Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 994/12
Sygn. akt: KIO 1025/12


WYROK
z dnia 4 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Kopex Electric Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Biskupa Burschego 3
B. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawcę Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul.
Stawowa 71
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30

przy udziale:
A. wykonawcy Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 994/12 po
stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kopex Electric
Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Biskupa Burschego 3
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1025/12 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:

A. Powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez wykonawcę Elektrometal S.A. z
siedzibą w Cieszynie w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającym
na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji zamówienia.

B. odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibą w Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. w
Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibą w Zabrzu jako
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,

2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z
siedzibą w Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. oraz przez wykonawcę Elektrometal S.A. z
siedzibą w Cieszynie tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach kwotę 46 675 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) w tym:

A. kwotę 23 075 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące siedemdziesiąt pięć
złotych, zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibą w Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz Elektrometal S.A. w Cieszynie stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: …………………….
…………………….
……………………..

Sygn. akt: KIO 994/12
Sygn. akt: KIO 1025/12
Uzasadnienie

Kompania Węglowa S.A. w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt „Budowa stacji
wentylatorów głównych przy szybie VI wraz z budynkiem nadszybia i towarzyszącymi obiektami
infrastruktury technicznej w KW S.A. Oddział KWK „Knurów -Szczygłowice" Ruch Szczygłowice"
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2012 r. - nr 2012/S 2-
003153.

Sygn. akt: KIO 994/12
Odwołujący: Konsorcjum Wykonawców: Lider-Kopex Electric Systems S.A. w Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł dnia 17 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie dotyczące wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Elektrometal
S.A. z siedzibą w Cieszynie (dalej : Elektrometal) oraz na decyzję Zamawiającego z dnia
14.05.2012 r. o zaproszeniu Elektrometal do udziału w aukcji elektronicznej i o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej w tym postępowaniu.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania w zakresie spełnienia warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ i załączniku nr 3 do SIWZ rubryka 7 poprzez
podanie, w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. stanowiącym uzupełnienie dokumentów na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 PZP, nieprawdziwych danych co do wydania pozwolenia
na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń pod numerem sprawy 42-029-07;
Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r.; 2. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z
art. 26 ust 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca, mimo wezwania
Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r. w oparciu o art. 26 ust 4 PZP do złożenia wyjaśnień,
nie dowiódł posiadania przez podmiot na którego wiedzę i doświadczenie się powołał
(Zjednoczoną Spółkę „Sibszachtostroj") niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie
przedmiotu i wartości robót budowlanych wymaganych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ;
3. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania Elektrometal,
w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wg wzoru

załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot na którego wiedzę i
doświadczenie powołuje się wykonawca robót budowlanych w zakresie przedmiotu i wartości
wskazanych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ wraz z przedłożeniem dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie albowiem przedłożony do oferty wykonawcy oraz jego
pisma z dnia 2 maja 2012 r. wykaz pozostaje niezgodny z ww. wymaganiami;
4. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
wezwania Elektrometal, w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego sporządzonego w
języku polskim oryginału (w formie zawierającej własnoręczny podpis) oświadczenia podmiotu
na którego zasoby powołuje się wykonawca co do dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji Zamówienia wskazującego w sposób bezsporny i jednoznaczny zakres zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów i sposób ich udostępnienia, albowiem załączone
do oferty wykonawcy w formie kserokopii oświadczenie podmiotu na którego zasoby ów
wykonawca powołuje się pozostaje niejednoznaczne i de iure nie stanowi bezwarunkowego
zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów;
5. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Elektrometal, w
oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego dowodów, że osoba podpisująca
oświadczenie osoby trzeciej o udostępnieniu wykonawcy niezbędnych zasobów była uprawniona
do działania w imieniu tej osoby trzeciej w zakresie składania oświadczeń woli;
6. art. 7 PZP oraz art. 91 b ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji
Elektrometal w sytuacji gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania o
udzielenie zamówienia lub też jego oferta winna zostać odrzucona, względnie Zamawiający
winien uprzednio wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust 3 PZP do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń określonych w ramach ww. zarzutów czego bezprawnie zaniechał;
7. art. 7 PZP oraz art. 91 a ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności wyznaczenia aukcji
elektronicznej w postępowaniu oraz jej przeprowadzenia w sytuacji gdy wobec niedopuszczenia
do aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej WONAM S.A. oraz istnienia podstaw do wykluczenia
Elektrometal lub odrzucenia jego oferty, tudzież bezprawnego zaniechania wezwania na
podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego dokumentów,
nie zaszły przesłanki pozytywne jej wyznaczenia i przeprowadzenia.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania, 2. wykluczenia z postępowania o udzielenie Zamówienia
Elektrometal i uznania jego oferty za odrzuconą, w sytuacji uwzględnienia zarzutów ad 1 lub ad 2
petitum odwołania,
3. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, czynności jej
wyznaczenia przez Zamawiającego oraz jej przeprowadzenia, wobec niespełnienia
przewidzianych w PZP przesłanek ich dokonania, 4. powtórzenia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, po uprzednim wezwaniu Elektrometal w trybie art. 26 ust 3 PZP do
uzupełnienia dokumentów oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, że 14 maja 2012 r. otrzymał zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej co skutkowało rozpoczęciem biegu terminu na wniesienie
odwołania. Ad. 1 Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Elektrometal w wyjaśnieniach z
dnia 2 maja 2012 r. informacje co do wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na
oddanie do ruchu urządzeń pod numerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października
2009 r. mogą być nieprawdziwe. Zauważa, że Elektrometal na wezwanie Zamawiającego
przedłożył informację o numerze pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do
ruchu urządzeń. Przedstawienie tej informacji ma pośredni wpływ na wynik postępowania.
Wskazał wyrok KIO 478/12) „Wpływ na wynik postępowania może mieć charakter /../ pośredni,
gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają
znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę." Należy zauważyć,
że pozwolenie na użytkowanie lub zezwolenie na oddanie do ruchu urządzeń wydanych przez
właściwy organ nadzoru górniczego powinno zostać wydane odrębnie dla każdego z obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót. Tymczasem Elektrometal oświadczył, że wszystkie
obiekty i urządzenia były objęte jednym pozwoleniem/zezwoleniem. Wyjaśnienia Elektrometal
nie tylko nie wskazały czy rzeczywiście wskazana decyzja została wydana przez właściwy organ
górniczy, ale także czy decyzja organu górniczego była pozwoleniem na użytkowanie czy też
zezwoleniem na oddanie do ruchu urządzeń. Pozwolenie/zezwolenie zostało wydane z datą
30.10.2009 r., a więc po 13 miesiącach od zakończenia wykazanych prac. Przeprowadzenie
wskazanego przez Odwołującego dowodu z pozwolenia na użytkowanie/zezwolenia na oddanie
do ruchu urządzeń numerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r. pozwoli
jednoznacznie potwierdzić czy pozwolenie/zezwolenie zostało w rzeczywistości wydane, a jeżeli
tak to przez jaki organ, w jakim zakresie, w tym czy pod takim(i) numerem(ami) i datą jak w
wykazie a nadto czy rzeczone pozwolenie/zezwolenie dotyczy robót budowlanych
odpowiadających robotom budowlanym wskazanym w pkt XII. 1.1 SIWZ. Bez przeprowadzenia
tego dowodu brak będzie możliwości jednoznacznego wykazania, że informacje dotyczące
pozwolenia/zezwolenia są prawdziwe i potwierdzają spełnienie warunków określonych przez
Zamawiającego.
Ad 2. Przedstawione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oferty wyjaśnienia w zakresie posiadania przez
podmiot na, którego zasoby Elektrometal się powołuje wartości kwotowe poszczególnych części
prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni „Jużnaja" w zakresie
wentylatora wentylacji głównej i nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego, nie
potwierdzają posiadania przez ten podmiot wiedzy i doświadczenia odpowiadającego
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt XII. ust. 1 SIWZ w brzmieniu nadanym
pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012. Zgodnie z tym pkt SIWZ „O

zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w
podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN brutto, przy
czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń. Pod
pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający
rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na
budowie nowych bądź przebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych
zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków centralnych stacji klimatyzacyjnych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, - budynku/budynków
nadszybia." Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają budowy obiektu/obiektów stacji
wentylatorów głównych (na powierzchni), co skutkuje nie wykazaniem przez Elektrometal, że
wykonane przez niego prace opiewają na kwotę co najmniej 10.000.000 zł brutto. Z treści
uzupełnionego dnia 2 maja 2012 r. „Wykazu wykonanych robót budowlanych" w dalszym ciągu
wynika, że prace dotyczyły uruchomienia wentylatora wentylacji głównej a nie budowy lub
przebudowy obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych. Skutkuje to tym, że nie można
przyjąć wartości wskazanej przez Elektrometal w kwocie 86.043.000,00 rubli co odpowiada
kwocie 8.036.416,20 PLN dotyczącej uruchomienia wentylatora wentylacji głównej. Pozostałe
obiekty wykonane w ramach przedstawionego zadania, za wyjątkiem nadziemnego obiektu
kopalnianego szybu przenośnikowego, nie spełniają wymagań Zamawiającego, bowiem ich
użytkowanie nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ nadzoru górniczego
pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń. Powinno to skutkować
wykluczeniem Elektrometal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na
nieudowodnienie, że podmiot na którego wiedzę i doświadczenie się powołał (Zjednoczona
Spółka „Szibszachtostroj") posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie przedmiotu i
wartości robót budowlanych wymaganych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ.
Ad 3 Przedstawione w „Wykazie wykonywanych robót budowlanych" roboty polegające na
„Wykonaniu prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni
„Jużnaja" takich jak wentylator wentylacji głównej, kotłownia, oczyszczalnie wód kopalnianych,
nadziemny obiekt kopalniany szybu przenośnikowego, produkcyjna pompownia
przeciwpożarowa nie potwierdzają spełniania przez Elektrometal warunków ubiegania się o
zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt XII. ust. 1 SIWZ zmienionego
przez Zamawiającego pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012 „O

zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w
podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN brutto, przy
czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń. Pod
pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający
rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na
budowie nowych bądź przebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych
zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków centralnych stacji klimatyzacyjnych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, -budynku/budynków nadszybia."
Zdaniem Odwołującego roboty budowlane wykonane w Kopalni „Jużnaja" nie odpowiadają treści
SIWZ, ewentualnie za odpowiadające treści SIWZ można uznać wyłącznie roboty dotyczące
„nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego", których wartość jednak zgodnie z
oświadczeniem Elektrometal z dnia 2 maja 2012 r. wynosi 33.729.000 rubli, co odpowiada
kwocie 3.150.288,60 zł, a więc nie przekracza wymaganej przez Zamawiającego kwoty
10.000.000 zł. Nie można uznać za odpowiadające zakresowi przedmiotu zamówienia prace
określone jako uruchomienie wentylatora wentylacji głównej, gdyż nie stanowią one roboty
budowlanej. Zapis w treści wykazu „Wykonanie prac związanych z uruchomieniem (...)
wentylatora wentylacji głównej" może wskazywać nie na budowę obiektu/obiektów stacji
wentylatorów głównych, jak to wymaga Zamawiający, a na dostawę i montaż urządzeń
wentylatora wentylacji głównej. Także pozostałe wymienione w tym wykazie prace nie spełniają
wymagań zamawiającego, gdyż jak wskazano powyżej użytkowanie obiektów będących
wynikiem realizacji tychże robót nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń.
Dlatego też z ostrożności Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien wezwać Elektrometal
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia prawidłowego wykazu wykonanych robót
budowlanych wg wzoru załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot,
na którego wiedzę i doświadczenie powołuje się wykonawca robót budowlanych w zakresie
przedmiotu i wartości wskazanych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ, tj. Elektrometal powinien
wykazać roboty budowlane, polegające na budowie nowych bądź przebudowie istniejących
obiektów budowlanych zakładu górniczego określonych w SIWZ. Ad.4 Zamawiający dopuszczał
w pkt XIV. 1 SIWZ, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia." Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło
być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać
zarówno stosowną treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi także zostać złożone przez
osobę/osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie.
Elektrometal załączył do oferty pismo Zjednoczonej Spółki Sibszachtostroj (str. 43, tłumaczenie
str. 44), w którym podmiot ten oferuje się udostępnić swój potencjał w zakresie posiadanej przez
siebie wiedzy i doświadczenia. Niniejszy dokument nie spełnia wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, a także określonych w art. 26 ust. 2b PZP, gdyż PZP wymaga aby
oświadczenie o udostępnieniu potencjału zostało złożone w formie pisemnej zgodnie z art. 78 §
1 zdanie 1 k.c „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli." Oświadczenie
podmiotu trzeciego zostało przez Elektrometal złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, co nie spełnia wymogów formy pisemnej, gdyż nie zawierało ono własnoręcznego
podpisu osoby działającej w imieniu podmiotu trzeciego. Dodatkowo oświadczenie zostało
złożone w języku rosyjskim co nie spełnia wymogów art. 9 ust. 2 PZP . Oświadczenie o
udostępnieniu potencjału stanowi oświadczenie woli podmiotu udostępniającego potencjał, a
treść tego oświadczenia powinna być jednoznaczna. W niniejszej sytuacji, wykładni
oświadczenia woli podmiotu trzeciego można dokonać wyłącznie na podstawie tłumaczenia
dokonanego przez tłumacza przysięgłego, co uniemożliwia jego jednoznaczną i prawidłową
wykładnię. W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwać Elektrometal w trybie art. 26
ust. 3 do przedłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego złożonego w języku polskim i w formie
pisemnej oraz jednoznacznie potwierdzającego udostępnienie potencjału na okres korzystania z
niego przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że w podobnym stanie faktycznym w
kwestii dołączenia do oferty kopii oświadczenia o udostępnieniu potencjału potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, KIO w wyroku 84/12 stwierdziła „dokument zawierający oświadczenie
woli podmiotu trzeciego winien zawierać własnoręczny podpis wystawcy dokumentu. Jednakże
należy w tym miejscu zastrzec, że oświadczenie podmiot trzeci może złożyć sam (podpisać) lub
może ono zostać złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu tego podmiotu. W tej
części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji
orzeczenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów tj. oświadczeń podmiotów trzecich w formie
pisemnej (oryginałów)." Potwierdzeniem tej linii orzeczniczej jest wyrok KIO 636/11), który
stanowi „Z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i

kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który chce skutecznie udowodnić
Zamawiającemu, że może polegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić
„przedstawieniem pisemnego zobowiązania", a nie kopią zobowiązania", a także KIO 922/10.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie o udostępnieniu potencjału nie potwierdza jednoznacznie
faktu udostępnienia potencjału. Treść oświadczenia można uznać za ofertę udostępnienia
potencjału, co wskazują mi.in następujące zapisy „Sp. zo.o. Zjednoczona Spółka
Szibszachtostroj proponuje współpracę firmie Elektrometal S.A. (...) w formie wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia pod nazwą(...)" Zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP
Wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że będzie faktycznie dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego. Treść tego oświadczenia musi zawierać wiążące oświadczenie
woli podmiotu, który udostępnia swoje zasoby, gdyż tylko w takiej sytuacji może stanowić źródło
uprawnienia do korzystania z zasobów w przyszłości, a ponadto powinno dotyczyć całego
okresu wykonania zamówienia. Jak stwierdza Agnieszka Kurowska w artykule pt „Korzystanie z
potencjału podmiotów trzecich przy ubieganiu się o zamówienie publiczne" publ. Lex
„Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b p.z.p., bądź inne odpowiednie oświadczenie w
tym zakresie, winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas
udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki danego zasobu.
Złożone przez Elektrometal oświadczenie nie potwierdza faktycznego dysponowania
potencjałem Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj .Zamawiający powinien wezwać Elektrometal
do uzupełnienia oferty o przedstawienie oświadczenia w sposób jednoznaczny
potwierdzającego, że Zjednoczona Spółka Szibszachtostroj udostępniła mu swój potencjał a
dodatkowo udostępnienie potencjału dotyczy całego okresu wykonania zamówienia. Wszystkie
wskazane powyżej zarzuty dotyczące oświadczenia o udostępnieniu potencjału skutkować winny
obligatoryjnym wezwaniem Elektrometal do uzupełnienia oferty o prawidłowe zobowiązanie do
udostępnienia potencjału (oryginał), złożone w języku polskim i zawierające jednoznaczne
oświadczenie o udostępnieniu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Ad 5 Oświadczenie o udostępnieniu potencjału powinno być podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania tego podmiotu. Niniejsze oświadczenie zostało podpisane
przez Generalnego Dyrektora A.A. Iwuszkina. Ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" należy przyjąć, że przedstawiając wyłącznie

samo oświadczenie bez dokumentu potwierdzającego prawo do reprezentacji tego podmiotu
Elektrometal nie udowodnił w sposób bezsporny, że będzie dysponował potencjałem
Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj. W związku z powyższym, że nie można było stwierdzić,
czy A.A. Iwuszkin jest osobą uprawnioną do reprezentacji Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj
Zamawiający był w zobowiązany wezwać Elektrometal w trybie art. 26 ust. 3 PZP do
przedstawienia dokumentów potwierdzających prawo A.A. Iwuszkina do reprezentowania
Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj tj. odpisu ze stosownego rejestru i ewentualnie
pełnomocnictwa. Taki w wyroku KIO 84/12, w którym Izba stwierdziła „Za zobowiązanie
podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcę zasobami tego
podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu), o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może być uznane wyłącznie pisemne oświadczenie takiego
podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w jego imieniu (SO w Katowicach w
wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga 92/11). Zamawiający jest zobowiązany do żądania od
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu powołuje się - na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu
trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa czy odpisu z KRS), z których wynikałoby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do
działania w imieniu tego podmiotu trzeciego. Uznać należy, iż nie spełnia wymogu zobowiązania,
o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną, jak
też dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w imieniu podmiotu
trzeciego wykonawca nie wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy
wymóg udowodnienia przez wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami podmiotu
trzeciego oznacza, że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca
zobowiązany jest również do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była
uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego, (sygn. akt KIO 2213/11 z dnia 25
października 2011 roku)".
Ad 6 Zaproszenie Elektrometal do udziału w aukcji jest zdaniem Odwołującego sprzeczne z art.
91 b ust. 1 PZP, gdyż zaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc poprzedzać ocena ofert
pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzać ją musi również ocena
ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego postępowania."
Także zgodnie z wyrokiem KIO sygn. KIO 411/11) „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu
aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z
wykonawców, jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu." Ocena ofert
musi być prawidłowa tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności ofert poszczególnych
wykonawców. W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została dokonana w sposób

prawidłowy, gdyż oferta Elektrometal jest ofertą wadliwą. Potwierdzenie się zarzutu 1. do oferty
Elektrometalu skutkuje wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP,
także potwierdzenie się zarzutu 2. skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 PZP, a oferta Elektrometal na podstawie art. 24 ust. 4 PZP w obu przypadkach
powinna zostać odrzucona. Także potwierdzenie zarzutów 3.-6. skutkują nałożeniem na
Zamawiającego zobowiązania do wezwania Elektrometal do uzupełnienia treści oferty o
brakujące dokumenty. W chwili obecnej Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić, że oferta
Elektrometal nie podlega odrzuceniu. Należy zauważyć, że „udział w aukcji wykonawcy, który
złożył ofertę podlegającą odrzuceniu skutkować musi unieważnieniem aukcji elektronicznej
przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a
tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej (jako konsekwencja dokonywanych przez
wykonawców w ramach aukcji postąpień)." - (sygn. KIO 2555/11).
Ad. 7 Zamawiający naruszył swoim działaniem także art. 91a ust. 1 PZP, gdyż na chwilę obecną
nie zaszły przesłanki do wyznaczenia aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna zgodnie z art.
91a ust. 1 PZP może zostać wyznaczona „jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, (...), zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu". W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej
Wonam S.A., co wynika wprost z zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 14.05.2012r., także
zdaniem odwołującego istnieją przesłanki do wykluczenia Elektrometal lub odrzucenia jego
oferty, tudzież w związku z bezprawnym zaniechaniem przez Zamawiającego czynności
wezwania na podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego
dokumentów nie została prawidłowo przeprowadzona ocena i badanie ofert. Wszystko to
skutkuje bezprawnością wyznaczenia na dzień 18 maja 2012 r. aukcji elektronicznej. Wszystkie
działania i zaniechania Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
Odwołujący w toku rozprawy stwierdził, że z treści złożonych przez przystępującego
dokumentów nadal nie wynika wykazanie wykonania robót budowlanych. Wskazał, że roboty
opisane w protokole wykonywało kilka podmiotów, natomiast SIBSZACHTOSTROJ pełniąca
obowiązki generalnego wykonawcy nie wykonała robót budowlanych w zakresie
wymaganym w SIWZ. Stwierdził, że urządzenie tłoczne wentylatora nie oznacza
wykonywania robót budowlanych.
Zauważa, że pisemne oświadczenie złożone na rozprawie przez podmiot trzeci jest
zasadniczo odmienne od zawartego w ofercie. W jego ocenie złożenie tego dokumentu jest
próbą obejścia przepisu potwierdzającego spełnianie warunków udziału (na dzień składania
ofert z uwzględnieniem ewentualnego wezwania przez zamawiającego).

Podniósłi niedopuszczalność uzupełniania dokumentów podmiotowych na rozprawie przed
Izbą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zakwestionował zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez przystępującego.
Zauważył, że żądał w zmienionej SIWZ podania numeru pozwolenia na użytkowanie lub
zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń, natomiast nie żądał przedłożenia takiego
dokumentu. Wskazał na treść referencji na stronie 41 oferty przystępującego i zobowiązania
podmiotu trzeciego (strona 45), a także wyjaśnień w piśmie z 2 maja 2012r. z czego wywiódł,
że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r.
stanowiły roboty budowlane. Uznał, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału i nie
było przesłanek do wzywania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Stwierdził, że nie miał podstaw do żądania dodatkowych dokumentów dotyczących prawa do
reprezentacji osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego. Wyjaśnił, że unieważnił
czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej i w toku oceny ofert wezwał przystępującego
do przedstawienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale. Dokument taki
otrzymał 25 maja 2012r.
Przystępujący poparł argumentację zamawiającego. Stwierdził, że odwołujący nie udowodnił
stawianych zarzutów pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu. Oświadczył, że w
postępowaniu złożył wszelkie wymagane dokumenty zgodnie z warunkami SIWZ, w tym
dokumenty złożone w języku obcym wraz z tłumaczeniami.
Na potwierdzenie stanowiska złożył na rozprawie dodatkowo orzeczenie o zgodności
zbudowanego (…) obiektu z 30 października 2009r., protokół odbioru ukończonej budowy z
listopada 2008r., oświadczenie spółki SIBSZACHTOSTROJ dotyczące jego zobowiązania z
12 marca 2012r. zawartego w ofercie, odpis z rejestru osób prawnych ze wskazaniem
pozycji 230, gdzie wpisano pana Iwuszkina jako uprawnionego do reprezentacji. Na
podstawie złożonych dokumentów stwierdza, że przedmiotem wykonywanych prac były
roboty budowlane o wymaganej postanowieniami SIWZ wartości. Potwierdził że złożył
zamawiającemu na wezwanie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Stwierdził, że
wykazywane prace i ich zakres były złożone i z tego powodu dokument końcowego
pozwolenia został wydany po upływie czasu niezbędnego na dokonanie ruchu próbnego.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca
Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie wskazując, że posiada interes w uzyskaniu
wnioskowanego rozstrzygnięcia, gdyż w razie przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji
jego oferta może uznana za najkorzystniejszą, a z uwagi na wniesione przez niego własne
odwołanie, w razie jego uwzględnienia, jego oferta będzie najkorzystniejsza z uwagi na brak
przesłanek do przeprowadzenia aukcji i brak innych ofert niepodlegających odrzuceniu. Z kolei

uwzględnienie zarzutów odwołującego doprowadziłoby do uznania tej oferty za najkorzystniejszą
kosztem odrzuconej oferty przystępującego.

Sygn. akt: 1025/12
ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w Cieszynie (dalej: odwołujący), złożył dnia 21 maja 2012
r. odwołanie na czynności zamawiającego w postaci:
1) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. oraz
STALKOWENT Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum"), mimo, iż złożenie tej oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 z późn. zm.; dalej: „ZwNieKonkU");
2) zaniechania odrzucenia oferty TERMOWENT TECHNOLOGY Piotr Jamrozik (dalej:
„Termowent"), której złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postaci
wskazanej w art. 3 ust. 1 ZwNieKonkU;
3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum, które Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku
dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie
przedstawiło dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert);
4) zaniechania wykluczenia Termowent , kyóry nie wykazał spełnienia warunku
dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie przedstawił
dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert);
5) wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, mimo, iż brak przesłanek
ustawowych do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ten sposób;
6) zaproszenia Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że
oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy ci winni być
wykluczeni z postępowania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji;
b) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez nie odrzucenie ofert Konsorcjum oraz Termowent, mimo,
iż złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ZwNieKonkU;
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
mimo, iż złożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym
potencjałem osobowym;

d) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Termowent z postępowania,
mimo, iż złożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym
potencjałem osobowym ;
e) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez wyznaczenie terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w celu wyboru oferty, pomimo nie złożenia w postępowaniu co najmniej trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu;
f) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez zaproszenie Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji
elektronicznej, mimo, iż ich oferty podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy Ci winni być
wykluczeni z postępowania).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
A. unieważnienia czynności wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz
zaproszenia Konsorcjum i Termowent do udziału w tej aukcji, a w przypadku
przeprowadzenia aukcji po wniesieniu niniejszego odwołania - nakazanie unieważnienie
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
B. odrzucenia oferty Konsorcjum, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
C. odrzucenia oferty Termowent, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
D. wykluczenia Konsorcjum z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia
warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania
zamówienia;
E. wykluczenia Termowent z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia
warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania
zamówienia;
F. dokonania ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji
nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Do udziału w aukcji elektronicznej zostali zaproszeni następujący wykonawcy: 1/
Konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. i STALKOWENT Sp. z o.o.; 2/ TERMOWENT
TECHNOLOGY Piotr Jamrozik; oraz 3/ ELEKTROMETAL S.A.
Odwołujący podnosi, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku zachowania
zamawiającego zgodnie z przepisami, oferta Odwołującego musiałaby być uznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający winien odrzucić oferty Konsorcjum i Termowent (ewentualnie
wykluczyć z postępowania), co skutkowałoby tym, że Zamawiający nie mógłby
przeprowadzić aukcji elektronicznej, a jedyną ofertą byłaby oferta Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP
Odwołujący podnosi, że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały złożone w wyniku
dopuszczenia się przez tych wykonawców tzw. „zmowy przetargowej", działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Także w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16.02. 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U z 2007r., Nr 50, poz. 331; dalej: „OchrKonkU")
wskazano, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z tego typu sytuacją mamy -
zdaniem Odwołującego - do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podnosi, iż z
treści ofert Konsorcjum i Termowentu wynika, że wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych
ofert w celu eliminacji innych wykonawców (a w konsekwencji w celu zwiększenia szans na
uzyskanie zamówienia przez jednego z nich).
Ceny oferty Konsorcjum wskazane w załączniku nr 1 do oferty („Harmonogram rzeczowo-
finansowy robót") w każdej z pozycji pozostają w stałej proporcji do cen oferty Termowent
(we wszystkich analogicznych pozycjach), a to świadczy o tym, że wykonawcy ci w zmowie
przystąpili do przetargu.
Fakt, iż Konsorcjum zaproponowało ceny niższe (w każdej z 37 pozycji „Harmonogramu
rzeczowo-finansowego robót) o dokładnie 4% od cen zaproponowanych przez Termowent
świadczy - zdaniem Odwołującego - o tym, że ceny te były wzajemnie uzgadniane między
tymi wykonawcami (którzy prawdopodobnie liczyli na to, że wyłącznie ich oferty nie zostaną
odrzucone i będą oni wtedy mogli „zmusić" Zamawiającego do wyboru ich droższej oferty -
poza aukcją elektroniczną lub na to, że doprowadzą do aukcji elektronicznej w sytuacji,
gdyby nie będzie przesłanek jej przeprowadzania). Jak stwierdził, teza ta znajduje
uzasadnienie w świetle zasad logicznego rozumowania oraz zasad doświadczenia
życiowego, gdyż nie jest możliwe, by - przy braku porozumienia wykonawców - jeden
wykonawca zaproponował dla każdego z 37 rodzajów robót cenę niższą o taką samą
wartość (tu: 4%) od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcę w analogicznych
pozycjach harmonogramu. W wyroku z dnia 27.09. 2011 roku KIO wskazała, „że analogia
kalkulacji w ofertach wobec powtarzających się relacji nie jest wynikiem przypadku, a taki
sposób sporządzenia ofert przez wykonawców, którzy z założenia powinni ze sobą
konkurować narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców, którzy w
odróżnieniu od przystępujących konsorcjów nie dysponowali wiedzą o innych wykonawcach i
ich ofertach (KIO 1962/11). Także w wyroku KIO/UZP 1874/10, przyjęto, że identyczny
stosunek różnicy cen (za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia) świadczy o
tym, że obie oferty były przygotowywane w porozumieniu. Wskazano, że mało
prawdopodobnym jest dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w żadnej z pozycji
nie było innych rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami, niż o stały wskaźnik. W
wyroku KIO 2492/11stwierdzono, że identyczny sposób prezentacji kosztu w ramach pozycji

11 kosztorysu ofertowego potwierdza istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący podnosi, iż o zmowie świadczą również tożsame doświadczenie i referencje; a
także fakt, iż obaj wykonawcy - dla wykazania iż spełnienia warunków doświadczenia
przywołali wspólne wykonanie tej samej inwestycji.
Z oferty Termowent wynika, że wykonawca wykonał w okresie od 29.10.2009 r. do
27.10.2011 r. dla Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. inwestycję: Budowa kompletnej stacji
wentylatorów głównych szybu 2.1 wyposażonej w dwa wentylatory typu WPK 3.9/SK, a jej
wartość wyniosła 26 371 200,00 PLN brutto /załącznik nr 3 do oferty/. Na potwierdzenie
Termowent dołączył referencje Lubelskiego Węgla „Bogdanki" S.A. z 19.12.2011 roku.
Z oferty Konsorcjum wynika natomiast, że wykonawca wykonał trzy inwestycje, z czego w
pozycji nr 3 wskazano tą samą, na którą powołał się Termowent z identycznymi referencjami,
jak Termowent.
Odwołujący zauważa, że w ofercie Konsorcjum powołano inwestycje wykonane przez inny
podmiot, niż Konsorcjum. W pozycji nr 1 wykonawcą inwestycji był Zakład Elektroniki
Górniczej ZEG S.A., a wykonawcą inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 było konsorcjum: ZEG
S.A., OVUM Sp. z o.o. oraz Stalkowent Sp. z o.o. Na potwierdzenie należytego wykonania
tych inwestycji wykonawca dołączył dokument „wystawione" wyłącznie na Zakład Elektroniki
Górniczej ZEG S.A. / pismo KW SA ze s. 18 oferty Konsorcjum i pismo KW SA z dnia
6.IX.2010r. (s. 19 oferty Konsorcjum - w aktach postępowania przetargowego). Z uwagi na
brak pisemnego zobowiązania Zakład Elektroniki Górniczej ZEG S.A. do udostępnienia
Konsorcjum swojego doświadczenia w zakresie wskazanym w pozycji nr 1 i nr 2 załącznika
nr 3 do oferty należy przyjąć, że doświadczenie to nie mogło być brane pod uwagę przy
ocenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Jedynie inwestycja
wskazana w pozycji nr 3 mogła podlegać ocenie, gdyż wyłącznie ona potwierdza
doświadczenie jednego z uczestników Konsorcjum (również referencje są „wystawione" na
jednego z uczestników Konsorcjum). Ma to istotne znaczenie, gdyż inwestycja ta jest
tożsama z powołaną przez Termowent (Konsorcjum musiało przywołać inwestycję z pozycji
nr 3 załącznika nr 3 do swojej oferty, gdyż pozostałe inwestycje nie potwierdzały spełnienia
warunków i zostały prawdopodobnie przywołane wyłącznie celem ukrycia zmowy
wykonawców). Świadczy to, iż podmioty, które są „teoretycznie" swoimi konkurentami w
przeszłości ściśle współpracowały. Mimo, iż sama ta okoliczność nie przesądza
bezpośrednio o tym, że Konsorcjum i Termowent uzgodnili wzajemnie swoje oferty, to - wraz
z pozostałymi wskazanymi tu okolicznościami - tezę tą w dostatecznym stopniu
uprawdopodobnia.
Odwołujący zwraca również uwagę na tożsamy potencjał osobowy którym zamierzają się
posłużyć Konsorcjum i Termowent przy wykonaniu zamówienia. Wskazało na osoby, które

zostaną udostępnione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW Sp.
z o.o. Dołączono pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.
Do oferty Termowent dołączono także pisemne zobowiązania KOPEX Electric Systems S.A.
i STALKONWENT Sp. z o.o. do udostępnienia Termowent tych zasobów (Termowent
przedstawił nawet - celem udowodnienia, że KOPEX Electric Systems S.A. i
STALKONWENT Sp. z o.o. mają prawo dysponowania tymi osobami - identyczne
dokumenty wystawione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW
Sp. z o.o., jakie dołączono również do oferty Konsorcjum).
Z tego wynika, że w postępowaniu jeden wykonawca udostępnia drugiemu
(konkurencyjnemu) wykonawcy własne zasoby, by ten mógł wziąć udział w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawcy, którzy powinni być
konkurentami podejmują współpracę, celem dopuszczenia ich obu do udziału w
postępowaniu. Świadczy to o tym, że istnieje pomiędzy nimi porozumienie którego celem jest
ułatwienie uzyskania zamówienia jednemu z nich. Sama chęć wsparcia jednego wykonawcy
przez innego uczestnika danego postępowania (bez którego ten pierwszy nie mógłby wziąć
udziału w postępowaniu) świadczy o istnieniu porozumienia (zmowy) pomiędzy nimi. Jest to
zjawisko, które nie znajduje uzasadnienia gospodarczego i oznacza działanie na szkodę
wykonawcy, który wspiera swojego konkurenta. Z tych okoliczności wynika, że Konsorcjum
oraz Termowent wspólnie przygotowali ofertę i działali w zmowie, celem wyeliminowania
innych wykonawców. Naruszyło to interesy zarówno Odwołującego, jak i Zamawiającego
oraz naraziła ich na szkodę. Wykonawcy uzyskali nieuzasadnioną przewagę nad innymi
wykonawcami, znali bowiem treść własnych ofert, a pozostali wykonawcy takiej wiedzy nie
posiadali. Skutkiem zmowy było też sztuczne „namnożenie" ofert, co spowodowało, że
Zamawiający jest obecnie zmuszony przeprowadzić aukcję elektroniczną. Gdyby natomiast
Konsorcjum i Termowent nie uzgodnili swoich ofert, lecz złożyli wspólną ofertę, to oferta
odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą. W takim przypadku brak byłoby bowiem
przesłanek do przeprowadzenia aukcji (pozostałoby wyłącznie dwóch wykonawców, a oferta
Odwołującego wskazuje obecnie na najniższą cenę). Praktyka zastosowana przez
Konsorcjum i Termowent zagraża również interesom Zamawiającego. Wykonawcy ci liczyli
bowiem prawdopodobnie na to, że jedynie ich oferty nie będą podlegać odrzuceniu. a więc
Zamawiający nie będzie miał obowiązku przeprowadzenia aukcji. W takim przypadku
natomiast mogliby z łatwością przeforsować ofertę z wyższą ceną, czym naraziliby
Zamawiającego na szkodę (np. poprzez celowe nie uzupełnienie braków oferty tańszej).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP odwołujący podnosi, iż Konsorcjum
oraz Termowent podlegają wykluczeniu z postępowania, gdyż nie przedstawili (w
uzupełnieniach swoich ofert) dokumentów, z których wynikałoby, że dysponowali
(wymaganymi przez Zamawiającego zasobami osobowymi) nie później, niż w dniu, w którym

upłynął termin składania ofert. Wykonawcy ci przedstawili - w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie
odpowiednimi zasobami osobowymi) dokumenty, z których nie wynika, czy te zasoby zostały
pozostawione do dyspozycji tych wykonawców jeszcze przed, czy też po terminie składania
ofert (dokumenty te nie są opatrzone żadną datą).
Wykonawcy przedstawili takie same dokumenty, a w ich treści nie wskazano ani daty ich
wystawienia, ani daty udostępnienia zasobów, zatem nie wykazali, że będą dysponowali tymi
zasobami nie później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert tj zgodnie z
warunkiem ustawowym (art. 26 ust.3). Odwołujący wskazuje na orzecznictwie KIO (42/11,
1945/10, 1694/10). Z tego względu przyjmuje, że zarówno Konsorcjum, jak i Termowent nie
wykazali jednego z warunków udziału w postępowaniu, a więc podlegają na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczeniu.
Na rozprawie odwołujący dodatkowo na poparcie tezy o identycznych proporcjach cenowych
w ofercie przystępującego i firmy Termowent złożył zestawienie cen jednostkowych
zawartych w czterech ofertach złożonych w postępowaniu. Stwierdził również, że
przystępujący oraz Termowent zaoferowali różne typy wentylatorów wymagające innych
silników różniących się znacznie ceną (pozycja 14 harmonogramu rzeczowo – finansowego),
natomiast ich ceny w ofertach wskazanych wykonawców są znacząco zbliżone.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przyznał, że z treści ofert wynika, że podmioty te znały treść swoich ofert, natomiast ocena
czy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie musi być jednoznaczna i może być
ewentualnie wynikiem dalszego wnioskowania.
Stwierdził, że w jego ocenie, zarówno przystępujący, jak i wykonawca Termowent, wykazali
spełnienie warunków udziału. Zauważył, że w ofertach wskazano wymagany potencjał
osobowy, natomiast w odpowiedzi na wezwanie zamawiający uzyskał informacje, które
osoby należy przypisać jakim podmiotom, a zatem wykazano dysponowanie osobami w
dacie składania ofert i zbędne było uzyskiwanie w tym zakresie informacji o dacie
udostępnienia zasobu.
Przystępujący stwierdził że odwołujący nie przedstawił dowodu iż złożenie
kwestionowanych przez niego ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnił że
podobieństwo cen poszczególnych pozycji w harmonogramie finansowym złożonych ofert
jest naturalne i wynika z faktu że firma Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży się
podwykonawcą to jest firmą Stalkowent do której zwróciła się o przedstawienie oferty
podwykonawczej obejmującej całość zamówienia. Składając własną ofertę uwzględniła
cenową ofertę podwykonawczą zapewne powiększając cenę o ok. 4%. Przystępujący

stwierdził, że nie znał oferty drugiego wykonawcy, natomiast znana mu była treść oferty
podwykonawczej.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje.
W związku ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o unieważnieniu
czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji
elektronicznej i dokonywaniu ponownego badania i oceny ofert, Izba uznała za bezprzedmiotowe
rozpatrywanie zarzutów i żądań zawartych w obydwu odwołaniach, dotyczących naruszenia art.
91 ust. 1a ustawy prawo zamówień publicznych.
W wyniku przeanalizowania stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy
Izba zważyła, co następuje.

Sygn. akt KIO 994/12
Izba nie uznała za zasadny podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 oraz art.
24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie
spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ.
Jak stwierdził sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania informacje zawarte w ofercie oraz
wyjaśnieniach wykonawcy złożonych zamawiającemu w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. dotyczące
wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń „mogą być
nieprawdziwe”. Powyższe domniemanie nie zostało poparte żadnym dowodem. W ocenie Izby
powyższa sugestia została również skutecznie obalona dowodami z dokumentów przedłożonych
na rozprawie przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w szczególności treścią orzeczenia o zgodności obiektu z warunkami regulaminów (norm i ram)
technicznych, innych normatywnych aktów prawnych i dokumentacji projektowej pod numerem
sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października 2009 roku wydanego przez uprawniony
organ Federalnej Służby Nadzoru Ekologicznego i Technicznego jako organ właściwy w zakresie
państwowego nadzoru górniczego w Federacji Rosyjskiej. Powyższy dokument, jak również
przedstawiony protokół odbioru ukończonej budowy obiektu, w którym wskazano podmiot OOO
OK Sibszchtostroj jako generalnego wykonawcę obiektu budownictwa inwestycyjnego pod
nazwą: Urządzenia tłoczne wentylatora WSK-8-Nr 31/2x630 kW dają podstawę do uznania, że
wskazane prace miały charakter robót budowlanych w zakresie wymaganym postanowieniami
siwz w pkt XII.1.1. w brzmieniu obowiązującym na dzień składania ofert o wymaganej wartości.

Tym samym treść referencji na stronie 41 oferty przystępującego i oświadczenia podmiotu
trzeciego (strona 45), a także wyjaśnień w piśmie z 2 maja 2012r. pozwala na stwierdzenia,
że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r. tj.
wentylator wentylacji głównej i nadziemny obiekt kopalniany szybu przenośnikowego
stanowiły roboty budowlane.
Izba po dokonaniu analizy treści dokumentu na stronie 43 i 45 (tłumaczenie) oferty
przystępującego stwierdziła, że Zjednoczona spółka Sibszachtostroj w piśmie zatytułowanym
„Pisemne zobowiązanie dostarczenia zasobów – wiedzy i doświadczenia, niezbędnych dla
realizacji zamówienia” zawarła stwierdzenie, że „proponuje współpracę firmie Elektrometal”,
a przekazanie wiedzy i doświadczenia proponuje „za pośrednictwem udziału naszej spółki w
realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawstwa na wykonanie prac lub w inny
sposób, na przykład, w postaci konsultacji i udzielania porad w trakcie wykonywania prac.”
Treść powyższego dokumentu stanowi w ocenie składu orzekającego jedynie wstępną
propozycję współpracy i pomimo zawarcia w tytule słowa „zobowiązanie”, w kontekście
cytowanych sformułowań, nie może być uznana za zobowiązanie tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy składającego ofertę zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia. W konsekwencji Izba uznaje, że złożone oświadczenie podmiotu trzeciego jest
niejednoznaczne i nie może być uznane za zobowiązanie o treści wymaganej przepisem art.
26 ust. 2b ustawy pzp. Oznacza to, że zaistniały przesłanki do wezwania przystępującego
przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy celem uzyskania potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
czym rozstrzygnięto w pkt 1.A. sentencji wyroku.

Sygn. akt KIO 1025/12
Izba uznała, że złożenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia tj. oferty Kopex Electric Systems S.A. z siedzibą w Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibą
w Zabrzu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 ze zm.) i w konsekwencji oferty te
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego twierdzenie odwołującego o identycznych proporcjach
cenowych w ofercie przystępującego i firmy Termowent w zakresie wszystkich składników
cenowych harmonogramów rzeczowo finansowych i cen ostatecznych na poziomie 4%
zostało udowodnione. Okoliczność tę przyznał także zamawiający, który oświadczył w toku
rozprawy, że z treści ofert wynika, że podmioty te znały treść swoich ofert przed terminem
ich składania. Wykazana analogia kalkulacji w ofertach i stała ich relacja nie może być w

ocenie Izby wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzenia ofert przez wykonawców,
którzy z założenia powinni ze sobą konkurować narusza dobre obyczaje i interesy
pozostałych wykonawców. Powyższa zbieżność cenowa została także przyznana przez
przystępującego, który na rozprawie wyjaśnił, że podobieństwo cen poszczególnych pozycji
w harmonogramie finansowym złożonych ofert jest naturalne i wynika z faktu, że firma
Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży się podwykonawcą to jest firmą Stalkowent, do
której zwróciła się o przedstawienie oferty podwykonawczej obejmującej całość zamówienia,
stąd też składając własną ofertę uwzględniła cenową ofertę podwykonawczą zapewne
powiększając cenę własną o ok. 4%. Powyższe wyjaśnienie prowadzi do wniosku, że
pomiędzy wskazanymi wykonawcami z założenia nie doszło do realnego konkurowania, a
złożenie oferty wspólnej przez podmiot, który deklaruje ewentualne stuprocentowe
podwykonawstwo na rzecz innego oferenta prowadzi do uzasadnionego wniosku, że
czynność taka dodatkowo stanowi próbę obejścia przepisu art. 82 ust. 1 ustawy pzp
zezwalającemu wykonawcy na złożenie tylko jednej oferty. W okolicznościach faktycznych
rozpatrywanej sprawy Izba uznała zatem, że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały
złożone w wyniku działania sprzecznego dobrymi obyczajami na rynku, który z założenia
powinien być konkurencyjny, mając na celu zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia
przez jednego z nich. Powyższy wniosek wydaje się potwierdzać fakt, że wskazani
wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawili
tożsamy potencjał osobowy którym zamierzają się posłużyć przy wykonaniu zamówienia
składając pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.
Jakkolwiek sam fakt udostępnienia drugiemu (konkurencyjnemu) wykonawcy własnych
zasobów, sam w sobie nie jest zakazany, stanowi kolejną przesłankę świadczącą o
istnieniu porozumienia pomiędzy nimi i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Z
powyższych względów, wobec uznania zarzutu za uzasadniony, Izba nakazała odrzucenie
ofert wykonawców wskazanych w pkt 1.B. wyroku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. W szczególności należy podzielić
stanowisko zamawiającego, że wykonawcy składając oferty potwierdzili spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi zasobami osobowymi nie
później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, natomiast w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, zgodnie żądaniem zamawiającego ponownie
przedstawili te same zasoby i dodatkowe informacje wskazujące na miejsce zatrudnienia
poszczególnych osób wymienionych w wykazie załączonym do oferty.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołań orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ..........................................

..........................................

.........................................