Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 995/12

WYROK
z dnia 1 czerwca 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska
Honorata Łopianowska
Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2012 r. i 1 czerwca 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola
Engineering and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción
S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Bels lnvestment sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 2B, 58-500 Jelenia
Góra,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum w składzie
Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. ul. Dekreta 24, 30-703
Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 995/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
konsorcjum w składzie Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego pochodzenie towarów oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania obciąża Bels lnvestment sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju
2B, 58-500 Jelenia Góra, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola
Engineering and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y
Construcción S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od zamawiającego: Bels lnvestment sp. z o.o.,
ul. Obrońców Pokoju 2B, 58-500 Jelenia Góra na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola Engineering
and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción
S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.


Przewodniczący: …………............…


………………….…


……………….……

Sygn. akt: KIO 995/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Bels lnvestment sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
w przedmiocie: „Budowa farmy wiatrowej WICKO o mocy 40 MW wraz z dostawą turbin".
W dniu 24 października 2011 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 147838.
Odwołujący: konsorcjum w składzie: Iberdrola Engineering and Construction Poland sp.
z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción S.A.U. z siedzibą lidera w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: ALDESA NOWA ENERGIA sp.
z o.o., ALDESA CONSTRUCCIONES S.A. (Madryt) z siedzibą lidera w Krakowie
(zwane dalej „Konsorcjum ALDESA);
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA;
3) uznaniu za skuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum ALDESA tajemnicy
przedsiębiorstwa i zaniechaniu odtajnienia zastrzeżonych informacji zawartych
w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp” :
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
uznanie, iż treść oferty Konsorcjum ALDESA odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”), pomimo że jest to oferta
wariantowa ze względu na zmianę sposobu rozliczeń ustalonego w siwz, w której
zamawiający nie dopuścił takiej możliwości;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż treść oferty
Konsorcjum ALDESA odpowiada treści siwz, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia tej oferty i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo
że:
a) Konsorcjum ALDESA zastrzegło w ofercie dodatkowe, prowizyjne
wynagrodzenie (str. 201, 204 i 205 oferty Aldesa), pomimo
że zamawiający nie przewidział w siwz takiej możliwości,
b) wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany
przez Konsorcjum ALDESA jest inny niż wzór obliczenia Mierzonej
Średniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez zamawiającego,
przez co Mierzona Średnia Dostępność (MAA) Turbin, mierzona według
wzoru Konsorcjum ALDESA będzie inna niż Mierzona Średnia Dostępność

Turbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagań siwz,
c) Mierzona Średnia Dostępność (MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA
została wyliczona z uwzględnieniem średniej dostępności turbin, a nie jak
wymagał zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej
infrastruktury elektrycznej oraz wszystkich urządzeń zlokalizowanych na
farmie wiatrowej,
d) Harmonogram rzeczowo-finansowy załączony do oferty Konsorcjum
ALDESA jest niezgodny z pkt 10.19 ppkt VI siwz oraz załącznikiem nr 2 do
siwz,
3) art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA z powodu niezłożenia oświadczenia lub
innego dokumentu potwierdzającego, iż udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50% pomimo,
iż w pkt 10.16 w zw. z pkt 10.20 siwz zamawiający wyraźnie zastrzegł, że ofertę
taką odrzuci;
4) art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALDESA do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie:
- wzoru obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin
stosowanego przez Konsorcjum ALDESA;
- Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin w ofercie Konsorcjum
ALDESA obliczonej z uwzględnieniem średniej dostępności turbin, a
nie jak wymagał zamawiający na podstawie łącznej dostępności
całej infrastruktury elektrycznej oraz wszystkich urządzeń
zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
5) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione przyjęcie,
że oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, z ostrożności
procesowej (jako że złożone wyjaśnienia w tym zakresie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa), uznanie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
za wystarczające, pomimo niezałączenia dowodów, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub z powodu niezłożenia
wyjaśnień;
6) art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), poprzez wadliwe przyjęcie, że wyjaśnienia Konsorcjum ALDESA z dnia 27
kwietnia 2012 r. dotyczące rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 9 maja

2012 r. dotyczące informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa są
informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą być
ujawnione, a w konsekwencji ograniczenie dostępu i zaniechanie odtajnienia
informacji zawartych w ofercie, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
sytuacji gdy wskazane informacje tajemnicy takiej nie stanowią;
7) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ALDESA, pomimo zaistnienia ku temu przesłanek oraz poprzez
uniemożliwienie wglądu w treść oferty, w zakresie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa i poddania ich treści weryfikacji przez pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty Konsorcjum ALDESA i w konsekwencji:
a) odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum ALDESA z dnia 27 kwietnia 2012 r.
dotyczących rażąco niskiej ceny i wyjaśnieniach z dnia 9 maja 2012 r.
dotyczących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
b) odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA,
c) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o powołanie biegłego sądowego z zakresu elektryki i energetyki
przemysłowej na okoliczność, że oferta Konsorcjum ALDESA jest sprzeczna z treścią siwz
bowiem:
1) wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Aldesa jest inny niż wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin
stosowany przez Zamawiającego, przez co Mierzona Średnia Dostępność (MAA)
Turbin, mierzona według wzoru Aldesa, będzie inna niż Mierzona Średnia
Dostępność Turbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu
wzoru Zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagań
zamawiającego;
2) Mierzona Średnia Dostępność (MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniem średniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej
oraz wszystkich urządzeń zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Odwołujący wyjaśnił, iż w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. odwołujący, Konsorcjum ALDESA, Neue Energien GmbH z siedzibą

w Dresden. Zamawiający nie wykluczył żadnego z wykonawców i żadna oferta nie została
odrzucona. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum
ALDESA. W ramach oceny ofert odwołujący uzyskał drugą pozycję w rankingu. Ponadto
odwołujący podniósł następujące okoliczności.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący dostępności)
Na skutek pytania nr 12 z listy pytań z dnia 27 lutego 2012 r. dotyczącego sposobu
obliczania mierzonej średniej dostępności dla potrzeb gwarancji dostępności z pkt 1
Załącznika nr 4 zamawiający dokonał modyfikacji pierwotnego zapisu i nadał mu następujące
brzmienie: „Wykonawca gwarantuje, że Mierzona Średnia Dostępność ("MAA") będzie nie
niższa niż Gwarantowana Średnia Dostępność ("WAA"). W AA wynosi co najmniej 95%
w każdym okresie produkcyjnym w Okresie Gwarancyjnym, za wyjątkiem: (i) trzech
pierwszych miesięcy pierwszego okresu produkcyjnego, kiedy WAA wynosi co najmniej 91%
albo (ii) całego pierwszego okresu produkcyjnego, kiedy WAA wynosi co najmniej 94%".
Ponadto, udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 12 dotyczącego
sposobu obliczania mierzonej średniej dostępności dla potrzeb gwarancji dostępności z pkt 1
Załącznika nr 4 do siwz, zamawiający wyjaśnił, iż „Generator turbiny wiatrowej nie będzie
uznawany za dostępny podczas przeprowadzania konserwacji, kiedy generator turbiny
gazowej został zatrzymany przez użycie przycisku awaryjnego blokującego łopaty lub gdy
generator został wprowadzony w tryb 'pauzy' z jakiegokolwiek powodu lub w trakcie
Konserwacji".
W złożonej ofercie Konsorcjum ALDESA zachowało sobie prawo do 100 godzin na
serwisowanie turbin wiatrowych i wliczyło te godziny do obliczenia Mierzonej Średniej
Dostępności ("WAA") - strona 201 oferty (definicja serwisu turbiny wiatrowej).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na ww. pytanie nr 12 zastrzegł warunki
dyspozycyjności i wskazał na zdarzenia podczas, których generator turbiny wiatrowej jest
dostępny i powinny być uwzględnione w Godzinach Pracy i Godzinach OK (pod warunkiem,
że nie wystąpią inne błędy skutkujące brakiem dostępności generatora turbiny wiatrowej),
tj.: (i) prędkość wiatru poniżej wartości nominalnej 4m/s, (ii) prędkość wiatru przekraczająca
wartość nominalną 25 m/s lub gdy odłączenie nastąpiło z powodu silnych wiatrów, i siła wiatru
przekracza prędkość ponownego uruchomienia wynoszącą 20 m/s, (iii) temperatury
przekraczającej zakres -30 stopni C do +40 stopni C, (iv) lód na łopatach.
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło w ofercie wyżej opisanej zmiany
i zagwarantowało działanie turbiny wiatrowej jedynie do temperatury -20 stopni C (vide:
strona 203 oferty).
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło również sposobu kalkulacji Średniej Mierzonej
Dostępności (MAA) turbin wiatrowych - przedstawionego w odpowiedzi zamawiającego na

pytanie nr 12 z dnia 27 lutego 2012 r. (str. 201 - 206 oferty). Zastosowanie odmiennego
wzoru od wymaganego przez zamawiającego prowadzi do wniosku, iż różnica w Mierzonej
Średniej Dostępności zaoferowanej przez Konsorcjum ALDESA wynosi średnio od 0,5 do 1
punktu procentowego i oznacza wzrost Mierzonej Średniej Dostępności w porównaniu
z Mierzoną Średnią Dostępnością uzyskaną według wzoru zamawiającego. W konsekwencji,
zakładając, że pomiar dokonywany jest w takich samych warunkach, wynik pomiaru
Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) według wzoru zamawiającego wyniesie średnio od
94%, podczas gdy wynik pomiaru Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) według wzoru
Konsorcjum ALDESA wyniesie od 94.5 - 95%.
Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego sądowego z zakresu elektryki
i energetyki przemysłowej na okoliczność, że oferta Konsorcjum ALDESA jest sprzeczna
z treścią siwz bowiem:
1) wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Konsorcjum ALDESA jest inny niż wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA)
Turbin stosowany przez Zamawiającego, przez co Mierzona Średnia Dostępność (MAA)
Turbin, mierzona według wzoru Konsorcjum ALDESA, będzie inna niż Mierzona Średnia
Dostępność Turbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
Zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagań zamawiającego;
2) Mierzona Średnia Dostępność (MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniem średniej dostępności turbin, a nie jak wymagał zamawiający na
podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz wszystkich urządzeń
zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący dostępności całej infrastruktury).
Kolejną niezgodnością oferty Konsorcjum ALDESA z siwz skutkującą odrzuceniem,
jest nie uwzględnienie postanowień pkt 2.4.5 Programu Funkcjonalno - Użytkowego oraz
odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 43 z dnia 14 marca 2012 r. Do
zamawiającego zwrócono się z wnioskiem o wyjaśnienie treści siwz w zakresie: czy wartości
wskazane w pkt 2.4.5 Programu Funkcjonalno-Użytkowego oznaczają dostępność
wszystkich turbin łącznie wchodzących w skład Farmy Wiatrowej (czy wartości te to średnie
wartości dla wszystkich turbin) czy też wartości procentowe wymienione w ww.
postanowieniu dotyczą tylko pojedynczej turbiny (każdej turbiny z osobna). Zamawiający
wyjaśnił, iż „Gwarancja dostępności dotyczy łącznej dostępności całej Farmy Wiatrowej a nie
tylko Turbin, a zatem uwzględnia m.in. dostępność całej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeń zlokalizowanych na Farmie Wiatrowej." Z powyżej odpowiedzi wynika,

iż Mierzoną Średnią Dostępność należy przedstawić dla całej infrastruktury, a nie tylko dla
turbin wiatrowych.
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło tych wyjaśnień i przedstawiło Mierzoną Średnią
Dostępność (MAA) dla każdej turbiny z osobna, jak i dla wszystkich łącznie. Z uwagi na fakt,
iż turbiny wiatrowe stanowią jedynie część składową całej infrastruktury, a ponadto
infrastruktura, o której mowa powyżej to łącznie cała infrastruktura elektro-energetyczna,
kable, zabezpieczenia (jak np. wyłączniki), stacja elektroenergetyczna, rozdzielnice) - oferta
wykonawcy jest sprzeczna z siwz i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Z uwagi na zawiłość zarzutu odwołujący wniósł o powołanie biegłego sądowego
z zakresu elektryki i energetyki przemysłowej, na okoliczność ustalenia niezgodności treści
oferty Konsorcjum ALDESA z treścią siwz.
Zarzut naruszenia art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący
udziału towarów pochodzących z państw członkowskich UE).
Zgodnie z pkt 10.16 siwz „Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, w której udział
towarów pochodzących z państwo członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%". Ponadto, na podstawie pkt 10.20 „[...] Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć do oferty dokumenty potwierdzające pochodzenie zaoferowanych produktów".
Kwestia dokumentów potwierdzających pochodzenie zaoferowanych towarów była
przedmiotem odpowiedzi na pytanie nr 67 z dnia 15 marca 2012 r.
Konsorcjum ALDESA nie złożyło wymaganych oświadczeń, dlatego oferta ta powinna
zostać odrzucona jako niezgodna z pkt 10.16 siwz. Działanie zamawiającego stanowi
naruszenie art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a także naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczący braku stałej ceny za serwis gwarancyjny
turbiny.
Zgodnie z pkt 5 rozdziału II siwz (wzór umowy o generalne wykonawstwo i serwis
gwarancyjny), zamawiający żądał, aby wykonawcy przedstawili stałą cenę za wykonanie
zamówienia, które obejmuje serwis gwarancyjny turbin, tj. „Wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy i nie podlega zmianom, za wyjątkiem sytuacji, w których postanowienia Umowy
wyraźnie przewidują zwiększenie lub zmniejszenie Wynagrodzenia w trybie przewidzianym
w art. 144 Prawa Zamówień Publicznych. Wynagrodzenie obejmuje należności za wszystkie
świadczenia Wykonawcy (w tym Podwykonawców) określone w Umowie, także za wszelkie

świadczenia niewyspecyfikowane w części szczegółowej Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego lub pozostałych postanowieniach Umowy, a konieczne do zrealizowania
Inwestycji i wykonane przez Wykonawcę lub na jego zlecenie zgodnie z Umową".
Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera stałej ceny, gdyż
wykonawca zastrzegł (str. 204 i 205 oferty, załącznik 8, punkt 5), że będzie uprawniony do
otrzymania premii za dostępność, jeżeli w którymkolwiek Okresie Produkcji Roczna Średnia
Dostępność będzie przekraczała Gwarantowaną Średnią Dostępność. Wysokość premii
będzie liczona na podstawie podanego wzoru, uzależniającego ją od stosunku
Gwarantowanej Średniej Dostępności do Rocznej Średniej Dostępności, pomniejszonego
o jeden i pomnożonego przez Roczną Produkcję Energii oraz połowę ujemnej Ceny Energii.
Zamawiający żądał, aby wykonawcy przedstawili stałą cenę za całość zamówienia,
a możliwość dopłat pozostawił do szczególnie wskazanych przypadków. Mimo to oferta
Konsorcjum ALDESA przewiduje Premie Motywacyjne w przypadku wykonania zamówienia
na poziomie wyższym niż wymagany w siwz, czyli przewiduje możliwość zmiany ceny.
Opisany mechanizm prowadzić może także do konieczności podzielenia się przez
zamawiającego z wykonawcą zyskiem z tytułu sprzedaży energii w przypadku, w którym
Mierzona Średnia Dostępność przekroczy Gwarantowaną Średnią Dostępność, co w siwz
nie zostało przewidziane. O konieczności odrzucenia oferty świadczy także odpowiedź
udzielona przez zamawiającego w dniu 14 marca 2012 r. na pytanie nr 31, w którym
wskazano, iż koszt obsługi turbin ciąży na wykonawcy i jest objęty zakresem Serwisu
Gwarancyjnego, do którego zobowiązany jest wykonawca. Ponadto „Koszt Serwisu
Gwarancyjnego powinien być ujęty w cenie ofertowej i uwzględniony w tabelce stanowiącej
Załącznik nr 16 do Umowy". Zdaniem odwołującego zastrzeżenie uprawniania do otrzymania
premii za utrzymanie dyspozycyjności spowodowało, iż Konsorcjum ALDESA mogło
zaoferować cenę zdecydowanie niższą, niż wykonawcy, którzy zaoferowali ceny stałe.
Zarzut dotyczący złożenia oferty wariantowej
Odwołujący podniósł, iż powyższe wpływa również na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż oferta Konsorcjum ALDESA jest
ofertą wariantową ze względu na zmianę sposobu rozliczeń ustalonego w siwz, w sytuacji
gdy zamawiający zgodnie z pkt 10.5 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Tym
samym, zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp, wykonawca nie może złożyć oferty przewidującej
odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący ceny energii).
Zgodnie z pkt 19.8 siwz (zmienionym na skutek odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia
15 marca 2012 r.) zamawiający zastrzegł uprawnienie do nakładania kar umownych na

wykonawców w przypadku, w którym nie dotrzymają oni warunków technicznych.
Zamawiający przedstawił w ww. odpowiedzi również wzór na obliczenie kary umownej.
Jedną z niewiadomych użytych we wzorze jest niewiadoma „R", która oznacza cenę energii.
We wzorze zamawiającego niewiadoma „R" jest nieograniczona.
Konsorcjum ALDESA zastrzegło w ofercie ograniczenie ceny energii do 0,092
Euro/kWh (str. 201 oferty Aidesa, ppkt. 1.3). Oznacza to, że zastosowanie we wzorze
zamawiającego ograniczenia ceny energii zaproponowanego przez Konsorcjum ALDESA
stwarza ryzyko ograniczenia kary umownej należnej zamawiającemu za niedotrzymanie
warunków technicznych. Dodatkowo na stronie 204 w punkcie 4 oferty Konsorcjum ALDESA
przedstawiło swój wzór obliczania kar umownych - jedną z niewiadomych użytych w tym
wzorze jest niewiadoma „EP" oznaczająca cenę energii. Stąd, wzór ten zakłada ograniczenie
tej niewiadomej do 0,092 Euro/kWh. Oferta sporządzona w tym zakresie jest niezgodna
z siwz, gdyż wzór na obliczenie kary umownej zamawiającego nie dopuszcza żadnego
ograniczenia w tym zakresie. Na marginesie odwołujący wskazał, iż wartość wskazana przez
Konsorcjum ALDESA jest podana w innej walucie niż wymagał zamawiający, tj. Euro zamiast
PLN.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący harmonogramu rzeczowo-finansowego).
Zgodnie z punktem 10.18 (VI) siwz zamawiający wymagał, aby oferta zawierała
„szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu zamówienia
(z uwzględnieniem poszczególnych odcinków dróg, poszczególnych fundamentów,
poszczególnych odcinków kabla SN, poszczególnych odcinków budowy GPZ Wicko-Enwod,
itp) w formacie MS Project i w postaci wykresu Gantta, uwzględniający termin realizacji
poszczególnych Kamieni Milowych stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei, zgodnie
z załącznikiem nr 2 do siwz zamówienie podzielone zostało na 10 etapów. Z postanowień
siwz wynika, iż w harmonogramie należało uwzględnić: kamienie milowe, poszczególne
odcinki dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy GPZ Wicko-Enwod.
Załączony do oferty Konsorcjum ALDESA harmonogram rzeczowo - finansowy (str.
17 oferty) uwzględnia jedynie terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, natomiast
nie przedstawia poszczególnych odcinków dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy
GPZ Wicko-Enwod.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
Obowiązkiem zamawiającego, w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, jest przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak więc zamawiający powinien dokonać oceny, jaki charakter
ma zastrzeżona informacja, a następnie ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców
i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.
Zamawiający wezwał Konsorcjum ALDESA pismem z dnia 8 maja 2012 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 27 kwietnia 2012 r. wykonawca udzielił
wyjaśnień. Pismem z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia też
wyjaśnień w zakresie informacji w ofercie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu
9 maja 2012 r. wykonawca udzielił wyjaśnień, które również zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 27 kwietnia 2012 r. oraz w dniu 7 maja 2012 r. odwołujący zwrócił się
z wnioskiem o udostępnienie i odtajnienie wszystkich dokumentów oferty Konsorcjum
ALDESA jak również - korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W dniu 14
maja 2012 r. zamawiający podjął decyzję o nieodtajnieniu wyjaśnień z dnia 27 kwietnia 2012
r. dotyczących rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień z dnia 9 maja 2012 r. dotyczących
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze, iż wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulację cenową lub inny opis składników, wchodzących w skład ceny oferty, a także fakt,
iż zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp informacja o cenie jest informacją jawną - wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny, w ocenie odwołującego, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp (dotyczący rażąco niskiej ceny).
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprowadza domniemanie prawne w zakresie rażąco niskiej
ceny. Jeżeli zamawiający prawidłowo wzywa do wyjaśnienia na podstawie tego przepisu, to
wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest zatem zobowiązany udowodnić,
że wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności, niedostępne w sposób standardowy innym
wykonawcom oraz, że te okoliczności mają wpływ na cenę w taki sposób, iż ich wystąpienie
pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą cenę niż wartość zamówienia oszacowana

przez zamawiającego i oferowana przez innych wykonawców cena. Bezsporne jest,
iż ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Ocenę czy dana cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia pozostawia się zamawiającemu, który
jest odpowiedzialny za efektywne i celowe wydatkowanie środków publicznych. Instytucja
rażąco niskiej ceny służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania
wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich
nierealistyczne ceny. (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. sygn. akt 586/11, wyrok KIO
z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10). Odwołujący wyjaśnił, iż znaczną część
wartości zamówienia stanowi zakup turbiny wiatrowej. Z uwagi na fakt, iż wykonawcy
zaoferowali turbiny tego samego dostawcy (tj. Vestas Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie) należy założyć, iż wartość samej turbiny jest we wszystkich ofertach zbliżona.
Dlatego też zaaferowana przez Konsorcjum ALDESA cena w zakresie robót budowlanych
całej infrastruktury farmy wiatrowej (tj. materiałów, roboczogodzin, wykonanie stacji itd.),
a także usług gwarancyjnych nie jest adekwatna do przedmiotu zamówienia - cena zawarta
w ofercie nie pokrywa wydatków związanych z robotami budowlanymi i usługami (głównie
gwarancyjnymi) objętymi zakresem zamówienia. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie przez
Konsorcjum ALDESA uprawniania do otrzymania premii niewątpliwie ma wpływ na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, wykonawca dokonał
błędnych założeń mających wpływ na zarzut rażąco niskiej ceny, co wynika z treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Ilości pracy poświęconej na budowę np.
poszczególnych fundamentów ma bowiem znaczenie dla ceny oferty (np. wpływ
roboczogodziny). Wpływ na rażąco niską cenę może mieć również kwestia dostępności,
o której mowa w niniejszym odwołaniu.
Wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie: konsorcjum w składzie - Aldesa
Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Konsorcjum ALDESA) zgłosiło w dniu
21 maja 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania jako niezasadnego w całości.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania, jako niezasadnego
w całości.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania. Oferta
odwołującego jest na drugim miejscu w rankingu ofert, a zatem w przypadku potwierdzenia
się zarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą,
a tym samym odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Konsorcjum ALDESA, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba stwierdziła niezasadność zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
uznanie przez zamawiającego, iż treść oferty Konsorcjum ALDESA odpowiada
treści siwz, pomimo że jest to oferta wariantowa ze względu na zmianę sposobu
rozliczeń ustalonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - oferta
zawiera zmianę sposobu rozliczeń ustalonego w siwz, w sytuacji gdy zamawiający
zgodnie z pkt 10.5 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Tym samym,
zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp, wykonawca nie może złożyć oferty przewidującej
odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. Ponadto wykonawca nie zaoferował stałej ceny za serwis
gwarancyjny turbiny; oferta wbrew postanowieniom siwz zawiera ograniczenie
ceny energii, co stwarza ryzyko ograniczenia kary umownej należnej
zamawiającemu za niedotrzymanie warunków technicznych, zgodnie z pkt. 19.8
siwz (zmienionym na skutek odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 15 marca 2012 r.).
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, iż treść oferty Konsorcjum ALDESA
odpowiada treści siwz, pomimo że:
- Konsorcjum ALDESA zastrzegło w ofercie dodatkowe, prowizyjne
wynagrodzenie w sytuacji gdy zamawiający nie przewidział w siwz takiej
możliwości, a tym samym oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera stałej ceny,
- wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany
przez Konsorcjum ALDESA jest inny niż wzór obliczenia Mierzonej Średniej
Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez zamawiającego, przez co
Mierzona Średnia Dostępność (MAA) Turbin, mierzona według wzoru
Konsorcjum ALDESA będzie inna niż Mierzona Średnia Dostępność Turbin
(MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagań siwz,
- Mierzona Średnia Dostępność (MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniem średniej dostępności turbin, a nie jak wymagał

zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej
oraz wszystkich urządzeń zlokalizowanych na farmie wiatrowej,
Izba ustaliła, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt
10.18 ppkt (vii) wymagał aby wykonawcy złożyli w ofercie „dokumenty referencyjne
producenta Turbin określające ogólną specyfikację techniczną Turbin wystawione przez
producenta Turbin, obejmujące m.in.:
(a) parametry techniczne Turbin,
(b) gwarancje udzielone przez producenta Turbin (w szczególności:
Gwarancji Dostępności, Gwarancji Krzywej Mocy, Gwarancji Krzywej
Akustycznej) w tym zasady kalkulacji kar umownych należnych
Wykonawcy od producenta Turbin z tytułu niedotrzymania tych
gwarancji zapewniające zachowanie obowiązujących w tym zakresie
standardów rynkowych,
(c) określone przez producenta Turbin zasady serwisowania Turbin,
których przestrzeganie jest warunkiem utrzymania gwarancji
udzielonej przez producenta Turbin, ze szczególnym uwzględnieniem
opisu zdarzeń, które powodują utratę gwarancji producenta Turbin.”
Powyższe dokumenty zostały złożone w ofercie Konsorcjum ALDESA, w tym w części
zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wynika z treści
odwołania wszystkie wskazane powyżej zarzuty zostały oparte przez odwołującego na
informacjach zawartych w ofercie Konsorcjum ALDESA w części oznaczonej jako Aneks nr 8.
Z treści oferty wynika, że jest to dokument stanowiący załącznik do projektu „Umowy
o świadczenie usług i dostępności (AOM 4000) pomiędzy Vestas Poland sp. z o.o. jako
Usługodawca dotyczy Farmy Wiatrowej WECKO”, złożony przez wykonawcę na podstawie
pkt 10.18 ppkt (vii) siwz. Jak wyjaśnił zamawiający „dokumenty referencyjne producenta” nie
były wymagane w celu potwierdzenia spełnienia wymagań podniesionych przez odwołującego
we wskazanych powyżej zarzutach. Powyższe potwierdza także treść postanowienia pkt
10.18 ppkt (vii) siwz, z którego nie wynika, że dokumenty te nie są wymagane w celu
potwierdzenia spełnienia wymagań w zakresie oferowanych przez wykonawcę w niniejszym
postępowaniu gwarancji dostępności turbin, zasad serwisowania, w tym sposobu
dokonywania rozliczeń pomiędzy wykonawcą a zamawiającym.
Treść dokumentu Anaks nr 8, z której odwołujący wywodził zarzuty, nie stanowi zatem
treści oferty wykonawcy w znaczeniu ścisłym. Jest to dokument określający projektowane
zobowiązania pomiędzy wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia a producentem turbin, które zostaną podjęte w formie umowy pomiędzy
wykonawcą a tym podmiotem. Kwestionowane zatem przez odwołującego informacje
wynikające z Aneksu nr 8 nie stanowią podstawy do oceny zgodności treści oferty

Konsorcjum ALDESA z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności
informacje dotyczące sposobu naliczania kar umownych, w tym wzór na obliczenie kary
umownej (str. 204 oferty pkt 4), jak również ograniczenie ceny energii do 0,092 Euro/kWh
(str. 201 oferty Konsorcjum ALDESA, ppkt. 1.3), a także prawo do 100 godzin na
serwisowanie turbin wiatrowych i wliczenie ich do obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności
("WAA") (str. 201 oferty Konsorcjum ALDESA -definicja serwisu turbiny wiatrowej) nie
stanowią treści oferty Konsorcjum ALDESA w zakresie wymagań zamawiającego
dotyczących przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Nie znajduje potwierdzenia
w treści oferty również fakt, iż Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło w ofercie wymogu
zamawiającego dotyczącego działania turbiny wiatrowej w temperaturze w zakresie -30 stopni
C do +40 stopni, a jedynie do temperatury -20 stopni C (str. 203 oferty).
Wynikający z treści Aneksu nr 8 sposób kalkulacji Średniej Mierzonej Dostępności
(MAA) turbin wiatrowych (str. 201 - 206 oferty Konsorcjum ALDESA) odmienny od wzoru
przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 27 lutego 2012r.
jest wzorem stosowanym przez producenta turbin, co podkreślał również odwołujący. Wzór
ten został określony w dokumencie regulującym przyszły stosunek zobowiązaniowy pomiędzy
wykonawcą a producentem. Skoro dokument ten nie stanowi treści oferty, to zawarte w nim
postanowienia nie mają wpływu na stosunek pomiędzy wykonawcą a zamawiającym
w zakresie dotyczącym sposobu obliczania mierzonej średnicy dostępności dla potrzeb
gwarancji dostępności zgodnie z pkt 1 Załącznika nr 4. w brzmieniu wynikającym
z odpowiedzi na pytanie nr 12 z listy pytań z dnia 27 lutego 2012 r.
Izba uznała, na podstawie jak wyżej, że nie stanowi treści oferty wykonawcy
zastrzeżenie zawarte w Aneksie nr 8 (str. 204 i 205 oferty, punkt 5) odnośnie premii za
dostępność w przypadku przekroczenia Gwarantowanej Średniej Dostępności, która należna
jest producentowi od wykonawcy.
Podobnie jeśli chodzi o wymaganie zamawiającego, iż Gwarancja Dostępności będzie
obliczana jako łączna dostępność całej farmy wiatrowej, a nie tylko turbin (pkt 2.4.5 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego oraz odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 43 z dnia 14
marca 2012 r. Powyższe postanowienia zawarte w Aneksie nr 8 (dokumenty referencyjne
producenta) nie mogą być ocenie jako niezgodność treści oferty z treścią siwz, ani też nie
stanowią oferty wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że Konsorcjum ALDESA uwzględniło w ofercie wymaganie
dotyczące zagwarantowania działania turbiny wiatrowej w zakresie od -30 stopni C. do +40
stopni C. (str 203 oferty), zgodnie z wymaganiem zawartym w odpowiedzi na pytanie nr 12
z dnia 27 lutego 2012 r. określającym m.in. zdarzenia podczas, których generator turbiny
wiatrowej jest dostępny, co powinno być uwzględnione w Godzinach Pracy i Godzinach OK.,
w tym sytuację gdy występują temperatury w zakresie od -30 stopni C do +40 stopni C. Jak

wynika z pkt 4 (ii) Aneksu numer 8, okresy przestoju turbiny wynikające ze spadku
temperatury poniżej -20 stopni C. nie są klasyfikowane jako zdarzenia po stronie
usługodawcy i wówczas okres przestoju uznaje się za eksploatacyjny i dostępny. Powyższe
określenie nie przeczy spełnieniu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagania
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
W odniesieniu do powyższych zarzutów Izba uznała, że treść oferty potwierdza
spełnienie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z oświadczeniami
złożonymi przez wykonawcę w formularzu ofertowym w pkt 1, 2, 4, 5, 6 lit. a i lit. b, w których
wykonawca potwierdził w szczególności, że zapoznał się z treścią siwz i nie wnosi uwag ani
zastrzeżeń, oświadczył, że oferowane roboty budowlane i dostawy są zgodne z wymaganiami
określonymi w siwz, wyjaśnieniami do siwz, modyfikacjami siwz, w szczególności
z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej oraz programie
funkcjonalno – użytkowym, potwierdził wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z postanowieniami siwz, oświadczył, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania
siwz, potwierdził zaoferowanie gwarancji w zakresie przewidzianym w projekcie umowy
o generalne wykonawstwo robót budowlanych i serwis gwarancyjny na warunkach
określonych w siwz (Gwarancje Jakości Robót, Gwarancje Techniczne).
Izba uznała, że przedłożone przez odwołującego dowody w postaci informacji
technicznej firmy GL Garrad Assan oraz opinii technicznej mgr inż. Antoniego Jędrucha z dnia
29 maja 2012 r. nie mają znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum ALDESA
z treścią siwz, gdyż odnoszą się do dokumentu, który nie stanowi treści oferty wykonawcy.
Izba nie uwzględniła także wniosku odwołującego o powołanie biegłego sądowego z zakresu
elektryki i energetyki przemysłowej na okoliczność, że oferta Konsorcjum ALDESA jest
sprzeczna z treścią siwz bowiem:
1) wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Konsorcjum ALDESA jest inny niż wzór obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności
(MAA) Turbin stosowany przez Zamawiającego, przez co Mierzona Średnia
Dostępność (MAA) Turbin, mierzona według wzoru Konsorcjum ALDESA, będzie inna
niż Mierzona Średnia Dostępność Turbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy
zastosowaniu wzoru Zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagań
zamawiającego;
2) Mierzona Średnia Dostępność (MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniem średniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeń zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Izba uznała, że rozstrzygnięcie zarzutów dotyczących zgodności treści oferty Konsorcjum
ALDESA z treścią siwz nie wymaga wiadomości specjalnych.

Zarzut niezgodności treści oferty złożonej przez Konsorcjum ALDESA w zakresie
harmonogramu rzeczowo-finansowego załączonego do oferty z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawartymi w pkt 10.19 ppkt vi siwz oraz załącznikiem nr 2
do siwz Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 10.18 ppkt (vi) siwz zamawiający
wymagał, aby oferta zawierała „szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem poszczególnych odcinków dróg, poszczególnych
fundamentów, poszczególnych odcinków kabla SN, poszczególnych odcinków budowy GPZ
Wicko-Enwod, itp) w formacie MS Project i w postaci wykresu Gantta, uwzględniający
terminy realizacji poszczególnych Kamieni Milowych określone w harmonogramie realizacji
Kamieni Milowych stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ". Zgodnie natomiast z załącznikiem
nr 2 do siwz, zamówienie podzielone zostało na 10 etapów. Powyższe postanowienie siwz
wskazuje, że zamawiający nie określił w sposób precyzyjny stopnia szczegółowości
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Wymagał uwzględnienia w harmonogramie
dotyczącym realizacji przedmiotu zamówienia poszczególnych elementów robót wskazując
je jedynie przykładowo. Pozostawił zatem wykonawcom pewną swobodę co do sposobu
sformułowania tego dokumentu. Z postanowienia siwz wynika, że harmonogram powinien
„uwzględniać” poszczególne elementy robót, a także „uwzględniać” terminy realizacji tzw.
Kamieni Milowych, określonych w załączniku nr 2 do siwz. Konsorcjum ALDESA złożyło
w ofercie harmonogram rzeczowo - finansowy (str. 17 oferty) uwzględniający terminy
realizacji Kamieni Milowych, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jednocześnie choć
harmonogram nie przedstawia odcinków dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy
GPZ Wicko-Enwod w takim stopniu szczegółowości jak w ofercie odwołującego, to trudno się
zgodzić z odwołującym, iż powyższe oznacza, że harmonogram nie uwzględnia
poszczególnych odcinków. W specyfikacji nie ma wymagania, które przewiduje obowiązek
przedstawienia czasu realizacji dla każdego z poszczególnych fundamentów. Zamawiający
nie wykluczył, w odniesieniu do harmonogramu rzeczowo-finansowego, możliwości
przedstawienia czasu realizacji poszczególnych etapów łącznie, tj. nie dzieląc go na
poszczególne odcinki i nie przyporządkowując każdemu z nich odrębnego czasu realizacji.
Wskazać także należy, że zamawiający nie dokonał precyzyjnego podziału przedmiotu
zamówienia na odcinki, zatem wykonawca mógł dowolnie przyjąć jakie prace wyszczególni
w harmonogramie. Zauważyć należy dodatkowo, że stopień szczegółowości harmonogramu
nie ma istotnego znaczenia dla sposobu rozliczenia za wykonane prace. Jak wynika ze
specyfikacji zamawiający przewidział płatności zgodnie z terminami realizacji „kamieni
milowych”. Ponadto, harmonogram będzie aktualizowany przed zawarciem umowy, co

wynika wprost z brzmienia pkt 4.3 projektu umowy i pkt 13.8 siwz oraz dowodzi, że ww.
dokument składany w ofercie nie ma charakteru w pełni ostatecznego.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku złożenia przez Konsorcjum
ALDESA w ofercie oświadczenia lub innego dokumentu potwierdzającego, iż udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%,
zgodnie z wymaganiami pkt 10.16 w zw. z pkt 10.20 siwz, postawionymi przez
zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty.
Zgodnie z pkt 10.16 siwz zamawiający postanowił, iż „odrzuci ofertę Wykonawcy,
w której udział towarów pochodzących z państwo członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%". Ponadto, na podstawie postanowienia pkt 10.20 siwz
„[...] Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty dokumenty potwierdzające
pochodzenie zaoferowanych produktów". Kwestia dokumentów potwierdzających
pochodzenie zaoferowanych towarów była przedmiotem odpowiedzi na pytanie nr 67 z dnia
15 marca 2012 r., w której zamawiający potwierdził, że oświadczenie producenta jest jednym
z dokumentów potwierdzających spełnianie ww. wymagania.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że złożony w ofercie (str. 542 oferty)
przez Konsorcjum ALDESA certyfikat dotyczący turbin zaoferowanych przez wykonawcę
potwierdza spełnienie powyższego wymagania siwz, tj. potwierdza, że zaoferowane turbiny
będą pochodziły z Danii. Powoływany jako dowód przez zamawiającego certyfikat został
złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, a w związku z tym nie mógł być
uwzględniony jako dowód w sprawie w związku z wymogiem wynikającym z § 19 ust. 1 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 22 marca 1010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawania odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 289). Ponadto jak wyjaśnił
zamawiający dokument ten wskazuje producenta turbin oraz zgodnie z wymaganiem pkt
10.18 (xii) siwz potwierdza dopuszczenie turbin do użytkowania na terytorium państw Unii
Europejskiej. W ocenie Izby powyższe nie oznacza, że dostarczone turbiny zostaną
wytworzone w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie, z którymi Unia
Europejska zawarła umowę o równym traktowaniu przedsiębiorców. Wobec powyższego Izba
stwierdziła, że wymagany dokument potwierdzający spełnianie wymagania dotyczącego
przedmiotu zamówienia nie został przez wykonawcę złożony. Ponieważ jest to dokument tzw.
przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Wykonawca powinien zostać wezwany przez zamawiającego do złożenia tego
dokumentu.

Uwzględniając odwołanie w zakresie powyższego zarzutu Izba nakazała
zamawiającemu wezwanie Konsorcjum ALDESA do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego pochodzenie zaoferowanych towarów. Jednocześnie Izba uznała,
iż naruszenie art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z aart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku błędnego
przyjęcia przez zamawiającego, że wykonawca złożył dokument potwierdzający pochodzenie
towarów, miało wpływ i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do art.
192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankę do uwzględnienia odwołania. W konsekwencji Izba uznała
także, że działanie zamawiającego w ramach dokonanej oceny ofert narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę ustalony stan sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał
podstaw do żądania wyjaśnienia od Konsorcjum ALDESA treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, w zakresie wzoru obliczenia Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin stosowanego
przez Konsorcjum ALDESA oraz Mierzonej Średniej Dostępności (MAA) Turbin w ofercie
Konsorcjum ALDESA obliczonej z uwzględnieniem średniej dostępności turbin, a nie jak
wymagał zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeń zlokalizowanych na farmie wiatrowej. Informacje dotyczące relacji
wykonawcy z producentem turbin nie budzą wątpliwości, a wobec tego nie zaistniała
przesłanka do zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.), poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum ALDESA z dnia 27 kwietnia 2012 r. dotyczące rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnienia z dnia 9 maja 2012 r. dotyczące informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak słusznie zauważył odwołujący zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8
ust. 1 Pzp jest generalną zasadą udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4". Zamawiający, w każdym przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ma obowiązek przeprowadzić indywidualne
badanie zastrzeżonych dokumentów i ustalenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Konieczne jest dokonanie oceny, jaki charakter ma zastrzeżona
informacja, czy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje są takimi
informacjami, które nie są znane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność

są zainteresowane ich posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zapewnienia danej informacja w poufności.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający wezwał pismem z dnia 20 kwietnia
2012 r. Konsorcjum ALDESA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem
z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający wezwał również wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie informacji objętych w ofercie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 27 kwietnia 2012 r. Konsorcjum ALDESA udzieliło wyjaśnień dotyczących
sposobu kalkulacji ceny oferty, a w dniu 9 maja 2012 r. – wyjaśnień co do informacji, które
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po dokonaniu oceny złożonych
wyjaśnień, w dniu 14 maja 2012 r. zamawiający podjął decyzję o nieodtajnieniu zarówno
wyjaśnień z dnia 27 kwietnia 2012 r. jak i wyjaśnień Konsorcjum ALDESA z dnia 9 maja
2012 r.
W odniesieniu do wyjaśnień dotyczących ceny oferty Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, iż skoro wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulację cenową lub inny opis składników, wchodzących w skład ceny, a zgodnie z art. 86
ust. 4 Pzp informacja o cenie jest informacją jawną – to wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.). Izba zważyła, iż szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną
dla przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie
konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy
opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem m.in. kosztów
bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także
marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak
wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczną ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone
dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert
poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r.
w ocenie Izby zawierają informacje handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy pozostające w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie
i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień odnośnie czynników mających znaczenie dla
kalkulacji ceny oferty, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez przyjęcie,
że oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny są wystarczające.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w przypadku powzięcia przez zamawiającego
uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Stosownie do art. 90 ust. 2
Pzp zamawiający, oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest zobowiązany udowodnić wystąpienie
obiektywnych okoliczności, które mają wpływ na cenę w taki sposób, aby wykazać możliwość
zaoferowania ceny znacząco niższej od wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego lub cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, lub też cen
rynkowych. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma obowiązek dołożyć najwyższej staranności przy dokonywaniu oceny
złożonych wyjaśnień. Jak wskazuje orzecznictwo KIO (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011
r. sygn. akt 586/11, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10) za rażąco
niską ceną uznać należy taką cenę, która nie gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane
należycie, w sposób wymagany przez zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko
zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy.
Ponadto, ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych
z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ALDESA w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostały
opracowane w sposób szczegółowy. Są to wyjaśnienia rzeczowe i poparte stosownymi
dokumentami, uzasadniającymi wysokość ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ALDESA.
Jednocześnie podane przez wykonawcę informacje mają charakter w pełni obiektywny,
co pozwala na pozytywną ocenę przez zamawiającego wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 2
Pzp. Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach, zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny, jak
i zarzut niezłożenia wyjaśnień i dowodów uzasadniających wysokość zaoferowanej przez
Konsorcjum ALDESA ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie są uzasadnione.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………...............……