowanie
obiektu musi być wydane do 30.11.2014 r. (data prawomocności pozwolenia)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w dniu 20 kwietnia 2012 r. zawarł z Zarządem
Województwa Wielkopolskiego „Umowę o dofinansowanie Projektu pt.: Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu” nr UDA-RPWP.0501.00-
30-001/12-00 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Priorytetu V – Infrastruktura dla kapitału ludzkiego Działania 5.1.- Infrastruktura
szkolnictwa wyższego Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007
– 2013”, w treści której określono okres realizacji Projektu objętego przedmiotową umową.
Zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na „31.12.2014 r.” (§ 3 ust. 1
umowy), zaznaczając przy tym, iż terminy te mogą być zmienione wyłącznie na uzasadniony
pisemny wniosek Beneficjenta. Nie dopuszczona jest więc dowolna zmiany przedmiotowej
umowy. Odwołujący żądając zmiany umowy w zakresie przesunięcia terminu „ostatecznego
rozliczenia inwestycji” na dzień „30.06.2015”, w istocie żąda zmiany terminu, który to termin
nie jest terminem dotyczącym wykonawcy. Odwołujący błędnie bowiem utożsamia okres
realizacji Projektu, o którym mowa w § 3 ww. umowy z „ostatecznym rozliczeniem
inwestycji”, a więc terminem, który odnosi się tylko i wyłącznie do rozliczeń zamawiającego
z Instytucją Zarządzającą (stron umowy o dofinansowanie). Odwołujący nie podał również
żadnych argumentów, które żądanie to (zmianę terminu realizacji umowy przez wykonawcę)
by uzasadniały, odnosząc jedynie datę wskazaną w ww. umowie (datę zakończenia
rzeczowego i finansowego realizacji Projektu) do daty zgłoszenia gotowości do odbioru robót
końcowych. Dlatego też Izba mając na uwadze treść wyżej powołanej umowy, w tym
obowiązki – zgodnie z jej treścią - ciążące na zamawiającym, jak również zmiany dokonane
przez zamawiającego w treści SIWZ, doprecyzowujące kwestionowane terminy, nie znalazła
podstaw do zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
- zarzut dotyczący rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny ofertowej”, pkt 2 SIWZ
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”
pkt 2 zamieścił postanowienie kwestionowane przez odwołującego, tj. „Wykonawca, ze
względu na oświadczenie, iż nie wnosi zastrzeżeń do dokumentacji projektowej, zobowiązuje
się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy
i braki projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie”.
W wyniku modyfikacji dokonanej przez zamawiającego postanowienie to otrzymało
brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z dokumentacją projektową
z należytą starannością z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie pierwotne postanowienie SIWZ było nieprawidłowe, gdyż zobowiązywało
wykonawcę – jak słusznie podniósł odwołujący – do skalkulowania w cenie oferty ceny
elementów, które nie zostały ujęte w projekcie. Dokonana modyfikacja treści SIWZ
wyeliminowała jednak możliwość uznania prac nieprzewidzianych w dokumentacji
projektowej za przedmiot zamówienia objęty ceną ofertową. Niemniej jednak już sam fakt
prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określa uzasadnione oczekiwania
kontrahenta i w konsekwencji miarę wymaganej staranności. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania obecnego brzmienia tego postanowienia.
- zarzut dotyczący postanowień rozdziału XIV SIWZ „Formalności dotyczące podpisania
umowy”, ust. 2 lit. g) i załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10, lit. g) oraz § 7a
„Warunki płatności w przypadku wykonywania części robót przez Podwykonawców”, ust. 2, 3
i 4 projektu umowy i § 9 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 13 i 14 projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Formalności dotyczące
podpisania umowy” ust. 2 pkt g) zamieścił postanowienie, iż do dnia podpisania umowy
wykonawca zobowiązany jest dostarczyć „umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich
projekty), wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie
z podwykonawcą”.
Natomiast w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10 lit. g) zamieścił
postanowienie, iż „w przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy się dostarczyć do dnia
podpisania umowy: (...) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z podwykonawcą”.
Odwołujący wnosząc odwołanie podniósł m.in., w zakresie tego zarzutu, iż przy
skomplikowanym charakterze zamówienia wykonawca nie ma żadnych szans na zawarcie
wiążących umów z wszystkimi podwykonawcami, a ponieważ mają potwierdzić cenę to musi
to być umowa a nie projekt.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w projekcie umowy dotyczącym robót budowlanych,
a przedmiotem niniejszego postępowania są roboty budowlane, powinny się znaleźć
ustalenia w zakresie realizacji zamówienia przez podwykonawcę, w tym m.in. nazwa i adres
podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu prac zgodnie z deklaracją wykonawcy zawartą
w ofercie. Jest to istotne ze względu na kwestie dotyczące płatności za prace powierzone
w ramach podwykonawstwa. Art. 647 (1) k.c. wprowadza bowiem solidarną
odpowiedzialność inwestora i wykonawcy względem podwykonawcy w zakresie zapłaty
należnego mu wynagrodzenia. Podwykonawca może bowiem żądać zapłaty wynagrodzenia
nie tylko od wykonawcy, z którym zawarł umowę ale także od zamawiającego. Przepis ten
miał na celu stworzenie ochrony prawnej podwykonawców na wypadek braku zapłaty
należnego im wynagrodzenia przez wykonawców, jak również miał zapewnić ochronę
inwestorów. A ponieważ dla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora konieczne
jest wystąpienie dwóch przesłanek, tj. ustalenia w umowie zawartej pomiędzy nim
(inwestorem) a wykonawcą zakresu robót powierzanych podwykonawcom oraz wyrażenie
przez niego zgody na zawarcie umowy z danym podwykonawcą to właśnie na jego żądanie
– zgodnie z art. 647 (1) § 2 zd. 2 k.c. – winno nastąpić przedłożenie inwestorowi umowy z
podwykonawcą albo jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót
określonych w umowie. Jest to uprawnienie inwestora, które wynika wprost z przywołanego
przepisu, z którego ma on prawo skorzystać.
Niezwykle istotnym jest także uregulowanie kwestii związanych z rozliczeniem
płatności podwykonawców. Tak więc w umowie o roboty budowlane dopuszczalne jest
uregulowanie trybu realizacji płatności za wykonane roboty. „Powinno ono przewidywać, że
wykonawca będzie przedkładać inwestorowi faktury własne wraz z załącznikami
obejmującymi:
1) upoważnienie do zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców, w
części dla nich przypadającej, na zasadzie przekazu (art. 9211-9215 KC), zgodnie z
załączonymi ich fakturami;
2) faktury podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz ich oświadczenia, że zapłata
za te faktury wyczerpuje ich roszczenia z tytułu wykonanych robót;
3) kopie upoważnień udzielonych przez wykonawcę (generalnego wykonawcę)
podwykonawcom (i odpowiednio dalszym podwykonawcom przez podwykonawców) do
odbioru należnych wynagrodzeń bezpośrednio od inwestora, na zasadzie przekazu (art.
9211-9215 KC)” (K.Pietrzykowski, Kodeks cywilny, Komentarz do art. 450 – 1088, Tom II.
2011).
Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania powyższych postanowień.
- zarzut dotyczący pkt. 10 lit. c) załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa”
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 10 załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta
Przetargowa” zamieścił następujące postanowienia:
„10.W przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy się dostarczyć do dnia podpisania
umowy:
c) kopię opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość kontraktu i na czas trwania
umowy”.
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienie, zwracając uwagę na
sprzeczność z postanowieniami rozdziału XIV.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem ujednolicenia terminologii
stosowanej w SIWZ i umowie zastąpił słowa „na kwotę nie mniejszą niż wartość kontraktu”
słowami „wartość wynagrodzenia brutto wykonawcy wynikającego z umowy.
Mając na uwadze powyższe, tj. dostosowanie treści tego postanowienia do treści
pozostałych postanowień SIWZ i projektu umowy oraz braku stanowiska odwołującego w tej
kwestii Izba uznała, iż dostosowanie tych treści zniwelowało kolizję pojęć zawartych w
dokumentacji przetargowej. Tym samym na obecnym etapie postępowania zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5 projektu umowy
zamieścił następujące postanowienia:
„1.3.Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane, łącznie do 80% wartości
całkowitego wynagrodzenia określonego § 4 ust. 2 lp. 1 kol. 5.
1.5.Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem faktury końcowej”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tych postanowień, podnosząc w piśmie procesowym
złożonym w dniu 22 maja 2012 r., iż zamawiający żądając od wykonawcy fakturowania
częściowego do kwoty 80% wartości całkowitego wynagrodzenia i zapłaty 20% dopiero po
dokonaniu odbioru końcowego wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie
wymaga de facto do tego zabezpieczenia o wartości znacznie przekraczającej ustawowy
limit zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie, jak wynika z treści umowy o dofinansowanie Projektu dofinansowanie ma
być udzielone w formie zaliczki „maksymalnie do wysokości 80% kwoty dofinansowania w
jednej lub kilku transzach, a pozostałe 20% dofinansowania (...) w formie refundacji
poniesionych przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych”. Sposób płatności określony w
projekcie umowy determinuje treść umowy zawartej przez zamawiającego z instytucją
zarządzającą. Wykonawca – zgodnie z § 6 ust. 1.1. projektu umowy, który to przepis nie był
przez odwołującego kwestionowany - „będzie wystawiał faktury częściowe raz na kwartał (na
koniec kwartału) za wykonane etapy robót”, przy czym zgodnie z harmonogramem płatności,
stanowiącym załącznik do oferty. Tak więc otrzyma on (wykonawca) pełną kwotę wynikającą
z każdej faktury częściowej, co faktycznie – jak podniósł zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie - pozwoli wykonawcy na uregulowanie wynikającej z niej kwoty podatku VAT.
Zdaniem Izby, w niniejszym stanie faktycznym, nie doszło do naruszenia art. 150
ustawy Pzp, gdyż kwestionowane postanowienie dotyczy w istocie wynagrodzenia
wykonawcy, a więc kwoty należnej mu za wykonane roboty budowlano-montażowe.
Natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy, będące rodzajem kaucji
przekazywanej przez wykonawcę celem zabezpieczenia ewentualnego zabezpieczenia
roszczeń (w tym przypadku „roszczenia wynikającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy, ewentualnych odszkodowań, kar umownych i kosztów zastępczego usunięcia wad
oraz kosztów zastępczego wykonywania przeglądów, serwisu, konserwacji i napraw
gwarancyjnych” - § 13 projektu umowy) czemu innemu służy. Tak więc są to dwie różne
instytucje, kwot wynikających z których nie można łączyć. Tym samym zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
zamieścił postanowienie, iż „złożenie faktury końcowej może nastąpić po zakończeniu
czynności odbiorowych, wywiązaniu się wykonawcy ze wszystkich zobowiązań wynikających
z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 lp. 3 umowy, podpisaniu protokołu
końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie sformułowania „(...) i uzyskaniu pozwolenia zgodnie
z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego uznając, iż dopiero uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie obiektu daje zamawiającemu potwierdzenie wykonania obiektu w sposób
zgodny z jego przeznaczeniem. A ponieważ odwołujący nie podniósł żadnych argumentów
uzasadniających postawiony wniosek nie jest możliwe precyzyjne odniesienie się do tak
lakonicznie postawionego zarzutu.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne” ust. 1 lit c) projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 1 lit. c) projektu umowy
zamieścił postanowienie, iż wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne „za
przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto,
określonego odpowiednio w § 4 ust, 2 lp. 1 kol. 5 umowy, za każdy dzień opóźnienia”.
Odwołujący podniósł, iż jest to sprzeczne z wszelkimi zasadami współżycia
społecznego art. 5 k.c., jak również z art. 487 § 2 k.c. oraz 353 (1) k.c.
Zamawiający powyższe uwzględnił, zmieniając podstawę obliczenia kary umownej na
„0,02% wynagrodzenia brutto (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zawarcie umowy zwykle niesie za sobą ryzyko wystąpienia szeregu okoliczności,
których następstwem może być jej niewykonanie. Zabezpieczeniem w takim właśnie
przypadku są kary umowne. Istotnym jest przy tym, aby kara umowna była adekwatna do
skutków powstałych w przypadku uchybienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia. A
ponieważ w niniejszym stanie faktycznym zamawiający zmienił treść SIWZ, odnosząc
kwestionowane postanowienia do konkretnych sytuacji, obniżając i jednocześnie
dostosowując wysokość kary umownej do charakteru wad i usterek, poprzez ustalenie tej
wysokości na poziomie „0,02%”, brak jest więc – zdaniem Izby - podstaw do dalszego
kwestionowania tak określonej wysokości. Kary umowne zastrzeżone przez zamawiającego
nie pozostają w kolizji z zasadą swobody umów. Kary umowne wiążą się bowiem z
należytym wykonaniem zamówienia, tym samym mają służyć zdyscyplinowaniu wykonawcy
do prawidłowego wykonania umowy, a ich wysokość w niniejszym stanie faktycznym nie jest
– przy tak określonym przedmiocie zamówienia – wygórowana. Zarzut ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne, ust. 6 projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 6 projektu umowy zamieścił
postanowienie, iż „ze względu na finansowanie inwestycji ze środków Unii Europejskiej
zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca nie zakończy
robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust. 3, albo pozwolenie na użytkowanie
obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym ustępie”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie – jak wynika to z umowy o dofinansowanie Projektu – zakończenie inwestycji
pod względem rzeczowym i finansowym musi zakończyć się do dnia 31 grudnia 2014 r. Tak
więc do tego dnia muszą być dokonane wszelkie płatności przewidziane w umowie z
instytucją zarządzającą. Niedotrzymanie terminów wskazanych w powołanej wyżej umowie
skutkować będzie odstąpieniem przez instytucję zarządzającą od umowy o dofinansowanie
przedmiotowego Projektu i tym samym żądanie zwrotu przekazanych zamawiającemu
środków. Tak więc wobec terminów jednoznacznie określonych w umowie zawartej przez
zamawiającego z instytucja zarządzającą i wynikającymi z tego konsekwencjami
zamieszczenie takiego postanowienia i związanych z nimi konsekwencji było uzasadnione.
- zarzut dotyczący § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
zamieścił postanowienie „Wykonawca zobowiązuje się zawrzeć umowę ubezpieczenia prac
budowlano – montażowych określonych niniejszą umową na sumę ubezpieczenia nie
mniejszą niż wartość wynagrodzenia wykonawcy brutto, określonego w § 4 ust. 1. umowy.
Umowa ubezpieczenia musi zostać rozszerzona o odpowiedzialność cywilną za szkody
wobec osób trzecich ”.
Odwołujący zażądał wykreślenia zdania drugiego powyższego postanowienia,
podnosząc iż „co innego jest ubezpieczenie CAR, a co innego ubezpieczenie OC”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego w
treści odwołania, podzielając jednocześnie stanowisko zamawiającego, że ze względu na to,
iż inwestycja ma być realizowana na terenie trudnym zarówno pod względem geologicznym,
hydrologicznym, jak i z uwagi na położenie miejsca inwestycji (pomiędzy zabudowanymi
działkami i ruchliwych ulicach), a tym samym podwyższone ryzyko wystąpienia szkód w
mieniu osób trzecich koniecznym i zasadnym jest rozszerzenie ubezpieczenia wykonawcy
także o odpowiedzialność cywilną za szkody wobec osób trzecich. Tym samym zarzut ten
nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 2.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 2.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zamiany wskazywane w lit. b) i e) będą wprowadzane
wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a
zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian
wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie postawionego zarzutu odwołujący nie podał żadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nie można więc do nich się odnieść.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, kwestionowane postanowienie, nie pozostaje w
sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami czy to ustawy Pzp, czy też k.c.,
gdyż reguluje ono jedynie sposób ustalenia kosztów zastosowania innych rozwiązań niż
wskazane w dokumentacji projektowej, bądź też wynikających ze zmiany obowiązującego
prawa lub postępu technologicznego. Wskazane zmiany mogą bowiem wynikać tylko z
okoliczności określonych w umowie, a zamawiający poniesie koszt „zastosowania innego
rozwiązania” stanowiący jedynie różnicę między kosztem „zastosowania innego rozwiązania”
a kosztem rozwiązania przewidzianego w dokumentacji projektowej, przy czym wyłącznie w
zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania. Tym samym zarzut
ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 3.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 3.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje
przedmiot umowy na inne osoby legitymujące się co najmniej równoważnymi
uprawnieniami, o których mowa w Prawie Budowlanym”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie tak postawionego zarzutu odwołujący nie podał żadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nadto kwestionowane postanowienie
dotyczy osób przy pomocy, których to zamawiający, a nie odwołujący będzie realizował
przedmiot umowy. Uprawnień osób, przy pomocy których to wykonawca (a więc i
odwołujący) będzie realizował zamówienie dotyczy bowiem § 16 ust 3.1. projektu umowy.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż oczywistym jest, iż w sytuacji, gdy
zamawiający wymagał aby osoba wskazana do pełnienia danej funkcji posiadała konkretne i
ściśle określone uprawnienia to w przypadku zmiany tej osoby jej następca powinien
posiadać co najmniej takie same uprawnienia.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o niezasądzanie kosztów
dojazdu na posiedzenia Izby przez trzech pełnomocników zamawiającego z uwagi na to, iż
odwołujący poza zgłoszeniem przedmiotowego wniosku nie podniósł żadnych argumentów
okoliczność tę uzasadniających.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 25 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2012 r. przez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
(adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu,
60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu, 61-875 Poznań, al. Niepodległości 10,
przy udziale:
1. wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, 96-100 Skierniewice,
ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa,
ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
3. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
al. Jerozolimskie 162A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A.
Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział
w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF
POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) na
rzecz Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu, 61-875 Poznań,
al. Niepodległości 10 kwotę 369 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt dziewięć
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 974/12
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 maja 2012 r., nr 2012/S, nr 85-139912, a Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej „SIWZ”, została zamieszczona na stronie
internetowej zmawiającego w dniu 4 maja 2012 r.
W dniu 14 maja 2012 r. (pismem z dnia 11 maja 2012 r.) HOCHTIEF Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 maja 2012 r.) wobec czynności
zamawiającego dotyczących zapisów zawartych w SIWZ, w Załączniku Nr 1 do SIWZ -
formularzu oferty przetargowej, Załączniku Nr 3 do SIWZ - wzorze umowy w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. przepisów ustawy Pzp, tj.: art. 7, art. 14, art. 29, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36 ust. 4
i ust. 5, art. 139, art. 140;
2. przepisów kodeksu cywilnego, tj.: art. 58, art. 353¹, art. 632, art. 647, art. 651;
3. przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tj.: art. 32 i art. 22 w zw.
z art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iż naruszenie powyższych przepisów prawa
występuje w przypadkach następujących zapisów:
1) SIWZ:
I. SIWZ Rozdział III pkt. 2.1: „W ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać: b)
wymagane projekty i rysunki wykonawcze lub warsztatowe uzgodnione z Nadzorem
Autorskim oraz Zamawiającym",
II. SIWZ Rozdział IIU pkt. 3.5.16: „Złożyć w imieniu Zamawiającego prawidłowy wniosek
o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa
budowlanego),
III. SIWZ Rozdział III pkt. 3.14 zdanie drugie: „Dobór osprzętu, materiałów
wykończeniowych, technologicznego wyposażenia meblowego wymaga
wyprzedzających uzgodnień z Nadzorem Autorskim i Zamawiającym.",
IV. SIWZ Rozdział III pkt. 3.18 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia
w wynagrodzeniu ryczałtowym kosztów: g) „wymaganych projektów i rysunków
wykonawczych lub warsztatowych uzgodnionych z Nadzorem Autorskim oraz
Zamawiającym",
V. SIWZ Rozdział IV zdanie drugie: „Przewidywany termin rozpoczęcia prac
budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy,
przewidywany termin zakończenia robót budowlanych potwierdzony protokołem
odbioru końcowego -15.12.2014r.;",
VI. SIWZ Rozdział VIII pkt. 2: „Wykonawca, ze względu na oświadczenie, iż nie wnosi
zastrzeżeń do dokumentacji projektowej, zobowiązuje się do prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy i braki
projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie."
VII. SIWZ Rozdział XIV pkt. 2: „Do dnia podpisania umowy Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
f) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych poszczególnym
podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem,
g) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.",
VIII. SIWZ Rozdział XVIII:
„5. Przed podpisaniem umowy z Wykonawcą, jest on zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu:
a) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych poszczególnym
podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
b) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.
6. Zamawiający nie dopuszcza do realizacji zamówienia Podwykonawców, którzy byli
Wykonawcą dokumentacji projektowo-kosztorysowej jako Podwykonawcy biura
projektów Atrium Autorskie Studio Architektury Marian Urbański."
2) Załącznik nr 1 do SIWZ wzór oferty przetargowej pkt. 10: „W przypadku wygrania
przetargu zobowiązujemy się dostarczyć do dnia podpisania umowy:
a) kopię opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość
kontraktu i na czas trwania umowy;
b) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych poszczególnym
podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
c) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
3) Umowa - Załącznik nr 3 do SIWZ:
− § 4 ust. 3: „Wynagrodzenie to, określone jako ryczałtowe zgodnie z art. 632 KC
zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające
wprost z dokumentacji jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można
wykonać zamówienia w zakresie podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami, Prawem Budowlanym,
sztuką budowlaną, wydanymi decyzjami, pozwoleniami i uzgodnieniami itp.,
z zastrzeżeniem postanowień §16."
− § 5 ust. 3: „Termin zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części
„robotami" potwierdzony protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku,
natomiast pozwolenie na użytkowanie obiektu musi być wydane do 30.11.2014 r.
(data prawomocności pozwolenia)."
− § 6 ust. 1.3: „Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane,
łącznie do 80% wartości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 2 Ip.
1 kol. 5."
− § 6 ust. 1.5:" Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem
faktury końcowej."
− § 6 ust. 1.6: „Złożenie faktury końcowej może nastąpić po zakończeniu czynności
odbiorowych, wywiązaniu się Wykonawcy ze wszystkich zobowiązań
wynikających z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 Ip. 3 umowy,
podpisaniu protokołu końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57
ustawy Prawo budowlane."
− § 6a ust. 2: „Wykonawca oświadcza, że wykaz, który dostarczył Zamawiającemu
w dniu 2012 roku obejmuje wszystkich Podwykonawców wykonujących przedmiot
umowy wraz z całym zakresem prac powierzonych im do wykonania."
− § 6a ust. 5: „W celu uzyskania zgody, której mowa w ust. 4, Wykonawca
zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu:
a) kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokość wynagrodzeń należnych
poszczególnym podwykonawcom musi być przez nich potwierdzona
własnoręcznym podpisem;
b) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
− § 7 ust. 4: „Za datę zapłaty uważać się będzie datę polecenia przelewu pieniędzy
na rachunek Wykonawcy."
− § 7a ust. 2: „Dowodem tym jest oryginał oświadczenia Podwykonawcy złożony
zgodnie z załączonym wzorem (załącznik nr 11 do umowy) o otrzymaniu
należności wraz z uwierzytelnioną kopią faktury Podwykonawcy. Kopia faktury
powinna być potwierdzona „za zgodność z oryginałem" przez uprawnionego
przedstawiciela Wykonawcy."
− § 7a ust. 3: „Wykonawca składa fakturę za kwartał rozliczeniowy wraz z kopią
faktury Podwykonawcy i oświadczeniem Podwykonawcy, że Wykonawca
uregulował należności wynikające z tej faktury."
− § 7a ust. 4: „W uzasadnionych okolicznościach Zamawiający może wyrazić zgodę
na zapłatę należności na rzecz Wykonawcy, mimo braku oświadczenia
Podwykonawcy i z potrąceniem kosztów tego Podwykonawcy."
− § 9 ust. 13: „Dostarczenia, w okresach miesięcznych, przed złożeniem własnej
faktury, kopii faktur i oświadczeń Podwykonawców, o wywiązaniu się Wykonawcy
ze zobowiązań finansowych wynikających z realizacji zawartych z nimi umów."
− § 9 ust. 14: „Dostarczenia wraz ze złożeniem faktury końcowej oświadczeń,
zgodnie z załączonym wzorem, od wszystkich Podwykonawców, o wywiązaniu się
Wykonawcy wobec nich ze zobowiązań finansowych wynikających z zawartych
z nimi umów dotyczących wykonania niniejszego przedmiotu umowy.",
− § 14 ust. 1: „ c) Za przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości
0,2% wynagrodzenia brutto, określonego odpowiednio w § 4 ust. 2 Ip. 1 kol. 5
umowy, za każdy dzień opóźnienia,"
− § 14 ust. 6: „Ze względu na finansowanie inwestycji ze środków Unii Europejskiej
Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy jeżeli Wykonawca nie
zakończy robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust 3, albo pozwolenie
na użytkowanie obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym
ustępie."
− § 15 ust. 3: „Polisa (polisy), o których mowa w ust. 1, będą zawierać zrzeczenie się
przez ubezpieczyciela wszelkich ewentualnych roszczeń regresowych w stosunku
do Zamawiającego, przedstawiciela Zamawiającego i ich pracowników oraz
klauzulę stwierdzającą, że umowa ubezpieczenia może zostać rozwiązana za
uprzednim pisemnym powiadomieniem Zamawiającego, za co najmniej
jednomiesięcznym wypowiedzeniem, z zastrzeżeniem postanowień ustępu 4
poniżej."
− § 16 ust. 2.2: „Zmiany wskazywane w lit b) i e) będą wprowadzane wyłącznie
w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania,
a Zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich
zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom."
− §16 ust. 3.2: „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje przedmiot
umowy na inne osoby legitymujące się co najmniej równoważnymi uprawnieniami,
o których mowa w ustawie Prawo budowlane."
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ
oraz we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ przez:
1. wykreślenie pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ,
1. wykreślenie pkt. 3.5.16 rozdziału III SIWZ,
2. wykreślenie pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ,
3. wykreślenie pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ,
4. wykreślenie pkt. 2 rozdziału VIII SIWZ,
5. wykreślenie pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ,
6. wykreślenie pkt. 2 g) rozdziału XIV SIWZ,
7. wykreślenie pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ,
8. wykreślenie pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ,
9. wykreślenie § 6 ust. 1.3 wzoru umowy,
10. wykreślenie § 6 ust. 1.5 wzoru umowy,
11. wykreślenie § 6a ust. 2 wzoru umowy,
12. wykreślenie § 6a ust. 5 wzoru umowy,
13. wykreślenie § 14 ust. 3 wzoru umowy,
14. wykreślenie § 15 ust. 1 wzoru umowy zdania: „Umowa ubezpieczenia musi zostać
rozszerzona o odpowiedzialność cywilną za szkodę osób trzecich.",
15. wykreślenie § 15 ust. 3 wzoru umowy,
16. wykreślenie § 16 ust. 2.2 wzoru umowy,
17. wykreślenie § 16 ust. 3.2 wzoru umowy,
oraz:
1. zmianę treści zdania drugiego rozdziału IV SIWZ i nadanie mu następującej treści:
„Przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu
Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia robót budowlanych, za
który to termin uznaje się datę zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego robót, o ile
odbiór został dokonany, co Strony potwierdzą w protokole odbioru końcowego
15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie przez Zamawiającego do
dnia 15.12.2014r., przewidywany termin ostatecznego rozliczenia inwestycji między
Zamawiającym a Instytucją Zarządzającą WPRO na lata 2007-2012 oraz MNISW -
30.06.2015."
2. zmianę treści § 4 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie jej
części:
„jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia w zakresie
podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia...",
3. zmianę treści § 5 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie
następującej treści:
„Termin zakończenia robót budowlanych to jest data zgłoszenia gotowości do odbioru
końcowego Przedmiotu Umowy, o ile odbiór został dokonany, co Strony potwierdzą w
protokole odbioru końcowego: 15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie przez Zamawiającego do dnia 15.12.2014r. Przewidywania data
uprawomocnienia się decyzji o pozwoleniu na użytkowanie."
4. zmianę treści § 6 ust. 1.6 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie:
„i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane."
5. zmianę treści § 7 ust. 4 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
następującej treści: „Za datę zapłaty uważa się dzień uznania rachunku bankowego
Wykonawcy." Kodeksowi cywilnemu nie jest znane pojęcie „data polecenia przelewu",
gdyż nie świadczy to o fakcie złożenia przelewu do realizacji i samego obciążenia
rachunku Zamawiającego, a zatem i uznania rachunku Wykonawcy.
6. zmianę treści § 7a ust. 2 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści:" Dowodem tym jest kopia obciążenia rachunku Wykonawcy wraz z kopią
Faktury Podwykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy kwotą przelanej kwoty
a kwotą wynikającą z wymagalnej kwoty z Faktury Podwykonawcy, Wykonawca załączy
stosowne wyjaśnienie.",
7. zmianę treści § 7a ust. 3 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści: „Wykonawca składa fakturę za kwartał rozliczeniowy wraz z kopiami faktur
Podwykonawców za roboty objęte tym okresem oraz dowodami określonymi w § 7a ust. 2
Umowy."
8. zmianę treści § 9 ust. 14 na treść następującą: „Dostarczenia wraz ze złożeniem Faktury
końcowej dowodów zapłaty wymagalnych kwot z faktur Podwykonawców wynikających
z umów o realizację przedmiotowej inwestycji."
9. zmianę treści § 14 ust. 1 pkt. c) wzoru umowy na następującą: „za przekroczenie terminu
usunięcia wad lub usterek w wysokości 0,1% wartości brutto wadliwego elementu lub
wadliwego przedmiotu (mebla, komputera) za każdy dzień opóźnienia."
W dniu 14 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 16 maja 2012 r.) wykonawca Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Warbud”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 15 maja 2012 r.) wykonawca BUDIMEX S.A.
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą BUDIMEX”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 21 maja 2010 r. (pismem z dnia 18 maja 2012 r.) złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W dniu 22 maja 2012 r. odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa
odwołanie w następującym zakresie:
1) żądania wykreślenia pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
2) żądania wykreślenia pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
3) żądania wykreślenia pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
4) żądania wykreślenia pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
5) żądania wykreślenia pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
6) żądania wykreślenia pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
7) żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 2 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
8) żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 5 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
9) żądania wykreślenia pkt. § 15 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
10) żądania zmiany treści § 4 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
11) żądania zmiany treści § 7 ust. 4 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego.
W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał żądania zawarte w odwołaniu,
podtrzymując argumentację zawartą w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia i SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest także prawo do
modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do dokonania zmiany lub rozwiązania już
istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega ograniczeniom, gdyż
z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze stosunku
zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą. Nie jest
więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Pzp. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak
uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenia (ograniczenia z ustawy Pzp) dotyczą m.in. zakresu swobodnego wyboru
kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy,
braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym,
którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem
za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie
uchybi zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.), a taka okoliczność w niniejszym stanie
faktycznym nie występuje. Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu
umowy nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na
warunkach ustalonych przez zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie
wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje
decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ, jak i umowy Izba
oceniała pod kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iż nie naruszają one
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów stwierdzić należy, iż:
- zarzut dotyczący rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3.5.16.
Izba ustaliła, iż w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt. 3.5.16.
zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest na koszt własny i własnym staraniem
„złożyć w imieniu Zamawiającego, prawidłowy wniosek o wydanie pozwolenia na
użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa Budowlanego)”.
Nadto w projekcie umowy - § 8 „Obowiązki Zamawiającego”, ust. 1 lit. h) - zamieścił
postanowienie, iż „zamawiający zobowiązuje się do wykonania wszystkich wymaganych
przepisami czynności związanych z realizacja przedmiotu umowy, w szczególności do:
(...)
h) Przekazania Wykonawcy niezbędnych upoważnień do reprezentowania go w sprawie
uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeń itp.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż „stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie
jest wyłącznie inwestor” (art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane). Bezspornym jest także, iż
„strona może działać przez pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga jej
osobistego działania” (art. 32 k.p.a.), jak również, iż pełnomocnikiem w postępowaniu
administracyjnym może być wyłącznie osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności.
Oznacza to, iż skoro stroną postępowania administracyjnego jest inwestor to przedmiotowy
wniosek zobowiązany jest złożyć zamawiający, przy czym może on działać przez
pełnomocnika. W niniejszym stanie faktycznym - jak wynika z postanowień SIWZ -
zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy niezbędnych upoważnień do
reprezentowania go w sprawie uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeń itp., a więc
także pełnomocnictw (dla osób fizycznych a nie dla wykonawcy jako przedsiębiorcy)
niezbędnych do uzyskania decyzji, w tym pozwolenia na użytkowanie, zwłaszcza że - jak
podniósł zamawiający – złożenie takiego wniosku jest poprzedzone dopełnieniem innych
obowiązków ciążących właśnie na wykonawcy i fakt ten poprzedzających. Nieuzasadniona,
wobec braku jakichkolwiek podstaw i argumentów, jest także obawa odwołującego, iż
otrzymane przez zamawiającego pozwolenie na budowę (prawomocne – co oświadczył
zamawiający na rozprawie) jest wydane z naruszeniem prawa. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania powyższego postanowienia.
- zarzut dotyczący rozdziału IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia”, zdanie drugie i § 5
„Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy
Izba ustaliła, iż w rozdziale IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” zawarte jest
postanowienie o następującej treści „przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych –
niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia
robót budowlanych potwierdzony protokołem odbioru końcowego – 15.12.2014r.; pozwolenie
na użytkowanie obiektu musi być wydane do 30.11.2014r. (data prawomocności
pozwolenia), przewidywany termin ostateczny rozliczenia inwestycji między Zamawiającym
a Instytucją Zarządzającą WPRO na lata 2007-2013 oraz MNiSW – 31.06.2015”, które
zakwestionował odwołujący, żądając jego zmiany.
W § 5 „Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy zawarte jest postanowienie „Termin
zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części „robotami” potwierdzony
protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku, natomiast pozwolenie na użytkowanie
obiektu musi być wydane do 30.11.2014 r. (data prawomocności pozwolenia)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w dniu 20 kwietnia 2012 r. zawarł z Zarządem
Województwa Wielkopolskiego „Umowę o dofinansowanie Projektu pt.: Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu” nr UDA-RPWP.0501.00-
30-001/12-00 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Priorytetu V – Infrastruktura dla kapitału ludzkiego Działania 5.1.- Infrastruktura
szkolnictwa wyższego Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007
– 2013”, w treści której określono okres realizacji Projektu objętego przedmiotową umową.
Zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na „31.12.2014 r.” (§ 3 ust. 1
umowy), zaznaczając przy tym, iż terminy te mogą być zmienione wyłącznie na uzasadniony
pisemny wniosek Beneficjenta. Nie dopuszczona jest więc dowolna zmiany przedmiotowej
umowy. Odwołujący żądając zmiany umowy w zakresie przesunięcia terminu „ostatecznego
rozliczenia inwestycji” na dzień „30.06.2015”, w istocie żąda zmiany terminu, który to termin
nie jest terminem dotyczącym wykonawcy. Odwołujący błędnie bowiem utożsamia okres
realizacji Projektu, o którym mowa w § 3 ww. umowy z „ostatecznym rozliczeniem
inwestycji”, a więc terminem, który odnosi się tylko i wyłącznie do rozliczeń zamawiającego
z Instytucją Zarządzającą (stron umowy o dofinansowanie). Odwołujący nie podał również
żadnych argumentów, które żądanie to (zmianę terminu realizacji umowy przez wykonawcę)
by uzasadniały, odnosząc jedynie datę wskazaną w ww. umowie (datę zakończenia
rzeczowego i finansowego realizacji Projektu) do daty zgłoszenia gotowości do odbioru robót
końcowych. Dlatego też Izba mając na uwadze treść wyżej powołanej umowy, w tym
obowiązki – zgodnie z jej treścią - ciążące na zamawiającym, jak również zmiany dokonane
przez zamawiającego w treści SIWZ, doprecyzowujące kwestionowane terminy, nie znalazła
podstaw do zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
- zarzut dotyczący rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny ofertowej”, pkt 2 SIWZ
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”
pkt 2 zamieścił postanowienie kwestionowane przez odwołującego, tj. „Wykonawca, ze
względu na oświadczenie, iż nie wnosi zastrzeżeń do dokumentacji projektowej, zobowiązuje
się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy
i braki projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie”.
W wyniku modyfikacji dokonanej przez zamawiającego postanowienie to otrzymało
brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z dokumentacją projektową
z należytą starannością z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie pierwotne postanowienie SIWZ było nieprawidłowe, gdyż zobowiązywało
wykonawcę – jak słusznie podniósł odwołujący – do skalkulowania w cenie oferty ceny
elementów, które nie zostały ujęte w projekcie. Dokonana modyfikacja treści SIWZ
wyeliminowała jednak możliwość uznania prac nieprzewidzianych w dokumentacji
projektowej za przedmiot zamówienia objęty ceną ofertową. Niemniej jednak już sam fakt
prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określa uzasadnione oczekiwania
kontrahenta i w konsekwencji miarę wymaganej staranności. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania obecnego brzmienia tego postanowienia.
- zarzut dotyczący postanowień rozdziału XIV SIWZ „Formalności dotyczące podpisania
umowy”, ust. 2 lit. g) i załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10, lit. g) oraz § 7a
„Warunki płatności w przypadku wykonywania części robót przez Podwykonawców”, ust. 2, 3
i 4 projektu umowy i § 9 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 13 i 14 projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Formalności dotyczące
podpisania umowy” ust. 2 pkt g) zamieścił postanowienie, iż do dnia podpisania umowy
wykonawca zobowiązany jest dostarczyć „umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich
projekty), wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie
z podwykonawcą”.
Natomiast w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10 lit. g) zamieścił
postanowienie, iż „w przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy się dostarczyć do dnia
podpisania umowy: (...) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w umowie z podwykonawcą”.
Odwołujący wnosząc odwołanie podniósł m.in., w zakresie tego zarzutu, iż przy
skomplikowanym charakterze zamówienia wykonawca nie ma żadnych szans na zawarcie
wiążących umów z wszystkimi podwykonawcami, a ponieważ mają potwierdzić cenę to musi
to być umowa a nie projekt.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w projekcie umowy dotyczącym robót budowlanych,
a przedmiotem niniejszego postępowania są roboty budowlane, powinny się znaleźć
ustalenia w zakresie realizacji zamówienia przez podwykonawcę, w tym m.in. nazwa i adres
podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu prac zgodnie z deklaracją wykonawcy zawartą
w ofercie. Jest to istotne ze względu na kwestie dotyczące płatności za prace powierzone
w ramach podwykonawstwa. Art. 647 (1) k.c. wprowadza bowiem solidarną
odpowiedzialność inwestora i wykonawcy względem podwykonawcy w zakresie zapłaty
należnego mu wynagrodzenia. Podwykonawca może bowiem żądać zapłaty wynagrodzenia
nie tylko od wykonawcy, z którym zawarł umowę ale także od zamawiającego. Przepis ten
miał na celu stworzenie ochrony prawnej podwykonawców na wypadek braku zapłaty
należnego im wynagrodzenia przez wykonawców, jak również miał zapewnić ochronę
inwestorów. A ponieważ dla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora konieczne
jest wystąpienie dwóch przesłanek, tj. ustalenia w umowie zawartej pomiędzy nim
(inwestorem) a wykonawcą zakresu robót powierzanych podwykonawcom oraz wyrażenie
przez niego zgody na zawarcie umowy z danym podwykonawcą to właśnie na jego żądanie
– zgodnie z art. 647 (1) § 2 zd. 2 k.c. – winno nastąpić przedłożenie inwestorowi umowy z
podwykonawcą albo jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót
określonych w umowie. Jest to uprawnienie inwestora, które wynika wprost z przywołanego
przepisu, z którego ma on prawo skorzystać.
Niezwykle istotnym jest także uregulowanie kwestii związanych z rozliczeniem
płatności podwykonawców. Tak więc w umowie o roboty budowlane dopuszczalne jest
uregulowanie trybu realizacji płatności za wykonane roboty. „Powinno ono przewidywać, że
wykonawca będzie przedkładać inwestorowi faktury własne wraz z załącznikami
obejmującymi:
1) upoważnienie do zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców, w
części dla nich przypadającej, na zasadzie przekazu (art. 9211-9215 KC), zgodnie z
załączonymi ich fakturami;
2) faktury podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz ich oświadczenia, że zapłata
za te faktury wyczerpuje ich roszczenia z tytułu wykonanych robót;
3) kopie upoważnień udzielonych przez wykonawcę (generalnego wykonawcę)
podwykonawcom (i odpowiednio dalszym podwykonawcom przez podwykonawców) do
odbioru należnych wynagrodzeń bezpośrednio od inwestora, na zasadzie przekazu (art.
9211-9215 KC)” (K.Pietrzykowski, Kodeks cywilny, Komentarz do art. 450 – 1088, Tom II.
2011).
Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania powyższych postanowień.
- zarzut dotyczący pkt. 10 lit. c) załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa”
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 10 załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta
Przetargowa” zamieścił następujące postanowienia:
„10.W przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy się dostarczyć do dnia podpisania
umowy:
c) kopię opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość kontraktu i na czas trwania
umowy”.
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienie, zwracając uwagę na
sprzeczność z postanowieniami rozdziału XIV.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem ujednolicenia terminologii
stosowanej w SIWZ i umowie zastąpił słowa „na kwotę nie mniejszą niż wartość kontraktu”
słowami „wartość wynagrodzenia brutto wykonawcy wynikającego z umowy.
Mając na uwadze powyższe, tj. dostosowanie treści tego postanowienia do treści
pozostałych postanowień SIWZ i projektu umowy oraz braku stanowiska odwołującego w tej
kwestii Izba uznała, iż dostosowanie tych treści zniwelowało kolizję pojęć zawartych w
dokumentacji przetargowej. Tym samym na obecnym etapie postępowania zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5 projektu umowy
zamieścił następujące postanowienia:
„1.3.Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane, łącznie do 80% wartości
całkowitego wynagrodzenia określonego § 4 ust. 2 lp. 1 kol. 5.
1.5.Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem faktury końcowej”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tych postanowień, podnosząc w piśmie procesowym
złożonym w dniu 22 maja 2012 r., iż zamawiający żądając od wykonawcy fakturowania
częściowego do kwoty 80% wartości całkowitego wynagrodzenia i zapłaty 20% dopiero po
dokonaniu odbioru końcowego wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie
wymaga de facto do tego zabezpieczenia o wartości znacznie przekraczającej ustawowy
limit zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie, jak wynika z treści umowy o dofinansowanie Projektu dofinansowanie ma
być udzielone w formie zaliczki „maksymalnie do wysokości 80% kwoty dofinansowania w
jednej lub kilku transzach, a pozostałe 20% dofinansowania (...) w formie refundacji
poniesionych przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych”. Sposób płatności określony w
projekcie umowy determinuje treść umowy zawartej przez zamawiającego z instytucją
zarządzającą. Wykonawca – zgodnie z § 6 ust. 1.1. projektu umowy, który to przepis nie był
przez odwołującego kwestionowany - „będzie wystawiał faktury częściowe raz na kwartał (na
koniec kwartału) za wykonane etapy robót”, przy czym zgodnie z harmonogramem płatności,
stanowiącym załącznik do oferty. Tak więc otrzyma on (wykonawca) pełną kwotę wynikającą
z każdej faktury częściowej, co faktycznie – jak podniósł zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie - pozwoli wykonawcy na uregulowanie wynikającej z niej kwoty podatku VAT.
Zdaniem Izby, w niniejszym stanie faktycznym, nie doszło do naruszenia art. 150
ustawy Pzp, gdyż kwestionowane postanowienie dotyczy w istocie wynagrodzenia
wykonawcy, a więc kwoty należnej mu za wykonane roboty budowlano-montażowe.
Natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy, będące rodzajem kaucji
przekazywanej przez wykonawcę celem zabezpieczenia ewentualnego zabezpieczenia
roszczeń (w tym przypadku „roszczenia wynikającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy, ewentualnych odszkodowań, kar umownych i kosztów zastępczego usunięcia wad
oraz kosztów zastępczego wykonywania przeglądów, serwisu, konserwacji i napraw
gwarancyjnych” - § 13 projektu umowy) czemu innemu służy. Tak więc są to dwie różne
instytucje, kwot wynikających z których nie można łączyć. Tym samym zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
zamieścił postanowienie, iż „złożenie faktury końcowej może nastąpić po zakończeniu
czynności odbiorowych, wywiązaniu się wykonawcy ze wszystkich zobowiązań wynikających
z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 lp. 3 umowy, podpisaniu protokołu
końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie sformułowania „(...) i uzyskaniu pozwolenia zgodnie
z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego uznając, iż dopiero uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie obiektu daje zamawiającemu potwierdzenie wykonania obiektu w sposób
zgodny z jego przeznaczeniem. A ponieważ odwołujący nie podniósł żadnych argumentów
uzasadniających postawiony wniosek nie jest możliwe precyzyjne odniesienie się do tak
lakonicznie postawionego zarzutu.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne” ust. 1 lit c) projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 1 lit. c) projektu umowy
zamieścił postanowienie, iż wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne „za
przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto,
określonego odpowiednio w § 4 ust, 2 lp. 1 kol. 5 umowy, za każdy dzień opóźnienia”.
Odwołujący podniósł, iż jest to sprzeczne z wszelkimi zasadami współżycia
społecznego art. 5 k.c., jak również z art. 487 § 2 k.c. oraz 353 (1) k.c.
Zamawiający powyższe uwzględnił, zmieniając podstawę obliczenia kary umownej na
„0,02% wynagrodzenia brutto (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zawarcie umowy zwykle niesie za sobą ryzyko wystąpienia szeregu okoliczności,
których następstwem może być jej niewykonanie. Zabezpieczeniem w takim właśnie
przypadku są kary umowne. Istotnym jest przy tym, aby kara umowna była adekwatna do
skutków powstałych w przypadku uchybienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia. A
ponieważ w niniejszym stanie faktycznym zamawiający zmienił treść SIWZ, odnosząc
kwestionowane postanowienia do konkretnych sytuacji, obniżając i jednocześnie
dostosowując wysokość kary umownej do charakteru wad i usterek, poprzez ustalenie tej
wysokości na poziomie „0,02%”, brak jest więc – zdaniem Izby - podstaw do dalszego
kwestionowania tak określonej wysokości. Kary umowne zastrzeżone przez zamawiającego
nie pozostają w kolizji z zasadą swobody umów. Kary umowne wiążą się bowiem z
należytym wykonaniem zamówienia, tym samym mają służyć zdyscyplinowaniu wykonawcy
do prawidłowego wykonania umowy, a ich wysokość w niniejszym stanie faktycznym nie jest
– przy tak określonym przedmiocie zamówienia – wygórowana. Zarzut ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne, ust. 6 projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 6 projektu umowy zamieścił
postanowienie, iż „ze względu na finansowanie inwestycji ze środków Unii Europejskiej
zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca nie zakończy
robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust. 3, albo pozwolenie na użytkowanie
obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym ustępie”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie – jak wynika to z umowy o dofinansowanie Projektu – zakończenie inwestycji
pod względem rzeczowym i finansowym musi zakończyć się do dnia 31 grudnia 2014 r. Tak
więc do tego dnia muszą być dokonane wszelkie płatności przewidziane w umowie z
instytucją zarządzającą. Niedotrzymanie terminów wskazanych w powołanej wyżej umowie
skutkować będzie odstąpieniem przez instytucję zarządzającą od umowy o dofinansowanie
przedmiotowego Projektu i tym samym żądanie zwrotu przekazanych zamawiającemu
środków. Tak więc wobec terminów jednoznacznie określonych w umowie zawartej przez
zamawiającego z instytucja zarządzającą i wynikającymi z tego konsekwencjami
zamieszczenie takiego postanowienia i związanych z nimi konsekwencji było uzasadnione.
- zarzut dotyczący § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
zamieścił postanowienie „Wykonawca zobowiązuje się zawrzeć umowę ubezpieczenia prac
budowlano – montażowych określonych niniejszą umową na sumę ubezpieczenia nie
mniejszą niż wartość wynagrodzenia wykonawcy brutto, określonego w § 4 ust. 1. umowy.
Umowa ubezpieczenia musi zostać rozszerzona o odpowiedzialność cywilną za szkody
wobec osób trzecich ”.
Odwołujący zażądał wykreślenia zdania drugiego powyższego postanowienia,
podnosząc iż „co innego jest ubezpieczenie CAR, a co innego ubezpieczenie OC”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego w
treści odwołania, podzielając jednocześnie stanowisko zamawiającego, że ze względu na to,
iż inwestycja ma być realizowana na terenie trudnym zarówno pod względem geologicznym,
hydrologicznym, jak i z uwagi na położenie miejsca inwestycji (pomiędzy zabudowanymi
działkami i ruchliwych ulicach), a tym samym podwyższone ryzyko wystąpienia szkód w
mieniu osób trzecich koniecznym i zasadnym jest rozszerzenie ubezpieczenia wykonawcy
także o odpowiedzialność cywilną za szkody wobec osób trzecich. Tym samym zarzut ten
nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 2.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 2.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zamiany wskazywane w lit. b) i e) będą wprowadzane
wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a
zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian
wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie postawionego zarzutu odwołujący nie podał żadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nie można więc do nich się odnieść.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, kwestionowane postanowienie, nie pozostaje w
sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami czy to ustawy Pzp, czy też k.c.,
gdyż reguluje ono jedynie sposób ustalenia kosztów zastosowania innych rozwiązań niż
wskazane w dokumentacji projektowej, bądź też wynikających ze zmiany obowiązującego
prawa lub postępu technologicznego. Wskazane zmiany mogą bowiem wynikać tylko z
okoliczności określonych w umowie, a zamawiający poniesie koszt „zastosowania innego
rozwiązania” stanowiący jedynie różnicę między kosztem „zastosowania innego rozwiązania”
a kosztem rozwiązania przewidzianego w dokumentacji projektowej, przy czym wyłącznie w
zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania. Tym samym zarzut
ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 3.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 16 „Zmiana postanowień umowy”, ust. 3.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje
przedmiot umowy na inne osoby legitymujące się co najmniej równoważnymi
uprawnieniami, o których mowa w Prawie Budowlanym”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie tak postawionego zarzutu odwołujący nie podał żadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nadto kwestionowane postanowienie
dotyczy osób przy pomocy, których to zamawiający, a nie odwołujący będzie realizował
przedmiot umowy. Uprawnień osób, przy pomocy których to wykonawca (a więc i
odwołujący) będzie realizował zamówienie dotyczy bowiem § 16 ust 3.1. projektu umowy.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż oczywistym jest, iż w sytuacji, gdy
zamawiający wymagał aby osoba wskazana do pełnienia danej funkcji posiadała konkretne i
ściśle określone uprawnienia to w przypadku zmiany tej osoby jej następca powinien
posiadać co najmniej takie same uprawnienia.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o niezasądzanie kosztów
dojazdu na posiedzenia Izby przez trzech pełnomocników zamawiającego z uwagi na to, iż
odwołujący poza zgłoszeniem przedmiotowego wniosku nie podniósł żadnych argumentów
okoliczność tę uzasadniających.
Przewodniczący: ……………