KIO 1053/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1053/12
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Kielcach (25-420), ul. Domaszowska 141B
przy udziale wykonawcy: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu (26-600), ul. Kielecka 68/70 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-
209), ul. Mełgiewska 10 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1053/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa 22 nowych samochodów osobowych odpowiednio
wyposażonych i przystosowanych do prowadzenia egzaminów na prawo jazdy kategorii „B"
dla Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Kielcach” zostało wszczęte
przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Kielcach, zwany dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2012/S 45-073574) w dniu 6 marca 2012 r.
Pismem z dnia 14 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 28 maja 2012 r. wykonawca: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu, zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację zaprezentowane
na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowisko
Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych odpowiednio
przez Przystępującego i wykonawcę: Fleet Center Sp. z o.o. w Łodzi. W ocenie
Odwołującego oferty te zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a ponadto ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający,
który dopuścił się zaniechania ich odrzucenia, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Odwołujący podniósł, jak sam to określił, dodatkowy zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przez Zamawiającego
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert złożonych
przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o., dokonania oceny ofert złożonych i wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie
twierdzeń Zamawiającego odmawiających interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołującemu.
Analiza zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w szczególności
zapisów odnoszących się do kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wysokość
cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców, pozwalają jednoznacznie
stwierdzić, że Odwołujący przez podnoszone przez siebie zarzuty zmierzał do wykluczenia
z grona ofert podlegających ocenie Zamawiającego dwie tańsze od swojej oferty.
Uwzględnienie odwołania stanowiłoby krok ku temu, aby wymusić na Zamawiającym wybór
oferty najkorzystniejszej (zgodnie z pkt XVII.1 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert
była cena) spośród oferty Odwołującego oraz drugiej, droższej od niej. Stąd też Izba uznała,
że brak podstaw dla odmówienia Odwołującemu legitymacji do wniesienia rozpoznawanego
odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron Izba uznała, iż wykonawca: Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o., który w dniu 28 maja 2012 r. doręczył Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
nie wykazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
strony do której zgłosił on swoje przystąpienie. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten
wskazywał, iż jego interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wynika z faktu, iż zaoferował on tę samą markę samochodu co Odwołujący.
Dlatego też w jego interesie jest, aby Odwołujący uzyskał zamówienie, dzięki temu bowiem
marka przez nich sprzedawana wzmocni się na rynku, co leży również w jego interesie.
Z kolei w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wykonawca: Folwark
Arkadiusz Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. wyjaśnił, iż w jego zgłoszeniu
przystąpienia omyłkowo wskazano interes marki Suzuki, podczas gdy złożona przez niego
oferta dotyczyła samochodów marki Hyundai. Wnosił o pominięcie tego faktu. Powyższe,
w ocenie Izby, pozwalało uznać, że powołany wykonawca nie wykazał, że posiada interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Tym samym
w przekonaniu Izby wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
przez Przystępującego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 880 894,30 zł netto.
Przed upływem terminu składania ofert czterech wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty. Zaoferowali oni następujące ceny: Przystępujący – 369 777,00 zł, Fleet
Center Sp. z o.o. – 424 600,00 zł, Odwołujący – 517 000,00 zł oraz Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. – 584 980,00 zł.
Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w odpowiedzi na odwołanie, nie wszczął
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uznał on bowiem, po dokonaniu
analizy całego postępowania i złożonych ofert, że zaoferowane mu „ceny niewiele odbiegają
od siebie i wszystkie są na niskim poziomie, ale to nie znaczy, że są cenami rażąco niskimi”.
Przyznał, że jednym z punktów odniesienia oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny
jest wartość szacunkowa zamówienia. Zaznaczył przy tym jednak, że to ceny zawarte
w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r.
poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu o uznaniu za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
W tym kontekście zaznaczenia wymaga, iż w świetle powołanego przepisu nie jest możliwe
już po upływie terminu na wniesienie odwołania podnoszenie nowych, dodatkowych
zarzutów, tak jak uczynił to Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Zarzuty takie,
co do zasady, uznać należy za spóźnione i ze swej natury wyłączone z kognicji Izby.
W tym konkretnym przypadku, wobec podniesienia przez Odwołującego zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o., Izba uznała,
że zaniechanie podniesienia przez Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie pozbawia Odwołującego prawa rozpoznania podnoszonego przez niego zarzutu.
W ocenie składu orzekającego wzajemna relacja tych dwóch przepisów, z których ten drugi
(art. 90 ustawy Pzp) stanowi rozwinięcie normy zawartej w tym pierwszym, przesądza o tym,
że nie zasługiwały na uznanie twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego o konieczności
oddalenia odwołania w tym zakresie tylko z powodu zaniechania podniesienia zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp jest zarzutem dalej idącym, aniżeli zarzut zaniechania wszczęcia
procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp – de facto obejmuje on sobą ten zarzut i w sobie go
zawiera. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym wydaje się,
że każdą decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
poprzedzać musi przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury ustanowionej
w art. 90 ustawy Pzp. Dlatego też, w tym konkretnym przypadku, ewentualne uwzględnienie
rozpoznawanego odwołania pociągałoby za sobą konieczność nakazania Zamawiającemu
wezwania dwóch wskazanych wyżej Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oparł go
na twierdzeniu, że cena oferty tegoż wykonawcy stanowi jedynie 42% wartości zamówienia
i 30% wartości rynkowej pojazdu (wartości upublicznionej w ogólnodostępnych cenniku
producenta). Podnosił, iż nierealnym i całkowicie nieprawdopodobnym jest,
aby Przystępujący uzyskał zniżkę/upust na poziomie 70% ceny pojazdu. W uzupełnieniu
do argumentacji zawartej w odwołaniu w piśmie z dnia 29 maja 2012 r., odnosząc się
do argumentacji Przystępującego, zgodnie z którą uwzględnił on w kalkulacji ceny udzielony
mu upust w wysokości 20%, a także kwotę przypadającej mu premii handlowej, Odwołujący
stwierdził, że niemożliwym w świetle przepisów ustawy Pzp jest branie pod uwagę
przy ustalaniu wysokości ceny oferty przyszłych, niepewnych premii. Jego zdaniem premii
takiej nie sposób uznać za uzasadniający określony poziom ceny obiektywny czynnik,
o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucał on Przystępującemu, iż ten nie wykazał
związku pomiędzy wysokością uwzględnionej premii handlowej, a przewidywaną transakcją
z Zamawiającym.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń. Analizując
wysokość zaoferowanej przez Przystępującego ceny odnosi on jej wartość do szacunkowej
wartości zamówienia (ustalonej, co istotne, na podstawie cennika katalogowego określonego
modelu jednej tylko marki) lub wartości katalogowych oferowanych Zamawiającemu
samochodów. Zdaje się nie zauważać, iż wszystkie cztery ceny nie odbiegają od siebie
w sposób znaczący, a nawet tego, że również oferowana przez niego samego cena jednego
samochodu (bez odliczania wartości wyposażenia dodatkowego, które, w swoim przypadku,
sam wycenił na 3 300 zł) stanowi 48% wartości podanej przez niego ceny katalogowej
oferowanego samochodu. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż to na Odwołującym
w tym przypadku spoczywał ciężar dowiedzenia zasadności swoich twierdzeń, podkreślenia
wymaga fakt, iż nie wykazał on braku powiązania wysokości premii udzielanej
Przystępującemu z ceną zaoferowaną Zamawiającemu. Nie przedstawił on też dowodu
na wysokość rocznego przychodu Przystępującego, który miał wynosić 111 milionów złotych
i miał być ujawniony w dokumentacji zdeponowanej w KRS, ani też powiązania wysokości
tych przychodów z kwotą przyznawanej Przystępującemu premii handlowej.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy Zamawiającemu złożone zostały cztery nieodbiegające
od siebie w sposób znaczny oferty, miał on podstawy, aby uznać, że ceny w ofertach
złożonych w tym konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych. Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu i odnosząc je do wartości średniej arytmetycznej tych cen,
a także porównując różnice kwotowe pomiędzy poszczególnymi cenami, uznała,
iż Zamawiającemu na etapie badania ofert w badanej sprawie nie przysługiwało
domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego. W ocenie Izby
nie powinien on powziąć wątpliwości co do tej oferty w kontekście regulacji art. 90 ustawy
Pzp. Izba ustaliła, iż powołane różnice cenowe w odniesieniu do średniej wartości cen,
jak również wartość różnic pomiędzy poszczególnymi cenami, w szczególności w kontekście
liczby złożonych ofert, która wysoce uprawdopodabnia należyte odwzorowanie
różnorodności rynku, są efektem zdrowego mechanizmu konkurencji
pomiędzy przedsiębiorcami występującymi na tym samym rynku.
O ile by poprzestać na samych twierdzeniach zawartych w odwołaniu, oczywistym byłoby,
że nie zostało wykazane przez Odwołującego, że podnoszone przez niego zarzuty
są zasadne. Nie przedstawił on choćby cennika producenta samochodów oferowanych
przez Przystępującego, na który powoływał się we wniesionym odwołaniu, jako na jeden
z wyznaczników rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak, z uwagi na okoliczność, że Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
zobowiązana była odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
i wypowiedzieć się w sprawie możliwości uwzględnienie w tej konkretnej sprawie w kalkulacji
cenowej premii handlowej, którą Przystępujący otrzymuje od przedstawiciela producenta
(Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. w Warszawie).
Izba uwzględniała stanowisko wyrażone w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO/UZP 765/08,
w którym w sposób wyraźny uznano podobnego rodzaju premię za obiektywny czynnik
mający wpływ na kalkulację ceny ofertowej. W ocenie składu orzekającego przedstawione
przez Przystępującego pisma sporządzone w imieniu Toyota Motor Poland Company Limited
Sp. z o.o. w Warszawie, w szczególności drugie z nich, z dnia 4 czerwca 2012 r.,
potwierdzają, że sporne premie są regularnie uzyskiwane przez Przystępującego, co mogło
dać mu podstawę do ich uwzględnienia w wycenie oferty. Co istotne Odwołujący
nie przedstawił dowodów przeciwnych. Izba uznała, że skoro ustawodawca dopuszcza
uznanie za czynnik obiektywny uzyskaną od państwa pomoc publiczną, to dopuszczalne
jest również uwzględnienie w takiej kalkulacji powtarzalnych premii handlowych
uzyskiwanych od producenta lub jego przedstawiciela. Istotne, aby uwzględnione
przez wykonawcę czynniki pozwoliły skalkulować cenę na zaoferowanym poziomie,
przy pokryciu wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Tym samym to
na nim ciążył obowiązek wykazania, że cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco
niska. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności.
Było to powodem nieuwzględnienia zarzutów w tym zakresie.
W odniesieniu do oferty Fleet Center Sp. z o.o. zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny
oparty został na niczym niepopartym twierdzeniu, iż Odwołujący, oferujący ten sam model
samochodu i będący dilerem tego samego producenta, uzyskał maksymalny możliwy
do uzyskania upust cenowy od generalnego importera na kraj oferowanej przez niego marki.
Tym samym miało nie być możliwe zaoferowanie na ten sam samochód ceny niższej
aniżeli cena Odwołującego. Jak to już zostało wskazane, Odwołujący nie przedstawił
żadnych, choćby pośrednich dowodów na poparcie własnych twierdzeń, co było powodem
nieuwzględnienia zarzutu przez niego podnoszonego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż nie ma podstaw do uznania zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iż zaoferowane przez tych Wykonawców ceny są rażąco niskie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet
Center Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iż zaoferowanie przez powołanych dwóch Wykonawców cen na zbyt
niskim, w jego ocenie, poziomie stanowić miało wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej
konkurencji określonych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). W odwołaniu
zawarte zostało stwierdzenie, iż ceny zaoferowane przez obu wykonawców są dumpingowe,
a także przypuszczenie, że czyn ten został dokonany z uwagi na spodziewane korzyści
ze sprzedaży aut do szkół jazdy.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem
jest stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się
sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie
możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia Odwołującego
za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym
było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia
takiego rozstrzygnięcia.
W rozpoznawanym przypadku Odwołujący był zobowiązany wykazać popełnienie
przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o. określonego czynu nieuczciwej
konkurencji. Powołany 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Konieczne było zatem, aby Odwołujący wykazał, że każdy z dwóch
wykonawców oferuje sprzedaż samochodów poniżej ceny zakupu, a ponadto, że czyni to
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przesłanki te musiałby spełnić się kumulatywnie
w odniesieniu do każdej z kwestionowanych przez Odwołującego ofert. W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby czy to Przystępujący, czy to Fleet Center Sp. z o.o.,
poprzez zaoferowanie cen na określonym poziomie, działali w celu eliminacji innego
przedsiębiorcy, „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie
w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych warunków
umów” (tak: Skoczny w: „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz”
red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2006, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 2).
Koniecznym byłoby również udowodnienie, że sprzedaż samochodów za oferowaną cenę
byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców
w określonym jej segmencie. W ocenie składu orzekającego nie zostało to wykazane.
Nie mogło zostać bowiem ocenione za wystarczające dla uznania rozpoznawanych zarzutów
za zasadne samo stwierdzenie Odwołującego, iż złożenie ofert przez każdego z tych dwóch
wykonawców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Kielcach (25-420), ul. Domaszowska 141B
przy udziale wykonawcy: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu (26-600), ul. Kielecka 68/70 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-
209), ul. Mełgiewska 10 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1053/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa 22 nowych samochodów osobowych odpowiednio
wyposażonych i przystosowanych do prowadzenia egzaminów na prawo jazdy kategorii „B"
dla Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Kielcach” zostało wszczęte
przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Kielcach, zwany dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2012/S 45-073574) w dniu 6 marca 2012 r.
Pismem z dnia 14 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 28 maja 2012 r. wykonawca: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu, zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację zaprezentowane
na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowisko
Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych odpowiednio
przez Przystępującego i wykonawcę: Fleet Center Sp. z o.o. w Łodzi. W ocenie
Odwołującego oferty te zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a ponadto ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający,
który dopuścił się zaniechania ich odrzucenia, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Odwołujący podniósł, jak sam to określił, dodatkowy zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przez Zamawiającego
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert złożonych
przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o., dokonania oceny ofert złożonych i wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie
twierdzeń Zamawiającego odmawiających interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołującemu.
Analiza zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w szczególności
zapisów odnoszących się do kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wysokość
cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców, pozwalają jednoznacznie
stwierdzić, że Odwołujący przez podnoszone przez siebie zarzuty zmierzał do wykluczenia
z grona ofert podlegających ocenie Zamawiającego dwie tańsze od swojej oferty.
Uwzględnienie odwołania stanowiłoby krok ku temu, aby wymusić na Zamawiającym wybór
oferty najkorzystniejszej (zgodnie z pkt XVII.1 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert
była cena) spośród oferty Odwołującego oraz drugiej, droższej od niej. Stąd też Izba uznała,
że brak podstaw dla odmówienia Odwołującemu legitymacji do wniesienia rozpoznawanego
odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron Izba uznała, iż wykonawca: Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o., który w dniu 28 maja 2012 r. doręczył Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
nie wykazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
strony do której zgłosił on swoje przystąpienie. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten
wskazywał, iż jego interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wynika z faktu, iż zaoferował on tę samą markę samochodu co Odwołujący.
Dlatego też w jego interesie jest, aby Odwołujący uzyskał zamówienie, dzięki temu bowiem
marka przez nich sprzedawana wzmocni się na rynku, co leży również w jego interesie.
Z kolei w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wykonawca: Folwark
Arkadiusz Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. wyjaśnił, iż w jego zgłoszeniu
przystąpienia omyłkowo wskazano interes marki Suzuki, podczas gdy złożona przez niego
oferta dotyczyła samochodów marki Hyundai. Wnosił o pominięcie tego faktu. Powyższe,
w ocenie Izby, pozwalało uznać, że powołany wykonawca nie wykazał, że posiada interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Tym samym
w przekonaniu Izby wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
przez Przystępującego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 880 894,30 zł netto.
Przed upływem terminu składania ofert czterech wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty. Zaoferowali oni następujące ceny: Przystępujący – 369 777,00 zł, Fleet
Center Sp. z o.o. – 424 600,00 zł, Odwołujący – 517 000,00 zł oraz Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. – 584 980,00 zł.
Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w odpowiedzi na odwołanie, nie wszczął
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uznał on bowiem, po dokonaniu
analizy całego postępowania i złożonych ofert, że zaoferowane mu „ceny niewiele odbiegają
od siebie i wszystkie są na niskim poziomie, ale to nie znaczy, że są cenami rażąco niskimi”.
Przyznał, że jednym z punktów odniesienia oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny
jest wartość szacunkowa zamówienia. Zaznaczył przy tym jednak, że to ceny zawarte
w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r.
poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu o uznaniu za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
W tym kontekście zaznaczenia wymaga, iż w świetle powołanego przepisu nie jest możliwe
już po upływie terminu na wniesienie odwołania podnoszenie nowych, dodatkowych
zarzutów, tak jak uczynił to Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Zarzuty takie,
co do zasady, uznać należy za spóźnione i ze swej natury wyłączone z kognicji Izby.
W tym konkretnym przypadku, wobec podniesienia przez Odwołującego zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o., Izba uznała,
że zaniechanie podniesienia przez Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie pozbawia Odwołującego prawa rozpoznania podnoszonego przez niego zarzutu.
W ocenie składu orzekającego wzajemna relacja tych dwóch przepisów, z których ten drugi
(art. 90 ustawy Pzp) stanowi rozwinięcie normy zawartej w tym pierwszym, przesądza o tym,
że nie zasługiwały na uznanie twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego o konieczności
oddalenia odwołania w tym zakresie tylko z powodu zaniechania podniesienia zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp jest zarzutem dalej idącym, aniżeli zarzut zaniechania wszczęcia
procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp – de facto obejmuje on sobą ten zarzut i w sobie go
zawiera. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym wydaje się,
że każdą decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
poprzedzać musi przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury ustanowionej
w art. 90 ustawy Pzp. Dlatego też, w tym konkretnym przypadku, ewentualne uwzględnienie
rozpoznawanego odwołania pociągałoby za sobą konieczność nakazania Zamawiającemu
wezwania dwóch wskazanych wyżej Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oparł go
na twierdzeniu, że cena oferty tegoż wykonawcy stanowi jedynie 42% wartości zamówienia
i 30% wartości rynkowej pojazdu (wartości upublicznionej w ogólnodostępnych cenniku
producenta). Podnosił, iż nierealnym i całkowicie nieprawdopodobnym jest,
aby Przystępujący uzyskał zniżkę/upust na poziomie 70% ceny pojazdu. W uzupełnieniu
do argumentacji zawartej w odwołaniu w piśmie z dnia 29 maja 2012 r., odnosząc się
do argumentacji Przystępującego, zgodnie z którą uwzględnił on w kalkulacji ceny udzielony
mu upust w wysokości 20%, a także kwotę przypadającej mu premii handlowej, Odwołujący
stwierdził, że niemożliwym w świetle przepisów ustawy Pzp jest branie pod uwagę
przy ustalaniu wysokości ceny oferty przyszłych, niepewnych premii. Jego zdaniem premii
takiej nie sposób uznać za uzasadniający określony poziom ceny obiektywny czynnik,
o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucał on Przystępującemu, iż ten nie wykazał
związku pomiędzy wysokością uwzględnionej premii handlowej, a przewidywaną transakcją
z Zamawiającym.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń. Analizując
wysokość zaoferowanej przez Przystępującego ceny odnosi on jej wartość do szacunkowej
wartości zamówienia (ustalonej, co istotne, na podstawie cennika katalogowego określonego
modelu jednej tylko marki) lub wartości katalogowych oferowanych Zamawiającemu
samochodów. Zdaje się nie zauważać, iż wszystkie cztery ceny nie odbiegają od siebie
w sposób znaczący, a nawet tego, że również oferowana przez niego samego cena jednego
samochodu (bez odliczania wartości wyposażenia dodatkowego, które, w swoim przypadku,
sam wycenił na 3 300 zł) stanowi 48% wartości podanej przez niego ceny katalogowej
oferowanego samochodu. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż to na Odwołującym
w tym przypadku spoczywał ciężar dowiedzenia zasadności swoich twierdzeń, podkreślenia
wymaga fakt, iż nie wykazał on braku powiązania wysokości premii udzielanej
Przystępującemu z ceną zaoferowaną Zamawiającemu. Nie przedstawił on też dowodu
na wysokość rocznego przychodu Przystępującego, który miał wynosić 111 milionów złotych
i miał być ujawniony w dokumentacji zdeponowanej w KRS, ani też powiązania wysokości
tych przychodów z kwotą przyznawanej Przystępującemu premii handlowej.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy Zamawiającemu złożone zostały cztery nieodbiegające
od siebie w sposób znaczny oferty, miał on podstawy, aby uznać, że ceny w ofertach
złożonych w tym konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych. Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu i odnosząc je do wartości średniej arytmetycznej tych cen,
a także porównując różnice kwotowe pomiędzy poszczególnymi cenami, uznała,
iż Zamawiającemu na etapie badania ofert w badanej sprawie nie przysługiwało
domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego. W ocenie Izby
nie powinien on powziąć wątpliwości co do tej oferty w kontekście regulacji art. 90 ustawy
Pzp. Izba ustaliła, iż powołane różnice cenowe w odniesieniu do średniej wartości cen,
jak również wartość różnic pomiędzy poszczególnymi cenami, w szczególności w kontekście
liczby złożonych ofert, która wysoce uprawdopodabnia należyte odwzorowanie
różnorodności rynku, są efektem zdrowego mechanizmu konkurencji
pomiędzy przedsiębiorcami występującymi na tym samym rynku.
O ile by poprzestać na samych twierdzeniach zawartych w odwołaniu, oczywistym byłoby,
że nie zostało wykazane przez Odwołującego, że podnoszone przez niego zarzuty
są zasadne. Nie przedstawił on choćby cennika producenta samochodów oferowanych
przez Przystępującego, na który powoływał się we wniesionym odwołaniu, jako na jeden
z wyznaczników rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak, z uwagi na okoliczność, że Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
zobowiązana była odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
i wypowiedzieć się w sprawie możliwości uwzględnienie w tej konkretnej sprawie w kalkulacji
cenowej premii handlowej, którą Przystępujący otrzymuje od przedstawiciela producenta
(Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. w Warszawie).
Izba uwzględniała stanowisko wyrażone w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO/UZP 765/08,
w którym w sposób wyraźny uznano podobnego rodzaju premię za obiektywny czynnik
mający wpływ na kalkulację ceny ofertowej. W ocenie składu orzekającego przedstawione
przez Przystępującego pisma sporządzone w imieniu Toyota Motor Poland Company Limited
Sp. z o.o. w Warszawie, w szczególności drugie z nich, z dnia 4 czerwca 2012 r.,
potwierdzają, że sporne premie są regularnie uzyskiwane przez Przystępującego, co mogło
dać mu podstawę do ich uwzględnienia w wycenie oferty. Co istotne Odwołujący
nie przedstawił dowodów przeciwnych. Izba uznała, że skoro ustawodawca dopuszcza
uznanie za czynnik obiektywny uzyskaną od państwa pomoc publiczną, to dopuszczalne
jest również uwzględnienie w takiej kalkulacji powtarzalnych premii handlowych
uzyskiwanych od producenta lub jego przedstawiciela. Istotne, aby uwzględnione
przez wykonawcę czynniki pozwoliły skalkulować cenę na zaoferowanym poziomie,
przy pokryciu wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Tym samym to
na nim ciążył obowiązek wykazania, że cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco
niska. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności.
Było to powodem nieuwzględnienia zarzutów w tym zakresie.
W odniesieniu do oferty Fleet Center Sp. z o.o. zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny
oparty został na niczym niepopartym twierdzeniu, iż Odwołujący, oferujący ten sam model
samochodu i będący dilerem tego samego producenta, uzyskał maksymalny możliwy
do uzyskania upust cenowy od generalnego importera na kraj oferowanej przez niego marki.
Tym samym miało nie być możliwe zaoferowanie na ten sam samochód ceny niższej
aniżeli cena Odwołującego. Jak to już zostało wskazane, Odwołujący nie przedstawił
żadnych, choćby pośrednich dowodów na poparcie własnych twierdzeń, co było powodem
nieuwzględnienia zarzutu przez niego podnoszonego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż nie ma podstaw do uznania zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iż zaoferowane przez tych Wykonawców ceny są rażąco niskie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet
Center Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iż zaoferowanie przez powołanych dwóch Wykonawców cen na zbyt
niskim, w jego ocenie, poziomie stanowić miało wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej
konkurencji określonych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). W odwołaniu
zawarte zostało stwierdzenie, iż ceny zaoferowane przez obu wykonawców są dumpingowe,
a także przypuszczenie, że czyn ten został dokonany z uwagi na spodziewane korzyści
ze sprzedaży aut do szkół jazdy.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem
jest stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się
sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie
możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia Odwołującego
za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym
było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia
takiego rozstrzygnięcia.
W rozpoznawanym przypadku Odwołujący był zobowiązany wykazać popełnienie
przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o. określonego czynu nieuczciwej
konkurencji. Powołany 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Konieczne było zatem, aby Odwołujący wykazał, że każdy z dwóch
wykonawców oferuje sprzedaż samochodów poniżej ceny zakupu, a ponadto, że czyni to
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przesłanki te musiałby spełnić się kumulatywnie
w odniesieniu do każdej z kwestionowanych przez Odwołującego ofert. W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby czy to Przystępujący, czy to Fleet Center Sp. z o.o.,
poprzez zaoferowanie cen na określonym poziomie, działali w celu eliminacji innego
przedsiębiorcy, „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie
w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych warunków
umów” (tak: Skoczny w: „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz”
red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2006, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 2).
Koniecznym byłoby również udowodnienie, że sprzedaż samochodów za oferowaną cenę
byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców
w określonym jej segmencie. W ocenie składu orzekającego nie zostało to wykazane.
Nie mogło zostać bowiem ocenione za wystarczające dla uznania rozpoznawanych zarzutów
za zasadne samo stwierdzenie Odwołującego, iż złożenie ofert przez każdego z tych dwóch
wykonawców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………