Sygn. akt: KIO 1091/12
WYROK
z dnia 15 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.
w Dęblinie, Stocznię Żuławy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piaskowcu oraz
Autobox spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Starachowicach w postępowaniu
prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229 we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie,
Stocznię Żuławy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piaskowcu oraz Autobox
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, Stocznię Żuławy spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Piaskowcu oraz Autobox spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Starachowicach.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1091/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „remont sprzętu inżynieryjnego” z zastosowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 marca 2012 r., pod nr 2012/S 59-096221.
Odwołujący w dniu 18 maja 2012 r. za pośrednictwem strony internetowej zamawiającego
powziął informację o wyniku postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zaś w dniu 28 maja 2012 r. wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności
wynikającą z treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę nakazującą
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez:
1) dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, określonych w rozdziale 5 SIWZ, a w szczególności nie posiada
wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a co za tym idzie wykonawca ten
winien być z postępowania wykluczony (art. 24 ust. 2 pkt 4 upzp), a jego oferta winna
zostać uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 upzp), czego zamawiający nie uczynił,
a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy;
2) dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny
bądź też rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co winno
skutkować jej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp), czego
zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy;
3) niedokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. W Dęblinie, Stocznia
Żuławy Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach, co
w konsekwencji pozbawiło w.w. wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu;
1) unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert i
wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanię,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy;
2) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w części 1;
3) wykluczenia z postępowania Janusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy i uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą, oraz odrzucenia złożonej przez niego
oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny bądź też rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4) dokonania wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, Stocznia Żuławy
Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach ;
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
również kosztami zastępstwa radcy prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący podał:
1) W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia przez
wykonawcę, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) i nie wykluczenia go
z postępowania oraz nie uznania jego oferty za odrzuconą:
- w SIWZ w rozdziale 5 i 6 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz
zamieścił wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu
na podstawie art. 24 ustawy; w rozdziale 6 SIWZ - wykaz oświadczeń i dokumentów jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu - Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania warunku
opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b) Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
zawierający co najmniej dwie należycie wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
tj. w odniesieniu do części 1 - usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność
pokonywania głębokich przeszkód wodnych. W SIWZ Zamawiający zawarł również
informację, że oceny spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dokona na podstawie
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że w SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr
67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
- wymaganą koncesję winny posiadać wszystkie podmioty ubiegające się o udzielenie
zamówienia oraz w jego wykonaniu uczestniczące. Dotyczy to zarówno wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia (niezależnie od tego czy samodzielnie czy w
ramach konsorcjum), jak również podmiotów, które będą w wykonaniu takiego zamówienia
uczestniczyć jako podwykonawcy. Koncesjonowaniu podlega bowiem wytwarzanie obrót
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym.
- odwołujący powołał się na ustawową definicję obrotu określoną w art. 3 ust. 1 pkt. 2 ustawy
z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zgodnie z którą przez obrót należy rozumieć
„działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na
negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu
przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem spedytorów, wykonywaną na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
- każdy podmiot uczestniczący w wykonaniu zamówienia, niezależnie od tego czy wykonuje
je jako wykonawca, czy też podwykonawca, choćby nawet jego podwykonawstwo
ograniczało się jedynie do wykonania określonych czynności, czy też szeroko rozumianego
wsparcia logistycznego lub organizacyjnego, uczestniczy w obrocie i winien posiadać w tym
zakresie ważną koncesję. Koncesja przypisana jest indywidualnie danemu podmiotowi
i uprawnienia z niej wynikające nie mogą być przenoszone na inne podmioty. Pogląd taki
znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r.
KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10, w którym KIO stwierdziło, iż
„przedmiotem udostępnienia nie mogq być posiadane uprawnienia do wykonywania
określonej działalności. Koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi,
który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust.
2b p.z.p. nie wprowadza wyjątku od tej zasady.”. Powyższe dotyczy również sytuacji,
w której wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiłkuje się doświadczeniem oraz potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, innych podmiotów.
- nie można uznać, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia - Janusz Kania,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwa AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy,
spełnia w.w. warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
składa „ZOBOWIĄZANIE” (str. 5 oferty) oraz wykaz usług (załącznik nr 3 - str. 7 oferty)
zrealizowanych przez inny podmiot, skoro osoba ta nie posiada wymaganej koncesji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679
z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym.
- w niniejszej sprawie wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, choćby nawet
sam wymaganą koncesję posiadał, jeżeli sam nie spełnia innych warunków udziału w
postępowaniu, nie może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz na potencjale technicznym
i osobach zdolnych do wykonania zamówienia podmiotu, który takiej koncesji nie posiada.
Wykonywanie przez osobę trzeci usług podobnych do usług stanowiących przedmiot
zamówienia, w sytuacji gdy nie posiada ona koncesji, w żaden sposób nie może być
traktowane jako wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia.
- w konsekwencji niewykluczenie z postępowania i dokonanie przez Zamawiającego wyboru
jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanię prowadzi do sytuacji
w której zamówienie wykonywać będą wykonawcy niespełniający wymogów nałożonych
ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi. Działania takie są niezgodnie z przepisami
prawa zamówień publicznych oraz ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a nadto w sposób ewidentny
świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców.
- odwołujący wskazał na treść art. 36 w.w. ustawy, zgodnie z którym, kto wykonuje
działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją albo wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
bez koncesji podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym,
że już samo złożenie oferty (pomijając kwestię późniejszego wykonania umowy), w której
jako podwykonawcę wskazuje się podmiot nieposiadający koncesji stanowi usiłowanie
popełnienia przestępstwa, a działanie Zamawiającego, który wyboru takiej oferty dokonał
należy rozpatrywać w kategorii pomocnictwa.
- fakt braku wiedzy, doświadczenia oraz niedysponowanie odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia znajduje potwierdzenie
w załączonym do oferty certyfikacie AQAP obejmującym jedynie: ,,projektowanie, produkcję,
obsługę i serwis agregatów prądotwórczych i urządzeń napędzanych silnikami oraz handel
nimi i sprzedaż artykułów elektrycznych”. Powyższe dotyczy także certyfikatu ISO.
2) W odniesieniu do zarzutu wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Janusza Kanię, mimo, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny bądź też rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
winno skutkować jej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy):
- w SIWZ Zamawiający w rozdziale 13 - Sposób obliczenia ceny określił, iż cena oferty
uwzględniać ma wszystkie zobowiązania; nadto powinna ona obejmować wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
zamawiającego. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, określonym w rozdziale 3 SIWZ,
w części 1, przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2012 - 2014 usługi remontu
głównego parku pontonowego PP-64 - wg szczegółowych „Wymagań eksploatacyjno -
technicznych”, stanowiących załącznik nr 5 do siwz. Przy takich zapisach SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczania ceny, bez żadnych wątpliwości uznać
należy, że cena oferty powinna dotyczyć całego zamówienia, a zatem 3 lat;
- w złożonej ofercie Janusz Kania zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę netto:
5.081.268,24 PLN, brutto 6.249.959,94 PLN (formularz oferty str. 2). Ofertę zawierającą taką
cenę uznać należy albo za ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny bądź też rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym niezależnie od tego jak taką cenę
potraktować (czy jako cenę zawierającą błąd, czy też cenę rażąco niską), za każdym razem
oferta taka winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 lub art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, czego zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy;
- tak zaoferowanej ceny nie można uznać jako oczywistej omyłki rachunkowej, która może
zostać poprawiona w trybie określonym w art. 87 ustawy. Przez omyłkę rachunkową, należy
bowiem rozumieć omyłkę w przeprowadzeniu rachunków na liczbach przy obliczaniu ceny.
W sytuacji zaś gdy takich rachunków nie ma (co ma miejsce w niniejszej sprawie) nie można
mówić o omyłce lecz o błędzie w obliczeniu ceny, który nie może być poprawiony w trybie
w.w. przepisu, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6). Pojęcie
błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego. W świetle
tego prawa błąd stanowi jedną z wad oświadczenia woli (art. 82 i nast. Kc). Błąd Oznacza
mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (art. 84 § I i 2 Kc) - por.
Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, teza 8 do art. 87 str. 299). Jednocześnie, gdyby
przyjąć, że cena wskazana w ofercie jest prawidłowa, to niejako automatycznie należałoby
uznać, że jest ona rażąco niska. Każda z tych sytuacji winna skutkować odrzuceniem oferty.
- z nieznanych odwołującemu przyczyn – zamawiający nie udostępnił na prośbę WZInż S.A.
W Dęblinie korespondencji prowadzonej z Januszem Kanią - w ogłoszeniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej znalazła się informacja, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona
przez Janusza Kanię zawierająca cenę brutto 18.749.880,00 PLN. Domniemywać można, że
zamawiający w niewyjaśniony sposób i w oparciu o nieznaną odwołującemu podstawę
prawną, poprawił zaoferowaną przez Janusza Kanię cenę. Działanie takie, jako
nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach nie może zostać zaakceptowane.
- działania zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX
- POOL PLUS w Dębicy mimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, a nadto złożona przez niego oferta winna zostać odrzucona, są niezgodne
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, i jako takie winny zostać unieważnione.
Zamawiający w dniu 12 czerwca 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
wszystkie zarzuty odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Janusz
Kania, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, wobec dokonanego uwzględnienia wszystkich zarzutów
odwołania, złożył na posiedzeniu sprzeciw, w związku z czym odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpatrzeniu.
Uwzględniając dokumentację z analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Janusza Kani,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób
postulowany przez odwołującego może skutkować uzyskaniem przez odwołującego
zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie
analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych w odwołaniu zarzutów
brak jest podstaw do przypisania działaniom zamawiającego w postępowaniu takich
naruszeń ustawy.
Na wstępie podkreślenia wymagają dwie zasadnicze uwagi wyznaczające zakres
rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Pierwsza – że Krajowa Izba Odwoławcza przy rozpatrywaniu odwołania jest związana
zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie jest zatem dopuszczalna rozszerzająca
analiza kwestii i zagadnień, które w odwołaniu nie zostały zakwestionowane. Krajowa Izba
Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych
wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres
kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.
o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.”
Druga – na etapie oceny ofert, zarówno zamawiający jak i Krajowa Izba Odwoławcza
w okolicznościach dokonywanej w ramach wniesionego środka ochrony prawnej kontroli
działań i zaniechań zamawiającego, są związani brzmieniem ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: określonymi w tych dokumentach zasadami i warunkami
postawionymi przez zamawiającego na użytek danego postępowania. Kształt brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie postępowania nie może być
kwestionowany: termin na wniesienie odwołań w zakresie brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia a także ogłoszenia (dziesięciodniowy od dnia ogłoszenia lub
zamieszczenia specyfikacji) już upłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 powołanej ustawy. W okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały w sposób definitywny i wiążący dla
uczestników postępowania ukształtowane, zatem na obecnym etapie, dla oceny
kwestionowanych w odwołaniu zaniechań zamawiającego, konieczne jest branie pod uwagę
treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został ustalony na dzień składania ofert. Brak jest
bowiem podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania odmiennego znaczenia jego
postanowień wbrew ostatecznie ukształtowanej, niezakwestionowanej we właściwym trybie
treści.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono okoliczności:
1. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do
wykluczenia wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na niewykazanie
spełnienia przez tego wykonawcę, warunków udziału w postępowaniu (art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy) oraz zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą:
Na wstępie podkreślenia wymaga, iż rzeczą pozostawioną zamawiającemu jest uznanie,
jakie warunki będą wystarczającymi dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie cechy,
właściwości oraz zasoby musi posiadać w konkretnym postępowaniu wykonawca, by dawać
rękojmię prawidłowej i niezakłóconej realizacji zamówienia, lub przynajmniej
uprawdopodobnić takie jego wykonanie.
Warunki udziału w postępowaniu są zatem opracowywane na użytek konkretnego
postępowania, z uwzględnieniem jego zakresu, specyfiki, założonej przez zamawiającego
metodyki wykonywania zamówienia. Brak jest zatem podstaw do generalizowania w tej
mierze na podstawie innych postępowań, także prowadzonych przez tego samego
zamawiającego, czy dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 22 ust. 1 ustawy wymienia kategorie warunków udziału w postępowaniu, jakie
zamawiający może w konkretnym postępowaniu postawić – spośród których może dokonać
doboru tych, które są niezbędne i celowe do zbadania zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Następnie te ogólne kategorie podlegają konkretyzacji na użytek
prowadzonego postępowania – jako opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz 6 ustawy), którego zadaniem jest
wypełnienie treścią tych ogólnych kategorii – opisanie stanów, które będą uznawane za
reprezentatywne dla danego warunku. Wreszcie zamawiający dokonuje opisu mechanizmu
służącego uznaniu postawionych w konkretnym postępowaniu warunków za spełnione –
poprzez skonstruowanie na użytek danego postępowania listy dokumentów, jaka jest
niezbędna dla uznania za udokumentowane spełnienia postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Czyni to poprzez opracowanie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy).
Zamawiający nie jest przy tym obowiązany do dokonania opisu wszystkich warunków
wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy, a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu
widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia publicznego, na co wskazuje
treść art. 26 ust. 2a ustawy, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym.
Biorąc pod uwagę powyższe uwagi ogólne, znajdujące źródło w treści ustawy Prawo
zamówień publicznych, dla oceny zasadności podniesionego przez odwołującego zarzutu
wskazującego na niespełnienie przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy postawionych
w analizowanej sprawie warunków udziału w postępowaniu, konieczną jest analiza brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej warunku udziału
w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny jego spełnienia, jak również dokumentów
jakie były wymagane dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie, w jakim postawiono zarzut niespełnienia tych warunków przez wykonawcę
Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX -
POOL PLUS w Dębicy.
W opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający zawarł następujące postanowienia:
W rozdziale 5, tytułowanym WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS
SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW, zamawiający
postanowił:
1. Zgodnie z art. 22 ust.1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:
a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do
siwz,
b) przedstawionej przez Wykonawcę koncesji, o której mowa w rozdziale 6 ust. 3;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:
a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do
siwz,
b) przedstawionego przez Wykonawcę wykazu, o którym mowa w rozdziale 6 ust. 4
siwz;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez
Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do siwz;
(…)
2. Na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą
wziąć udział Wykonawcy, którzy będą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich
z nimi stosunków. W powyższym przypadku należy złożyć zobowiązanie, o którym
mowa w rozdziale 7 ust. 4 siwz.
W przypadku podmiotów udostępniających Wykonawcy swoje zasoby
i jednocześnie biorących udział w realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany
jest przedstawić dokumenty dotyczące tych podmiotów, określone w rozdziale 6
ust. 2 oraz rozdziale 7 ust. 6 siwz.
3. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy.
4. Z postępowania zostaną wykluczeni Wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 2
ustawy.
Zamawiający, w rozdziale 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tytułowanym
WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W
CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 USTAWY ust. 3 – 6
określił następujące dokumenty, jakich wymaga dla potwierdzenia spełnienia postawionych
warunków:
2. W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy,
należy przedłożyć ponadto:
1) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu
do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt. 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24
ust. 1 pkt. 2 ustawy (wzór – w załączniku nr 3 do siwz),
2) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
3) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert,
4) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 ustawy – wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
5) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 9 ustawy - wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert (zgodnie z przepisami o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary).
3. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 1b),
Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć koncesję o której mowa w art. 6 ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.), uprawniającą do
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III załącznika nr 2
do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. nr 145 poz. 1625).
4. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b)
Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz zawierający co najmniej dwie należycie
wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykaz usług należycie
wykonywanych), odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (tj.
w odniesieniu do części 1 – usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność
pokonywania głębokich przeszkód wodnych, zaś w zakresie części 2 – usługi napraw lub
remontów gąsienicowych transporterów pływających) – według wzoru, określonego w
Załączniku nr 4 do siwz. Jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest
krótszy niż 3 lata – należy wykazać usługi zrealizowane w tym okresie. Każda z wykazanych
usług musi mieć minimalną wartość odpowiednio:
1) dla części 1 zamówienia – min. 1 800 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.
1 800 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 1 800 000,00 zł brutto),
2) dla części 2 zamówienia – min. 700 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.
700 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 700 000,00 zł brutto).
Do przedłożonego wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte
w wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
(…)
6. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegać na podstawie
listy dokumentów, jakie wykonawca ma obowiązek przedłożyć w swojej ofercie.
Spełnianie powyższych warunków Zamawiający będzie oceniał według formuły
spełnia/nie spełnia.
W rozdziale 7 Informacja o dokumentach, w ust. 4 zamawiający zawarł szczegółowe
wymagania co do zobowiązania podmiotu trzeciego, w razie korzystania przez wykonawcę z
możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, a w ust. 5-6 – takie wymagania co do
konsorcjum oraz podmiotu mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania za granicą:
4. Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na potencjał innych podmiotów przedkłada pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę
udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu –
wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności,
w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.
Zobowiązanie należy złożyć w formie oryginału, podpisane przez podmiot
udostępniający zasoby.
Wykonawca, w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zobowiązany jest przedstawić dokumenty na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania
o udzielenie zamówienia tj.: dokumenty o których mowa w rozdziale 6 ust. 2 oraz
w rozdziale 7 ust. 6 siwz.
(…)
6. W przypadku, gdy Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązany jest przedłożyć:
1) dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości – wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawiony nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawiony
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
2) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4–8 ustawy – wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie wprowadził ograniczeń w zakresie podwykonawstwa - w rozdziale 3 ust. 7
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił żądanie, by wykonawca wskazał
w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom (art. 36 ust.4
ustawy), także w formularzu ofertowym należało podać powyższe informacje.
Analiza przytoczonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje,
iż zamawiający postawił wyraźne wymaganie wobec wykonawców ubiegających się
o udzielenie tego zamówienia, by posiadały koncesję o której mowa w art. 6 ustawy z dnia
22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.),
uprawniającą do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III
załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (rozdział 5 ust. 1 pkt
1, rozdział 6 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Powyższe wymaganie
odnosi się jedynie do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Jak wskazano wyżej,
odrębnymi są wymagania stawiane wobec wykonawcy, z osobna zaś należy traktować
wymagania złożenia określonych dokumentów w postępowaniu wobec podmiotu trzeciego,
z zasobów którego – zgodnie z uprawnieniem płynącym z treści art. 26 ust. 2 b ustawy –
wykonawca może skorzystać. Zamawiający opisał ponadto wymagane dokumenty, które
wykonawca obowiązany jest złożyć, jeśli polega na zasobach podmiotu trzeciego na
zasadach określonych w tym przepisie. Wśród nich zamawiający zawarł zamknięty katalog
dokumentów – tak jak wymaga tego znajdujący zastosowanie do sytuacji podmiotu
trzeciego, z zasobów którego wykonawca skorzystał w postępowaniu o zamówienie
publiczne przepis § 1 ust. 2 w zw. z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym przepisem
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2, to jest oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia; aktualnego odpisu z
właściwego rejestru, aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego;
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Zamawiający skorzystał z uprawnienia i postawił w takiej sytuacji wymaganie złożenia
wymienionych w tym przepisie dokumentów. Nie ma wśród tych dokumentów koncesji. Nie
sposób zatem w sposób rozszerzający – wbrew literalnemu brzmieniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (rozdział 5, 6 i 7) a także wykraczając poza zamknięty katalog
dokumentów we wskazanym przepisie rozporządzenia – traktować postawionego wobec
wykonawcy wymagania złożenia koncesji jako dotyczącego również każdego podmiotu, który
będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia. Argumentacja zawarta w odwołaniu wyraża
zatem racje i postulaty, wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do
rozumienia jej postanowień w sposób, który nie znajduje, nawet w sposób pośredni, oparcia
w jej postanowieniach.
Ponadto, wbrew dalszej argumentacji zawartej w odwołaniu, nie jest uzasadnione
wywodzenie – tak jak czyni to odwołujący – o niewykazaniu przez wykonawcę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do
wykonania zamówienia a także potencjału technicznego, w oparciu o nieposiadanie koncesji
przez podmiot udostępniający wymienione zasoby.
Po pierwsze, wniosek o niewykazaniu warunku w zakresie osób i potencjału technicznego na
podstawie braku koncesji podmiotu udostępniającego, podniesiony w odwołaniu bez
szerszego uzasadnienia zdaje się pomijać, że koncesja związania jest nie z udostępnianą
osobą czy potencjałem technicznym (maszyny, urządzenia, technologie, linie produkcyjne) a
z przedsiębiorcą.
Po drugie – zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w zakresie uczestnictwa
podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia – czy to w części dotyczącej
podwykonawstwa, czy też poprzez szczególne wymagania dotyczące udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten miałby uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Zamawiający natomiast podał wyraźne i czytelne wytyczne, w jaki sposób wykonawca
polegający na zasobach podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
ustawy ma wykazać dysponowanie takim potencjałem: w rozdziale 7 ust. 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł wskazania co do treści zobowiązania, jego formy,
a także wymagane dokumenty, które należy złożyć, jeśli podmiot udostępniający zasoby
będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zamawiający w sposób szczególny zaakcentował
przy tym, poprzez „wyboldowanie” tekstu obowiązek złożenia takich dokumentów oraz to, że
zostały one wyspecyfikowane w rozdziale 6 ust. 2 oraz w rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji.
W Rozdziale 6 ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienione zostały
następujące dokumenty: aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru, a w stosunku do osób fizycznych - oświadczenie w zakresie art.
24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (przy czym zamawiający określił wzór takiego oświadczenia);
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego; aktualne zaświadczenie
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego; aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz 9 ustawy. W rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określone natomiast zostały analogiczne dokumenty dla podmiotów
zagranicznych. Zamawiający w rozdziale 3 ust. 7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dopuścił także korzystanie z podwykonawstwa bez ograniczeń, żądając jedynie,
by wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć
podwykonawcom (art. 36 ust.4 ustawy); konsekwentnie wymagał w formularzu ofertowym
podania powyższych informacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych pozwala przy tym
ograniczyć zakres podwykonawstwa – art. 36 ust. 4 i 5 stanowi, iż zamawiający żąda
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom; wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom,
z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający
zastrzeże specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie
może być powierzona podwykonawcom.
Odwołujący przy tym w żadnej mierze nie kwestionuje treści zobowiązania, skuteczności
porozumienia między wykonawcą Januszem Kanią, prowadzącym działalność gospodarczą
pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy a podmiotem udostępniającym,
w innym zakresie aniżeli okoliczność nieposiadania przez ten podmiot koncesji.
Okoliczność nieposiadania przez podmiot udostępniający koncesji nie dyskwalifikuje przy
tym ważności, skuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia a także innych zasobów
(osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego). Ważność
i skuteczność takiego zobowiązania nie jest uzależniona od posiadania lub nie odpowiedniej
koncesji. Inną sprawą jest ewentualna, podnoszona przez odwołującego, odpowiedzialność
za prowadzenie działalności gospodarczej bez koncesji, która jednak pozostaje bez związku
z ważnością zobowiązania do udostępnienia wskazanych w nim zasobów.
Nie sposób zatem wywodzić o niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
podstawie nieposiadania koncesji przez podmiot udostępniający, jeśli zamawiający nie
postawił takiego wymagania wobec podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia.
Nie może przy tym stanowić podstawy do wnioskowania o niewykazaniu spełnienia przez
wybranego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ewentualna celowość posiadania
przez podmiot uczestniczący w realizacji zamówienia spornej koncesji. Argumentacje
prezentowane przez strony, zarówno odwołującego jak przystępującego – jedna zmierzająca
do wykazania, że taka koncesja jest niezbędna, druga zaś – że wykonywanie zamówienia
może odbyć się bez szkody dla zamawiającego przez podmiot nie posiadający koncesji,
bowiem elementy sprzętu wojskowego podlegające naprawie będą wymontowywane,
mogłyby mieć zatem znaczenie jedynie w zakresie tłumaczącym celowość albo konieczność
stawiania wymagania od każdego podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia
posiadania takiej koncesji. Takie też znaczenie należy przypisać złożonym przez strony -
odwołującego i przystępującego pismom pochodzącym z Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji co obowiązku posiadania koncesji. Nie przesądzając tej kwestii – jako
dotyczącej ewentualnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dostrzeżenia wymaga że na obecnym etapie są to rozważania spóźnione. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia uzyskała ostateczny kształt i nie ma w niej wymagania
nałożonego na wykonawcę, z którego by wynikał obowiązek posiadania przez podmioty
uczestniczące w realizacji zamówienia spornej koncesji albo zastrzeżenie podwykonawstwa
z obowiązkiem posiadania przez podwykonawcę koncesji. Prezentowane przez
odwołującego oraz przystępującego tezy i argumentacje na obecnym etapie mogą stanowić
co najwyżej postulaty co do kierunku lub sposobu ukształtowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które jednak pozostają – przy definitywnie ustalonym jej brzmieniu –
poza zakresem dopuszczalnej ingerencji.
Odwołujący zasadność prezentowanego stanowiska wywodził także z wytycznych
formułowanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym uzasadnienia wyroku
dnia 14 lipca 2010 r. KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10 a także wyroku
z 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 1116/12. Dostrzeżenia wymaga jednak, że pierwsze
z przytaczanych przez odwołującego orzeczeń dotyczy zupełnie innej kwestii, to jest
dopuszczalności przeniesienia uprawnień z koncesji na wykonawcę z zastosowaniem
regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy. W analizowanej sprawie wykonawca dysponuje
odpowiednią koncesją i nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w tym zakresie.
Sytuacja jest odwrotna – to podmiot trzeci udostępnia posiadane zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia a także potencjału technicznego,
nie posiadając koncesji. Sporną sprawą nie jest zatem przeniesienie uprawnień z koncesji na
podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy, lecz to, czy nastąpiło wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do
wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego, jeśli podmiot udostępniający
wymienione zasoby deklaruje uczestnictwo w realizacji zamówienia, a zarazem nie posiada
tej koncesji.
Nie może także wpływać na ocenę skuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego w przedmiotowym
postępowaniu drugie z przytaczanych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Istotnie,
zawierając ocenę postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej
dla innego postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego w przeszłości,
wskazuje ono między innymi, że w tamtej sprawie mają zastosowanie względem przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przepisy ustawy
z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w ustawy, a dokładnie
niniejszy przedmiot zamówienia mieści się zarówno w poz. WT III poz. 1, jak i ust. 3
załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia, a także, że w poddanym analizie postępowaniu
mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś
przedmiotem remontu nie są tylko i wyłącznie czynności ślusarsko-blacharskie, ale remont
silnika oraz podwozia wraz z podzespołami. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż orzeczenie –
nawet jeśli dotyczy analogicznego stanu faktycznego, czy tożsamego rodzajowo zamówienia
– nie jest orzeczeniem wydanym w odniesieniu do tego postępowania; zamawiający,
a następnie Krajowa Izba Odwoławcza w ramach kontroli sprawowanej w trybie środków
ochrony prawnej nie są związani zawartą w nim oceną i argumentacją. Nie dotyczy ono
zresztą w żadnej mierze obowiązku wymagania koncesji wobec innych podmiotów niż
wykonawca, jak przykładowo podwykonawca, czy też podmiot udostępniający swoje zasoby.
Nie jest zatem dopuszczalne przyjmowanie swego rodzaju rozszerzonej skuteczności tego
orzeczenia, sięgającej innych postępowań. Fakt, że zamawiający w analizowanym
postępowaniu zdecydował się postawić warunek udziału w postępowaniu w postaci
wymagania koncesji wobec wykonawcy zamówienia, nie oznacza jeszcze, że można to
wymaganie rozszerzyć na podmioty udostępniające swoje zasoby – jeśli takiego wymagania
wobec nich nie stawia. Nie oznacza to także, że motywacja, jaka decydowała o uznaniu za
wymaganą koncesji w innym postępowaniu znajdowałaby zastosowanie także w odniesieniu
do podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia. Reasumując, wskazywany przez
odwołującego na potwierdzenie zasadności jego twierdzeń wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 116/12 nie ma znaczenia
rozstrzygającego w przedmiotowym postępowaniu. To znaczenie ma przede wszystkim treść
ostatecznie ukształtowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w treści wyżej
przytoczonej.
Zmiana znaczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie, poprzez
taką jej interpretację, która nie znajduje odzwierciedlenia w treści jej postanowień,
stanowiłaby niedopuszczalną zmianę reguł w trakcie postępowania, nie dającą się pogodzić
z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadami przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Nie potwierdził się zatem, wbrew twierdzeniom odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś decyzję zamawiającego w przedmiocie
oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę Janusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy należało uznać za
prawidłową.
2. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny albo rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy):
Nie podzielono argumentacji podniesionej w odwołaniu wskazującej, że cena zawiera błąd
w obliczeniu ceny albo jest rażąco niską.
Istotnie, wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy w formularzu ofertowym podał jako cenę kwotę
6.249.960,00 zł, podczas gdy odwołujący wskazał kwotę 22.499.132,94 zł.
Zwrócić jednak należy uwagę na konstrukcję formularza ofertowego opracowanego na
użytek przedmiotowego postępowania, w którym w części wstępnej mówi się:
„1. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, po zapoznaniu się z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym załączonymi „Wymaganiami eksploatacyjno
– technicznymi” oraz wzorem umowy, składam ofertę zgodnie z treścią SIWZ i oferuję
wykonanie zamówienia (w każdym roku kalendarzowym, wskazanym w rozdziale 3 SIWZ) na
warunkach określonych we wzorze umowy za następującą cenę:
Netto:................................... zł (słownie:.............................................................................)
Brutto: ............................... zł (słownie: ............................................................................),
w tym podatek VAT ....... %, kwota .............. zł (słownie: ................................................),
przy czym wartość brutto usługi wykonanej na 1 szt. sprzętu wynosi odpowiednio:
- dla samochodu Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – ………………
brutto,
- dla samochodu Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – ……………….
brutto.
2. Umowę realizujemy
1) w 2012 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2012 r;
2) w 2013 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2013 r;
3) w 2014 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2014 r.”
Zgodnie z treścią rozdziału XIII, ust. 1-6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
sposób obliczenia ceny został szczegółowo określony w formularzu ofertowym – załącznik nr
1 do specyfikacji; cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN
cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem podatku VAT. Cena podana w ofercie powinna
obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez zamawiającego; cena może być tylko jedna (nie dopuszcza się
wariantowości cen); wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna
cena oferty muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku; cenę należy
przedstawić w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji). Wykonawca
jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w formularzu ofertowym na daną część zamówienia. Brak określenia wartości
w którejkolwiek pozycji formularza ofertowego na daną część zamówienia spowoduje
odrzucenie oferty.
Przytoczone wyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jednoznacznie odwołują się do formularza ofertowego, którego wzór załączony został do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu tym zamawiający zawarł treść,
która wskazuje, że cenę za wykonanie zamówienia należało podać w ujęciu rocznym, to jest
„w każdym roku kalendarzowym”. Podkreślenia wymaga, że koniecznym jest przyjęcie, że
zamawiający w sposób racjonalny przygotował postępowanie, w szczególności opracował
zasadnicze dla postępowania dokumenty w sposób spójny i wzajemnie niesprzeczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu, wyznaczając wykonawcom ramy, w jakich mogą się poruszać celem
złożenia poprawnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty. Wszelkie nieścisłości, sprzeczności
w jej brzmieniu winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje
oferty. Jeśli w formularzu ofertowym zawarto treść, która mogła wskazywać na obowiązek
zaprezentowania ceny w ujęciu rocznym – a z taką sytuacją mamy do czynienia
w przedmiotowej sprawie – to nie sposób stawiać oczekiwania, by wykonawcy wbrew treści
tak skonstruowanego formularza wskazywali cenę zaprezentowaną w inny sposób. W takiej
bowiem sytuacji formularz nie powinien zawierać informacji nawiązujących do perspektywy
rocznej wskazywanej ceny.
Podkreślenia przy tym wymaga, że w formularzu zamawiający wymagał dodatkowo podania
ceny za usługę dotyczącą 1 sztuki sprzętu, zamieszczając w tym celu dwie pozycje
odnoszące się do ceny za sztukę dwóch rodzajów samochodów, określił nadto w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 pkt 1, że w ramach wykonania usługi
remontowi podlega w 2012 r. – 1 komplet sprzętu, w 2013 r. – 1 komplet sprzętu oraz
w 2014 r. – jeden komplet sprzętu, zaś na komplet sprzętu składa się niezmiennie w każdym
roku zestaw 48 sztuk samochodów jednego rodzaju oraz 6 sztuk samochodów drugiego
rodzaju. Tym samym, niezależnie od mechanizmu prezentacji ceny – czy jako iloczynu liczby
lat oraz wartości za świadczenie usługi na takiej samej ilości sprzętu w każdym z tych lat
(w ofercie przystępującego 3 x 6.249.959,94 zł) czy jako iloczynu liczby lat świadczenia
usługi, liczby samochodów podlegających corocznie usłudze (dla oferty przystępującego 3 x
[(48 x 115.740) + (6 x 115.740)]), efekt rachunkowy uzyskujemy jednakowy. Przy określonym
przez zamawiającego zakresie świadczonej usługi – w każdym z trzech lat jej świadczenia
dotyczącej takiej samej ilości sztuk sprzętu i wymaganiu dodatkowo wskazania ceny za
jedną sztukę takiego sprzętu w odniesieniu do każdego z dwóch rodzajów samochodów,
cena za cały trzyletni okres świadczenia usługi jest zarazem ceną za wykonane usługi na
ogólnej liczbie samochodów, jaka ma być poddana corocznie usłudze (48 samochodów
jednego rodzaju oraz 6 sztuk innych samochodów poddawanych w każdym roku usłudze).
Nie można pomijać bowiem, że zamawiający w formularzu ofertowym wymagał nie tylko
podania ceny za wykonanie zamówienia wskazując w formularzu perspektywę prezentacji tej
ceny za „każdy rok kalendarzowy”, ale wymagał także podania ceny za usługę świadczoną
w odniesieniu do jednego samochodu każdego z dwóch rodzajów. Należy przyjąć, że tego
rodzaju informacje zawarte w formularzu ofertowym składają się na oświadczenie woli
wykonawcy, dotyczące wykonania zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wzajemnie spójne: w jednej części wskazujące na cenę w perspektywie rocznej,
w drugiej zaś – w ujęciu cen jednostkowych za każdy z dwóch rodzajów samochodów
poddawanych usłudze. Z tych informacji jednoznacznie wynika cena, za jaką wykonawca
zobowiązał się wykonać zamówienie: 18.749.880 zł.
W tych okolicznościach nie sposób stawiać zamawiającemu zarzutu, że dokonując oceny
oferty przystępującego uznał cenę za poprawnie obliczoną, skoro cena ta została obliczona
zgodnie z mechanizmem zaprezentowanym w formularzu ofertowym. Do tego formularza
wprost przy tym odsyła rozdział 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczący
sposobu obliczenia ceny, o czym mowa w ust. 1, 5 i 6 specyfikacji. Za właściwe należało
także uznać samodzielne przeliczenie przez zamawiającego wartości ceny oferty
przystępującego w okolicznościach, gdy każda z dwóch ofert złożonych w postępowaniu
(odwołującego oraz przystępującego) w różny sposób prezentowała cenę: jedna w ujęciu
rocznym, druga zaś poprzez wskazanie jej dla całego okresu trzech lat. Każda z ofert
zawiera jednak również wymagane oświadczenie dotyczące ceny za usługę dotyczącą
jednego samochodu, co przy sztywnych, z góry określonych ilościach usługi (ilościach
samochodów corocznie poddawanych usłudze; w każdym z trzech lat jednakowych) już
samo wystarcza dla określenia wartości za świadczenie usługi zarówno w ujęciu rocznym jak
i dla całego okresu trzyletniego. Formularz ofertowy zawiera przy tym wzmiankę zawierającą
oświadczenie wykonawcy, że wykona zamówienie w każdym z trzech lat w terminie
wymaganym przez zamawiającego (pkt 2 formularza).
Jakkolwiek bowiem okoliczność, że wykonawcy działający w obrocie profesjonalnym
odmiennie zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
przemawiać o celowości wyeliminowania na przyszłość ewentualnych wątpliwości w zakresie
kształtu formularza ofertowego, to nie oznacza to, że oferta wskazująca cenę zgodnie
z kształtem tego formularza jest ofertą podlegającą odrzuceniu, jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Błędy oferty podlegają przy
tym ocenie przez pryzmat treści art. 87 ust. 2 ustawy. Jak wskazano wyżej, oferta prezentuje
cenę zgodnie z kształtem i wskazaniami zawartymi w formularzu. Nie budzi ona wątpliwości
co do poprawności kalkulacji, biorąc pod uwagę podanie przez wykonawcę ceny za usługę
świadczoną w odniesieniu do jednego samochodu, która dla całego zamówienia daje kwotę
18.749.880 zł. Kwota ta nie odbiega znacząco od innych cen podanych w postępowaniu,
tj. ceny oferty odwołującego 22.499.132,94 zł. Nie zachodzą zatem okoliczności nakazujące
rozważać cenę przystępującego w kontekście art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lub art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący
powyższy zarzut wywodzi z przyjęcia założenia, że cena oferty przystępującego odnosząca
się do jednego roku, czyli 6.249.959,94 zł jest ceną za wykonanie zamówienia w okresie
trzech lat. Wniosek tego rodzaju nie jest jednak zasadny, jeśli wziąć pod uwagę, że cena
6.249.959,94 zł (a po dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej przez
zamawiającego: 6.249.960 zł) jest ceną nie za okres trzech lat a za jeden rok.
Końcowo wskazania wymaga, iż zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, innej aniżeli
oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy) w zakresie prawidłowego
przemnożenia kwoty 115.740 zł przez liczbę samochodów poddawanych usłudze w jednym
roku (115.740 x 54), do czego zdaje się nawiązywać w odwołaniu odwołujący. Zamawiający
– co zostało wyjaśnione na rozprawie – dokonał przeliczenia ceny podanej, w ślad za treścią
formularza oferty, dla jednego roku oraz dla jednego samochodu, co pozwoliło mu
porównywać dwie oferty prezentujące ceny jedna w układzie rocznym druga zaś – trzyletnim
(obie podające przy tym ceny za usługę dla jednego samochodu) według tej samej
metodologii. Nie oznacza to jednak dokonania przez zamawiającego nieuprawnionej
modyfikacji oferty złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, czy jej bezpodstawnego poprawienia.
Niewątpliwą, na gruncie przedmiotowego postępowania jawi się okoliczność, że wykonawcy
w odpowiedzi na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożyli oferty, które
w dobrej wierze odpowiadały na postawione warunki i zaprezentowane w specyfikacji
informacje. Jeśli te informacje, poprzez niedostateczną precyzję i staranność,
niekonsekwencje w brzmieniu specyfikacji skutkowały złożeniem przez wykonawców ofert
w różny sposób prezentujących ceny, to nie można ich obarczać skutkami takiego działania
zamawiającego.
Powyższe czyni postawiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych – nieuzasadnionym.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Janusz Kania,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy z postępowania jak również zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 2) w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie
zasądzono wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego przystępującego, który wygrał
postępowanie, mimo złożonego wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, „według norm
przepisanych”. Ustawodawca w powołanych wyżej przepisach nie przyjął, wzorem kpc (art.
109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02)
zasad przyznawania kosztów na podstawie samego tylko wniosku czy oświadczenia (spisu
kosztów), wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów
rachunkiem składanym do akt sprawy. Skoro takiego rachunku przystępujący nie złożył –
wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać zasądzone.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………