KIO 1063/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1063/12
WYROK
z dnia 8 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum),
(2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto
Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Budimex S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Cadagua S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1063/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo na rzecz zamawiającego: Miasto Piotrków Trybunalski,
ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 1063/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków" - Kontrakt
nr I, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piotrkowie
Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001251.
Zamawiający poinformował wykonawców w tym odwołującego – Konsorcjum
w składzie: Hydrobudowa Polska S.A. Remaxbud Sp. z o. o. z siedzibą lidera
w Wysogotowie (dalej „Konsorcjum HBP”) o dokonaniu czynności oceny ofert, odrzuceniu
oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 16 maja 2012 r. Zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Wskazał, że wykonawca poza ogólnikowymi rozważaniami odniósł się do
wyceny 25 elementów kosztorysowych, natomiast nie odniósł się w żadnym stopniu do 42
elementów kosztorysowych, co do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W opinii
zamawiającego wykonawca nie wywiązał się z obowiązku złożenia wyjaśnień odnoszących
się do wszystkich wątpliwości wyrażonych w wezwaniu. Zamawiający uznał, że wykonawca
w ogóle nie odniósł się do pozycji: stacja odwadniania (37.7, 37.10), renowacja powierzchni
betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna i deszczowa ( 17.1., 17.2).
Konsorcjum HBP wniosło odwołanie wobec czynności:
1. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie: Budimex S.A. Cadagua
S.A. (dalej „Konsorcjum Budimex”),
2. oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego
oraz odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp” w zakresie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,
2) art. 90 ust 2 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
odwołującego i uznanie, że odwołujący nie złożył wyjaśnień,
3) art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący nie
złożył wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny i bezpodstawne odrzucenie oferty.
Odwołujący zażądał unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
Budimex oraz nakazania zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty
Konsorcjum HBP jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, iż zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2012
r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły jego wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie,
w wyznaczonym terminie, pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił istotne
elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił złożone wyjaśnienia, czym
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i bezpodstawnie zastosował art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp odrzucając ofertę. Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
udzielił spójnych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących tych elementów oferty, które miały
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, iż na cenę oferty wpłynęły
następujące czynniki:
- dostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach,
- uzyskanie bardzo korzystnych ofert podwykonawców,
- oparcie na rzetelnych odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom
materiałów, surowców i robocizny (wywiedzionych z bogatego doświadczenia),
- właściwa organizacja pracy, know-how, znajomość rynku dostawców, wykonawców,
- indywidualne zaangażowanie każdego z uczestników konsorcjum (praca własna
w zakresie specjalistycznych robót),
- wieloletnie doświadczenie wykonawcy w zakresie specjalistycznych prac objętych
zamówieniem, korzystna kalkulacja ryzyk, optymalizacja procesu utrzymania ciągłości
pracy oczyszczalni, współpraca z lokalnymi firmami,
- sprzedaż zdemontowanych elementów,
- samodzielne oszacowanie niektórych elementów prac na niższym poziomie aniżeli
wykazywany w dokumentacji przetargowej.
Wyjaśnił, iż odniósł się wprost do 25 pozycji kosztorysowych lecz pismo zawiera również
wyjaśnienia dotyczące wszystkich pozostałych 42 pozycji kosztorysowych. Zamawiający
oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia pominął fragmenty pisma, które odnoszą
się do wszystkich pozycji kosztorysu budzących wątpliwości. Elementy kosztorysowe, które
w opinii zamawiającego nie zostały wyjaśnione, można podzielić na trzy grupy:
(1) dotyczące robót konstrukcyjno-budowlanych (15 pozycji kosztorysu: 3.4, 4.3, 4.6, 5.4,
8.3, 9.3, 9.5, 12.2, 13.5, 26.2, 30.7 37.7, 44.2, 45.3, 50.5),
(2) dotyczące dostaw urządzeń i armatury (13 pozycji kosztorysu 14.2, 25.11, 29.5,
33.9,34.8, 35.11, 36.5, 37.10, 38.6, 42.7, 44.4, 47.8, 47.10),
(3) dotyczące instalacji (14 pozycji kosztorysu: 12.7, 17.1, 17.2, 17.3, 17.4, 17.9, 17.12-
17.14, 17.5, 17.16, 17.17,39.6,40.6).
Odwołujący wyjaśnił, iż odniósł się do elementów wpływających na cenę oferty
w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych przez wskazanie następujących okoliczności:
wieloletnie doświadczenie w branży związanej z budową i rozbudową oczyszczalni ścieków,
korzystną kalkulację ryzyk, równoległą realizację innych oczyszczalni ścieków oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich, a także stałe umowy na dostawę
betonu i stali.
Druga grupa elementów kosztorysowych, tj. dotyczących dostaw urządzeń i armatury
także została objęta wyjaśnieniami, w których wykonawca podnosił następujące czynniki
wpływające na ich cenę: struktura organizacyjna wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A.,
która posiada wyodrębniony dział Logistyki Materiałowej, stałe umowy na dostawę betonu
i stali, negocjowanie stawek zaoferowanych przez dostawców.
Ponadto Konsorcjum HBP uzasadniło czynniki kalkulacji cen w obrębie instalacji,
w szczególności poprzez wskazanie na strukturę organizacyjną i dział Logistyki
Podwykonawstwa, negocjowanie cen zaoferowanych przez podwykonawców oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich.
Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł się wprost tylko do pozycji kosztorysowych
dotyczących mniej złożonych robót (roboty ziemne, demontaże, rozbiórki, branża
elektryczna), natomiast co do pozostałych pozycji podniósł argumentację wynikającą ze
strategii ustalania cen, która w sposób zbiorczy uzasadniała czynniki kształtujące cenę
wybranych elementów. Okoliczność ta nie może być interpretowana jako nieudzielenie
wyjaśnień czy też jako udzielenie niepełnych wyjaśnień, które skutkuje uznaniem rażąco
niskiej ceny oferty.
Odwołujący podniósł, że ustawodawca nie ustalił żadnych wymagań dotyczących
treści wyjaśnień. Wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest
jedynie, by były to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane i przekonujące, że cena oferty nie
jest rażąco niska. Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wskazane czynniki miały
charakter obiektywny, czy odpowiadały rzeczywistości i w jakim zakresie wpłynęły na cenę
oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2011 r., KIO 657/11, LEX nr
798088). W niniejszej sprawie zamawiający uznał wyjaśnienia za ogólnikowe, niepełne i nie
dokonał ich analizy, ani porównania do cen występujących na rynku usług budowlanych, ani
też do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji zamawiającego całkowicie pomija
kwestię rażąco niskiej ceny oferty i poprzestaje na stwierdzeniu braku wyjaśnień jako
samodzielnej i wystarczającej przesłance odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp możliwe jest odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe
są utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł jednak,
że w orzecznictwie podkreśla się konieczność ustalenia, iż w świetle udzielonych niepełnych
wyjaśnień mamy do czynienia z rażąco niską ceną oferty (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012
r. (KiO 2809/11.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający nie jest uprawniony do zwracania się
o wyjaśnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, zatem brak literalnego
wskazania poszczególnych pozycji kosztorysu nie powinien być traktowany jako brak
wyjaśnień w ogóle. Wyjaśnienia złożone w niniejszej sprawie odnoszą się do wszystkich
pozycji kosztorysu wskazanych przez zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iż cena oferty odwołującego wynosi 110.556.422,10 zł. brutto
(89.883.270 zł. netto). Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 133.381.077,00 zł. brutto (108.439.900,00 zł. netto). Zatem różnica pomiędzy ceną
odwołującego, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie inwestycji wynosi ok. 17 %. Cena
odwołującego tylko nieznacznie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych
wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum Budimex -
113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotę wyższą tylko o 2 %. Trzecia oferta opiewa na kwotę
116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa tylko o 5% od najniższej ceny.
Odwołujący podniósł, iż sam fakt, że cena zawarta w jego ofercie jest niższa od
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, nie powoduje, że cena ta może być uznana za cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnoszenie ceny Konsorcjum HBP wyłącznie do
wartości szacunkowej zamówienia nie jest wymierne dla ustaleń w zakresie rynkowego
charakteru ceny, ponieważ wycena zamawiającego sporządzana jest na podstawie
powszechnie stosowanych publikacji, które nie uwzględniają zwykłej gry rynkowej
i zmieniających się warunków. Bardziej wymierne dla oceny i weryfikacji charakteru ceny
ofertowej są konkurencyjne oferty.
Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i ZA oraz poglądami doktryny,
o rażąco niskiej cenie można mówić wyłącznie w kontekście całej, łącznej ceny ofertowej,
a nie wyselekcjonowanych pozycji, które nie mają łącznie znaczącej wartości względem
łącznej wartości przedmiotu zamówienia. Kalkulacja jednostkowych elementów oferty nie
może świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty, gdyż ustalenia w tym zakresie zawsze
należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do
odrzucenia oferty oceniając tylko wybrane przez siebie elementy oferty, nawet jeżeli ich cena
jest niższa od cen obecnych na rynku, ponieważ wykonawca jest uprawniony do własnej
kalkulacji i może koszty związane z realizacją jednej pozycji kosztorysowej przenosić do
innych pozycji według swego uznania. W niniejszej sprawie zamawiający wezwał
odwołującego do wyjaśnienia ceny 67 pozycji kosztorysu na 430, a ich wartość wynosiła
12.845.360,45 zł. Jeszcze niższa jest wartość pozycji, które zamawiający uznał za
niewyjaśnione (6,976.466,33 zł).
Zarzut naruszenia art.7 Pzp.
Zamawiający potraktował odmiennie wykonawców, którzy złożyli bardzo zbliżone
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Budimex
wprawdzie odnosiło się literalnie do wszystkich pozycji kosztorysu, o które pytał
zamawiający, jednak wyjaśnienia stanowią wyłącznie powtórzenie stwierdzeń podobnych do
użytych przez odwołującego. Niemalże każdy element kosztorysu został uzasadniony
uzyskaniem korzystnych ofert na rynku dostawców i podwykonawców. Zamawiający uznał
mimo to wyjaśnienia Konsorcjum Budimex za wystarczające. Jako oczywisty przykład
nierównego traktowania wykonawców odwołujący podał, iż w wykazie cen w poz. 37.10 ST-
05 Dostawa i montaż Stacji Odwadniającej oferty odwołującego zamawiający zanegował
kwotę 1 722 573 zł, a zaakceptował niższa kwotę 843 871,62 zł w ofercie Konsorcjum
Budimex.
Konsorcjum Budimex zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości
i zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, iż odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wyceny 25
elementów kosztorysowych natomiast nie odniósł się w żadnym stopniu do 42 elementów, co
do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W tej sytuacji zamawiający przyjął,
że odwołujący nie wywiązał się z obowiązku złożenia wyjaśnień odnoszących się do
wszystkich wątpliwości wrażonych przez zamawiającego, a w związku z tym jego oferta
winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał dodatkowo,
że kwestie do których odwołujący w ogóle się nie odniósł, to przykładowo wykazujące
milionowe różnice pozycje dotyczące: stacji odwadniania (suma z pozycji 37.7 i 37.10),
renowacji powierzchni betonowych wewnętrznych (pozycje 4.3, 8.3 i 9.3), kanalizacji
sanitarnej i deszczowej (pozycje 17.1 i 17.2). Zamawiający wyjaśnił również, iż nie odrzucił
oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny lecz z powodu nie złożenia wyjaśnień.
Podkreślił, iż w odwołaniu nie został podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu
za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Budimex skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz wykazał interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku dokonanej
przez zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych pięć ofert opiewających na ceny:
147,525.501,31 zł, 127.634.316,25. zł, 116.576.066,66. zł, 113.974.245,24 zł i 110.556.422,10
zł. Cena oferty odwołującego jest najniższa i wynosi 110.556.422,10 zł. Zamawiający ustalił
wartość zamówienia na kwotę 114.819.738,00 zł (wartość bez podatku VAT). Różnica
pomiędzy ceną odwołującego, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie inwestycji wynosi ok.
17 %. Cena odwołującego tylko w niewielkim stopniu odbiega od cen zaproponowanych
przez pozostałych wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum
Budimex -113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotę wyższą o ok. 2 %. Trzecia oferta opiewa
na kwotę 116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa o ok. 5% od najniższej ceny.
Zamawiający wezwał czterech wykonawców, którzy zaoferowali cenę niższą wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego do wyjaśnienia okoliczności uzasadniających
poziom zaoferowanych cen. Pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał m.in.
odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający wskazał
w wezwaniu, iż wykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej
(tak niskie)j ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy,
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający
wyznaczył datę 23 kwietnia 2012 r. jako nieprzekraczalny termin do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia. Odniósł się wprost do wyceny 25 elementów kosztorysowych,
przedstawiając w przypadku tych pozycji uzasadnienie obniżenia cen wynikające
w szczególności z zaangażowania lokalnych firm w zakresie robót ziemnych, sprzedaży
zdemontowanych elementów w zakresie robót demontaży technologicznych, w branży
elektrycznej i AKPIA - wykonawca pozyskał kilka korzystnych ofert na realizację robót.
W zakresie wyceny likwidacji poletek osadowych wykonawca przyjął mniejszą ilość osadu
niż wskazana w dokumentacji postępowania na podstawie samodzielnie dokonanego
oszacowania. Odwołujący zawarł ponadto we wstępnej części wyjaśnień informacje ogólne,
charakteryzujące działalność wykonawcy, które nie zostały przypisane do konkretnych
pozycji kosztorysowych wskazanych w wezwaniu. Odwołujący wskazał, iż cena oferty
została ustalona na odstawie analizy własnej oraz ofert otrzymanych od dostawców
materiałów budowlanych oraz podmiotów wykonujących roboty budowlane objęte
zamówieniem, z którymi wykonawca utrzymuje stałe kontakty biznesowe. Podkreślił
wieloletnie doświadczenie członków konsorcjum w branży budowlanej związanej
z inwestycjami w zakresie oczyszczalni ścieków, posiadanie szerokiej bazy zaplecza
technicznego, właściwą organizację pracy, know-how, znajomość rynku dostawców,
wykonawców oraz indywidualne zaangażowanie członków konsorcjum w realizację
zamówienia, co pozwala na znaczne oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia. Wykonawca wskazał też na możliwości uzyskania wysokich rabatów od stałych
dostawców materiałów i urządzeń oraz podwykonawców robót, a także na znajomość
sposobów oszczędnego wykonywania pewnych typów robót i utrzymania ciągłości pracy
oczyszczalni wraz z uzyskaniem efektu technologicznego, posiadanie własnej bazy
sprzętowej i zasobów ludzkich.
Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny, Izba zważyła:
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprowadza obowiązek zamawiającego dotyczący
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający w sposób prawidłowy
i uzasadniony wzywa wykonawcę do wyjaśnienia na podstawie tego przepisu, to wykonawca
jest zobowiązany wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wykonawca może podważyć zasadność wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp wnosząc
odwołanie wobec tej czynności. W przypadku jednak, gdy nie zaskarżając czynności
wezwania wykonawca je przyjmie do wykonania, to jest zobowiązany złożyć wszelkie
wyjaśnienia, zgodnie z treścią wezwania zamawiającego, które przekonają zamawiającego,
iż cena oferty nie jest rażąco niska. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do
wysokości zaoferowanej ceny ma zatem doniosłe znaczenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest w związku z tym zobowiązany
udowodnić, iż wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności nie dostępne w sposób
standardowy innym wykonawcom oraz że okoliczności te mają wpływ na cenę w taki sposób,
iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą niż szacowana przez
zamawiającego wartość zamówienia i oferowana przez innych wykonawców cena. Ponadto,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Ocena, czy dana cena ofertowa
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, została pozostawiona przez
ustawodawcę zamawiającemu, który powinien mieć wiedzę pozwalającą zweryfikować
zaoferowane przez wykonawców ceny oraz złożone na podstawie art. 90 Pzp wyjaśnienia.
Zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłową realizację zamówienia oraz efektywne
i celowe wydatkowanie środków publicznych. Jego obowiązkiem jest dołożenie najwyższej
staranności w celu wybrania wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować dane zamówienie.
Instytucja rażąco niskiej ceny służy w szczególności temu, żeby wyeliminować
z postępowania niewiarygodnych i nierzetelnych wykonawców z uwagi na proponowane
przez nich nierealistyczne ceny. Powyższe stanowisko potwierdza także orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r.
sygn. akt 586/11 stwierdziła, iż rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje,
przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia
w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie
wykonane należycie i w sposób założony przez zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko
zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także zysk wykonawcy.
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10 Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iż ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych
z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą należyte wykonanie
zamówienia nie jest możliwe.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wywiązał się
z obowiązku złożenia pełnych wyjaśnień odnoszących się do wszystkich wątpliwości
wyrażonych w wezwaniu zamawiającego. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał wprost
uzasadnienie do poziomu cen pozycji kosztorysowych dotyczących robót ziemnych,
demontażu, rozbiórek, branży elektrycznej, obejmujących jedynie 25 pozycji kosztorysowych.
Odwołujący nie odniósł się natomiast bezpośrednio do 42 elementów kosztorysowych, wśród
których znajdują się pozycje o dużej wartości jak np.: stacja odwadniania (37.7, 37.10),
renowacja powierzchni betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna
i deszczowa ( 17.1., 17.2). Jak wskazywał sam odwołujący wykonawca składając
wyjaśnienia musi przekonać zamawiającego co do rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny.
Nie można uznać zatem, że ogólna charakterystyka wykonawcy pod względem posiadanego
doświadczenia, organizacyjnym i gospodarczym może zastąpić wyjaśnienia w zakresie ceny
w poszczególnych konkretnych pozycjach kosztorysowych, w szczególności że stanowi
dowód, iż ceny w poszczególnych pozycjach zostały skalkulowane w sposób rzetelny i ich
niski poziom nie ma wpływu na prawidłową realizację zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zamawiający, oceniając ogólne wyjaśnienia, nie miał możliwości przypisania ich do
konkretnych pozycji kosztorysowym. Odwołujący nie pogrupował pozycji kosztorysowych
według charakteru robót, tak jak uczynił to następnie w odwołaniu. Z treści wyjaśnień nie
wynika, że podane przez odwołującego ogólnie informacje odnoszą się w określonym
zakresie do cen robót konstrukcyjno-budowlanych lub elementów w zakresie dostaw
urządzeń i armatury, a w innym zakresie np. do instalacji. Udzielenie wyjaśnień jedynie
w części zakresu określonego w wezwaniu oznacza, że wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego nie zostały w części w ogóle złożone. Podkreślić należy, że znaczenie w tym
kontekście ma również istotność elementów, które nie zostały wyjaśnione, co powinien
zamawiający wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień.
Przepisy nie wskazują żadnych szczegółowych wymagań dotyczących treści
wyjaśnień składanych przez wykonawcę, a tym samym nie ograniczają wykonawcy co do
wyboru formy, stopnia szczegółowości lub rodzaju środków za pomocą których wykonawca
wyjaśni wysokość ceny oferty. Wykonawcy muszą mieć bowiem możliwość przedstawienia
okoliczności, które wynikają z indywidualnej (niepowtarzalnej) sytuacji danego wykonawcy.
Najważniejszą kwestią jest bowiem osiągnięcie celu w postaci obalenia domniemania,
powstałego na skutek wezwania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Jak zauważył sam
odwołujący wyjaśnienia powinny być przekonujące i odpowiednio umotywowane, tak aby
pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny czy wskazane przez wykonawcę czynniki
mają charakter obiektywny i odpowiadają rzeczywistości oraz w jakim zakresie wpływają na
cenę oferty.
Zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał analizy
wyjaśnień w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynikiem tej analizy jest stwierdzenie
przez zamawiającego, że wyjaśnienia nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości wskazane
przez zamawiającego w wezwaniu. Ponadto zamawiający wziął pod uwagę, co
jednoznacznie wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty, że część pozycji, które nie
zostały wyjaśnione wprost przez wykonawcę mają znaczną wartość, a tym samym
rzetelność ich kalkulacji ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W orzecznictwie uznaje się, że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe są uznawane na równi
z brakiem złożenia wyjaśnień. W ten sam sposób powinny być ocenione wyjaśnienia złożone
jedynie części. Jednocześnie zarzut podniesiony w odwołaniu, że zamawiający nie jest
uprawniony do żądania wyjaśnienia kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty
należało uznać za spóźniony wobec czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia cen 67 pozycji kosztorysu na 430
pozycji ogółem zawartych w kosztorysie, a ich wartość jak wskazywał odwołujący wynosiła
12.845.360,45 zł. Wartość pozycji, które zamawiający uznał za niewyjaśnione wynosi
6,976.466,33 zł. W ocenie Izby jest to wartość znaczna w stosunku do ceny oferty, która
może mieć istotne znaczenie z punktu widzenia rzetelności kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia i w tym zakresie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego.
W przypadku, o którym mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, podstawą odrzucenia oferty jest
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który ma zastosowanie w związku z art. 90 ust. 3,
tj. w związku z ustaleniem przez zamawiającego, iż wyjaśnienia co do ceny oferty nie zostały
złożone lub zawierają treść potwierdzającą, iż cena oferty powinna być uznana za rażąco
niską. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że o rażąco niskiej cenie, stosownie do
brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp można mówić wyłącznie w odniesieniu do ceny za cały
przedmiot zamówienia, co jednak nie oznacza, że pełna analiza ceny oferty musi obejmować
poszczególne elementy oferty składające się na przedmiot zamówienia w kontekście wpływu
wysokości cen składowych na wysokość ceny oferty, a w konsekwencji na realną możliwość
realizacji zamówienia za określoną kwotę
Izba stwierdziła, że czynność oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień
wykonana przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie sposób uznać, ze wyjaśnienia złożone przez odwołującego i Konsorcjum
Budimex są bardzo zbliżone, co twierdził odwołujący. Konsorcjum Budimex odnosiło się do
wszystkich pozycji kosztorysu wskazanych w wezwaniu. Wyjaśnienia w pewnych pozycjach
mają podobną lub nawet identyczną treść, jednak pozwalają na ocenę przez zamawiającego
wyjaśnień w odniesieniu do konkretnych robót w porównaniu do realiów rynkowych. Brak
natomiast odniesienia się przez wykonawcę do większości pozycji wskazanych w wezwaniu
uniemożliwia taką analizę w stosunku do oferty odwołującego. Podkreślić należy,
że zamawiający nie może według własnego uznania z bardzo ogólnych wyjaśnień
wnioskować co do konkretnych cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego
odwołującego. W tym zakresie konieczne jest oświadczenie wykonawcy. Porównując
złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia na przykładzie podany przez odwołującego:
cena pozycji 37.10 ST-05 Dostawa i montaż Stacji Odwadniającej została wyjaśniona przez
Konsorcjum Budimex i wyjaśnienie to zamawiający mógł ocenić jako wiarygodne, natomiast
brak wyjaśnienia ze strony odwołującego przypisanego do tej konkretnej pozycji (pomimo,
że kwota w tej pozycji jest wyższa niż w ofercie Konsorcjum Budimex) powoduje,
iż zamawiający nie może dokonać w ogóle oceny w analogicznym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
WYROK
z dnia 8 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum),
(2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto
Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Budimex S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Cadagua S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1063/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo na rzecz zamawiającego: Miasto Piotrków Trybunalski,
ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 1063/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków" - Kontrakt
nr I, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piotrkowie
Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001251.
Zamawiający poinformował wykonawców w tym odwołującego – Konsorcjum
w składzie: Hydrobudowa Polska S.A. Remaxbud Sp. z o. o. z siedzibą lidera
w Wysogotowie (dalej „Konsorcjum HBP”) o dokonaniu czynności oceny ofert, odrzuceniu
oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 16 maja 2012 r. Zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Wskazał, że wykonawca poza ogólnikowymi rozważaniami odniósł się do
wyceny 25 elementów kosztorysowych, natomiast nie odniósł się w żadnym stopniu do 42
elementów kosztorysowych, co do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W opinii
zamawiającego wykonawca nie wywiązał się z obowiązku złożenia wyjaśnień odnoszących
się do wszystkich wątpliwości wyrażonych w wezwaniu. Zamawiający uznał, że wykonawca
w ogóle nie odniósł się do pozycji: stacja odwadniania (37.7, 37.10), renowacja powierzchni
betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna i deszczowa ( 17.1., 17.2).
Konsorcjum HBP wniosło odwołanie wobec czynności:
1. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie: Budimex S.A. Cadagua
S.A. (dalej „Konsorcjum Budimex”),
2. oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego
oraz odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp” w zakresie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,
2) art. 90 ust 2 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
odwołującego i uznanie, że odwołujący nie złożył wyjaśnień,
3) art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący nie
złożył wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny i bezpodstawne odrzucenie oferty.
Odwołujący zażądał unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
Budimex oraz nakazania zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty
Konsorcjum HBP jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, iż zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2012
r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły jego wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie,
w wyznaczonym terminie, pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił istotne
elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił złożone wyjaśnienia, czym
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i bezpodstawnie zastosował art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp odrzucając ofertę. Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
udzielił spójnych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących tych elementów oferty, które miały
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, iż na cenę oferty wpłynęły
następujące czynniki:
- dostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach,
- uzyskanie bardzo korzystnych ofert podwykonawców,
- oparcie na rzetelnych odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom
materiałów, surowców i robocizny (wywiedzionych z bogatego doświadczenia),
- właściwa organizacja pracy, know-how, znajomość rynku dostawców, wykonawców,
- indywidualne zaangażowanie każdego z uczestników konsorcjum (praca własna
w zakresie specjalistycznych robót),
- wieloletnie doświadczenie wykonawcy w zakresie specjalistycznych prac objętych
zamówieniem, korzystna kalkulacja ryzyk, optymalizacja procesu utrzymania ciągłości
pracy oczyszczalni, współpraca z lokalnymi firmami,
- sprzedaż zdemontowanych elementów,
- samodzielne oszacowanie niektórych elementów prac na niższym poziomie aniżeli
wykazywany w dokumentacji przetargowej.
Wyjaśnił, iż odniósł się wprost do 25 pozycji kosztorysowych lecz pismo zawiera również
wyjaśnienia dotyczące wszystkich pozostałych 42 pozycji kosztorysowych. Zamawiający
oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia pominął fragmenty pisma, które odnoszą
się do wszystkich pozycji kosztorysu budzących wątpliwości. Elementy kosztorysowe, które
w opinii zamawiającego nie zostały wyjaśnione, można podzielić na trzy grupy:
(1) dotyczące robót konstrukcyjno-budowlanych (15 pozycji kosztorysu: 3.4, 4.3, 4.6, 5.4,
8.3, 9.3, 9.5, 12.2, 13.5, 26.2, 30.7 37.7, 44.2, 45.3, 50.5),
(2) dotyczące dostaw urządzeń i armatury (13 pozycji kosztorysu 14.2, 25.11, 29.5,
33.9,34.8, 35.11, 36.5, 37.10, 38.6, 42.7, 44.4, 47.8, 47.10),
(3) dotyczące instalacji (14 pozycji kosztorysu: 12.7, 17.1, 17.2, 17.3, 17.4, 17.9, 17.12-
17.14, 17.5, 17.16, 17.17,39.6,40.6).
Odwołujący wyjaśnił, iż odniósł się do elementów wpływających na cenę oferty
w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych przez wskazanie następujących okoliczności:
wieloletnie doświadczenie w branży związanej z budową i rozbudową oczyszczalni ścieków,
korzystną kalkulację ryzyk, równoległą realizację innych oczyszczalni ścieków oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich, a także stałe umowy na dostawę
betonu i stali.
Druga grupa elementów kosztorysowych, tj. dotyczących dostaw urządzeń i armatury
także została objęta wyjaśnieniami, w których wykonawca podnosił następujące czynniki
wpływające na ich cenę: struktura organizacyjna wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A.,
która posiada wyodrębniony dział Logistyki Materiałowej, stałe umowy na dostawę betonu
i stali, negocjowanie stawek zaoferowanych przez dostawców.
Ponadto Konsorcjum HBP uzasadniło czynniki kalkulacji cen w obrębie instalacji,
w szczególności poprzez wskazanie na strukturę organizacyjną i dział Logistyki
Podwykonawstwa, negocjowanie cen zaoferowanych przez podwykonawców oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich.
Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł się wprost tylko do pozycji kosztorysowych
dotyczących mniej złożonych robót (roboty ziemne, demontaże, rozbiórki, branża
elektryczna), natomiast co do pozostałych pozycji podniósł argumentację wynikającą ze
strategii ustalania cen, która w sposób zbiorczy uzasadniała czynniki kształtujące cenę
wybranych elementów. Okoliczność ta nie może być interpretowana jako nieudzielenie
wyjaśnień czy też jako udzielenie niepełnych wyjaśnień, które skutkuje uznaniem rażąco
niskiej ceny oferty.
Odwołujący podniósł, że ustawodawca nie ustalił żadnych wymagań dotyczących
treści wyjaśnień. Wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest
jedynie, by były to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane i przekonujące, że cena oferty nie
jest rażąco niska. Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wskazane czynniki miały
charakter obiektywny, czy odpowiadały rzeczywistości i w jakim zakresie wpłynęły na cenę
oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2011 r., KIO 657/11, LEX nr
798088). W niniejszej sprawie zamawiający uznał wyjaśnienia za ogólnikowe, niepełne i nie
dokonał ich analizy, ani porównania do cen występujących na rynku usług budowlanych, ani
też do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji zamawiającego całkowicie pomija
kwestię rażąco niskiej ceny oferty i poprzestaje na stwierdzeniu braku wyjaśnień jako
samodzielnej i wystarczającej przesłance odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp możliwe jest odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe
są utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł jednak,
że w orzecznictwie podkreśla się konieczność ustalenia, iż w świetle udzielonych niepełnych
wyjaśnień mamy do czynienia z rażąco niską ceną oferty (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012
r. (KiO 2809/11.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający nie jest uprawniony do zwracania się
o wyjaśnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, zatem brak literalnego
wskazania poszczególnych pozycji kosztorysu nie powinien być traktowany jako brak
wyjaśnień w ogóle. Wyjaśnienia złożone w niniejszej sprawie odnoszą się do wszystkich
pozycji kosztorysu wskazanych przez zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iż cena oferty odwołującego wynosi 110.556.422,10 zł. brutto
(89.883.270 zł. netto). Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 133.381.077,00 zł. brutto (108.439.900,00 zł. netto). Zatem różnica pomiędzy ceną
odwołującego, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie inwestycji wynosi ok. 17 %. Cena
odwołującego tylko nieznacznie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych
wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum Budimex -
113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotę wyższą tylko o 2 %. Trzecia oferta opiewa na kwotę
116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa tylko o 5% od najniższej ceny.
Odwołujący podniósł, iż sam fakt, że cena zawarta w jego ofercie jest niższa od
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, nie powoduje, że cena ta może być uznana za cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnoszenie ceny Konsorcjum HBP wyłącznie do
wartości szacunkowej zamówienia nie jest wymierne dla ustaleń w zakresie rynkowego
charakteru ceny, ponieważ wycena zamawiającego sporządzana jest na podstawie
powszechnie stosowanych publikacji, które nie uwzględniają zwykłej gry rynkowej
i zmieniających się warunków. Bardziej wymierne dla oceny i weryfikacji charakteru ceny
ofertowej są konkurencyjne oferty.
Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i ZA oraz poglądami doktryny,
o rażąco niskiej cenie można mówić wyłącznie w kontekście całej, łącznej ceny ofertowej,
a nie wyselekcjonowanych pozycji, które nie mają łącznie znaczącej wartości względem
łącznej wartości przedmiotu zamówienia. Kalkulacja jednostkowych elementów oferty nie
może świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty, gdyż ustalenia w tym zakresie zawsze
należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do
odrzucenia oferty oceniając tylko wybrane przez siebie elementy oferty, nawet jeżeli ich cena
jest niższa od cen obecnych na rynku, ponieważ wykonawca jest uprawniony do własnej
kalkulacji i może koszty związane z realizacją jednej pozycji kosztorysowej przenosić do
innych pozycji według swego uznania. W niniejszej sprawie zamawiający wezwał
odwołującego do wyjaśnienia ceny 67 pozycji kosztorysu na 430, a ich wartość wynosiła
12.845.360,45 zł. Jeszcze niższa jest wartość pozycji, które zamawiający uznał za
niewyjaśnione (6,976.466,33 zł).
Zarzut naruszenia art.7 Pzp.
Zamawiający potraktował odmiennie wykonawców, którzy złożyli bardzo zbliżone
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Budimex
wprawdzie odnosiło się literalnie do wszystkich pozycji kosztorysu, o które pytał
zamawiający, jednak wyjaśnienia stanowią wyłącznie powtórzenie stwierdzeń podobnych do
użytych przez odwołującego. Niemalże każdy element kosztorysu został uzasadniony
uzyskaniem korzystnych ofert na rynku dostawców i podwykonawców. Zamawiający uznał
mimo to wyjaśnienia Konsorcjum Budimex za wystarczające. Jako oczywisty przykład
nierównego traktowania wykonawców odwołujący podał, iż w wykazie cen w poz. 37.10 ST-
05 Dostawa i montaż Stacji Odwadniającej oferty odwołującego zamawiający zanegował
kwotę 1 722 573 zł, a zaakceptował niższa kwotę 843 871,62 zł w ofercie Konsorcjum
Budimex.
Konsorcjum Budimex zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości
i zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, iż odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wyceny 25
elementów kosztorysowych natomiast nie odniósł się w żadnym stopniu do 42 elementów, co
do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W tej sytuacji zamawiający przyjął,
że odwołujący nie wywiązał się z obowiązku złożenia wyjaśnień odnoszących się do
wszystkich wątpliwości wrażonych przez zamawiającego, a w związku z tym jego oferta
winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał dodatkowo,
że kwestie do których odwołujący w ogóle się nie odniósł, to przykładowo wykazujące
milionowe różnice pozycje dotyczące: stacji odwadniania (suma z pozycji 37.7 i 37.10),
renowacji powierzchni betonowych wewnętrznych (pozycje 4.3, 8.3 i 9.3), kanalizacji
sanitarnej i deszczowej (pozycje 17.1 i 17.2). Zamawiający wyjaśnił również, iż nie odrzucił
oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny lecz z powodu nie złożenia wyjaśnień.
Podkreślił, iż w odwołaniu nie został podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu
za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Budimex skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz wykazał interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku dokonanej
przez zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych pięć ofert opiewających na ceny:
147,525.501,31 zł, 127.634.316,25. zł, 116.576.066,66. zł, 113.974.245,24 zł i 110.556.422,10
zł. Cena oferty odwołującego jest najniższa i wynosi 110.556.422,10 zł. Zamawiający ustalił
wartość zamówienia na kwotę 114.819.738,00 zł (wartość bez podatku VAT). Różnica
pomiędzy ceną odwołującego, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie inwestycji wynosi ok.
17 %. Cena odwołującego tylko w niewielkim stopniu odbiega od cen zaproponowanych
przez pozostałych wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum
Budimex -113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotę wyższą o ok. 2 %. Trzecia oferta opiewa
na kwotę 116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa o ok. 5% od najniższej ceny.
Zamawiający wezwał czterech wykonawców, którzy zaoferowali cenę niższą wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego do wyjaśnienia okoliczności uzasadniających
poziom zaoferowanych cen. Pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał m.in.
odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający wskazał
w wezwaniu, iż wykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej
(tak niskie)j ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy,
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający
wyznaczył datę 23 kwietnia 2012 r. jako nieprzekraczalny termin do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia. Odniósł się wprost do wyceny 25 elementów kosztorysowych,
przedstawiając w przypadku tych pozycji uzasadnienie obniżenia cen wynikające
w szczególności z zaangażowania lokalnych firm w zakresie robót ziemnych, sprzedaży
zdemontowanych elementów w zakresie robót demontaży technologicznych, w branży
elektrycznej i AKPIA - wykonawca pozyskał kilka korzystnych ofert na realizację robót.
W zakresie wyceny likwidacji poletek osadowych wykonawca przyjął mniejszą ilość osadu
niż wskazana w dokumentacji postępowania na podstawie samodzielnie dokonanego
oszacowania. Odwołujący zawarł ponadto we wstępnej części wyjaśnień informacje ogólne,
charakteryzujące działalność wykonawcy, które nie zostały przypisane do konkretnych
pozycji kosztorysowych wskazanych w wezwaniu. Odwołujący wskazał, iż cena oferty
została ustalona na odstawie analizy własnej oraz ofert otrzymanych od dostawców
materiałów budowlanych oraz podmiotów wykonujących roboty budowlane objęte
zamówieniem, z którymi wykonawca utrzymuje stałe kontakty biznesowe. Podkreślił
wieloletnie doświadczenie członków konsorcjum w branży budowlanej związanej
z inwestycjami w zakresie oczyszczalni ścieków, posiadanie szerokiej bazy zaplecza
technicznego, właściwą organizację pracy, know-how, znajomość rynku dostawców,
wykonawców oraz indywidualne zaangażowanie członków konsorcjum w realizację
zamówienia, co pozwala na znaczne oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia. Wykonawca wskazał też na możliwości uzyskania wysokich rabatów od stałych
dostawców materiałów i urządzeń oraz podwykonawców robót, a także na znajomość
sposobów oszczędnego wykonywania pewnych typów robót i utrzymania ciągłości pracy
oczyszczalni wraz z uzyskaniem efektu technologicznego, posiadanie własnej bazy
sprzętowej i zasobów ludzkich.
Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny, Izba zważyła:
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprowadza obowiązek zamawiającego dotyczący
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający w sposób prawidłowy
i uzasadniony wzywa wykonawcę do wyjaśnienia na podstawie tego przepisu, to wykonawca
jest zobowiązany wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wykonawca może podważyć zasadność wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp wnosząc
odwołanie wobec tej czynności. W przypadku jednak, gdy nie zaskarżając czynności
wezwania wykonawca je przyjmie do wykonania, to jest zobowiązany złożyć wszelkie
wyjaśnienia, zgodnie z treścią wezwania zamawiającego, które przekonają zamawiającego,
iż cena oferty nie jest rażąco niska. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do
wysokości zaoferowanej ceny ma zatem doniosłe znaczenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest w związku z tym zobowiązany
udowodnić, iż wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności nie dostępne w sposób
standardowy innym wykonawcom oraz że okoliczności te mają wpływ na cenę w taki sposób,
iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą niż szacowana przez
zamawiającego wartość zamówienia i oferowana przez innych wykonawców cena. Ponadto,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Ocena, czy dana cena ofertowa
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, została pozostawiona przez
ustawodawcę zamawiającemu, który powinien mieć wiedzę pozwalającą zweryfikować
zaoferowane przez wykonawców ceny oraz złożone na podstawie art. 90 Pzp wyjaśnienia.
Zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłową realizację zamówienia oraz efektywne
i celowe wydatkowanie środków publicznych. Jego obowiązkiem jest dołożenie najwyższej
staranności w celu wybrania wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować dane zamówienie.
Instytucja rażąco niskiej ceny służy w szczególności temu, żeby wyeliminować
z postępowania niewiarygodnych i nierzetelnych wykonawców z uwagi na proponowane
przez nich nierealistyczne ceny. Powyższe stanowisko potwierdza także orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r.
sygn. akt 586/11 stwierdziła, iż rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje,
przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia
w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie
wykonane należycie i w sposób założony przez zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko
zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także zysk wykonawcy.
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10 Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iż ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych
z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą należyte wykonanie
zamówienia nie jest możliwe.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wywiązał się
z obowiązku złożenia pełnych wyjaśnień odnoszących się do wszystkich wątpliwości
wyrażonych w wezwaniu zamawiającego. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał wprost
uzasadnienie do poziomu cen pozycji kosztorysowych dotyczących robót ziemnych,
demontażu, rozbiórek, branży elektrycznej, obejmujących jedynie 25 pozycji kosztorysowych.
Odwołujący nie odniósł się natomiast bezpośrednio do 42 elementów kosztorysowych, wśród
których znajdują się pozycje o dużej wartości jak np.: stacja odwadniania (37.7, 37.10),
renowacja powierzchni betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna
i deszczowa ( 17.1., 17.2). Jak wskazywał sam odwołujący wykonawca składając
wyjaśnienia musi przekonać zamawiającego co do rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny.
Nie można uznać zatem, że ogólna charakterystyka wykonawcy pod względem posiadanego
doświadczenia, organizacyjnym i gospodarczym może zastąpić wyjaśnienia w zakresie ceny
w poszczególnych konkretnych pozycjach kosztorysowych, w szczególności że stanowi
dowód, iż ceny w poszczególnych pozycjach zostały skalkulowane w sposób rzetelny i ich
niski poziom nie ma wpływu na prawidłową realizację zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zamawiający, oceniając ogólne wyjaśnienia, nie miał możliwości przypisania ich do
konkretnych pozycji kosztorysowym. Odwołujący nie pogrupował pozycji kosztorysowych
według charakteru robót, tak jak uczynił to następnie w odwołaniu. Z treści wyjaśnień nie
wynika, że podane przez odwołującego ogólnie informacje odnoszą się w określonym
zakresie do cen robót konstrukcyjno-budowlanych lub elementów w zakresie dostaw
urządzeń i armatury, a w innym zakresie np. do instalacji. Udzielenie wyjaśnień jedynie
w części zakresu określonego w wezwaniu oznacza, że wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego nie zostały w części w ogóle złożone. Podkreślić należy, że znaczenie w tym
kontekście ma również istotność elementów, które nie zostały wyjaśnione, co powinien
zamawiający wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień.
Przepisy nie wskazują żadnych szczegółowych wymagań dotyczących treści
wyjaśnień składanych przez wykonawcę, a tym samym nie ograniczają wykonawcy co do
wyboru formy, stopnia szczegółowości lub rodzaju środków za pomocą których wykonawca
wyjaśni wysokość ceny oferty. Wykonawcy muszą mieć bowiem możliwość przedstawienia
okoliczności, które wynikają z indywidualnej (niepowtarzalnej) sytuacji danego wykonawcy.
Najważniejszą kwestią jest bowiem osiągnięcie celu w postaci obalenia domniemania,
powstałego na skutek wezwania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Jak zauważył sam
odwołujący wyjaśnienia powinny być przekonujące i odpowiednio umotywowane, tak aby
pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny czy wskazane przez wykonawcę czynniki
mają charakter obiektywny i odpowiadają rzeczywistości oraz w jakim zakresie wpływają na
cenę oferty.
Zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał analizy
wyjaśnień w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynikiem tej analizy jest stwierdzenie
przez zamawiającego, że wyjaśnienia nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości wskazane
przez zamawiającego w wezwaniu. Ponadto zamawiający wziął pod uwagę, co
jednoznacznie wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty, że część pozycji, które nie
zostały wyjaśnione wprost przez wykonawcę mają znaczną wartość, a tym samym
rzetelność ich kalkulacji ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W orzecznictwie uznaje się, że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe są uznawane na równi
z brakiem złożenia wyjaśnień. W ten sam sposób powinny być ocenione wyjaśnienia złożone
jedynie części. Jednocześnie zarzut podniesiony w odwołaniu, że zamawiający nie jest
uprawniony do żądania wyjaśnienia kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty
należało uznać za spóźniony wobec czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia cen 67 pozycji kosztorysu na 430
pozycji ogółem zawartych w kosztorysie, a ich wartość jak wskazywał odwołujący wynosiła
12.845.360,45 zł. Wartość pozycji, które zamawiający uznał za niewyjaśnione wynosi
6,976.466,33 zł. W ocenie Izby jest to wartość znaczna w stosunku do ceny oferty, która
może mieć istotne znaczenie z punktu widzenia rzetelności kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia i w tym zakresie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego.
W przypadku, o którym mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, podstawą odrzucenia oferty jest
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który ma zastosowanie w związku z art. 90 ust. 3,
tj. w związku z ustaleniem przez zamawiającego, iż wyjaśnienia co do ceny oferty nie zostały
złożone lub zawierają treść potwierdzającą, iż cena oferty powinna być uznana za rażąco
niską. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że o rażąco niskiej cenie, stosownie do
brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp można mówić wyłącznie w odniesieniu do ceny za cały
przedmiot zamówienia, co jednak nie oznacza, że pełna analiza ceny oferty musi obejmować
poszczególne elementy oferty składające się na przedmiot zamówienia w kontekście wpływu
wysokości cen składowych na wysokość ceny oferty, a w konsekwencji na realną możliwość
realizacji zamówienia za określoną kwotę
Izba stwierdziła, że czynność oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień
wykonana przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie sposób uznać, ze wyjaśnienia złożone przez odwołującego i Konsorcjum
Budimex są bardzo zbliżone, co twierdził odwołujący. Konsorcjum Budimex odnosiło się do
wszystkich pozycji kosztorysu wskazanych w wezwaniu. Wyjaśnienia w pewnych pozycjach
mają podobną lub nawet identyczną treść, jednak pozwalają na ocenę przez zamawiającego
wyjaśnień w odniesieniu do konkretnych robót w porównaniu do realiów rynkowych. Brak
natomiast odniesienia się przez wykonawcę do większości pozycji wskazanych w wezwaniu
uniemożliwia taką analizę w stosunku do oferty odwołującego. Podkreślić należy,
że zamawiający nie może według własnego uznania z bardzo ogólnych wyjaśnień
wnioskować co do konkretnych cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego
odwołującego. W tym zakresie konieczne jest oświadczenie wykonawcy. Porównując
złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia na przykładzie podany przez odwołującego:
cena pozycji 37.10 ST-05 Dostawa i montaż Stacji Odwadniającej została wyjaśniona przez
Konsorcjum Budimex i wyjaśnienie to zamawiający mógł ocenić jako wiarygodne, natomiast
brak wyjaśnienia ze strony odwołującego przypisanego do tej konkretnej pozycji (pomimo,
że kwota w tej pozycji jest wyższa niż w ofercie Konsorcjum Budimex) powoduje,
iż zamawiający nie może dokonać w ogóle oceny w analogicznym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……