KIO 1096/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1096/12
WYROK
z dnia 11 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez
wykonawcę - Aleksander Popończyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i Informatyczne, ul. Sarmacka 13
m 15, 02-972 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańsk -
Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk,
przy udziale wykonawcy Żegluga Gdańska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Pończoszników 2, 80-830 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Aleksander Popończyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo
Biznesowe i Informatyczne, ul. Sarmacka 13 m 15, 02-972 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Aleksander Popończyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i Informatyczne, ul.
Sarmacka 13 m 15, 02-972 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy - Aleksander Popończyk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i
Informatyczne, ul. Sarmacka 13 m 15, 02-972 Warszawa na rzecz Gminy Miasta
Gdańsk - Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874
Gdańsk, kwotę 4 198 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt osiem
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 1096/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Gdańsk - Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usług przewozowych jednym statkiem pasażerskim
pomiędzy portem w Gdańsku (Nabrzeże Motławy) a Sobieszewem w roku 1212.”
Wykonawca - Aleksander Popończyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i Informatyczne w Warszawie, zwany
„Odwołującym”, wniósł na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp” oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia w związku z tym jego oferty.
Wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty; unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie dokonania
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w
przypadku gdy Zamawiający już zawarł umowę, dodatkowo o jej unieważnienie; lub o
nakazanie unieważnienia przetargu ze względu na wprowadzające w błąd postanowienia
SIWZ; oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił przede wszystkim
naruszenie art. 38 ust. 4b Pzp, a dodatkowo art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z pkt 9.2 i 9.5
SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: wykluczając Odwołującego z
postępowania Zamawiający powołał się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert i stwierdził, że wpłacone przez
Odwołującego wadium nie zostało wniesione w terminie, wskazując w uzasadnieniu na
wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 25.04.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-462/07).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej „SIWZ”, termin składania ofert był wyznaczony na dzień 15 maja 2012
r. na godzinę 10:00, zaś w części poświęconej sprawie wadium, Zamawiający postawił
następujące dwa wymogi: a) pkt 9.2. „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert” oraz b) pkt 9.5.: „datą wniesienia wadium jest data uznania rachunku Zamawiającego”.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ, wadium zostało wpłacone w dniu 14 maja 2012 r. (a więc w przeddzień terminu
składania ofert), zaś uznanie rachunku (zaksięgowanie na rachunku Zamawiającego)
nastąpiło w dniu 15 maja 2012 r., przy czym Zamawiający podniósł, że moment księgowania
według jego Działu Księgowości nastąpił o godzinie 12:10.
Odwołujący wskazał, że postanowienia SIWZ stanowią w tym przypadku lex specialis
w odniesieniu do przepisów Pzp i w wypadku ich niesprzeczności z Pzp mają znaczenie
wiążące dla stron. O ile więc pkt 9.2 SIWZ jest powtórzonym przepisem art. 45 ust. 3 Pzp, o
tyle pkt 9.5 SIWZ ma wobec postępowania stron charakter precyzujący intencję
Zamawiającego w zakresie wadium, w rozumieniu art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp, szczególnie, że
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, a więc wadium nie jest obligatoryjne.
Odwołujący stwierdził, że wykluczając go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp wraz z powoływaniem się w uzasadnieniu na wspomniany wyrok Zespołu
Arbitrów, Zamawiający faktycznie zmienił postanowienia SIWZ po terminie składania ofert,
naruszając tym samym art. 38 ust. 4b Pzp. Ponieważ Odwołujący zastosował się do
postanowień SIWZ, nie powinienem z tego tytułu ponosić jakichkolwiek ujemnych
konsekwencji, a w szczególności nie powinienem zostać wykluczony z postępowania.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że przywoływany przez Zamawiającego wyrok nie
powinien być stosowany jako argument, gdyż dotyczył innej sytuacji faktycznej w dwóch
podstawowych aspektach: w sprawie której dotyczył, Zamawiający zawarł w SIWZ
następujący warunek „...W pkt 4d) SIWZ precyzuje termin wniesienia wadium w pieniądzu
wskazując, że musi być wniesione nie później niż w terminie składania ofert na konto
bankowe zamawiającego...”. Tak więc SIWZ tamtego przetargu zawierała wprost
postanowienia o tym, że wadium musi być zaksięgowane na rachunku Zamawiającego nie
później niż w terminie składania ofert (a więc w dacie i godzinie), czego w tym przetargu
Zamawiający nie wymagał, posługując się w pkt 9.5 SIWZ jednoznacznym pojęciem „daty” a
nie „terminu”; w sprawie której dotyczył przywoływany wyrok, Wykonawca złożył zlecenie
przelewu wadium na 19 minut przed terminem składania ofert, a więc w tym samym dniu.
Odwołujący uznał, że całkowicie odmienna sytuacja faktyczna powoduje, że
przywoływanie przez ZTM jedynie sentencji wzmiankowanego wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 25.04.2007 r., z całkowitym pominięciem jego uzasadnienia oraz wskazania na różnice
stanu faktycznego jest błędne, szczególnie że należałoby raczej wskazać, iż zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. (KIO/UZP 757/09), wadium
wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający
ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ.
W ocenie Odwołującego, ZTM określił w SIWZ dwa warunki odnośnie wpłaty wadium:
wniesienie wadium przed terminem składania ofert (pkt 9.2 SIWZ), oraz określając datę
wniesienia wadium jako datę wpływu na rachunek (pkt 9.5 SIWZ). Odwołujący przedstawił
ocenę wymagań Zamawiającego, wskazując, że mogły być one rozumiane wyłącznie w
następujący sposób: a) albo data wpływu na rachunek (data wniesienia wadium) musi być
datą poprzedzającą termin składania ofert, a więc wpływ na rachunek Zamawiającego musi
nastąpić najpóźniej w przeddzień terminu składania ofert - lecz wymóg taki byłby sprzeczny
z art. 45 ust. 3 Pzp, jako że nie wolno skracać terminu wniesienia wadium; b) albo
wniesienie wadium powinno nastąpić w taki sposób, aby wykonawca w terminie składania
ofert (data i godzina) nie miał już możliwości dysponowania kwotą wadium, zaś ZTM miał
taką możliwość w sposób określony przez siebie w SIWZ, a więc, skoro nie w przeddzień, to
z konieczności logicznej najpóźniej w dacie składania ofert - wskazał, że obydwa te warunki
zostały spełnione, jako że dyspozycja przelewu wadium oraz zdjęcie środków z rachunku
Odwołującego nastąpiło w dniu 14 maja 2012 r. (a więc zdecydowanie przed terminem
składania ofert), zaś z datą składania ofert, czyli 15 maja 2012 r. środki znajdowały się już
do dyspozycji ZTM, co zresztą ZTM potwierdził w uzasadnieniu wykluczenia; c) albo
warunek wyrażony w pkt 9.5 SIWZ zawiera się w całości w warunku pkt 9.2 SIWZ, co
sprzeciwia się zasadzie jednoznaczności i obowiązkowi używania dokładnych określeń,
wyrażonej w art. 29 ust. 1 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, a mających
analogicznie zastosowanie do opisu wniesienia wadium; d) albo warunki wyrażone w pkt 9.5
SIWZ oraz w pkt 9.2 SIWZ są ze sobą w sprzeczności, a co za tym idzie wprowadzają w
błąd oferentów, naruszając co najmniej zasadę art. 29 ust. 2 Pzp zastosowaną analogicznie
do opisu wadium, równocześnie stanowiąc wadę niemożliwą do usunięcia, o której mowa w
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący stwierdził, że analiza logiczna powyższych możliwości
prowadzi do wniosku, że jedynym racjonalnym (nie sprzecznym) rozumieniem wymagań
Zamawiającego wyrażonych w SIWZ odnośnie wpłaty wadium jest rozumienie opisane w
punkcie b) powyżej, i takie też rozumienie wymagań Zamawiającego miał Odwołujący.
Pojawienie się już po terminie składania ofert nowych wymagań ze strony Zamawiającego, a
mianowicie żądania aby wpływ wadium na jego rachunek miał miejsce przed terminem
składania ofert, jest zatem w swojej istocie albo: a) zmianą post factum pkt 9.5 SIWZ, co
narusza art. 38 ust. 4b Pzp, albo b) nieusuwalną na tym etapie wadą obarczającą
postępowanie, ze względu na wprowadzające w błąd postanowienia SIWZ, co powinno być
podstawą unieważnienia przetargu w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, wskazując na
bezzasadność odwołania. Podał, że w pkt 9.1 SIWZ sformułował wymóg wniesienia wadium,
zastrzegając, że wadium wniesione w gotówce wpłacane jest na rachunek bankowy
Zamawiającego. Doprecyzował, że wadium należy wnieść przed upływem terminu składania
ofert, czyli do dnia 15 maja 2012 r. do godziny 10:00, co wynika z pkt 12.1 SIWZ, a datą
wniesienia wadium jest data uznania rachunku Zamawiającego, o czym stanowią pkt 9.2 i
9.5 SIWZ. Zamawiający stwierdził, że środki wpłacone przez Odwołującego jako wadium
zostały uznane na rachunku bankowym Zamawiającego w dniu 15 maja 2012 r. o godzinie
12:10, a więc po upływie terminu składania ofert. Wskazał, że był zmuszony do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający
powołał się na orzecznictwo Izby - wyroki: z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2796/11,
z dnia 16 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1633/10, z dnia 13 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1868/10. Na podstawie przywołanego orzecznictwa wskazał, że zaakceptowanie
faktycznego wniesienia wadium po upływie terminu składania ofert, stanowiłoby rażące
naruszenie ustawy i przeczyłoby zasadzie rozporządzania przez Zamawiającego
zabezpieczeniem wadialnym Odwołującego już od chwili składania ofert. Wskazał, że
postanowienia pkt SIWZ 9.2 i 9.5 są jednoznaczne. Podniósł, że wszystkie warunki
dotyczące wadium zawarte w pkt 9 SIWZ należy interpretować łącznie, gdyż dotyczą one
jednej materii. Uznał, że wykładnia gramatyczna pkt 9.2 i 9.5 SIWZ pozwalała na dojście do
oczywistego wniosku, że wadium należy wnosić przed upływem terminu składania ofert, przy
czym jeżeli jest składane w pieniądzu, to o tym, czy zostało wniesione przed terminem
składania ofert, decyduje data uznania wpłaty na rachunku bankowym Zamawiającego.
Stwierdził, że tym samym brak jest jakiejkolwiek sprzeczności czy innej niekonsekwencji
pomiędzy pkt 9.2 i 9.5 SIWZ, a ich treść została sformułowana tak, aby nie budzić żadnych
wątpliwości nawet u podmiotów nieprowadzących profesjonalnej działalności gospodarczej.
Podniósł, że brak jest również podstaw do tego, aby zarzucić Zamawiającemu, iż postawił
on wykonawcom nowe wymagania w przedmiocie wadium już po upływie składania ofert, a
co za tym idzie - naruszenie art. 38 ust. 4b ustawy i doprowadzenie do nieusuwalnej wady
postępowania. Na marginesie Zamawiający zauważył, że Odwołujący dopiero na etapie
wniesienia odwołania zakwestionował klarowność pkt 9 SIWZ, chociaż miał możliwość
zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, ze
wykluczenie Odwołującego było jak najbardziej zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2012 r. nr 2012/S 66-108017, w którym wskazano jako
przedmiot zamówienia „Świadczenie usług przewozowych jednym statkiem pasażerskim
pomiędzy portem w Gdańsku (Nabrzeże Motławy) a Sobieszewem w roku 1212.”
Odwołujący wniósł odwołanie w terminie właściwym dla odwołania, o którym stanowi
przepis art. 180 ust. 2 ustawy, wskazując w odwołaniu jako podstawę zaskarżenia czynności
Zamawiającego - pkt 3 i 4 przepisu (wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty, jako następstwo wykluczenia). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie
7 500 zł, właściwej dla wartości podprogowej zamówienia.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Zamawiającego do wskazania wartości
zamówienia podając, że wartość ma wpływ na właściwe ustalenie wysokości wpisu.
Zamawiający wskazał wartość zamówienia jako kwotę 705 413,60 zł, co stanowi
175 493,40 euro (pismo z dnia 1 czerwca 2012 r.).
Odwołanie, jako wniesione w postępowaniu, którego wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
zostało skierowane do rozpoznania. W przeciwnym przypadku, w razie wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy, odwołanie zostałoby zwrócone Odwołującemu, jako wniesione bez uiszczenia
wpisu w wymaganej wysokości.
Odwołujący, w wyniku udzielonej mu przez Zamawiającego odpowiedzi (na
informację przekazaną Zamawiającemu w trybie art. 181 ust. 1 ustawy), że zarzuty
podniesione wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
mogą być objęte odwołaniem, wniósł do Prezesa Izby uzupełnienie odwołania, w terminie
właściwym dla odwołania w postępowaniu o wartości zamówienia progowej, nie uiścił
jednakże uzupełniającego wpisu od odwołania, który w tej sytuacji wynosiłby łącznie 15 000
zł. W postępowaniu odwoławczym konsekwentnie utrzymywał, że postępowanie prowadzone
przez Zamawiającego jest postępowaniem o podprogowej wartości zamówienia.
Pełnomocnik Zamawiającego oświadczył na posiedzeniu, że ze względu na status
Zamawiającego (jednostka budżetowa jednostki samorządu terytorialnego), zamówienia
progowe to takie zamówienia, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 200 000
euro. Potwierdził, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, o wartości podprogowej. Jednocześnie pełnomocnik
wyjaśnił, że Zamawiający opublikował ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE w związku z
tym, że łączna wartość zamówienia w tym samym przedmiocie, czyli usług transportu
wodnego o takim samym kodzie CPV, przekraczała 1 mln euro. Zamawiający przedstawił,
wniesione do Izby faksem w toku posiedzenia, inne ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 31 marca 2012 r. nr 2012/S 64-104217. W ogłoszeniu
podano nazwę nadaną zamówieniu: „Świadczenie usług przewozowych statkami
pasażerskimi na liniach F5 i F6 w ramach projektu pt. „Program ożywienia dróg wodnych w
Gdańsku w latach 2012-2014”.” Z całkowitej wielkości lub zakresu wynika, że wartość
zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200 000 euro. Usługi będą
świadczone w okresie 3 lat, w następujących sezonach 1 czerwca - 30 września 2012 r., 1
maja - 30 września 2013 r. i 1 maja - 30 września 2014 r. Zamawiający oświadczył, że
ogłoszenie dotyczy przewozów na liniach F5 i F6, natomiast ogłoszenie w sprawie, w której
rozpoznawane jest odwołanie dotyczy przewozów na linii F4. Wyjaśnił również, że dla obu
wskazanych zamówień, obok odrębnych ogłoszeń o zamówieniu, opracowano również
odrębne SIWZ. W tamtych postępowaniach (linie F5 i F6) rozstrzygnięto przetarg i wybrano
na obie linie tego samego wykonawcę, uczestnika w obecnym postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący zaś wyjaśnił, że 30 maja 2011 r. zostało zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego ogłoszenie nr 1/2012 o zamiarze przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia dotyczącego liniach F5 i F6. Natomiast zamawiający nie zamieścił
żadnego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania w zakresie linii F4.
Izba ustaliła, że z żadnego z przedstawionych przez Zamawiającego dokumentów
(ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz protokoły postępowań) nie wynika, że postępowania
dotyczące linii F5 i F6 oraz linii F4 są to postępowania, których wartość zamówienia została
ustalona na zasadach wynikających z art. 32 ust. 4 ustawy (oferty częściowe lub udzielanie
zamówień w częściach), zatem uznała, że odwołanie dotyczy postępowania podprogowego
(zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego i Zamawiającego) i nie podlega zwrotowi na
podstawie art. 187 ust. 7 ustawy. Zakres rozpoznania odwołania wynika z treści przepisów
art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy i zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie wykonawca Żegluga Gdańska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, uczestnik postępowania po stronie
Zamawiającego. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Opozycja
Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy została oddalona przez Izbę, z uwagi na
nieuprawdopodobnienie, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zostało odrzucone na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie Izba uznała, że Odwołujący posiada interes
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc odwołanie, jest jednym z trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zatem udział tego wykonawcy w
postępowaniu i ocena jego oferty, stwarzałyby możliwość uzyskania zamówienia, ze względu
na cenę jego oferty.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Nie jest sporne między stronami, że w pkt 9 SIWZ Zamawiający opisał wymagania
dotyczące wadium, wskazując kwotę wadium (pkt 9.1), obowiązek wniesienia wadium przed
upływem terminu składania ofert („9.2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert”), w pkt 9.3 formy, w jakich może być wniesione wadium, w pkt 9.4, że wadium
wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego
(wskazał bank i numer rachunku), w pkt 9.5 wskazał, że „datą wniesienia wadium jest data
uznania rachunku Zamawiającego”.
Również nie są sporne, ustalone na podstawie złożonych przez strony dowodów,
okoliczności: Odwołujący jako zleceniodawca złożył w swoim banku w dniu 14 maja 2012 r.
dyspozycję dokonania przelewu kwoty 8 000 zł wadium na rachunek Zamawiającego jako
odbiorcy (Powtórny wydruk potwierdzenia wykonania przelewu - PKO BP). Z rachunku
Odwołującego w dniu 14 maja 2012 r. o godzinie 17:17 został wykonany przelew przez
bankowość elektroniczną. Z uwagi na obowiązujący regulamin Krajowej Izby Rozliczeniowej
środki zostały przekazane I sesją rozliczeniową w dniu następnym, tj. 15.05.2012 r. w kwocie
8 000 PLN…. (zaświadczenie PKO BP SA z dnia 24.05.2012 r.). Ze złożonego przez
Zamawiającego do akt sprawy dokumentu elektronicznego Banku PEKAO S.A. - Szczegóły
operacji w systemie bankowości internetowej PekaoBIZNES24 z dnia 8 czerwca 2012 r. -
wynika, że w dacie 15.05.2012 r. o godz. 12:10:13 dokonano zaksięgowania kwoty 8 000 zł,
jako przelewu krajowego międzybankowego (uznanie rachunku Zamawiającego na zlecenie
Odwołującego). Termin składania ofert wyznaczono do dnia 15 maja 2012 r. do godz. 10:00.
W ocenie Izby, nie jest sporne i zostało potwierdzone na rozprawie, że Odwołujący
wniósł wadium w pieniądzu, wpłacając je przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego.
Uznanie rachunku bankowego Zamawiającego nastąpiło niewątpliwie po upływie terminu
składania ofert (w dacie księgowania 15 maja 2012 r. godz. 12:10:13, gdy upływ terminu
składania ofert nastąpił w tym dniu o godz. 10:00). Stanowisko Odwołującego o wniesieniu
wadium w terminie, ma swoje źródło w przekonaniu, że „data” (pkt 9.5 SIWZ) w stosunku do
określenia „termin” (pkt 9.2 SIWZ), oznacza dzień oznaczony tą datą bez wskazania godziny,
natomiast termin oznacza dzień i godzinę. Stąd, skoro wniesienie wadium przez uznanie
rachunku Zamawiającego nastąpiło w dniu 15 maja 2012 r. bez względu na godzinę, w której
czynność ta została dokonana, powinno być w ocenie Odwołującego skuteczne.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego. Postanowienie pkt 9.2 SIWZ jest
powtórzeniem art. 45 ust. 3 ustawy, który jest przepisem obligatoryjnym i nie
pozostawiającym Zamawiającemu żadnych możliwości modyfikacji, w sytuacji, gdy
Zamawiający żąda wniesienia wadium. Pozostałe punkty części „9. Wadium” stanowią
uszczegółowienie i doprecyzowanie wymagań związanych z wniesieniem wadium. Pkt 9.4
zawiera regulacje odnoszące się do wadium wnoszonego w pieniądzu, a pkt 9.5 zawiera
uszczegółowienie, że dopiero data uznania rachunku Zamawiającego jest datą wniesienia
wadium i treść tego punktu stanowi niewątpliwie podporządkowanie treści pkt 9.2 SIWZ.
Przepis art. 38 ust. 1 pkt 11 ustawy zobowiązuje Zamawiającego do określenia
terminu składania ofert, zaś wskazany przepis art. 45 ust. 3 ustawy stanowi, że wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert, nie ma zatem żadnych możliwości do
uznania, że wadium wniesione po upływie terminu składania ofert zostało wniesione z
zachowaniem terminu. Podkreślić przy tym należy, że bank dokonujący operacji używa
określenia „data księgowania” wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy
dokonania czynności.
Orzecznictwo Izby jest jednolite w tym zakresie i niezależnie od stanów faktycznych
spraw, których dotyczą orzeczenia przywołane w postępowaniu odwoławczym, tezy są
jednoznaczne. Termin wniesienia wadium jest zachowany (art. 45 ust. 3 ustawy), „gdy
wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy zostanie wpłacone
przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i znajdzie się na tym rachunku przed
upływem terminu składania ofert” - wyrok z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1079/10.
W wyroku tym Izba podkreśliła, że „odwołujący dokonując wpłaty wadium na rachunek
bankowy zamawiającego, obowiązany był dokonać w taki sposób przelewu, aby znalazł się
on przed upływem terminu na koncie zamawiającego. Odwołujący… przyjął na siebie ryzyko
działania oprogramowania bankowego w określony sposób…”.
Postępowanie dowodowe przeprowadzone na rozprawie potwierdziło, że wadium
wniesione w pieniądzu przez Odwołującego zostało zaksięgowane na rachunek bankowy
Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. Zatem, należało uznać, że Zamawiający
nie naruszył przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z pkt 9.2 i 9.5 SIWZ uznając, że
wadium nie zostało wniesione do upływu terminu składania ofert i dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania z następstwami prawnymi wynikającymi z faktu
wykluczenia.
Nie zostało wykazane naruszenie przepisu art. 38 ust. 4b ustawy, wobec braku
faktycznej zmiany postanowień SIWZ. Nie zachodzą również przesłanki do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z powodu postanowień SIWZ pkt 9.2 i
9.5.
Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
pierwsze zdanie ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego (3 600 zł) oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
Izby (598 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………..
WYROK
z dnia 11 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez
wykonawcę - Aleksander Popończyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i Informatyczne, ul. Sarmacka 13
m 15, 02-972 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańsk -
Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk,
przy udziale wykonawcy Żegluga Gdańska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Pończoszników 2, 80-830 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Aleksander Popończyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo
Biznesowe i Informatyczne, ul. Sarmacka 13 m 15, 02-972 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Aleksander Popończyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i Informatyczne, ul.
Sarmacka 13 m 15, 02-972 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy - Aleksander Popończyk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i
Informatyczne, ul. Sarmacka 13 m 15, 02-972 Warszawa na rzecz Gminy Miasta
Gdańsk - Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874
Gdańsk, kwotę 4 198 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt osiem
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 1096/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Gdańsk - Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usług przewozowych jednym statkiem pasażerskim
pomiędzy portem w Gdańsku (Nabrzeże Motławy) a Sobieszewem w roku 1212.”
Wykonawca - Aleksander Popończyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ALEKSANDER POPOŃCZYK, Doradztwo Biznesowe i Informatyczne w Warszawie, zwany
„Odwołującym”, wniósł na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp” oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia w związku z tym jego oferty.
Wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty; unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie dokonania
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w
przypadku gdy Zamawiający już zawarł umowę, dodatkowo o jej unieważnienie; lub o
nakazanie unieważnienia przetargu ze względu na wprowadzające w błąd postanowienia
SIWZ; oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił przede wszystkim
naruszenie art. 38 ust. 4b Pzp, a dodatkowo art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z pkt 9.2 i 9.5
SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: wykluczając Odwołującego z
postępowania Zamawiający powołał się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert i stwierdził, że wpłacone przez
Odwołującego wadium nie zostało wniesione w terminie, wskazując w uzasadnieniu na
wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 25.04.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-462/07).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej „SIWZ”, termin składania ofert był wyznaczony na dzień 15 maja 2012
r. na godzinę 10:00, zaś w części poświęconej sprawie wadium, Zamawiający postawił
następujące dwa wymogi: a) pkt 9.2. „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert” oraz b) pkt 9.5.: „datą wniesienia wadium jest data uznania rachunku Zamawiającego”.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ, wadium zostało wpłacone w dniu 14 maja 2012 r. (a więc w przeddzień terminu
składania ofert), zaś uznanie rachunku (zaksięgowanie na rachunku Zamawiającego)
nastąpiło w dniu 15 maja 2012 r., przy czym Zamawiający podniósł, że moment księgowania
według jego Działu Księgowości nastąpił o godzinie 12:10.
Odwołujący wskazał, że postanowienia SIWZ stanowią w tym przypadku lex specialis
w odniesieniu do przepisów Pzp i w wypadku ich niesprzeczności z Pzp mają znaczenie
wiążące dla stron. O ile więc pkt 9.2 SIWZ jest powtórzonym przepisem art. 45 ust. 3 Pzp, o
tyle pkt 9.5 SIWZ ma wobec postępowania stron charakter precyzujący intencję
Zamawiającego w zakresie wadium, w rozumieniu art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp, szczególnie, że
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, a więc wadium nie jest obligatoryjne.
Odwołujący stwierdził, że wykluczając go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp wraz z powoływaniem się w uzasadnieniu na wspomniany wyrok Zespołu
Arbitrów, Zamawiający faktycznie zmienił postanowienia SIWZ po terminie składania ofert,
naruszając tym samym art. 38 ust. 4b Pzp. Ponieważ Odwołujący zastosował się do
postanowień SIWZ, nie powinienem z tego tytułu ponosić jakichkolwiek ujemnych
konsekwencji, a w szczególności nie powinienem zostać wykluczony z postępowania.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że przywoływany przez Zamawiającego wyrok nie
powinien być stosowany jako argument, gdyż dotyczył innej sytuacji faktycznej w dwóch
podstawowych aspektach: w sprawie której dotyczył, Zamawiający zawarł w SIWZ
następujący warunek „...W pkt 4d) SIWZ precyzuje termin wniesienia wadium w pieniądzu
wskazując, że musi być wniesione nie później niż w terminie składania ofert na konto
bankowe zamawiającego...”. Tak więc SIWZ tamtego przetargu zawierała wprost
postanowienia o tym, że wadium musi być zaksięgowane na rachunku Zamawiającego nie
później niż w terminie składania ofert (a więc w dacie i godzinie), czego w tym przetargu
Zamawiający nie wymagał, posługując się w pkt 9.5 SIWZ jednoznacznym pojęciem „daty” a
nie „terminu”; w sprawie której dotyczył przywoływany wyrok, Wykonawca złożył zlecenie
przelewu wadium na 19 minut przed terminem składania ofert, a więc w tym samym dniu.
Odwołujący uznał, że całkowicie odmienna sytuacja faktyczna powoduje, że
przywoływanie przez ZTM jedynie sentencji wzmiankowanego wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 25.04.2007 r., z całkowitym pominięciem jego uzasadnienia oraz wskazania na różnice
stanu faktycznego jest błędne, szczególnie że należałoby raczej wskazać, iż zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. (KIO/UZP 757/09), wadium
wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający
ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ.
W ocenie Odwołującego, ZTM określił w SIWZ dwa warunki odnośnie wpłaty wadium:
wniesienie wadium przed terminem składania ofert (pkt 9.2 SIWZ), oraz określając datę
wniesienia wadium jako datę wpływu na rachunek (pkt 9.5 SIWZ). Odwołujący przedstawił
ocenę wymagań Zamawiającego, wskazując, że mogły być one rozumiane wyłącznie w
następujący sposób: a) albo data wpływu na rachunek (data wniesienia wadium) musi być
datą poprzedzającą termin składania ofert, a więc wpływ na rachunek Zamawiającego musi
nastąpić najpóźniej w przeddzień terminu składania ofert - lecz wymóg taki byłby sprzeczny
z art. 45 ust. 3 Pzp, jako że nie wolno skracać terminu wniesienia wadium; b) albo
wniesienie wadium powinno nastąpić w taki sposób, aby wykonawca w terminie składania
ofert (data i godzina) nie miał już możliwości dysponowania kwotą wadium, zaś ZTM miał
taką możliwość w sposób określony przez siebie w SIWZ, a więc, skoro nie w przeddzień, to
z konieczności logicznej najpóźniej w dacie składania ofert - wskazał, że obydwa te warunki
zostały spełnione, jako że dyspozycja przelewu wadium oraz zdjęcie środków z rachunku
Odwołującego nastąpiło w dniu 14 maja 2012 r. (a więc zdecydowanie przed terminem
składania ofert), zaś z datą składania ofert, czyli 15 maja 2012 r. środki znajdowały się już
do dyspozycji ZTM, co zresztą ZTM potwierdził w uzasadnieniu wykluczenia; c) albo
warunek wyrażony w pkt 9.5 SIWZ zawiera się w całości w warunku pkt 9.2 SIWZ, co
sprzeciwia się zasadzie jednoznaczności i obowiązkowi używania dokładnych określeń,
wyrażonej w art. 29 ust. 1 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, a mających
analogicznie zastosowanie do opisu wniesienia wadium; d) albo warunki wyrażone w pkt 9.5
SIWZ oraz w pkt 9.2 SIWZ są ze sobą w sprzeczności, a co za tym idzie wprowadzają w
błąd oferentów, naruszając co najmniej zasadę art. 29 ust. 2 Pzp zastosowaną analogicznie
do opisu wadium, równocześnie stanowiąc wadę niemożliwą do usunięcia, o której mowa w
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący stwierdził, że analiza logiczna powyższych możliwości
prowadzi do wniosku, że jedynym racjonalnym (nie sprzecznym) rozumieniem wymagań
Zamawiającego wyrażonych w SIWZ odnośnie wpłaty wadium jest rozumienie opisane w
punkcie b) powyżej, i takie też rozumienie wymagań Zamawiającego miał Odwołujący.
Pojawienie się już po terminie składania ofert nowych wymagań ze strony Zamawiającego, a
mianowicie żądania aby wpływ wadium na jego rachunek miał miejsce przed terminem
składania ofert, jest zatem w swojej istocie albo: a) zmianą post factum pkt 9.5 SIWZ, co
narusza art. 38 ust. 4b Pzp, albo b) nieusuwalną na tym etapie wadą obarczającą
postępowanie, ze względu na wprowadzające w błąd postanowienia SIWZ, co powinno być
podstawą unieważnienia przetargu w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, wskazując na
bezzasadność odwołania. Podał, że w pkt 9.1 SIWZ sformułował wymóg wniesienia wadium,
zastrzegając, że wadium wniesione w gotówce wpłacane jest na rachunek bankowy
Zamawiającego. Doprecyzował, że wadium należy wnieść przed upływem terminu składania
ofert, czyli do dnia 15 maja 2012 r. do godziny 10:00, co wynika z pkt 12.1 SIWZ, a datą
wniesienia wadium jest data uznania rachunku Zamawiającego, o czym stanowią pkt 9.2 i
9.5 SIWZ. Zamawiający stwierdził, że środki wpłacone przez Odwołującego jako wadium
zostały uznane na rachunku bankowym Zamawiającego w dniu 15 maja 2012 r. o godzinie
12:10, a więc po upływie terminu składania ofert. Wskazał, że był zmuszony do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający
powołał się na orzecznictwo Izby - wyroki: z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2796/11,
z dnia 16 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1633/10, z dnia 13 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1868/10. Na podstawie przywołanego orzecznictwa wskazał, że zaakceptowanie
faktycznego wniesienia wadium po upływie terminu składania ofert, stanowiłoby rażące
naruszenie ustawy i przeczyłoby zasadzie rozporządzania przez Zamawiającego
zabezpieczeniem wadialnym Odwołującego już od chwili składania ofert. Wskazał, że
postanowienia pkt SIWZ 9.2 i 9.5 są jednoznaczne. Podniósł, że wszystkie warunki
dotyczące wadium zawarte w pkt 9 SIWZ należy interpretować łącznie, gdyż dotyczą one
jednej materii. Uznał, że wykładnia gramatyczna pkt 9.2 i 9.5 SIWZ pozwalała na dojście do
oczywistego wniosku, że wadium należy wnosić przed upływem terminu składania ofert, przy
czym jeżeli jest składane w pieniądzu, to o tym, czy zostało wniesione przed terminem
składania ofert, decyduje data uznania wpłaty na rachunku bankowym Zamawiającego.
Stwierdził, że tym samym brak jest jakiejkolwiek sprzeczności czy innej niekonsekwencji
pomiędzy pkt 9.2 i 9.5 SIWZ, a ich treść została sformułowana tak, aby nie budzić żadnych
wątpliwości nawet u podmiotów nieprowadzących profesjonalnej działalności gospodarczej.
Podniósł, że brak jest również podstaw do tego, aby zarzucić Zamawiającemu, iż postawił
on wykonawcom nowe wymagania w przedmiocie wadium już po upływie składania ofert, a
co za tym idzie - naruszenie art. 38 ust. 4b ustawy i doprowadzenie do nieusuwalnej wady
postępowania. Na marginesie Zamawiający zauważył, że Odwołujący dopiero na etapie
wniesienia odwołania zakwestionował klarowność pkt 9 SIWZ, chociaż miał możliwość
zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, ze
wykluczenie Odwołującego było jak najbardziej zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2012 r. nr 2012/S 66-108017, w którym wskazano jako
przedmiot zamówienia „Świadczenie usług przewozowych jednym statkiem pasażerskim
pomiędzy portem w Gdańsku (Nabrzeże Motławy) a Sobieszewem w roku 1212.”
Odwołujący wniósł odwołanie w terminie właściwym dla odwołania, o którym stanowi
przepis art. 180 ust. 2 ustawy, wskazując w odwołaniu jako podstawę zaskarżenia czynności
Zamawiającego - pkt 3 i 4 przepisu (wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty, jako następstwo wykluczenia). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie
7 500 zł, właściwej dla wartości podprogowej zamówienia.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Zamawiającego do wskazania wartości
zamówienia podając, że wartość ma wpływ na właściwe ustalenie wysokości wpisu.
Zamawiający wskazał wartość zamówienia jako kwotę 705 413,60 zł, co stanowi
175 493,40 euro (pismo z dnia 1 czerwca 2012 r.).
Odwołanie, jako wniesione w postępowaniu, którego wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
zostało skierowane do rozpoznania. W przeciwnym przypadku, w razie wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy, odwołanie zostałoby zwrócone Odwołującemu, jako wniesione bez uiszczenia
wpisu w wymaganej wysokości.
Odwołujący, w wyniku udzielonej mu przez Zamawiającego odpowiedzi (na
informację przekazaną Zamawiającemu w trybie art. 181 ust. 1 ustawy), że zarzuty
podniesione wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
mogą być objęte odwołaniem, wniósł do Prezesa Izby uzupełnienie odwołania, w terminie
właściwym dla odwołania w postępowaniu o wartości zamówienia progowej, nie uiścił
jednakże uzupełniającego wpisu od odwołania, który w tej sytuacji wynosiłby łącznie 15 000
zł. W postępowaniu odwoławczym konsekwentnie utrzymywał, że postępowanie prowadzone
przez Zamawiającego jest postępowaniem o podprogowej wartości zamówienia.
Pełnomocnik Zamawiającego oświadczył na posiedzeniu, że ze względu na status
Zamawiającego (jednostka budżetowa jednostki samorządu terytorialnego), zamówienia
progowe to takie zamówienia, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 200 000
euro. Potwierdził, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, o wartości podprogowej. Jednocześnie pełnomocnik
wyjaśnił, że Zamawiający opublikował ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE w związku z
tym, że łączna wartość zamówienia w tym samym przedmiocie, czyli usług transportu
wodnego o takim samym kodzie CPV, przekraczała 1 mln euro. Zamawiający przedstawił,
wniesione do Izby faksem w toku posiedzenia, inne ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 31 marca 2012 r. nr 2012/S 64-104217. W ogłoszeniu
podano nazwę nadaną zamówieniu: „Świadczenie usług przewozowych statkami
pasażerskimi na liniach F5 i F6 w ramach projektu pt. „Program ożywienia dróg wodnych w
Gdańsku w latach 2012-2014”.” Z całkowitej wielkości lub zakresu wynika, że wartość
zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200 000 euro. Usługi będą
świadczone w okresie 3 lat, w następujących sezonach 1 czerwca - 30 września 2012 r., 1
maja - 30 września 2013 r. i 1 maja - 30 września 2014 r. Zamawiający oświadczył, że
ogłoszenie dotyczy przewozów na liniach F5 i F6, natomiast ogłoszenie w sprawie, w której
rozpoznawane jest odwołanie dotyczy przewozów na linii F4. Wyjaśnił również, że dla obu
wskazanych zamówień, obok odrębnych ogłoszeń o zamówieniu, opracowano również
odrębne SIWZ. W tamtych postępowaniach (linie F5 i F6) rozstrzygnięto przetarg i wybrano
na obie linie tego samego wykonawcę, uczestnika w obecnym postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący zaś wyjaśnił, że 30 maja 2011 r. zostało zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego ogłoszenie nr 1/2012 o zamiarze przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia dotyczącego liniach F5 i F6. Natomiast zamawiający nie zamieścił
żadnego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania w zakresie linii F4.
Izba ustaliła, że z żadnego z przedstawionych przez Zamawiającego dokumentów
(ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz protokoły postępowań) nie wynika, że postępowania
dotyczące linii F5 i F6 oraz linii F4 są to postępowania, których wartość zamówienia została
ustalona na zasadach wynikających z art. 32 ust. 4 ustawy (oferty częściowe lub udzielanie
zamówień w częściach), zatem uznała, że odwołanie dotyczy postępowania podprogowego
(zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego i Zamawiającego) i nie podlega zwrotowi na
podstawie art. 187 ust. 7 ustawy. Zakres rozpoznania odwołania wynika z treści przepisów
art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy i zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie wykonawca Żegluga Gdańska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, uczestnik postępowania po stronie
Zamawiającego. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Opozycja
Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy została oddalona przez Izbę, z uwagi na
nieuprawdopodobnienie, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zostało odrzucone na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie Izba uznała, że Odwołujący posiada interes
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc odwołanie, jest jednym z trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zatem udział tego wykonawcy w
postępowaniu i ocena jego oferty, stwarzałyby możliwość uzyskania zamówienia, ze względu
na cenę jego oferty.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Nie jest sporne między stronami, że w pkt 9 SIWZ Zamawiający opisał wymagania
dotyczące wadium, wskazując kwotę wadium (pkt 9.1), obowiązek wniesienia wadium przed
upływem terminu składania ofert („9.2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert”), w pkt 9.3 formy, w jakich może być wniesione wadium, w pkt 9.4, że wadium
wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego
(wskazał bank i numer rachunku), w pkt 9.5 wskazał, że „datą wniesienia wadium jest data
uznania rachunku Zamawiającego”.
Również nie są sporne, ustalone na podstawie złożonych przez strony dowodów,
okoliczności: Odwołujący jako zleceniodawca złożył w swoim banku w dniu 14 maja 2012 r.
dyspozycję dokonania przelewu kwoty 8 000 zł wadium na rachunek Zamawiającego jako
odbiorcy (Powtórny wydruk potwierdzenia wykonania przelewu - PKO BP). Z rachunku
Odwołującego w dniu 14 maja 2012 r. o godzinie 17:17 został wykonany przelew przez
bankowość elektroniczną. Z uwagi na obowiązujący regulamin Krajowej Izby Rozliczeniowej
środki zostały przekazane I sesją rozliczeniową w dniu następnym, tj. 15.05.2012 r. w kwocie
8 000 PLN…. (zaświadczenie PKO BP SA z dnia 24.05.2012 r.). Ze złożonego przez
Zamawiającego do akt sprawy dokumentu elektronicznego Banku PEKAO S.A. - Szczegóły
operacji w systemie bankowości internetowej PekaoBIZNES24 z dnia 8 czerwca 2012 r. -
wynika, że w dacie 15.05.2012 r. o godz. 12:10:13 dokonano zaksięgowania kwoty 8 000 zł,
jako przelewu krajowego międzybankowego (uznanie rachunku Zamawiającego na zlecenie
Odwołującego). Termin składania ofert wyznaczono do dnia 15 maja 2012 r. do godz. 10:00.
W ocenie Izby, nie jest sporne i zostało potwierdzone na rozprawie, że Odwołujący
wniósł wadium w pieniądzu, wpłacając je przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego.
Uznanie rachunku bankowego Zamawiającego nastąpiło niewątpliwie po upływie terminu
składania ofert (w dacie księgowania 15 maja 2012 r. godz. 12:10:13, gdy upływ terminu
składania ofert nastąpił w tym dniu o godz. 10:00). Stanowisko Odwołującego o wniesieniu
wadium w terminie, ma swoje źródło w przekonaniu, że „data” (pkt 9.5 SIWZ) w stosunku do
określenia „termin” (pkt 9.2 SIWZ), oznacza dzień oznaczony tą datą bez wskazania godziny,
natomiast termin oznacza dzień i godzinę. Stąd, skoro wniesienie wadium przez uznanie
rachunku Zamawiającego nastąpiło w dniu 15 maja 2012 r. bez względu na godzinę, w której
czynność ta została dokonana, powinno być w ocenie Odwołującego skuteczne.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego. Postanowienie pkt 9.2 SIWZ jest
powtórzeniem art. 45 ust. 3 ustawy, który jest przepisem obligatoryjnym i nie
pozostawiającym Zamawiającemu żadnych możliwości modyfikacji, w sytuacji, gdy
Zamawiający żąda wniesienia wadium. Pozostałe punkty części „9. Wadium” stanowią
uszczegółowienie i doprecyzowanie wymagań związanych z wniesieniem wadium. Pkt 9.4
zawiera regulacje odnoszące się do wadium wnoszonego w pieniądzu, a pkt 9.5 zawiera
uszczegółowienie, że dopiero data uznania rachunku Zamawiającego jest datą wniesienia
wadium i treść tego punktu stanowi niewątpliwie podporządkowanie treści pkt 9.2 SIWZ.
Przepis art. 38 ust. 1 pkt 11 ustawy zobowiązuje Zamawiającego do określenia
terminu składania ofert, zaś wskazany przepis art. 45 ust. 3 ustawy stanowi, że wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert, nie ma zatem żadnych możliwości do
uznania, że wadium wniesione po upływie terminu składania ofert zostało wniesione z
zachowaniem terminu. Podkreślić przy tym należy, że bank dokonujący operacji używa
określenia „data księgowania” wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy
dokonania czynności.
Orzecznictwo Izby jest jednolite w tym zakresie i niezależnie od stanów faktycznych
spraw, których dotyczą orzeczenia przywołane w postępowaniu odwoławczym, tezy są
jednoznaczne. Termin wniesienia wadium jest zachowany (art. 45 ust. 3 ustawy), „gdy
wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy zostanie wpłacone
przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i znajdzie się na tym rachunku przed
upływem terminu składania ofert” - wyrok z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1079/10.
W wyroku tym Izba podkreśliła, że „odwołujący dokonując wpłaty wadium na rachunek
bankowy zamawiającego, obowiązany był dokonać w taki sposób przelewu, aby znalazł się
on przed upływem terminu na koncie zamawiającego. Odwołujący… przyjął na siebie ryzyko
działania oprogramowania bankowego w określony sposób…”.
Postępowanie dowodowe przeprowadzone na rozprawie potwierdziło, że wadium
wniesione w pieniądzu przez Odwołującego zostało zaksięgowane na rachunek bankowy
Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. Zatem, należało uznać, że Zamawiający
nie naruszył przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z pkt 9.2 i 9.5 SIWZ uznając, że
wadium nie zostało wniesione do upływu terminu składania ofert i dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania z następstwami prawnymi wynikającymi z faktu
wykluczenia.
Nie zostało wykazane naruszenie przepisu art. 38 ust. 4b ustawy, wobec braku
faktycznej zmiany postanowień SIWZ. Nie zachodzą również przesłanki do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z powodu postanowień SIWZ pkt 9.2 i
9.5.
Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
pierwsze zdanie ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego (3 600 zł) oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
Izby (598 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………..