KIO 1071/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1071/12
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez
wykonawcę
Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27,
31-131 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch
S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Małopolskiego Instytutu Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
na rzecz Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1071/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Małopolski Instytut Kultury prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu Wirtualne Muzea
Wielkopolski dla projektu „Wirtualne Muzea Małopolski” realizowanego w ramach
Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 listopada 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
25 maja 2012 r. odwołujący – Comarch S.A. wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności poprawienia przez zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
– Michała Stefańskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MobileMS
Michał Stefański z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy omyłka
ta powoduje istotną zmianę treści oferty, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie terminu realizacji zamówienia; ewentualnie
2. w przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie punktu 1. – od zaniechania
odrzucenia oferty Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych i uznania zgody Michała Stefańskiego na poprawę omyłki za
skuteczną, pomimo że wycofał on zgodę na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. czynności wezwania Michała Stefańskiego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do wyjaśnienia treści oferty w zakresie określonego w ofercie terminu
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy była to oczywista niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie stan treści oferty, który mógłby budzić
wątpliwości zamawiającego,
4. zaniechania wykluczenia Michała Stefańskiego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i uznania, że wyraził on zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą, podczas gdy zgoda taka nie została wyrażona oraz od zaniechania uznania
jego oferty za odrzuconą,
5. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności: wyboru oferty Michała Stefańskiego i unieważnienia czynności oceny ofert,
wezwania Michała Stefańskiego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprawy omyłki w ofercie Michała Stefańskiego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wezwania go do wyrażenia zgody na jej
poprawnie i nakazanie odrzucenia oferty Michała Stefańskiego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie wobec nieuwzględnienia żądania
– unieważnienia czynności uznania za skuteczną zgodę Michała Stefańskiego na
poprawienie ww. omyłki i nakazanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych i unieważnienia czynności uznania za skuteczną zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą i nakazanie wykluczenia Michała Stefańskiego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonania ponownej
oceny ofert, nakazania dokonania wyboru oferty złożonej przez Comarch S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
W dalszej części odwołania odwołujący wskazał następujacy stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale 3. pkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił
następujące wymaganie w zakresie terminu wykonania zamówienia: 10 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. W punkcie 6.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje będą
przekazywane pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną, z zastrzeżeniem formy pisemnej
dla złożenia oferty wraz z załącznikami oraz uzupełnienia oferty, w tym oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego, a także zmiany lub wycofania
oferty. W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji
faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi
fakt ich otrzymania. Dokument uważa się za złożony w terminie, jeżeli jego treść dotarła do
adresata przed upływem wyznaczonego terminu.
Michał Stefański w ofercie podał: „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w terminie
do 1.01.2013 r.”
Zamawiający mailem z 19 kwietnia 2012 r. zwrócił się do Michała Stefańskiego z prośbą
o przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium, wyznaczając termin odpowiedzi
do 26 kwietnia 2012 r. godz. 16:00.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego mail o treści: „przesyłam stosowne wyjaśnienia” wraz ze skanem pisma
o treści: „Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności umowy oraz wadium”. W tym samym
dniu o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej zamawiającego
e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbę o przedłużenie ważności oferty oraz wadium oraz
poprawę pomyłki pisarskiej, informujemy iż NIE UDZIELAMY ZGODY na powyższe.
W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały zostały właśnie wysłane pocztą”. Skany
załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot.
terminu realizacji zamówienia” oraz „Nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty
oraz wadium” (data obydwu skanów 26 kwietnia 2012).
Zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 drogą elektroniczną 27 kwietnia 2012
r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r. „nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium”.
E-mailem z 25 kwietnia 2012 r. zamawiający zawiadomił Michała Stefańskiego o dokonaniu
poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie terminu wykonania zamówienia z: „Przedmiot zamówienia
zostanie zrealizowany w terminie do 1.01.2013 r." na: „Termin wykonania zamówienia: 10
miesięcy od dnia zawarcia umowy” wyznaczając mu termin na wyrażenie zgody na poprawę
omyłki „do trzech dni licząc od dnia doręczenia niniejszego pisma”. Michał Stefański
potwierdził odbiór pisma 25 kwietnia 2012 r.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 16:18 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego e-mail o treści: „W załączniku zgoda na poprawienie omyłki”. (Zamawiający
potwierdził odbiór ww. e-maila 27 kwietnia 2012r. o godz. 12:27.)
26 kwietnia 2012 r. o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego powyżej przywołany e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbę o przedłużenie
ważności oferty oraz wadium oraz poprawę pomyłki pisarskiej, informujemy iż NIE
UDZIELAMY ZGODY na powyższe. W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały
zostały właśnie wysłane pocztą". Skany załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie
wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia" oraz „nie
wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium". Jak już wskazano,
zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 26 kwietnia 2012 r. drogą
elektroniczną 27 kwietnia 2012 r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r.: „Wyrażamy zgodę na poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia.”
16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Michała Stefańskiego.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujace stanowisko.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu podlega
oferta, która zawiera omyłki inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający poprawił samodzielnie i co do których
wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia nie zgodził się na ich poprawienie.
Określenie przez Michała Stefańskiego terminu wykonania zamówienia poprzez datę
kalendarzową, podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała
wykonania zamówienia w terminie „10 miesięcy od zawarcia umowy” stanowi
o merytorycznej niezgodności oferty z treścią specyfikacji pod względem sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia. Poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może powodować istotnych zmian w treści oferty i musi być
omyłką. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym poprawa powoduje istotną zmianę
treści oferty, gdyż dotyczy terminu wykonania zamówienia, który należy do istotnych
elementów umowy. Tymczasem czynność poprawienia omyłki nie może stanowić
zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. Nie
jest to też omyłka, gdyż Michał Stefański nie tylko podał w ofercie termin realizacji, lecz
określił ów termin w zupełnie inny sposób – podał sztywną datę kalendarzową, podczas gdy
zamawiający posłużył się określeniem terminu poprzez określenie momentu początku
i końca jego biegu. Zamawiający mógłby poprawić ów termin, gdyby zamiast wymaganego
terminu „10 miesięcy” podano np. 11 lub 9 miesięcy – taki błąd byłby niedokładnością
w tekście o charakterze drobnego niedopatrzenia czy opuszczenia, kwalifikującą się jako
„inna omyłka”. Zamawiający nie dostrzegł, że ów błąd nie ma charakteru przeoczenia czy
opuszczenia, lecz wynika z istotnego błędu po stronie wykonawcy, który określając termin,
wyliczył go dokładnie od dnia składania ofert (29 lutego 2012 r.) Wykonawca podjął zatem
trud obliczenia tego terminu, bacząc by był dokładnie i bezbłędnie wyliczony, więc wpisanie
do oferty daty było zabiegiem świadomym, poprzedzonym kalkulacją i obliczeniami, a nie
niedopatrzeniem.
Ponadto warunkiem zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego owej omyłki,
co zachodzi wówczas, gdy nie istnieje inny sposób jej poprawy, bez konieczności uciekania
się przez zamawiającego do informacji spoza oferty wykonawcy. Tymczasem w realiach
niniejszej sprawy zamawiający posiłkował się źródłem spoza oferty przepisując specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Michał Stefański w odpowiedzi na wyrażenie zgody na poprawę omyłki udzielił trzech
sprzecznych odpowiedzi: 1. wyraził zgodę na poprawę e-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 16:18, 2. nie udzielił zgody na poprawę e-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 17:11, 3. wyraził zgodę na poprawę na piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. (Z uwagi na upływ 3-dniowego terminu określonego
w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ostatnie z pism jako złożone po
terminie nie wywołuje skutków prawnych i może zostać pominięte.)
Istota problemu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy doszło do skutecznego odwołania
zgody. Zagadnienie chwili złożenia oświadczenia woli reguluje art. 61 kodeksu cywilnego.
§ 1. stanowi, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. § 2 stanowi
natomiast, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z kolei kwestię odwołania oświadczenia woli
reguluje zdanie drugie § 1 – umożliwia ono odwołanie oświadczenia woli, jeżeli odwołanie
doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Zamawiający,
naruszając art. 61 § 1 zd. 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych uznał, iż nie doszło do odwołania udzielonej zgody. Ustalenie takie nastąpiło
wbrew ewidentnym faktom, a mianowicie zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz.
17:11 w dniu następnym o godz. 10:24, natomiast potwierdzenie odbioru zgody na poprawę
e-maila z godz. 16:18 nastąpiło o godz. 12:27. Zatem oświadczenie o odwołaniu zgody
dotarto do zamawiającego przed oświadczeniem o zgodzie na poprawę. Powyższego
wniosku nie zmienia fakt, iż ww. oświadczenia zostały złożone w formie elektronicznej,
a zatem ma do nich zastosowanie art. 61 § 2 kc. Jak potwierdza orzecznictwo Sądu
Najwyższego, z samej natury transmisji danych pocztą elektroniczną wynika, że chwila
wysłania wiadomości czasowo pokrywa się niemal idealnie z chwilą pojawienia się jej
w serwerze odbiorczym. Dlatego wprowadzenie oświadczenia woli należy uznać za
dokonane z chwilą wpływu do serwera, z którego adresat może je ściągnąć do swojego
komputera, nie wymaga się więc odebrania wiadomości (ściągnięcia do komputera
odbiorcy), wystarcza bowiem sama możliwość zapoznania się. Internetowa skrzynka poczty
elektronicznej umożliwia, w przeciwieństwie do zwykłej skrzynki pocztowej, w sposób
nieprzerwany (ciągły) zarówno przyjmowanie, jak i odbiór wiadomości przesyłanych pocztą
elektroniczną, jest więc cały czas otwarta dla jej posiadacza. W postanowieniu z 10 grudnia
2003 r., V CZ 127/03 Sąd Najwyższy uznał, że chwilą złożenia oświadczenia woli w postaci
elektronicznej online jest prawidłowe przyjęcie oświadczenia przez serwer odbiorcy
i zarejestrowanie na nim odpowiednich danych. Te szczególne cechy poczty elektronicznej
sprawiają, że każdy użytkownik Internetu korzystający z poczty elektronicznej, w normalnym
toku rzeczy, może (i z reguły to czyni) codziennie kontrolować stan swojej skrzynki
odbiorczej.
Jednakże powyższe poglądy nie zmieniają faktu, że żaden z przepisów kodeksu cywilnego
nie stanowi, że odwołanie oświadczenia woli uregulowane w zd. 2 art. 61 § 1 kodeksu
cywilnego nie ma zastosowania do środków składanych w formie elektronicznej.
W komentarzu S. Dmowskiego i S. Rudnickiego „Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga
pierwsza. Część ogólna.” Warszawa 2011 autorzy stwierdzają, iż „Pewnym dowodem, że
adresat oświadczenia mógł się z nim zapoznać, jest potwierdzenie odbioru (i chwili odbioru)
wysłanej wiadomości. Programy poczty elektronicznej umożliwiają wysyłanie takiego
potwierdzenia do nadawcy na jego żądanie, automatycznie z chwilą wyświetlenia przesianej
wiadomości na komputerze odbiorcy. Jednakże odbiorca może zaniechać wysłania
potwierdzenia, a wtedy wykazanie, że oświadczenie zostało złożone w taki sposób, że
adresat mógł zapoznać się z jego treścią, może być wykazane w inny sposób albo też
okazać się niewykonalne”. W realiach niniejszej sprawy zamawiający nie zaniechał
potwierdzenia odbioru oświadczenia, dlatego nie występuje dowodowa niemożność
wykazania kolejności odbioru wysłanych wiadomości. Zamawiający nie wziął pod uwagę
kolejności potwierdzeń odbioru kolejnych oświadczeń, co winien był uczynić. Do tego należy
zwrócić uwagę na regulację: „W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”, którą zamawiający nadał
potwierdzeniom otrzymania specjalną rangę. Zatem zamawiający wbrew istniejącym
w postępowaniu dowodom na kolejność dotarcia kolejnych oświadczeń (potwierdzenia
odbioru) niesłusznie uznał, iż nie doszło do odwołania zgody na poprawienie omyłki.
Również w sprawie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Michał Stefański udzielił
sprzecznych odpowiedzi: 1. 26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 „Wyrażam zgodę na
przedłużenie ważności umowy oraz wadium", 2. nie udzielił zgody e-mailem z 26 kwietnia
2012 r. wysłanym o godz. 17:11, 3. nie wyraził zgody na poprawę na piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. Z uwagi na fakt, iż dwa ostatnie oświadczenia zostały
złożone po upływie zakreślonego przez zamawiającego terminu nie mogą być brane pod
uwagę, gdyż są nieskuteczne. Jedyne złożone w terminie oświadczenie wyraża jednak
zgodę nie na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz na „przedłużenie ważności
umowy”. Zamawiający niesłusznie ocenił, iż powyższa zgoda na „przedłużenie umowy” jest
tożsama ze zgodą na „przedłużenie terminu związania ofertą” – wyrażenie zgody na
przedłużenie umowy, która nie została jeszcze zawarta, jest bezprzedmiotowe
i bezskuteczne z punktu widzenia wyrażenia zgody wymaganej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Po ww. zgodzie „na przedłużenie umowy” nastąpiło kolejne
oświadczanie Michała Stefańskiego, iż nie wyraża zgody na „przedłużenie ważności oferty”.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stan faktyczny zaprezentowany w odwołaniu nie jest sporny, w związku z powyższym
zbędne jest jego powtarzanie.
Co do zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Michała Stefańskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą MobileMS Michał Stefański ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia ze względu na wskazanie w ofercie terminu realizacji zamówienia
zamiast „10 miesięcy od dnia zawarcia umowy” terminu do 1 stycznia 2013 r. oraz
poprawienia tego wpisu przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła co następuje.
Wykonawca rzeczywiście zadeklarował termin wykonania zamówienia w inny sposób niż
zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie jako 10 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, lecz wskazując datę wykonania 1 stycznia 2013 r. Biorąc jednak
pod uwagę, że umowa ma dotyczyć nie świadczenia polegającego na działaniu przez
określony czas 10 miesięcy, lecz osiągnięciu rezultatu w postaci zaprojektowania, wykonania
i wdrożenia systemu „Wirtualne Muzea Małopolski”, oczywiste jest, że wykonawca może
osiągnąć ten rezultat nie w dziesiątym miesiącu po zawarciu umowy, lecz również wcześniej.
Tym samym można uznać, że deklaracja w ofercie wcześniejszego wykonania umowy nie
jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Biorąc jednak pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy z 13 kwietnia 2012 r., w których stwierdził
on, że „Podany w ofercie termin realizacji zamówienia datą kalendarzową 01.01.2013 roku
rzeczywiście nie jest zgodny z SIWZ (10 miesięcznym terminem liczonym od dnia zawarcia
umowy). Wyjaśniamy, iż wystąpił po naszej stronie drobny błąd w szacowaniu czasu
realizacji i przygotowaniu oferty. Jednocześnie z ostrożności jesteśmy zmuszeni oświadczyć,
że uwzględniając okoliczności nie będziemy mogli wykonać zamówienia w terminie
wskazanym w ofercie, jednakże w naszej ocenie sytuacja ta upoważnia Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Wykonanie przez wykonawcę
zamówienia w terminie zgodnym z SIWZ jest bowiem jak najbardziej możliwe." logiczne jest,
że zamawiający zdecydował się wprowadzić w ofercie poprawkę dotyczącą terminu
wykonania zamówienia.
Ze względu na to, że wykonawca (Michał Stefański) nie kwestionował dokonanej poprawki
z powodów wskazanych we wcześniejszym akapicie, Izba w dalszej części odnosi się do
zastanego stanu postępowania, tj. z uwzględnieniem czynności poprawienia deklarowanego
terminu wykonania zamówienia jako omyłki.
Izba uznała, że na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokonanie takiej poprawki było możliwe. Przede wszystkim odwołujący nieprawidłowo
utożsamia „omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty” z omyłką pisarską, omyłką
oczywistą i essentialia negotii umowy (pomijając fakt, że termin wykonania zamówienia do
essentialia negotii nie należy). Tymczasem omyłka ta nie musi mieć charakteru omyłki
pisarskiej, do tego oczywistej (tej dotyczy bowiem pkt 1) i może odnosić się do każdego
elementu oferty, a jedynie, zgodnie z dyspozycją ustawy, nie może powodować istotnych
zmian w treści oferty. Nie musi to być omyłka pisarska (jak wskazuje odwołujący pomylenie
10 z 9 lub 11), lecz także w sferze faktów, świadomości czy zamiarów wykonawcy, tak jak
policzenie terminu od dnia złożenia oferty, a nie zawarcia umowy.
Poza tym nieprawidłowe jest stanowisko, że zamawiający nie może przy poprawianiu takiej
omyłki posiłkować się treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w rzeczywistości
jest to wręcz konieczne, gdyż to przecież niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest oceniana i poprawiana, a poprawka ma doprowadzić do
zgodności oferty z tą specyfikacją – tym samym zamawiający wręcz musiał „przepisać” treść
specyfikacji. Poprawienie omyłki nie spowodowało też zastapienia wykonawcy przez
zamawiającego w konstruowaniu istotnych elementów oferty, bo termin ten został już
ustalony odgórnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykonawca w tym
zakresie nie miał możliwości „konstruowania istotnych elementów oferty”.
Omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie musi być także
„oczywista”, jak w punkcie 1 i 2 art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, więc
zamawiający przy jej poprawianiu może posiłkować się różnymi narzędziami, także
wyjaśnieniami wykonawcy.
Co zaś do samych wyjaśnień treści oferty – art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stawia tu żadnych ograniczeń i zamawiający może zwrócić się do
wykonawcy w przypadku każdej wątpliwości, którą poweźmie w stosunku do oferty. Tak więc
nawet jeśli w ofercie wystąpi „oczywista niezgodność” z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to zamawiający ma podstawy wyjaśnić swoje wątpliwości co do
przyczyn owej rozbieżności.
Konsekwencją poprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest konieczność powiadomienia wykonawcy o tym fakcie, jak również
możliwość sprzeciwienia się przez niego dokonanej korekcie, co z kolei, gdy wykonawca
w ciągu 3 dni od doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie tej omyłki,
powoduje odrzucenie jego oferty.
W niniejszym postępowaniu istotny jest także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
W odniesieniu do obu kwestii wykonawca Michał Stefański początkowo przesłał
zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki dotyczącej terminu
realizacji umowy, jak też na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie
wadium, po czym zgodę tę wycofał.
Na wstępie jednak należy rozstrzygnąć kwestię, czy pierwsze oświadczenie o wyrażeniu
zgody na „przedłużenie ważności umowy oraz wadium” zamiast „przedłużenia terminu
związania ofertą”, w ogóle zostało złożone poprawnie i skutecznie.
Zdaniem Izby, w oparciu o zasady interpretacji zawarte w § 1 art. 65 Kodeksu cywilnego
(„Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.) oraz
okoliczności sprawy, można uznać jednoznacznie, że wykonawca miał na myśli termin
związania ofertą – zwłaszcza w połączeniu tej informacji w jednym zdaniu z wadium (na
gruncie m.in. art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
pisma zamawiającego z 19 kwietnia 2012 r. z prośbą o przedłużenie terminu związania
ofertą i ważności wadium oraz potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania „pisma
o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium”
z 20 kwietnia 2012 r., są one nierozłączną parą). Poza tym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i w tych okolicznościach, nie ma zwyczaju ani potrzeby składania
oświadczenia o przedłużeniu ważności umowy, trudno też z założenia zarzucać wykonawcy
działanie w złej wierze i celowe składanie błędnych oświadczeń. Natomiast owo odwołanie
się do umowy z dużą dozą prawdopodobieństwa mogło być „przejęzyczeniem” związanym
z niemal jednoczesnym sporządzaniem oświadczenia w kwestii terminu wykonania umowy,
który zamawiający poprawił jako omyłkę.
Do czynności złożenia oświadczeń, a następnie ich wycofania ma zastosowanie art. 61
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.”
Wszystkie oświadczenia wykonawcy zostały złożone w postaci elektronicznej (e-maile),
zatem chwilą ich złożenia, zgodnie z przyjętą w orzecznictwie i doktrynie zasadą, jest
dostarczenie wiadomości na serwer skrzynki odbiorczej zamawiającego. Ponieważ
wydruków przesłanych wiadomości dokonano ze skrzynki pocztowej zamawiającego, można
uznać to za potwierdzenie faktu, że o wskazanych godzinach serwer zamawiającego przyjął
przedmiotowe wiadomości, a więc zostały one zamawiającemu w tych godzinach doręczone.
Tym samym maile zwrotne do Michała Stefańskiego potwierdzające odczytanie tych
wiadomości nie mają znaczenia, zwłaszcza na gruncie teorii doręczenia.
Izba ustaliła dodatkowo, na podstawie oświadczeń pełnomocników zamawiającego, że
godziny pracy zamawiającego kończą się o 17:00, choć pracownikom zdarza się pracować i
wysyłać oraz odbierać pocztę po tej godzinie. Pracownicy zamawiającego nie pamiętają,
kiedy dokładnie odczytali przedmiotowe wiadomości.
W doktrynie brak jest wyjaśnień kwestii, w jaki sposób można odwołać oświadczenie złożone
w postaci elektronicznej, na które strony lub Izba mogłyby się powołać por. np. komentarze
do art. 61 w: „Kodeks cywilny. Komentarz” pod red. E. Gniewka z 2010 r., „Kodeks cywilny.
Komentarz do art. 1-44910. Tom I” pod red. K. Pietrzykowskiego z 2011 r., J. Grykiel,
M. Lemkowski „Czynności prawne. Art. 56-81 KC. Komentarz” z 2010 r., „System Prawa
Prywatnego. Tom 2. Prawo cywilne – część ogólna” pod red. Z. Radwańskiego z 2008 r. str.
286-295, A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej”.
Tym samym Izba musi dokonać własnych ustaleń.
Cechą charakterystyczną elektronicznych środków komunikacji jest to, że, przy ich
prawidłowym działaniu, przekazywane za ich pośrednictwem wiadomości docierają do
adresata niemal w tym samym momencie, w którym zostały wysłane i w takiej kolejności,
w jakiej zostały wysłane. (Podobna sytuacja będzie zresztą dotyczyła nie tylko wiadomości
e-mailowych, lecz także rozmowy bezpośredniej lub telefonicznej, wiadomości przesyłanych
faksem, smsem itd.).
Tym samym w ich przypadku wymóg art. 61 § 1 kodeksu cywilnego, aby odwołanie takiego
oświadczenia doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej, jest wręcz
niemożliwy do spełnienia. Niepodobna też przyjąć, że intencją ustawodawcy było, by
oświadczenia składane w innej formie niż „tradycyjna” pisemna, wysyłana za pomocą poczty,
były nieodwoływalne (bo w rzeczywistości chyba tylko w takiej sytuacji oświadczenie wysłane
później, może dojść do adresata wcześniej lub jednocześnie).
Trudno oczekiwać, by składający oświadczenie wysyłał wiadomość o odwołaniu
oświadczenia jeszcze przed jego złożeniem i tak samo określenia „jednocześnie” nie można
interpretować w sposób logiczny jako „dokładnie tej samej chwili”, „idealnie w tym samym
momencie”. Zresztą zgodnie z definicją słownikową (np. słownik języka polskiego PWN
dostępny na stronie internetowej www.sjp.pwn.pl) określenie to nie ma aż tak zawężającego
ten okres znaczenia, jest tłumaczone bowiem jako „w tym samym czasie” – przy czym, jak
wynika z praktyki stosowania określeń językowych, „ten sam czas”, w zależności od
okoliczności może odnosić się do okresów różnej długości. (Podobnie zresztą jak określenia
„niezwłocznie” nie tłumaczy się jako „natychmiast”, lecz „bez zbędnej zwłoki”.)
Przykładowo na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, w jej brzmieniu sprzed
nowelizacji z 29 stycznia 2010 r., terminu „jednocześnie” tego użyto m.in. w następujących
okolicznościach „Zgłoszenie przystąpienia wnosi się do zamawiającego, przekazując
jednocześnie jego kopię wykonawcy wnoszącemu protest.” (art. 181 ust. 5), „Odwołanie
wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie (…) jednocześnie przekazując kopię treści
odwołania zamawiającemu.” (art. 184 ust. 2), przy czym, przy całej restrykcyjności, z jaką
dbano o przestrzeganie tych terminów, za „jednoczesność” uważano przekazanie pism
w tym samym dniu.
Zatem, kierując się powyższymi przesłankami, Izba uznała, że różnicę czasu w przekazaniu
zgody i jej odwołania wynoszącą około godziny można uznać za jednoczesność.
Należy też zwrócić uwagę, że choć przepis art. 61 Kodeksu cywilnego nie wspomina o takiej
możliwości, doktryna i orzecznictwo Sądu Najwyższego dopuszczają także odwołanie
oświadczenia woli również po jego złożeniu – za zgodą adresata (por. publikacje jak
powyżej), co pokazuje, zdaniem Izby, że przepis ten nie jest w doktrynie i orzecznictwie
pojmowany tak restrykcyjnie, jak wynikałoby bezpośrednio z jego treści.
Wskazuje się tam także, że przepis art. 61 Kodeksu cywilnego o odwołaniu oświadczenia
woli przez składającego to oświadczenie zmierza wyłącznie do ochrony interesów adresata
(np. „System prawa prywatnego…” str. 295), zatem również ta okoliczność nie stoi na
przeszkodzie uznaniu wycofania oświadczeń za skuteczne. Choć bowiem zgodnie z teorią
doręczenia, którą ustawodawca przyjął w art. 61 Kodeksu cywilnego, istotna jest możliwość
zapoznania się z otrzymanym oświadczeniem, a sam fakt realnego zapoznania się adresata
oświadczenia z tym oświadczeniem nie ma znaczenia, można uznać, że ma takie znaczenie
dla ochrony jego interesów – bowiem adresat, który z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na
poprawienie omyłki, przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie wadium zapoznał
się dopiero po odczytaniu oświadczenia o wycofaniu tej zgody, pomiędzy zapoznaniem się
z tymi oświadczeniami, nie doświadczył żadnych skutków i nie podjął żadnych działań
wywołanych oświadczeniami o wyrażeniu zgody. Prawdopodobieństwo takiej kolejności
odczytania wiadomości jest wysokie i nie wynika jedynie z samych godzin wysłania
informacji o otrzymaniu korespondencji, lecz także standardowego ułożenia informacji
w skrzynkach mailowych, w których najpóźniej otrzymane informacje znajdują się na samym
początku listy i w takiej kolejności są też najczęściej odczytywane przez adresatów.
Tym samym, zdaniem Izby, nie ma przeszkód prawnych, by uszanować wolę składającego
oświadczenia wykonawcy i uznać oświadczenia o wyrażeniu zgody za wycofane. Natomiast
oświadczenia, które zamawiający otrzymał 30 kwietnia 2012 r., oprócz tego, że zostały
przesłane mu po wyznaczonym terminie, z założenia nie są odrębnymi oświadczeniami, lecz
pisemnymi potwierdzeniami, o których i zamawiający, i wykonawca informują w swoich
mailach.
Tym samym Izba uznała, że oferta Michała Stefańskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MobileMS Michał Stefański, wobec braku zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, wygasła po upływie pierwotnego terminu związania ofertą,
podobnie jak zabezpieczające ją wadium, które podlega zwrotowi wykonawcy.
Z proceduralnego zaś punktu widzenia przewidzianego ustawą Prawo zamówień
publicznych, wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (po upływie terminu związania ofertą).
Co zaś do braku zgody na poprawienie omyłki – wobec przyjęcia przez zamawiającego, że
jest to omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i braku negacji tej czynności przez wykonawcę (Michała Stefańskiego) – konsekwentnie
należy zastosować dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez
wykonawcę
Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27,
31-131 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch
S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Małopolskiego Instytutu Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
na rzecz Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1071/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Małopolski Instytut Kultury prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu Wirtualne Muzea
Wielkopolski dla projektu „Wirtualne Muzea Małopolski” realizowanego w ramach
Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 listopada 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
25 maja 2012 r. odwołujący – Comarch S.A. wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności poprawienia przez zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
– Michała Stefańskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MobileMS
Michał Stefański z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy omyłka
ta powoduje istotną zmianę treści oferty, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie terminu realizacji zamówienia; ewentualnie
2. w przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie punktu 1. – od zaniechania
odrzucenia oferty Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych i uznania zgody Michała Stefańskiego na poprawę omyłki za
skuteczną, pomimo że wycofał on zgodę na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. czynności wezwania Michała Stefańskiego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do wyjaśnienia treści oferty w zakresie określonego w ofercie terminu
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy była to oczywista niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie stan treści oferty, który mógłby budzić
wątpliwości zamawiającego,
4. zaniechania wykluczenia Michała Stefańskiego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i uznania, że wyraził on zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą, podczas gdy zgoda taka nie została wyrażona oraz od zaniechania uznania
jego oferty za odrzuconą,
5. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności: wyboru oferty Michała Stefańskiego i unieważnienia czynności oceny ofert,
wezwania Michała Stefańskiego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprawy omyłki w ofercie Michała Stefańskiego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wezwania go do wyrażenia zgody na jej
poprawnie i nakazanie odrzucenia oferty Michała Stefańskiego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie wobec nieuwzględnienia żądania
– unieważnienia czynności uznania za skuteczną zgodę Michała Stefańskiego na
poprawienie ww. omyłki i nakazanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych i unieważnienia czynności uznania za skuteczną zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą i nakazanie wykluczenia Michała Stefańskiego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonania ponownej
oceny ofert, nakazania dokonania wyboru oferty złożonej przez Comarch S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
W dalszej części odwołania odwołujący wskazał następujacy stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale 3. pkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił
następujące wymaganie w zakresie terminu wykonania zamówienia: 10 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. W punkcie 6.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje będą
przekazywane pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną, z zastrzeżeniem formy pisemnej
dla złożenia oferty wraz z załącznikami oraz uzupełnienia oferty, w tym oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego, a także zmiany lub wycofania
oferty. W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji
faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi
fakt ich otrzymania. Dokument uważa się za złożony w terminie, jeżeli jego treść dotarła do
adresata przed upływem wyznaczonego terminu.
Michał Stefański w ofercie podał: „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w terminie
do 1.01.2013 r.”
Zamawiający mailem z 19 kwietnia 2012 r. zwrócił się do Michała Stefańskiego z prośbą
o przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium, wyznaczając termin odpowiedzi
do 26 kwietnia 2012 r. godz. 16:00.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego mail o treści: „przesyłam stosowne wyjaśnienia” wraz ze skanem pisma
o treści: „Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności umowy oraz wadium”. W tym samym
dniu o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej zamawiającego
e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbę o przedłużenie ważności oferty oraz wadium oraz
poprawę pomyłki pisarskiej, informujemy iż NIE UDZIELAMY ZGODY na powyższe.
W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały zostały właśnie wysłane pocztą”. Skany
załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot.
terminu realizacji zamówienia” oraz „Nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty
oraz wadium” (data obydwu skanów 26 kwietnia 2012).
Zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 drogą elektroniczną 27 kwietnia 2012
r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r. „nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium”.
E-mailem z 25 kwietnia 2012 r. zamawiający zawiadomił Michała Stefańskiego o dokonaniu
poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie terminu wykonania zamówienia z: „Przedmiot zamówienia
zostanie zrealizowany w terminie do 1.01.2013 r." na: „Termin wykonania zamówienia: 10
miesięcy od dnia zawarcia umowy” wyznaczając mu termin na wyrażenie zgody na poprawę
omyłki „do trzech dni licząc od dnia doręczenia niniejszego pisma”. Michał Stefański
potwierdził odbiór pisma 25 kwietnia 2012 r.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 16:18 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego e-mail o treści: „W załączniku zgoda na poprawienie omyłki”. (Zamawiający
potwierdził odbiór ww. e-maila 27 kwietnia 2012r. o godz. 12:27.)
26 kwietnia 2012 r. o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego powyżej przywołany e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbę o przedłużenie
ważności oferty oraz wadium oraz poprawę pomyłki pisarskiej, informujemy iż NIE
UDZIELAMY ZGODY na powyższe. W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały
zostały właśnie wysłane pocztą". Skany załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie
wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia" oraz „nie
wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium". Jak już wskazano,
zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 26 kwietnia 2012 r. drogą
elektroniczną 27 kwietnia 2012 r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r.: „Wyrażamy zgodę na poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia.”
16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Michała Stefańskiego.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujace stanowisko.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu podlega
oferta, która zawiera omyłki inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający poprawił samodzielnie i co do których
wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia nie zgodził się na ich poprawienie.
Określenie przez Michała Stefańskiego terminu wykonania zamówienia poprzez datę
kalendarzową, podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała
wykonania zamówienia w terminie „10 miesięcy od zawarcia umowy” stanowi
o merytorycznej niezgodności oferty z treścią specyfikacji pod względem sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia. Poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może powodować istotnych zmian w treści oferty i musi być
omyłką. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym poprawa powoduje istotną zmianę
treści oferty, gdyż dotyczy terminu wykonania zamówienia, który należy do istotnych
elementów umowy. Tymczasem czynność poprawienia omyłki nie może stanowić
zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. Nie
jest to też omyłka, gdyż Michał Stefański nie tylko podał w ofercie termin realizacji, lecz
określił ów termin w zupełnie inny sposób – podał sztywną datę kalendarzową, podczas gdy
zamawiający posłużył się określeniem terminu poprzez określenie momentu początku
i końca jego biegu. Zamawiający mógłby poprawić ów termin, gdyby zamiast wymaganego
terminu „10 miesięcy” podano np. 11 lub 9 miesięcy – taki błąd byłby niedokładnością
w tekście o charakterze drobnego niedopatrzenia czy opuszczenia, kwalifikującą się jako
„inna omyłka”. Zamawiający nie dostrzegł, że ów błąd nie ma charakteru przeoczenia czy
opuszczenia, lecz wynika z istotnego błędu po stronie wykonawcy, który określając termin,
wyliczył go dokładnie od dnia składania ofert (29 lutego 2012 r.) Wykonawca podjął zatem
trud obliczenia tego terminu, bacząc by był dokładnie i bezbłędnie wyliczony, więc wpisanie
do oferty daty było zabiegiem świadomym, poprzedzonym kalkulacją i obliczeniami, a nie
niedopatrzeniem.
Ponadto warunkiem zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego owej omyłki,
co zachodzi wówczas, gdy nie istnieje inny sposób jej poprawy, bez konieczności uciekania
się przez zamawiającego do informacji spoza oferty wykonawcy. Tymczasem w realiach
niniejszej sprawy zamawiający posiłkował się źródłem spoza oferty przepisując specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Michał Stefański w odpowiedzi na wyrażenie zgody na poprawę omyłki udzielił trzech
sprzecznych odpowiedzi: 1. wyraził zgodę na poprawę e-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 16:18, 2. nie udzielił zgody na poprawę e-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 17:11, 3. wyraził zgodę na poprawę na piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. (Z uwagi na upływ 3-dniowego terminu określonego
w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ostatnie z pism jako złożone po
terminie nie wywołuje skutków prawnych i może zostać pominięte.)
Istota problemu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy doszło do skutecznego odwołania
zgody. Zagadnienie chwili złożenia oświadczenia woli reguluje art. 61 kodeksu cywilnego.
§ 1. stanowi, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. § 2 stanowi
natomiast, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z kolei kwestię odwołania oświadczenia woli
reguluje zdanie drugie § 1 – umożliwia ono odwołanie oświadczenia woli, jeżeli odwołanie
doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Zamawiający,
naruszając art. 61 § 1 zd. 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych uznał, iż nie doszło do odwołania udzielonej zgody. Ustalenie takie nastąpiło
wbrew ewidentnym faktom, a mianowicie zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz.
17:11 w dniu następnym o godz. 10:24, natomiast potwierdzenie odbioru zgody na poprawę
e-maila z godz. 16:18 nastąpiło o godz. 12:27. Zatem oświadczenie o odwołaniu zgody
dotarto do zamawiającego przed oświadczeniem o zgodzie na poprawę. Powyższego
wniosku nie zmienia fakt, iż ww. oświadczenia zostały złożone w formie elektronicznej,
a zatem ma do nich zastosowanie art. 61 § 2 kc. Jak potwierdza orzecznictwo Sądu
Najwyższego, z samej natury transmisji danych pocztą elektroniczną wynika, że chwila
wysłania wiadomości czasowo pokrywa się niemal idealnie z chwilą pojawienia się jej
w serwerze odbiorczym. Dlatego wprowadzenie oświadczenia woli należy uznać za
dokonane z chwilą wpływu do serwera, z którego adresat może je ściągnąć do swojego
komputera, nie wymaga się więc odebrania wiadomości (ściągnięcia do komputera
odbiorcy), wystarcza bowiem sama możliwość zapoznania się. Internetowa skrzynka poczty
elektronicznej umożliwia, w przeciwieństwie do zwykłej skrzynki pocztowej, w sposób
nieprzerwany (ciągły) zarówno przyjmowanie, jak i odbiór wiadomości przesyłanych pocztą
elektroniczną, jest więc cały czas otwarta dla jej posiadacza. W postanowieniu z 10 grudnia
2003 r., V CZ 127/03 Sąd Najwyższy uznał, że chwilą złożenia oświadczenia woli w postaci
elektronicznej online jest prawidłowe przyjęcie oświadczenia przez serwer odbiorcy
i zarejestrowanie na nim odpowiednich danych. Te szczególne cechy poczty elektronicznej
sprawiają, że każdy użytkownik Internetu korzystający z poczty elektronicznej, w normalnym
toku rzeczy, może (i z reguły to czyni) codziennie kontrolować stan swojej skrzynki
odbiorczej.
Jednakże powyższe poglądy nie zmieniają faktu, że żaden z przepisów kodeksu cywilnego
nie stanowi, że odwołanie oświadczenia woli uregulowane w zd. 2 art. 61 § 1 kodeksu
cywilnego nie ma zastosowania do środków składanych w formie elektronicznej.
W komentarzu S. Dmowskiego i S. Rudnickiego „Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga
pierwsza. Część ogólna.” Warszawa 2011 autorzy stwierdzają, iż „Pewnym dowodem, że
adresat oświadczenia mógł się z nim zapoznać, jest potwierdzenie odbioru (i chwili odbioru)
wysłanej wiadomości. Programy poczty elektronicznej umożliwiają wysyłanie takiego
potwierdzenia do nadawcy na jego żądanie, automatycznie z chwilą wyświetlenia przesianej
wiadomości na komputerze odbiorcy. Jednakże odbiorca może zaniechać wysłania
potwierdzenia, a wtedy wykazanie, że oświadczenie zostało złożone w taki sposób, że
adresat mógł zapoznać się z jego treścią, może być wykazane w inny sposób albo też
okazać się niewykonalne”. W realiach niniejszej sprawy zamawiający nie zaniechał
potwierdzenia odbioru oświadczenia, dlatego nie występuje dowodowa niemożność
wykazania kolejności odbioru wysłanych wiadomości. Zamawiający nie wziął pod uwagę
kolejności potwierdzeń odbioru kolejnych oświadczeń, co winien był uczynić. Do tego należy
zwrócić uwagę na regulację: „W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”, którą zamawiający nadał
potwierdzeniom otrzymania specjalną rangę. Zatem zamawiający wbrew istniejącym
w postępowaniu dowodom na kolejność dotarcia kolejnych oświadczeń (potwierdzenia
odbioru) niesłusznie uznał, iż nie doszło do odwołania zgody na poprawienie omyłki.
Również w sprawie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Michał Stefański udzielił
sprzecznych odpowiedzi: 1. 26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 „Wyrażam zgodę na
przedłużenie ważności umowy oraz wadium", 2. nie udzielił zgody e-mailem z 26 kwietnia
2012 r. wysłanym o godz. 17:11, 3. nie wyraził zgody na poprawę na piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. Z uwagi na fakt, iż dwa ostatnie oświadczenia zostały
złożone po upływie zakreślonego przez zamawiającego terminu nie mogą być brane pod
uwagę, gdyż są nieskuteczne. Jedyne złożone w terminie oświadczenie wyraża jednak
zgodę nie na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz na „przedłużenie ważności
umowy”. Zamawiający niesłusznie ocenił, iż powyższa zgoda na „przedłużenie umowy” jest
tożsama ze zgodą na „przedłużenie terminu związania ofertą” – wyrażenie zgody na
przedłużenie umowy, która nie została jeszcze zawarta, jest bezprzedmiotowe
i bezskuteczne z punktu widzenia wyrażenia zgody wymaganej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Po ww. zgodzie „na przedłużenie umowy” nastąpiło kolejne
oświadczanie Michała Stefańskiego, iż nie wyraża zgody na „przedłużenie ważności oferty”.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stan faktyczny zaprezentowany w odwołaniu nie jest sporny, w związku z powyższym
zbędne jest jego powtarzanie.
Co do zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Michała Stefańskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą MobileMS Michał Stefański ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia ze względu na wskazanie w ofercie terminu realizacji zamówienia
zamiast „10 miesięcy od dnia zawarcia umowy” terminu do 1 stycznia 2013 r. oraz
poprawienia tego wpisu przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła co następuje.
Wykonawca rzeczywiście zadeklarował termin wykonania zamówienia w inny sposób niż
zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie jako 10 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, lecz wskazując datę wykonania 1 stycznia 2013 r. Biorąc jednak
pod uwagę, że umowa ma dotyczyć nie świadczenia polegającego na działaniu przez
określony czas 10 miesięcy, lecz osiągnięciu rezultatu w postaci zaprojektowania, wykonania
i wdrożenia systemu „Wirtualne Muzea Małopolski”, oczywiste jest, że wykonawca może
osiągnąć ten rezultat nie w dziesiątym miesiącu po zawarciu umowy, lecz również wcześniej.
Tym samym można uznać, że deklaracja w ofercie wcześniejszego wykonania umowy nie
jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Biorąc jednak pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy z 13 kwietnia 2012 r., w których stwierdził
on, że „Podany w ofercie termin realizacji zamówienia datą kalendarzową 01.01.2013 roku
rzeczywiście nie jest zgodny z SIWZ (10 miesięcznym terminem liczonym od dnia zawarcia
umowy). Wyjaśniamy, iż wystąpił po naszej stronie drobny błąd w szacowaniu czasu
realizacji i przygotowaniu oferty. Jednocześnie z ostrożności jesteśmy zmuszeni oświadczyć,
że uwzględniając okoliczności nie będziemy mogli wykonać zamówienia w terminie
wskazanym w ofercie, jednakże w naszej ocenie sytuacja ta upoważnia Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Wykonanie przez wykonawcę
zamówienia w terminie zgodnym z SIWZ jest bowiem jak najbardziej możliwe." logiczne jest,
że zamawiający zdecydował się wprowadzić w ofercie poprawkę dotyczącą terminu
wykonania zamówienia.
Ze względu na to, że wykonawca (Michał Stefański) nie kwestionował dokonanej poprawki
z powodów wskazanych we wcześniejszym akapicie, Izba w dalszej części odnosi się do
zastanego stanu postępowania, tj. z uwzględnieniem czynności poprawienia deklarowanego
terminu wykonania zamówienia jako omyłki.
Izba uznała, że na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokonanie takiej poprawki było możliwe. Przede wszystkim odwołujący nieprawidłowo
utożsamia „omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty” z omyłką pisarską, omyłką
oczywistą i essentialia negotii umowy (pomijając fakt, że termin wykonania zamówienia do
essentialia negotii nie należy). Tymczasem omyłka ta nie musi mieć charakteru omyłki
pisarskiej, do tego oczywistej (tej dotyczy bowiem pkt 1) i może odnosić się do każdego
elementu oferty, a jedynie, zgodnie z dyspozycją ustawy, nie może powodować istotnych
zmian w treści oferty. Nie musi to być omyłka pisarska (jak wskazuje odwołujący pomylenie
10 z 9 lub 11), lecz także w sferze faktów, świadomości czy zamiarów wykonawcy, tak jak
policzenie terminu od dnia złożenia oferty, a nie zawarcia umowy.
Poza tym nieprawidłowe jest stanowisko, że zamawiający nie może przy poprawianiu takiej
omyłki posiłkować się treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w rzeczywistości
jest to wręcz konieczne, gdyż to przecież niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest oceniana i poprawiana, a poprawka ma doprowadzić do
zgodności oferty z tą specyfikacją – tym samym zamawiający wręcz musiał „przepisać” treść
specyfikacji. Poprawienie omyłki nie spowodowało też zastapienia wykonawcy przez
zamawiającego w konstruowaniu istotnych elementów oferty, bo termin ten został już
ustalony odgórnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykonawca w tym
zakresie nie miał możliwości „konstruowania istotnych elementów oferty”.
Omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie musi być także
„oczywista”, jak w punkcie 1 i 2 art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, więc
zamawiający przy jej poprawianiu może posiłkować się różnymi narzędziami, także
wyjaśnieniami wykonawcy.
Co zaś do samych wyjaśnień treści oferty – art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stawia tu żadnych ograniczeń i zamawiający może zwrócić się do
wykonawcy w przypadku każdej wątpliwości, którą poweźmie w stosunku do oferty. Tak więc
nawet jeśli w ofercie wystąpi „oczywista niezgodność” z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to zamawiający ma podstawy wyjaśnić swoje wątpliwości co do
przyczyn owej rozbieżności.
Konsekwencją poprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest konieczność powiadomienia wykonawcy o tym fakcie, jak również
możliwość sprzeciwienia się przez niego dokonanej korekcie, co z kolei, gdy wykonawca
w ciągu 3 dni od doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie tej omyłki,
powoduje odrzucenie jego oferty.
W niniejszym postępowaniu istotny jest także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
W odniesieniu do obu kwestii wykonawca Michał Stefański początkowo przesłał
zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki dotyczącej terminu
realizacji umowy, jak też na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie
wadium, po czym zgodę tę wycofał.
Na wstępie jednak należy rozstrzygnąć kwestię, czy pierwsze oświadczenie o wyrażeniu
zgody na „przedłużenie ważności umowy oraz wadium” zamiast „przedłużenia terminu
związania ofertą”, w ogóle zostało złożone poprawnie i skutecznie.
Zdaniem Izby, w oparciu o zasady interpretacji zawarte w § 1 art. 65 Kodeksu cywilnego
(„Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.) oraz
okoliczności sprawy, można uznać jednoznacznie, że wykonawca miał na myśli termin
związania ofertą – zwłaszcza w połączeniu tej informacji w jednym zdaniu z wadium (na
gruncie m.in. art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
pisma zamawiającego z 19 kwietnia 2012 r. z prośbą o przedłużenie terminu związania
ofertą i ważności wadium oraz potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania „pisma
o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium”
z 20 kwietnia 2012 r., są one nierozłączną parą). Poza tym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i w tych okolicznościach, nie ma zwyczaju ani potrzeby składania
oświadczenia o przedłużeniu ważności umowy, trudno też z założenia zarzucać wykonawcy
działanie w złej wierze i celowe składanie błędnych oświadczeń. Natomiast owo odwołanie
się do umowy z dużą dozą prawdopodobieństwa mogło być „przejęzyczeniem” związanym
z niemal jednoczesnym sporządzaniem oświadczenia w kwestii terminu wykonania umowy,
który zamawiający poprawił jako omyłkę.
Do czynności złożenia oświadczeń, a następnie ich wycofania ma zastosowanie art. 61
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.”
Wszystkie oświadczenia wykonawcy zostały złożone w postaci elektronicznej (e-maile),
zatem chwilą ich złożenia, zgodnie z przyjętą w orzecznictwie i doktrynie zasadą, jest
dostarczenie wiadomości na serwer skrzynki odbiorczej zamawiającego. Ponieważ
wydruków przesłanych wiadomości dokonano ze skrzynki pocztowej zamawiającego, można
uznać to za potwierdzenie faktu, że o wskazanych godzinach serwer zamawiającego przyjął
przedmiotowe wiadomości, a więc zostały one zamawiającemu w tych godzinach doręczone.
Tym samym maile zwrotne do Michała Stefańskiego potwierdzające odczytanie tych
wiadomości nie mają znaczenia, zwłaszcza na gruncie teorii doręczenia.
Izba ustaliła dodatkowo, na podstawie oświadczeń pełnomocników zamawiającego, że
godziny pracy zamawiającego kończą się o 17:00, choć pracownikom zdarza się pracować i
wysyłać oraz odbierać pocztę po tej godzinie. Pracownicy zamawiającego nie pamiętają,
kiedy dokładnie odczytali przedmiotowe wiadomości.
W doktrynie brak jest wyjaśnień kwestii, w jaki sposób można odwołać oświadczenie złożone
w postaci elektronicznej, na które strony lub Izba mogłyby się powołać por. np. komentarze
do art. 61 w: „Kodeks cywilny. Komentarz” pod red. E. Gniewka z 2010 r., „Kodeks cywilny.
Komentarz do art. 1-44910. Tom I” pod red. K. Pietrzykowskiego z 2011 r., J. Grykiel,
M. Lemkowski „Czynności prawne. Art. 56-81 KC. Komentarz” z 2010 r., „System Prawa
Prywatnego. Tom 2. Prawo cywilne – część ogólna” pod red. Z. Radwańskiego z 2008 r. str.
286-295, A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej”.
Tym samym Izba musi dokonać własnych ustaleń.
Cechą charakterystyczną elektronicznych środków komunikacji jest to, że, przy ich
prawidłowym działaniu, przekazywane za ich pośrednictwem wiadomości docierają do
adresata niemal w tym samym momencie, w którym zostały wysłane i w takiej kolejności,
w jakiej zostały wysłane. (Podobna sytuacja będzie zresztą dotyczyła nie tylko wiadomości
e-mailowych, lecz także rozmowy bezpośredniej lub telefonicznej, wiadomości przesyłanych
faksem, smsem itd.).
Tym samym w ich przypadku wymóg art. 61 § 1 kodeksu cywilnego, aby odwołanie takiego
oświadczenia doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej, jest wręcz
niemożliwy do spełnienia. Niepodobna też przyjąć, że intencją ustawodawcy było, by
oświadczenia składane w innej formie niż „tradycyjna” pisemna, wysyłana za pomocą poczty,
były nieodwoływalne (bo w rzeczywistości chyba tylko w takiej sytuacji oświadczenie wysłane
później, może dojść do adresata wcześniej lub jednocześnie).
Trudno oczekiwać, by składający oświadczenie wysyłał wiadomość o odwołaniu
oświadczenia jeszcze przed jego złożeniem i tak samo określenia „jednocześnie” nie można
interpretować w sposób logiczny jako „dokładnie tej samej chwili”, „idealnie w tym samym
momencie”. Zresztą zgodnie z definicją słownikową (np. słownik języka polskiego PWN
dostępny na stronie internetowej www.sjp.pwn.pl) określenie to nie ma aż tak zawężającego
ten okres znaczenia, jest tłumaczone bowiem jako „w tym samym czasie” – przy czym, jak
wynika z praktyki stosowania określeń językowych, „ten sam czas”, w zależności od
okoliczności może odnosić się do okresów różnej długości. (Podobnie zresztą jak określenia
„niezwłocznie” nie tłumaczy się jako „natychmiast”, lecz „bez zbędnej zwłoki”.)
Przykładowo na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, w jej brzmieniu sprzed
nowelizacji z 29 stycznia 2010 r., terminu „jednocześnie” tego użyto m.in. w następujących
okolicznościach „Zgłoszenie przystąpienia wnosi się do zamawiającego, przekazując
jednocześnie jego kopię wykonawcy wnoszącemu protest.” (art. 181 ust. 5), „Odwołanie
wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie (…) jednocześnie przekazując kopię treści
odwołania zamawiającemu.” (art. 184 ust. 2), przy czym, przy całej restrykcyjności, z jaką
dbano o przestrzeganie tych terminów, za „jednoczesność” uważano przekazanie pism
w tym samym dniu.
Zatem, kierując się powyższymi przesłankami, Izba uznała, że różnicę czasu w przekazaniu
zgody i jej odwołania wynoszącą około godziny można uznać za jednoczesność.
Należy też zwrócić uwagę, że choć przepis art. 61 Kodeksu cywilnego nie wspomina o takiej
możliwości, doktryna i orzecznictwo Sądu Najwyższego dopuszczają także odwołanie
oświadczenia woli również po jego złożeniu – za zgodą adresata (por. publikacje jak
powyżej), co pokazuje, zdaniem Izby, że przepis ten nie jest w doktrynie i orzecznictwie
pojmowany tak restrykcyjnie, jak wynikałoby bezpośrednio z jego treści.
Wskazuje się tam także, że przepis art. 61 Kodeksu cywilnego o odwołaniu oświadczenia
woli przez składającego to oświadczenie zmierza wyłącznie do ochrony interesów adresata
(np. „System prawa prywatnego…” str. 295), zatem również ta okoliczność nie stoi na
przeszkodzie uznaniu wycofania oświadczeń za skuteczne. Choć bowiem zgodnie z teorią
doręczenia, którą ustawodawca przyjął w art. 61 Kodeksu cywilnego, istotna jest możliwość
zapoznania się z otrzymanym oświadczeniem, a sam fakt realnego zapoznania się adresata
oświadczenia z tym oświadczeniem nie ma znaczenia, można uznać, że ma takie znaczenie
dla ochrony jego interesów – bowiem adresat, który z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na
poprawienie omyłki, przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie wadium zapoznał
się dopiero po odczytaniu oświadczenia o wycofaniu tej zgody, pomiędzy zapoznaniem się
z tymi oświadczeniami, nie doświadczył żadnych skutków i nie podjął żadnych działań
wywołanych oświadczeniami o wyrażeniu zgody. Prawdopodobieństwo takiej kolejności
odczytania wiadomości jest wysokie i nie wynika jedynie z samych godzin wysłania
informacji o otrzymaniu korespondencji, lecz także standardowego ułożenia informacji
w skrzynkach mailowych, w których najpóźniej otrzymane informacje znajdują się na samym
początku listy i w takiej kolejności są też najczęściej odczytywane przez adresatów.
Tym samym, zdaniem Izby, nie ma przeszkód prawnych, by uszanować wolę składającego
oświadczenia wykonawcy i uznać oświadczenia o wyrażeniu zgody za wycofane. Natomiast
oświadczenia, które zamawiający otrzymał 30 kwietnia 2012 r., oprócz tego, że zostały
przesłane mu po wyznaczonym terminie, z założenia nie są odrębnymi oświadczeniami, lecz
pisemnymi potwierdzeniami, o których i zamawiający, i wykonawca informują w swoich
mailach.
Tym samym Izba uznała, że oferta Michała Stefańskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MobileMS Michał Stefański, wobec braku zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, wygasła po upływie pierwotnego terminu związania ofertą,
podobnie jak zabezpieczające ją wadium, które podlega zwrotowi wykonawcy.
Z proceduralnego zaś punktu widzenia przewidzianego ustawą Prawo zamówień
publicznych, wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (po upływie terminu związania ofertą).
Co zaś do braku zgody na poprawienie omyłki – wobec przyjęcia przez zamawiającego, że
jest to omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i braku negacji tej czynności przez wykonawcę (Michała Stefańskiego) – konsekwentnie
należy zastosować dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………