KIO 1087/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1087/12
Sygn. akt: KIO 1087/12
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 11 i 12 czerwca 2012r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radcy
Prawnego Tomasz Jankowski z siedzibą w Łodzi 91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria
Radcy Prawnego Wojciech Płóciennik z siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25
lok.7/8 w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódź
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz Jankowski z
siedzibą w Łodzi 91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria Radcy Prawnego Wojciech
Płóciennik z siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25 lok.7/8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz
Jankowski z siedzibą w Łodzi 91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria Radcy
Prawnego Wojciech Płóciennik z siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25
lok.7/8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz Jankowski z siedzibą w Łodzi
91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria Radcy Prawnego Wojciech Płóciennik z
siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25 lok.7/8 na rzecz Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódź
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1087/12
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1087/12
Uzasadnienie
Pismem z dnia 28 maja 2012r. odwołujący konsorcjum wykonawców: Kancelaria Radcy
Prawnego Tomasz Jankowski z siedzibą w Łodzi oraz Kancelaria Radcy Prawnego Wojciech
Płóciennik z siedzibą w Łodzi wnieśli odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania
dotyczącego „Obsługi prawnej kontraktu Budowa S-8” prowadzonego przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte ogłoszeniem o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.03.2012r.
pod poz. 2012/S 64-104342.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. j.t. z 2010r. Nr 113 poz.759 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawą”.
We wniesionym odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. Art.7 ust.1 i ust.3 to jest zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w związku z art.23 ust.1 i ust.3, polegające na naruszeniu istoty
konsorcjum poprzez nie uznanie łącznego doświadczenia wykonawców odwołujących
się i uznanie doświadczenia tylko jednego konsorcjanta,
2. Art.91 ust.1 i ust.2 w związku z art.22 ust.1 pkt 2 w zw. z pkt 14.1.b SIWZ
(Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia)
a) poprzez naruszenie zasad wyboru najkorzystniejszej oferty polegające na
błędnym obliczeniu kryterium „Doświadczenie wykonawcy” i na uwzględnieniu
doświadczenia tylko jednego z odwołujących się konsorcjantów t.j. 10 inwestycji
podczas gdy konsorcjum wykazało 20 inwestycji,
b) uwzględnienie doświadczenie w zakresie 4 inwestycji konsorcjum firm Alina
Budner „Delex” Kancelaria Radcowsko Rzecznikowska z siedzibą w Łodzi i
Urszula Krześkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w Łodzi, podczas
gdy wykonawcy ci dysponują jedynie 2 inwestycjami zrealizowanymi,
3. art.22 ust.1 pkt 2 poprzez uznanie doświadczenia konsorcjum wykonawców Alina
Budner „Delex” Kancelaria Radcowsko Rzecznikowska z siedzibą w Łodzi i Urszula
Krześkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w Łodzi, poprzez uznanie
doświadczenia określonego w Wykazie usług – Formularz 3.3. pod poz. 1 i 3,
Sygn. akt KIO 1087/12
podczas gdy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi i
Oddział w Białymstoku, nie realizowały robót określonych w załączniku (pod. poz. 1 i
3 załącznika Formularz 3.3.).
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu do wniesienia odwołania. W związku z
podniesionymi naruszeniami ustawy konsorcjanci zostali pozbawieni prawa do uzyskania
zamówienia.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w
sposób nienaruszający obowiązujących przepisów prawa,
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa
procesowego na rzecz odwołującego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono co następuje.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na okoliczność nie zaliczenia do doświadczenia
wszystkich przedstawionych w wykazie prac wykonanych przez konsorcjantów.
Przedstawiono obsługę po dziesięć inwestycji każdego z konsorcjantów. Zamawiający
zaliczył tylko dziesięć obsługiwanych inwestycji, zamiast wszystkich przedstawionych czyli
łącznie 20 inwestycji. To spowodowało niższą ocenę w kryterium doświadczenie to jest o
połowę niższą niż przedstawiono w Formularzu 3.3.Powyższe w ocenie odwołującego miało
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w ten sposób zamawiający naruszył
art.23 ust.3 ustawy. Każdy z wykonawców w konsorcjum powinien być potraktowany jako
indywidualny wykonawca wykazujący własne doświadczenie i do oceny doświadczenia,
konsorcjum zawiązanego na okoliczność przedmiotowego postępowania, powinno być
zsumowane doświadczenie każdego z konsorcjantów. Stąd, jak twierdzi odwołujący,
konsorcjum przedstawiło nie 10 obsługiwanych inwestycji tylko 20 obsługiwanych inwestycji.
W odwołaniu przywołano szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swoich
twierdzeń.
Również zasady określające w SIWZ pkt 14.kryteria oceny ofert wskazują na to, że nie ma
wyłączeń do zsumowania doświadczenia różnych wykonawców tworzących konsorcjum w
sytuacji gdy ci wykonawcy doświadczenie zdobyli obsługując te same inwestycje.
Odwołujący również zaznaczył, że każdej Kancelarii zamawiający wystawił odrębne
Sygn. akt KIO 1087/12
referencje i nie ma przeszkód aby w przedmiotowym postępowaniu każda Kancelaria
posłużyła się tak uzyskanymi referencjami , które to referencje powinny być traktowane jako
pochodzące od różnych podmiotów, a nie od jednego podmiotu.
Co do wykonawcy wybranego, to odwołujący podniósł, że nie powinno być do oceny
doświadczenia tego wykonawcy brane pod uwagę doświadczanie wykazane w pkt 1 i 3
Wykazu wykonanych usług. Z Wykazu wynika, że inwestycje obsługiwane przez wykonawcę
wybranego były realizowane na rzecz GDDKiA kolejno przez Oddział w Łodzi i Oddział w
Białymstoku. Natomiast z internetowego serwisu informacyjnego GDDKiA O/Łódź i O/
Białystok nie wynika, że w latach 2007-2009 były realizowane inwestycje, na które powołuje
się wykonawca wybrany w poz.1 i 3 załączonego Wykazu usług prawnych.
W podsumowaniu odwołania przedstawiono hipotetyczne wyliczenie punktacji ofert
odwołującego i wykonawcy wybranego, według zasad SIWZ i z uwzględnieniem
podniesionych zarzutów w odwołaniu. Z wyliczeń wynika wprost, że oferta odwołującego (
powinna uzyskać 78,2 punktu) jest korzystniejsza niż oferta wykonawcy wybranego
(powinna uzyskać 73 punktu). W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba nie stwierdziła spełnienia jakiejkolwiek przesłanki ustawowej z art. 189 ust.2 w związku
z tym po myśli art.189 ust.4 ustawy, skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Co do interesu do wniesienia odwołania to Izba stwierdziła, że po stronie odwołującego
zostały spełnione przesłanki z art.179 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ oferta odwołującego przez
wskazane przez niego naruszenia przepisów ustawy Pzp nie została oceniona jako oferta
najkorzystniejsza, a w jego ocenie wskazane naruszenia ustawy Pzp z kolei spowodowały
wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nią nie jest, to jest oferty wykonawcy wybranego.
Stąd odwołujący powołuje się na uszczerbek w jego interesie do uzyskania zamówienia.
Izba mając powyższe na uwadze, stwierdziła po stronie odwołującego interes do wniesienia
odwołania.
Sygn. akt KIO 1087/12
Zarzut nr 1
Dotyczący niewłaściwej oceny punktowej oferty odwołującego w kontekście zapisów pkt
14.1.b) SIWZ.
Odwołujący w opisanym powyżej zarzucie podniósł nieprawidłową ocenę jego oferty,
polegającą na tym, że zamawiający zamiast zaliczyć do ocenianego jego doświadczenia
dwadzieścia usług prawnych zaliczył dziesięć usług prawnych.
Izba ustaliła
W pkt 14.kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia lit b) kryterium
„doświadczenie wykonawcy” SIWZ (str.13) zamawiający ustanowił, że kryterium to będzie
rozpatrywane na podstawie doświadczenia wykonawcy podanego przez wykonawcę w
Formularzu 3.3. „Wykaz wykonanych/wykonywanych usług – Wiedza i doświadczenie”.
Ocenie będzie poddana liczba inwestycji liniowych o wartości minimum 200 mln. zł. brutto,
dla których wykonawca – w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert – świadczył lub świadczy usługi prawnicze związane z realizacją lub nadzorem nad
realizacją przez okres minimum 12 miesięcy.
Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów przywołanych przez strony:
1. Pisma z dnia 15.05.2012r. którym zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz przedstawił firmy, które złożyły oferty wraz z przyznaną
punktacją w kryterium oceny ofert oraz łączną punktację ofert. Zamawiający dokonał
wyboru konsorcjum wykonawców Alina Budner „Delex” Kancelaria Rzecznikowsko -
Radcowska w Łodzi i Urszula Kześkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego w Łodzi.
Oferta wybrana uzyskała 83,33 łącznie punktów a oferta odwołujących uzyskała
78,20 łącznie punktów.
2. Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 08.09.2009r. numer ogłoszenia 308534-
2009 zamawiający: GDDKiA O/Łódź; przedmiot zamówienia: kompleksowa obsługa
prawna zamawiającego; wykonawca, któremu udzielono zamówienia: Kancelaria
Radcy Prawnego w Łodzi Tomasz Jankowski i Kancelaria Radcy Prawnego w Łodzi
Wojciech Płóciennik.
3. Z oferty odwołującego Formularz 3.3. Wykaz wykonanych usług oraz Referencje.
Odwołujący w Wykazie przedstawili 20 pozycji dotyczących usług wykonanych przez
konsorcjantów radca prawny Tomasz Jankowski i radca prawny Wojciech Płóciennik.
Wszystkie usługi wykonywano na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi w latach 2009-2012r. Dziesięć pierwszych pozycji z
Wykazu odnosi się do usług radcy prawnego Tomasza Jankowskiego a kolejnych 10
usług dotyczy usług wykonywanych przez radcę prawnego Wojciecha Płóciennika.
Sygn. akt KIO 1087/12
Przy czym zarówno z Wykazu (Wykaz z 16 kwietnia 2012r.) i załączonych Referencji
(z dnia 10 kwietnia 2012r.) zawierających dla każdego Radcy Prawnego po 10 obsług
prawnych wynika, że przedstawione doświadczenia zarówno co do nazwy
zamawiającego, nazwy obsługiwanej inwestycji, okresu jej trwania i kwoty inwestycji
oraz początku i końca realizacji usługi prawnej, stanowią lustrzane odbicie. Różnica
pomiędzy pozycjami Wykazu polega na tym, że pierwsze 10 inwestycji obsługiwał
radca prawny Tomasz Jankowski, a 10 kolejnych inwestycji obsługiwał Wojciech
Płóciennik. Ta sama sytuacja występuje w referencjach dla radcy prawnego Tomasza
Jankowskiego i dla radcy prawnego Wojciecha Płóciennika. Różnice pomiędzy
wystawionymi referencjami polegają na tym, że różnią się tylko nazwiskami
podmiotów otrzymujących referencje.
Izba postanowiła przeprowadzić dowód z urzędu i wezwała strony do przedstawienia umowy
na podstawie której sporządzono Wykaz oraz wystawianych w związku z umową faktur. W
tym celu wyznaczyła stronom 1 dzień i przerwała rozprawę do dnia następnego (vide
protokół z rozprawy).
Na podstawie przedłożonych na wezwanie Izby dokumentów przeprowadzono dowód z :
4. Umowy o obsługę prawną nr 1/09/2009 z dnia 3 września 2009r. Z umowy wynika, że
umowę zawarto pomiędzy zamawiającym a odwołującym jako zleceniobiorcą w trybie
z wolnej ręki. Ustalono wynagrodzenie na rzecz zleceniobiorcy. Ustalono obowiązki i
prawa dla zleceniobiorcy oraz zamawiającego w tym zleceniobiorca będzie wystawiać
fakturę co miesiąc. Z umowy wynika, że umowa jest dwustronna to jest z jednej
strony zleceniodawca GDDKiA Oddział w Łodzi z drugiej strony zleceniobiorca
odwołujący. Umowę w imieniu wykonawcy (zleceniobiorca) podpisali radcowie prawni
Tomasz Jankowski i Wojciech Płóciennik.
5. Dokumentów z negocjacji w tym zaproszenia do negocjacji z dnia 21.08.2009r. oferty
cenowej odwołującego z dnia 25.08.2009r., protokołu z negocjacji z dnia 25.08.2009r.
Wszystkie dokumenty zarówno dwustronne jak i jednostronne ze strony
zleceniobiorcy podpisywali razem radca prawny Tomasz Jankowski i radca prawny
Wojciech Płóciennik. Z dokumentów aneks do umowy z dnia 31.01.2012r. podpisany
w imieniu wykonawcy r.p.Tomasz Jankowski i r.p.Wojciech Płóciennik.
6. Przedłożonych przez odwołującego czterech faktur VAT. Trzy faktury wystawione
przez r.p. Wojciecha Płóciennika (nr12/06/2012 ; nr 09/05/2012;nr 06/03/2012) i
jedna faktura wystawiona przez r.p. Tomasza Jankowskiego (nr 25/2012). W
fakturach wskazuje się umowę z dnia 3 września 2009r.
Sygn. akt KIO 1087/12
7. Ogłoszeń o udzieleniu zamówienia: Starostwa Powiatowego w Puławach w z dnia
12.11.2009 Numer ogłoszenia 206729-2009 : nazwa usługi prawnicze, podmiot,
któremu udzielono zamówienia: Konsorcjum: Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz
Stolat- pełnomocnik i Kancelaria Radcy Prawnego Sławomir Lis; Miasto Katowice z
dnia 31.12.2009 numer ogłoszenia : 257701-2009 nazwa: wykonanie dodatkowych
usług projektowych, nazwa wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: Lider
konsorcjum Egis Poland
Izba zważyła
Zarzut jest bezzasadny.
Fakt, iż w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia przez zamawiającego nie podano przy nazwie
wykonawcy, któremu udzielono zamówienia zwrotu ”Konsorcjum” nie oznacza, że umowa
ma charakter trójstronny, jak w odwołaniu i na rozprawie podnosił odwołujący. Z
przedstawionych dowodów w sprawie powyżej opisanych a w szczególności dokumentacji
prowadzonych negocjacji, zawartej umowy oraz ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wynika,
że zamówienia udzielono jednemu wykonawcy to jest radcom prawnym prowadzącym
kancelarie radców prawnych w Łodzi w osobach r.p. Tomasz Jankowski i r.p. Wojciech
Płóciennik. Sam fakt, że zamówienie realizowane będzie przez dwóch radców prawnych bez
użycia zwrotu, że działają wspólnie czy jako konsorcjum nie oznacza, że umowa ma
charakter trójstronny to jest dotyczy dwóch odrębnie występujących podmiotów. Z treści
umowy wynika, że prawa i obowiązki dla zleceniobiorcy są sformułowane łącznie, jak
również łącznie jest sformułowane wynagrodzenie. Gdyby miałaby być to umowa trójstronna
to jest jeden zamawiający i dwóch wykonawców to powinno wynikać z umowy, chociażby co
do określenia : pierwszy wykonawca, drugi wykonawca, z rozdziału obowiązków, z rozdziału
wynagrodzenia stanowiących istotne elementy umowy. Również z postępowania
negocjacyjnego powinny wynikać dwie oferty, dwa protokoły negocjacyjne oraz z
dokumentów stanowiących wszczęcie procedury udzielenia zamówienia. Z analizy
dokumentów w żadnym miejscu nie można dopatrzeć się elementów, które by wskazywały,
że zamawiający zamierzał, czy zwarł umowę z dwoma podmiotami występującymi na własną
rzecz i ryzyko. Należy również przywołać treść art. 2 pkt 11 ustawy definiujący wykonawcę
zgodnie z którym przez wykonawcę rozumie się osobę fizyczną, prawną albo jednostkę
organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, która złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto regulacja art.23 ustawy reguluje tryb udzielania zamówienia
podmiotom występującym wspólnie. Reasumując użycie sformułowania konsorcjum
podmiotów występujących wspólnie) jest praktyką w zamówieniach publicznych. Niemniej nie
Sygn. akt KIO 1087/12
użycie tego zwrotu przy określeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie niweczy faktu, że stosuje się w takiej sytuacji konsekwencje z faktu
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Idąc dalej należy stwierdzić, że uzyskane
przy realizacji zamówienia doświadczenie stanowi własność podmiotów występujących
wspólnie i każdy z nich w przyszłości może się tym doświadczeniem posłużyć w kolejnym
zamówieniu. Nie oznacza to jednak, że podmioty występujące w kolejnym zamówieniu
wspólnie mogą przedstawić doświadczenie sumując je. Inną sytuacją byłoby gdyby podmioty
złożyły odrębnie oferty to nie można byłoby im odmówić prawa każdemu z nich posłużenia
się doświadczeniem uzyskanym w zamówieniu, w którym występowali wspólnie. Z taką
sytuacją w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia. Podmioty ponownie złożyły
wspólną ofertę zamawiającemu i to nie oznacza, że każdy z nich ma prawo przedstawić
odrębnie jako swoje doświadczenie, które uzyskał wykonując zamówienie wspólnie. Niemniej
przedmiotem sporu jest kwestia czy w postępowaniu w 2009r. przed zamawiającym
odwołujący występował wspólnie czy oddzielnie. Rozstrzygając w tym zakresie spór należy
stwierdzić, że odwołujący występował wspólnie jako jeden wykonawca. Nie niweczy tych
ustaleń okoliczność, że faktury były wystawiane raz przez jedną kancelarię Tomasz
Jankowski a drugi raz przez Kancelarię Wojciech Płóciennik. Bowiem wynagrodzenie było
ustalone łącznie i obowiązki były powierzone łącznie. Faktu tego nie niweczy podnoszona na
rozprawie okoliczność, że zamawiający zlecał zadania jednemu radcy prawnemu a raz
drugiemu radcy prawnemu. Naturalną rzeczą jest, że w ramach konsorcjum członkowie
dzielą się zadaniami czy to przez określenie tego w umowie we współpracy między nimi, czy
to w praktyce. Również nie niweczy faktu działania wspólnie w realizacji zamówienia
okoliczność, że nie ustanowiono pełnomocnika. Wyłonienie pełnomocnika powoduje, że
korespondencja czy ustalenia czy zawarcie umowy następuje na rzecz konsorcjum z jednym
z członków konsorcjum czyli tzw. liderem. Fakt nie ustalenia lidera i zawarcie umowy z
dwoma radcami prawnymi nie stanowi o trójstronności umowy. Bowiem podział praw i
obowiązków w umowie na taką okoliczność nie wskazuje. Prawa i obowiązku są ustalone
dwustronnie to jest z jednej strony dla zamawiającego i z drugiej strony dla jednego
wykonawcy a nie dwóch wykonawców.
Reasumując Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia wskazanych przepisów
art.7 ust.1 i 3, art.23 ust.1 i 3, art.91 ust.1 i 2 w związku z art.22 ust.1 pkt 2 ustawy oraz pkt
14. 1.b. SIWZ przy ocenie punktowej doświadczenia odwołującego. Zamawiający zasadnie
nie uwzględnił przy punktacji dwukrotnie doświadczenia radców prawnych realizujących
obsługę na podstawie umowy z dnia 3 września 2009r. zawartej pomiędzy zamawiającym a
odwołującym.
Sygn. akt KIO 1087/12
Zarzut nr 2
Co do zastrzeżeń, iż podane w Wykazie Formularz 3.3. oferta wykonawcy wybranego
doświadczenie zawodowe z pkt 1 i 3 roboty nie było realizowane przez GDDKiA O/w Łodzi i
O/w Białymstoku.
Na poparcie powyższego stwierdzenia odwołujący przedłożył do odwołania wyciąg z serwisu
informacyjnego za lata 2007 i 2009 opublikowanego przez w zakresie przeprowadzonych
zamówień publicznych dla oddziałów w Łodzi i w Białymstoku gdzie wykazane inwestycje nie
sa podane.
Izba ustaliła
Odwołujący w poczet dowodów przedłożył wyciąg z serwisu informacyjnego za lata 2007 i
2009 w zakresie przeprowadzonych zamówień publicznych dla oddziałów w Łodzi i w
Białymstoku gdzie wykazane inwestycje przez wykonawcę wybranego nie są wykazane.
Przedstawione „dokumenty” to:
1. Wydruk ze strony internetowej GDDKiA ogłoszenia 2009 Białystok dwie strony
2. Wydruk ze strony internetowej GDDKiA ogłoszenia 2007 Łódź trzy strony
Na rozprawie odnosząc się do przedstawionego dowodu zamawiający wyjaśnił, że nie ma
obowiązku publikowania informacji o udzieleniu zamówień. W związku z tym również na
przedstawionych przez odwołującego wydrukach mogą nie znajdować się informacje
potwierdzające inwestycje wykazane w ofertach wykonawcy wybranego
Odwołujący nie zaprzeczył oświadczeniu zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie przedłożył szereg dowodów wskazujących na potwierdzenie
inwestycji zgłoszonych przez wykonawcę wybranego w zakwestionowanym punkcie 1 i 3
Wykazu.
Izba zważyła
Zarzut jest bezzasadny.
Odwołujący nie udowodnił okoliczności podnoszonych w przedmiotowym zarzucie, a po jego
stronie leży obowiązek dowodowy zgodnie z treścią art.6 k.c.(Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne) w związku z art. 14 ustawy
(do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej).
Odwołujący nie wykazał za pomocą środków dowodowych wskazanych w art. 190 ust.3
ustawy (dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz
Sygn. akt KIO 1087/12
przesłuchanie stron), że oddziały w Łodzi i Białymstoku GDDKiA nie realizowały inwestycji
wymienionych w pkt 1 i 3 Wykazu wykonawcy wybranego. Natomiast zamawiający
powyższego faktu nie przyznał, przedkładając stosowne dowody w sprawie.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych art.91 ust.1 i 2 w
związku z art.22 ust.1 pkt 2 ustawy oraz pkt 14. 1.b. SIWZ przy wyborze wykonawcy
wybranego.
W związku z tym, że żaden z podniesionych zarzutów w odwołaniu nie potwierdził się, Izba
oddaliła odwołanie mając na uwadze art. 192 ust. 2 ustawy zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238)
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty pełnomocnika w wysokości
3.600,00zł. według faktury vat przedstawionej na rozprawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1087/12
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 11 i 12 czerwca 2012r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radcy
Prawnego Tomasz Jankowski z siedzibą w Łodzi 91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria
Radcy Prawnego Wojciech Płóciennik z siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25
lok.7/8 w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódź
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz Jankowski z
siedzibą w Łodzi 91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria Radcy Prawnego Wojciech
Płóciennik z siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25 lok.7/8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz
Jankowski z siedzibą w Łodzi 91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria Radcy
Prawnego Wojciech Płóciennik z siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25
lok.7/8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz Jankowski z siedzibą w Łodzi
91-022 ul. Żubardzka 9/64; Kancelaria Radcy Prawnego Wojciech Płóciennik z
siedzibą w Łodzi 93-278 ul. Podgórna 25 lok.7/8 na rzecz Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódź
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1087/12
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1087/12
Uzasadnienie
Pismem z dnia 28 maja 2012r. odwołujący konsorcjum wykonawców: Kancelaria Radcy
Prawnego Tomasz Jankowski z siedzibą w Łodzi oraz Kancelaria Radcy Prawnego Wojciech
Płóciennik z siedzibą w Łodzi wnieśli odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania
dotyczącego „Obsługi prawnej kontraktu Budowa S-8” prowadzonego przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte ogłoszeniem o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.03.2012r.
pod poz. 2012/S 64-104342.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. j.t. z 2010r. Nr 113 poz.759 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawą”.
We wniesionym odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. Art.7 ust.1 i ust.3 to jest zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w związku z art.23 ust.1 i ust.3, polegające na naruszeniu istoty
konsorcjum poprzez nie uznanie łącznego doświadczenia wykonawców odwołujących
się i uznanie doświadczenia tylko jednego konsorcjanta,
2. Art.91 ust.1 i ust.2 w związku z art.22 ust.1 pkt 2 w zw. z pkt 14.1.b SIWZ
(Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia)
a) poprzez naruszenie zasad wyboru najkorzystniejszej oferty polegające na
błędnym obliczeniu kryterium „Doświadczenie wykonawcy” i na uwzględnieniu
doświadczenia tylko jednego z odwołujących się konsorcjantów t.j. 10 inwestycji
podczas gdy konsorcjum wykazało 20 inwestycji,
b) uwzględnienie doświadczenie w zakresie 4 inwestycji konsorcjum firm Alina
Budner „Delex” Kancelaria Radcowsko Rzecznikowska z siedzibą w Łodzi i
Urszula Krześkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w Łodzi, podczas
gdy wykonawcy ci dysponują jedynie 2 inwestycjami zrealizowanymi,
3. art.22 ust.1 pkt 2 poprzez uznanie doświadczenia konsorcjum wykonawców Alina
Budner „Delex” Kancelaria Radcowsko Rzecznikowska z siedzibą w Łodzi i Urszula
Krześkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w Łodzi, poprzez uznanie
doświadczenia określonego w Wykazie usług – Formularz 3.3. pod poz. 1 i 3,
Sygn. akt KIO 1087/12
podczas gdy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi i
Oddział w Białymstoku, nie realizowały robót określonych w załączniku (pod. poz. 1 i
3 załącznika Formularz 3.3.).
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu do wniesienia odwołania. W związku z
podniesionymi naruszeniami ustawy konsorcjanci zostali pozbawieni prawa do uzyskania
zamówienia.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w
sposób nienaruszający obowiązujących przepisów prawa,
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa
procesowego na rzecz odwołującego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono co następuje.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na okoliczność nie zaliczenia do doświadczenia
wszystkich przedstawionych w wykazie prac wykonanych przez konsorcjantów.
Przedstawiono obsługę po dziesięć inwestycji każdego z konsorcjantów. Zamawiający
zaliczył tylko dziesięć obsługiwanych inwestycji, zamiast wszystkich przedstawionych czyli
łącznie 20 inwestycji. To spowodowało niższą ocenę w kryterium doświadczenie to jest o
połowę niższą niż przedstawiono w Formularzu 3.3.Powyższe w ocenie odwołującego miało
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w ten sposób zamawiający naruszył
art.23 ust.3 ustawy. Każdy z wykonawców w konsorcjum powinien być potraktowany jako
indywidualny wykonawca wykazujący własne doświadczenie i do oceny doświadczenia,
konsorcjum zawiązanego na okoliczność przedmiotowego postępowania, powinno być
zsumowane doświadczenie każdego z konsorcjantów. Stąd, jak twierdzi odwołujący,
konsorcjum przedstawiło nie 10 obsługiwanych inwestycji tylko 20 obsługiwanych inwestycji.
W odwołaniu przywołano szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swoich
twierdzeń.
Również zasady określające w SIWZ pkt 14.kryteria oceny ofert wskazują na to, że nie ma
wyłączeń do zsumowania doświadczenia różnych wykonawców tworzących konsorcjum w
sytuacji gdy ci wykonawcy doświadczenie zdobyli obsługując te same inwestycje.
Odwołujący również zaznaczył, że każdej Kancelarii zamawiający wystawił odrębne
Sygn. akt KIO 1087/12
referencje i nie ma przeszkód aby w przedmiotowym postępowaniu każda Kancelaria
posłużyła się tak uzyskanymi referencjami , które to referencje powinny być traktowane jako
pochodzące od różnych podmiotów, a nie od jednego podmiotu.
Co do wykonawcy wybranego, to odwołujący podniósł, że nie powinno być do oceny
doświadczenia tego wykonawcy brane pod uwagę doświadczanie wykazane w pkt 1 i 3
Wykazu wykonanych usług. Z Wykazu wynika, że inwestycje obsługiwane przez wykonawcę
wybranego były realizowane na rzecz GDDKiA kolejno przez Oddział w Łodzi i Oddział w
Białymstoku. Natomiast z internetowego serwisu informacyjnego GDDKiA O/Łódź i O/
Białystok nie wynika, że w latach 2007-2009 były realizowane inwestycje, na które powołuje
się wykonawca wybrany w poz.1 i 3 załączonego Wykazu usług prawnych.
W podsumowaniu odwołania przedstawiono hipotetyczne wyliczenie punktacji ofert
odwołującego i wykonawcy wybranego, według zasad SIWZ i z uwzględnieniem
podniesionych zarzutów w odwołaniu. Z wyliczeń wynika wprost, że oferta odwołującego (
powinna uzyskać 78,2 punktu) jest korzystniejsza niż oferta wykonawcy wybranego
(powinna uzyskać 73 punktu). W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba nie stwierdziła spełnienia jakiejkolwiek przesłanki ustawowej z art. 189 ust.2 w związku
z tym po myśli art.189 ust.4 ustawy, skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Co do interesu do wniesienia odwołania to Izba stwierdziła, że po stronie odwołującego
zostały spełnione przesłanki z art.179 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ oferta odwołującego przez
wskazane przez niego naruszenia przepisów ustawy Pzp nie została oceniona jako oferta
najkorzystniejsza, a w jego ocenie wskazane naruszenia ustawy Pzp z kolei spowodowały
wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nią nie jest, to jest oferty wykonawcy wybranego.
Stąd odwołujący powołuje się na uszczerbek w jego interesie do uzyskania zamówienia.
Izba mając powyższe na uwadze, stwierdziła po stronie odwołującego interes do wniesienia
odwołania.
Sygn. akt KIO 1087/12
Zarzut nr 1
Dotyczący niewłaściwej oceny punktowej oferty odwołującego w kontekście zapisów pkt
14.1.b) SIWZ.
Odwołujący w opisanym powyżej zarzucie podniósł nieprawidłową ocenę jego oferty,
polegającą na tym, że zamawiający zamiast zaliczyć do ocenianego jego doświadczenia
dwadzieścia usług prawnych zaliczył dziesięć usług prawnych.
Izba ustaliła
W pkt 14.kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia lit b) kryterium
„doświadczenie wykonawcy” SIWZ (str.13) zamawiający ustanowił, że kryterium to będzie
rozpatrywane na podstawie doświadczenia wykonawcy podanego przez wykonawcę w
Formularzu 3.3. „Wykaz wykonanych/wykonywanych usług – Wiedza i doświadczenie”.
Ocenie będzie poddana liczba inwestycji liniowych o wartości minimum 200 mln. zł. brutto,
dla których wykonawca – w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert – świadczył lub świadczy usługi prawnicze związane z realizacją lub nadzorem nad
realizacją przez okres minimum 12 miesięcy.
Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów przywołanych przez strony:
1. Pisma z dnia 15.05.2012r. którym zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz przedstawił firmy, które złożyły oferty wraz z przyznaną
punktacją w kryterium oceny ofert oraz łączną punktację ofert. Zamawiający dokonał
wyboru konsorcjum wykonawców Alina Budner „Delex” Kancelaria Rzecznikowsko -
Radcowska w Łodzi i Urszula Kześkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego w Łodzi.
Oferta wybrana uzyskała 83,33 łącznie punktów a oferta odwołujących uzyskała
78,20 łącznie punktów.
2. Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 08.09.2009r. numer ogłoszenia 308534-
2009 zamawiający: GDDKiA O/Łódź; przedmiot zamówienia: kompleksowa obsługa
prawna zamawiającego; wykonawca, któremu udzielono zamówienia: Kancelaria
Radcy Prawnego w Łodzi Tomasz Jankowski i Kancelaria Radcy Prawnego w Łodzi
Wojciech Płóciennik.
3. Z oferty odwołującego Formularz 3.3. Wykaz wykonanych usług oraz Referencje.
Odwołujący w Wykazie przedstawili 20 pozycji dotyczących usług wykonanych przez
konsorcjantów radca prawny Tomasz Jankowski i radca prawny Wojciech Płóciennik.
Wszystkie usługi wykonywano na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi w latach 2009-2012r. Dziesięć pierwszych pozycji z
Wykazu odnosi się do usług radcy prawnego Tomasza Jankowskiego a kolejnych 10
usług dotyczy usług wykonywanych przez radcę prawnego Wojciecha Płóciennika.
Sygn. akt KIO 1087/12
Przy czym zarówno z Wykazu (Wykaz z 16 kwietnia 2012r.) i załączonych Referencji
(z dnia 10 kwietnia 2012r.) zawierających dla każdego Radcy Prawnego po 10 obsług
prawnych wynika, że przedstawione doświadczenia zarówno co do nazwy
zamawiającego, nazwy obsługiwanej inwestycji, okresu jej trwania i kwoty inwestycji
oraz początku i końca realizacji usługi prawnej, stanowią lustrzane odbicie. Różnica
pomiędzy pozycjami Wykazu polega na tym, że pierwsze 10 inwestycji obsługiwał
radca prawny Tomasz Jankowski, a 10 kolejnych inwestycji obsługiwał Wojciech
Płóciennik. Ta sama sytuacja występuje w referencjach dla radcy prawnego Tomasza
Jankowskiego i dla radcy prawnego Wojciecha Płóciennika. Różnice pomiędzy
wystawionymi referencjami polegają na tym, że różnią się tylko nazwiskami
podmiotów otrzymujących referencje.
Izba postanowiła przeprowadzić dowód z urzędu i wezwała strony do przedstawienia umowy
na podstawie której sporządzono Wykaz oraz wystawianych w związku z umową faktur. W
tym celu wyznaczyła stronom 1 dzień i przerwała rozprawę do dnia następnego (vide
protokół z rozprawy).
Na podstawie przedłożonych na wezwanie Izby dokumentów przeprowadzono dowód z :
4. Umowy o obsługę prawną nr 1/09/2009 z dnia 3 września 2009r. Z umowy wynika, że
umowę zawarto pomiędzy zamawiającym a odwołującym jako zleceniobiorcą w trybie
z wolnej ręki. Ustalono wynagrodzenie na rzecz zleceniobiorcy. Ustalono obowiązki i
prawa dla zleceniobiorcy oraz zamawiającego w tym zleceniobiorca będzie wystawiać
fakturę co miesiąc. Z umowy wynika, że umowa jest dwustronna to jest z jednej
strony zleceniodawca GDDKiA Oddział w Łodzi z drugiej strony zleceniobiorca
odwołujący. Umowę w imieniu wykonawcy (zleceniobiorca) podpisali radcowie prawni
Tomasz Jankowski i Wojciech Płóciennik.
5. Dokumentów z negocjacji w tym zaproszenia do negocjacji z dnia 21.08.2009r. oferty
cenowej odwołującego z dnia 25.08.2009r., protokołu z negocjacji z dnia 25.08.2009r.
Wszystkie dokumenty zarówno dwustronne jak i jednostronne ze strony
zleceniobiorcy podpisywali razem radca prawny Tomasz Jankowski i radca prawny
Wojciech Płóciennik. Z dokumentów aneks do umowy z dnia 31.01.2012r. podpisany
w imieniu wykonawcy r.p.Tomasz Jankowski i r.p.Wojciech Płóciennik.
6. Przedłożonych przez odwołującego czterech faktur VAT. Trzy faktury wystawione
przez r.p. Wojciecha Płóciennika (nr12/06/2012 ; nr 09/05/2012;nr 06/03/2012) i
jedna faktura wystawiona przez r.p. Tomasza Jankowskiego (nr 25/2012). W
fakturach wskazuje się umowę z dnia 3 września 2009r.
Sygn. akt KIO 1087/12
7. Ogłoszeń o udzieleniu zamówienia: Starostwa Powiatowego w Puławach w z dnia
12.11.2009 Numer ogłoszenia 206729-2009 : nazwa usługi prawnicze, podmiot,
któremu udzielono zamówienia: Konsorcjum: Kancelaria Radcy Prawnego Tomasz
Stolat- pełnomocnik i Kancelaria Radcy Prawnego Sławomir Lis; Miasto Katowice z
dnia 31.12.2009 numer ogłoszenia : 257701-2009 nazwa: wykonanie dodatkowych
usług projektowych, nazwa wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: Lider
konsorcjum Egis Poland
Izba zważyła
Zarzut jest bezzasadny.
Fakt, iż w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia przez zamawiającego nie podano przy nazwie
wykonawcy, któremu udzielono zamówienia zwrotu ”Konsorcjum” nie oznacza, że umowa
ma charakter trójstronny, jak w odwołaniu i na rozprawie podnosił odwołujący. Z
przedstawionych dowodów w sprawie powyżej opisanych a w szczególności dokumentacji
prowadzonych negocjacji, zawartej umowy oraz ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wynika,
że zamówienia udzielono jednemu wykonawcy to jest radcom prawnym prowadzącym
kancelarie radców prawnych w Łodzi w osobach r.p. Tomasz Jankowski i r.p. Wojciech
Płóciennik. Sam fakt, że zamówienie realizowane będzie przez dwóch radców prawnych bez
użycia zwrotu, że działają wspólnie czy jako konsorcjum nie oznacza, że umowa ma
charakter trójstronny to jest dotyczy dwóch odrębnie występujących podmiotów. Z treści
umowy wynika, że prawa i obowiązki dla zleceniobiorcy są sformułowane łącznie, jak
również łącznie jest sformułowane wynagrodzenie. Gdyby miałaby być to umowa trójstronna
to jest jeden zamawiający i dwóch wykonawców to powinno wynikać z umowy, chociażby co
do określenia : pierwszy wykonawca, drugi wykonawca, z rozdziału obowiązków, z rozdziału
wynagrodzenia stanowiących istotne elementy umowy. Również z postępowania
negocjacyjnego powinny wynikać dwie oferty, dwa protokoły negocjacyjne oraz z
dokumentów stanowiących wszczęcie procedury udzielenia zamówienia. Z analizy
dokumentów w żadnym miejscu nie można dopatrzeć się elementów, które by wskazywały,
że zamawiający zamierzał, czy zwarł umowę z dwoma podmiotami występującymi na własną
rzecz i ryzyko. Należy również przywołać treść art. 2 pkt 11 ustawy definiujący wykonawcę
zgodnie z którym przez wykonawcę rozumie się osobę fizyczną, prawną albo jednostkę
organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, która złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto regulacja art.23 ustawy reguluje tryb udzielania zamówienia
podmiotom występującym wspólnie. Reasumując użycie sformułowania konsorcjum
podmiotów występujących wspólnie) jest praktyką w zamówieniach publicznych. Niemniej nie
Sygn. akt KIO 1087/12
użycie tego zwrotu przy określeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie niweczy faktu, że stosuje się w takiej sytuacji konsekwencje z faktu
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Idąc dalej należy stwierdzić, że uzyskane
przy realizacji zamówienia doświadczenie stanowi własność podmiotów występujących
wspólnie i każdy z nich w przyszłości może się tym doświadczeniem posłużyć w kolejnym
zamówieniu. Nie oznacza to jednak, że podmioty występujące w kolejnym zamówieniu
wspólnie mogą przedstawić doświadczenie sumując je. Inną sytuacją byłoby gdyby podmioty
złożyły odrębnie oferty to nie można byłoby im odmówić prawa każdemu z nich posłużenia
się doświadczeniem uzyskanym w zamówieniu, w którym występowali wspólnie. Z taką
sytuacją w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia. Podmioty ponownie złożyły
wspólną ofertę zamawiającemu i to nie oznacza, że każdy z nich ma prawo przedstawić
odrębnie jako swoje doświadczenie, które uzyskał wykonując zamówienie wspólnie. Niemniej
przedmiotem sporu jest kwestia czy w postępowaniu w 2009r. przed zamawiającym
odwołujący występował wspólnie czy oddzielnie. Rozstrzygając w tym zakresie spór należy
stwierdzić, że odwołujący występował wspólnie jako jeden wykonawca. Nie niweczy tych
ustaleń okoliczność, że faktury były wystawiane raz przez jedną kancelarię Tomasz
Jankowski a drugi raz przez Kancelarię Wojciech Płóciennik. Bowiem wynagrodzenie było
ustalone łącznie i obowiązki były powierzone łącznie. Faktu tego nie niweczy podnoszona na
rozprawie okoliczność, że zamawiający zlecał zadania jednemu radcy prawnemu a raz
drugiemu radcy prawnemu. Naturalną rzeczą jest, że w ramach konsorcjum członkowie
dzielą się zadaniami czy to przez określenie tego w umowie we współpracy między nimi, czy
to w praktyce. Również nie niweczy faktu działania wspólnie w realizacji zamówienia
okoliczność, że nie ustanowiono pełnomocnika. Wyłonienie pełnomocnika powoduje, że
korespondencja czy ustalenia czy zawarcie umowy następuje na rzecz konsorcjum z jednym
z członków konsorcjum czyli tzw. liderem. Fakt nie ustalenia lidera i zawarcie umowy z
dwoma radcami prawnymi nie stanowi o trójstronności umowy. Bowiem podział praw i
obowiązków w umowie na taką okoliczność nie wskazuje. Prawa i obowiązku są ustalone
dwustronnie to jest z jednej strony dla zamawiającego i z drugiej strony dla jednego
wykonawcy a nie dwóch wykonawców.
Reasumując Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia wskazanych przepisów
art.7 ust.1 i 3, art.23 ust.1 i 3, art.91 ust.1 i 2 w związku z art.22 ust.1 pkt 2 ustawy oraz pkt
14. 1.b. SIWZ przy ocenie punktowej doświadczenia odwołującego. Zamawiający zasadnie
nie uwzględnił przy punktacji dwukrotnie doświadczenia radców prawnych realizujących
obsługę na podstawie umowy z dnia 3 września 2009r. zawartej pomiędzy zamawiającym a
odwołującym.
Sygn. akt KIO 1087/12
Zarzut nr 2
Co do zastrzeżeń, iż podane w Wykazie Formularz 3.3. oferta wykonawcy wybranego
doświadczenie zawodowe z pkt 1 i 3 roboty nie było realizowane przez GDDKiA O/w Łodzi i
O/w Białymstoku.
Na poparcie powyższego stwierdzenia odwołujący przedłożył do odwołania wyciąg z serwisu
informacyjnego za lata 2007 i 2009 opublikowanego przez w zakresie przeprowadzonych
zamówień publicznych dla oddziałów w Łodzi i w Białymstoku gdzie wykazane inwestycje nie
sa podane.
Izba ustaliła
Odwołujący w poczet dowodów przedłożył wyciąg z serwisu informacyjnego za lata 2007 i
2009 w zakresie przeprowadzonych zamówień publicznych dla oddziałów w Łodzi i w
Białymstoku gdzie wykazane inwestycje przez wykonawcę wybranego nie są wykazane.
Przedstawione „dokumenty” to:
1. Wydruk ze strony internetowej GDDKiA ogłoszenia 2009 Białystok dwie strony
2. Wydruk ze strony internetowej GDDKiA ogłoszenia 2007 Łódź trzy strony
Na rozprawie odnosząc się do przedstawionego dowodu zamawiający wyjaśnił, że nie ma
obowiązku publikowania informacji o udzieleniu zamówień. W związku z tym również na
przedstawionych przez odwołującego wydrukach mogą nie znajdować się informacje
potwierdzające inwestycje wykazane w ofertach wykonawcy wybranego
Odwołujący nie zaprzeczył oświadczeniu zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie przedłożył szereg dowodów wskazujących na potwierdzenie
inwestycji zgłoszonych przez wykonawcę wybranego w zakwestionowanym punkcie 1 i 3
Wykazu.
Izba zważyła
Zarzut jest bezzasadny.
Odwołujący nie udowodnił okoliczności podnoszonych w przedmiotowym zarzucie, a po jego
stronie leży obowiązek dowodowy zgodnie z treścią art.6 k.c.(Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne) w związku z art. 14 ustawy
(do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej).
Odwołujący nie wykazał za pomocą środków dowodowych wskazanych w art. 190 ust.3
ustawy (dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz
Sygn. akt KIO 1087/12
przesłuchanie stron), że oddziały w Łodzi i Białymstoku GDDKiA nie realizowały inwestycji
wymienionych w pkt 1 i 3 Wykazu wykonawcy wybranego. Natomiast zamawiający
powyższego faktu nie przyznał, przedkładając stosowne dowody w sprawie.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych art.91 ust.1 i 2 w
związku z art.22 ust.1 pkt 2 ustawy oraz pkt 14. 1.b. SIWZ przy wyborze wykonawcy
wybranego.
W związku z tym, że żaden z podniesionych zarzutów w odwołaniu nie potwierdził się, Izba
oddaliła odwołanie mając na uwadze art. 192 ust. 2 ustawy zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238)
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty pełnomocnika w wysokości
3.600,00zł. według faktury vat przedstawionej na rozprawie.
Przewodniczący: