KIO 1133/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1133/12
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z
dnia 1 czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcę GIS Partner Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul.
Wspólna 2, 00-926 Warszawa
A) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Sygnity S.A., [2] GEOMAR S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
B) przy udziale wykonawcy Intergraph Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) określenie do rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c tiret drugie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – listy zagadnień, które zamawiający uważa za
„kluczowe zagadnienia dla danego tematu”;
2) określenie do rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c tiret trzecie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – listy zagadnień, które zamawiający uważa za
„wszystkie zagadnienia dla danego tematu”;
3) wskazanie do rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c tiret od drugiego do czwartego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – według jakich kryteriów
zamawiający będzie oceniał, czy opis zawarty w ramach opisu koncepcji
realizacji przedmiotu zamówienia uznany będzie za opis „ogólny” [2 pkt],
„szczegółowy” [4 pkt] czy „pogłębiony” [8 pkt], co stanowić będzie
podstawę do przyznania określonej liczy punktów cząstkowych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Główny Urząd Geodezji i
Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę GIS Partner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek
Ratusz 10, 50-106 Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul.
Wspólna 2, 00-926 Warszawa na rzecz wykonawcy GIS Partner Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1133/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
»Prace analityczne, projektowe, dokumentacyjne oraz wdrożeniowo-implementacyjne
związane z budową krajowej bazy danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia
terenu (bazy danych K-GESUT) wraz z systemem zarządzania«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 02.11.2011 r. pod nrem 2011/S 210-342849. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zaprosił odwołującego do złożenia oferty i 22.05.2012 r. przekazał
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego
określenia).
Wykonawca GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10,
50-106 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 1 czerwca 2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na specyfikację zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91
ust. 2 Pzp, przez nieprecyzyjne sformułowanie kryteriów oceny ofert i sposobu ich
oceny, tj. bez sprecyzowania, co powinien zawierać opis koncepcji realizacji
przedmiotu zamówienia oraz jakie okoliczności będą brane pod uwagę przy ocenie
oferty w zakresie kryterium „koncepcji realizacji”, a tym samym przez określenie
powyższego kryterium i sposobu oceny ofert:
1) w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej oceny
oferty odwołującego;
2) w sposób uniemożliwiający odwołującemu stwierdzenie, jak powinna być
przygotowana załączona do jego oferty koncepcja realizacji przedmiotu
zamówienia, aby otrzymał on jak największą liczbę punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji przez
doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez wskazanie, jakie elementy
powinien zawierać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia oraz
sprecyzowanie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny, w tym:
1) określenie elementów, które powinien zawierać opisu koncepcji realizacji
przedmiotu zamówienia;
2) określenie listy zagadnień, które powinny być ujęte w poszczególnych
elementach opisu koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia;
3) określenie listy zagadnień, które zamawiający uważa za „kluczowe” dla każdego
z podkryteriów;
4) wskazanie wartości punktowych przypisanych do poszczególnych zagadnień;
5) wskazanie, według jakich kryteriów zamawiający będzie oceniał, czy opis zawarty
w ramach opisu koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia uznany będzie za
opis „ogólny, szczegółowy czy pogłębiony”, co stanowić będzie podstawę do
przyznania określonej liczy punktów cząstkowych.
Argumentacja odwołującego
Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 3 specyfikacji, wykonawca wraz z ofertą ma
obowiązek złożyć opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozdz. XIII specyfikacji zamawiający określił, że przy wyborze oferty będzie
kierował się kryteriami: cena – 50% oraz koncepcja realizacji – 50%. Ocena kryterium
koncepcji realizacji ma być zgodnie z treścią rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. a specyfikacji
dokonywana przez członków Komisji przetargowej na podstawie przedstawionego
przez Wykonawcę w ofercie opisu koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, pod
kątem przedstawienia w nim informacji w podkryteriach (lit. b):
– opis proponowanego podejścia do opracowania projektu funkcjonalnego
systemu zarządzania bazą danych K-GESUT,
– opis proponowanego podejścia do opracowania projektu technicznego systemu
zarządzania bazą danych K-GESUT,
– opis sposobu zapewnienia jakości produktów wytwarzanych w czasie trwania
realizacji przedmiotu zamówienia,
– opis proponowanego sposobu współpracy wykonawcy z zamawiającym (w tym
zastosowania metod i technik niezbędnych podczas uzgadniania i
opracowywania produktów) w kontekście wytwarzania poszczególnych
produktów.
Zamawiający określił w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c specyfikacji, zasady punktacji
kryterium koncepcji realizacji wskazując, że za opis dotyczący każdego z wyżej
wymienionych podkryteriów zostaną przyznane punkty cząstkowe (maks. 8 pkt) przez
poszczególnych członków Komisji Przetargowej, w następujący sposób:
„– 0 punktów – brak opisu lub opis ogólny, niekompletny, świadczący o braku
znajomości danego tematu,
– 2 punkty – opis ogólny, ale poruszający kluczowe zagadnienia dla danego
tematu,
– 4 punkty – opis szczegółowy, poruszający wszystkie zagadnienia dla danego
tematu,
– 8 punktów – opis pogłębiony, poruszający wszystkie zagadnienia, świadczący o
dociekliwości i dogłębnej merytorycznej i analitycznej znajomości danego
tematu”.
29 maja 2012 r. zamawiający udzielił wyjaśnień dotyczących treści specyfikacji,
odpowiadając na pytanie, czy podkryteria wskazane w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. b
specyfikacji odnoszą się do zaproponowanej koncepcji metodyki („podejścia do”)
wykonywania odpowiednio projektu funkcjonalnego i technicznego, czy też
zaproponowanych w koncepcji funkcjonalności i rozwiązań technicznych. Zgodnie z
wyjaśnieniem udzielonym przez zamawiającego, podkryteria odnoszą się do
zaproponowanych w koncepcji funkcjonalności i rozwiązań technicznych.
Zasady obowiązujące przy formułowaniu kryteriów oceny ofert i sposobu ich
oceny
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 Pzp, zamawiający może obok kryterium cenowego
określić także tzw. pozacenowe kryteria oceny ofert, o ile odnoszą się one do
przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w specyfikacji
należy obowiązkowo zamieścić opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert.
Obowiązek opisu kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert winien być
wypełniony w ten sposób, że zamawiający „ma obowiązek wymienić wszystkie kryteria,
szczegółowo opisać do czego się odnoszą oraz w jaki sposób nastąpi ocena treści
oferty przy ich zastosowaniu” (tak w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych,
„Niedopuszczalność subiektywnej oceny ofert”, Informator UZP 4/2009, s. 8-10).
Dokonując opisu, zamawiający powinien mieć na względzie konieczność
zapewnienia równego traktowania wykonawców, z czym wiąże się konieczność
skonstruowania kryteriów i sposobu ich oceny tak, aby wyłączona była możliwość
dokonania subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny.
Ponadto, aby kryteria umożliwiały wybór najkorzystniejszej ekonomicznie oferty,
oceny przyznane poszczególnym ofertom na ich podstawie muszą być porównywalne,
co także wymaga precyzyjnego skonstruowania kryteriów. Sposób oceny ofert
powinien być opisany równie precyzyjnie jak same kryteria, szczególnie kiedy
określone kryterium podzielono na mniejsze elementy, a liczba punktów w danym
kryterium zależy od liczby punktów przyznanych za poszczególne elementy (zob.
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1855/06).
Ponadto, kryteria oceny ofert i opis sposobu ich oceny powinny być określone z
zachowaniem zasady transparentności. Z jednej strony, oznacza to konieczność
umożliwiania weryfikacji prawidłowości oceny ofert, tak przez wykonawców, jak i
organy uprawnione do orzekania o zgodności z prawem przeprowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 18 marca 2004 r., V Ca 264/04, niepubl.; W. Dzierżanowski, „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz”, LEX 2010, Komentarz do art. 91 PZP, Nb. 7 oraz
UZP w cytowanej wyżej opinii). Z drugiej strony, wykonawca jeszcze na etapie
przygotowywania oferty musi z treści specyfikacji uzyskać informacje pozwalające mu
przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać jak największą liczbę punktów.
Powyższe wymagania są szczególnie istotne w przypadku kryteriów
pozacenowych, które nie są łatwo mierzalne, lecz wymagają przyznania punktów w
oparciu o ocenę dokonywaną przez członków komisji przetargowej.
Aktualna treść specyfikacji, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych 29 maja 2012
r., w ocenie odwołującego nie została przygotowana w sposób uwzględniający
powyższe zasady, a przez to została sporządzona w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a to w
szczególności z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 2 Pzp.
Brak możliwości stwierdzenia oczekiwań zamawiającego co do treści
ocenianej koncepcji
Na podstawie specyfikacji nie można stwierdzić, jakie elementy powinien zawierać
i jakie zagadnienia powinien poruszać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zdefiniował ich w rozdz. X specyfikacji, dotyczącym opisu sposobu
przygotowania oferty, ani w żadnym innym miejscu.
Wystarczającą podpowiedzią nie jest także treść podkryteriów, określonych w
rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji. Dotyczy to w szczególności pierwszych dwóch
podkryteriów, a mianowicie „opisu proponowanego podejścia do opracowania” projektu
funkcjonalnego oraz projektu technicznego systemu. Z dosłownego brzmienia tych
podkryteriów można wywnioskować, że skoro zamawiający oczekuje opisu „podejścia
do” opracowania, to chodzi tu o opis metod, jakie wykonawca zamierza zastosować w
celu wykonania projektu odpowiednio technicznego i funkcjonalnego (opis sposobu
potraktowania przez wykonawcę tych zadań).
Tymczasem z treści wyjaśnień udzielonych 29 maja 2012 r. wynika, że intencją
zamawiającego jest ocena „zaproponowanych w koncepcji funkcjonalności i rozwiązań
technicznych” a zatem w istocie nie „podejścia”, lecz konkretnych rozwiązań.
Wyjaśnienia te nie tylko odbiegają od dosłownego brzmienia podkryterium, ale w
praktyce powodują kolejne wątpliwości. Skoro intencją zamawiającego jest w tym
zakresie ocena konkretnych funkcjonalności i rozwiązań technicznych, to w istocie
oczekuje on, że składając ofertę wykonawca zrealizuje prace, które stanowią część
przedmiotu zamówienia (przygotowanie projektu funkcjonalnego i projektu
technicznego stanowią odpowiednio Zadania nr 3 i nr 4, przypisane do Etapu II
realizacji Umowy, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do specyfikacji, s. 23). Z kolei ich
przygotowanie ma być poprzedzone pracami analitycznymi, które także są częścią
przedmiotu zamówienia, przypisaną do Etapu I (Załącznik nr 1 do specyfikacji, s. 23).
Prace analityczne są nieodzowne dla prawidłowego wykonania projektu technicznego i
projektu funkcjonalnego i nie są realizowane na etapie składania ofert. Nie sposób
zatem stwierdzić, jakiego rodzaju treści Zamawiający oczekuje od przedstawianych
koncepcji.
Treść wyjaśnień z 29 maja 2012 r. dobitnie pokazuje, że faktyczne oczekiwania
zamawiającego co do treści koncepcji mogą diametralnie odbiegać od dosłownego
brzmienia podkryteriów. Pozostałe dwa podkryteria (opis sposobu zapewnienia jakości
i opis sposobu współpracy Wykonawcy z Zamawiającym) zostały sformułowane równie
ogólnie, co dwa poprzednie, a zatem także w tym przypadku istnieje ryzyko zaistnienia
niedopuszczalnego na gruncie art. 7 ust. 1 Pzp zjawiska, w którym interpretacja
kryteriów przez zamawiającego na etapie oceny ofert okaże się znacznie odmienna od
dosłownego ich brzmienia w treści specyfikacji.
W konsekwencji, odwołujący w oparciu o obecną treść specyfikacji nie jest w
stanie stwierdzić, jakie są oczekiwania zamawiającego, co do opisu koncepcji realizacji
przedmiotu zamówienia. Narusza to zasadę, zgodnie z którą kryteria oceny ofert i opis
sposobu ich oceny powinny być transparentne i czytelne dla wykonawców przed
terminem składania ofert, tak aby mogli świadomie podjąć decyzję co do jej elementów
i, znając oczekiwania zamawiającego, przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać
jak najwięcej punktów. Brak odpowiedniej informacji powoduje istotne ryzyko, że każdy
z wykonawców ubiegających się o zamówienie w inny sposób odczyta oczekiwania
zamawiającego, a w konsekwencji koncepcje złożone wraz z ofertami będą
nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny.
Nieprecyzyjny opis sposobu oceny ofert
Z kolei dokonany przez zamawiającego opis sposobu oceny ofert jest
nieprecyzyjny na kilku płaszczyznach. Zamawiający posługuje się szeregiem
nieostrych pojęć. W braku sprecyzowania, jakie elementy powinien zawierać opis
koncepcji załączony do oferty, nie sposób rozgraniczyć opisu „ogólnego” i
„niekompletnego” (0 punktów) od opisu „ogólnego”, ale „poruszającego kluczowe
zagadnienia” (2 punkty). Podobnie niemożliwe jest rozróżnienie „opisu szczegółowego”
(4 punkty) od „opisu pogłębionego” (8 punktów). W żadnym miejscu w specyfikacji,
zamawiający nie sprecyzował, czym są „wszystkie zagadnienia” dla danego tematu
albo „kluczowe zagadnienia” dla danego tematu, o których mowa w opisie sposobu
dokonywania oceny. Jest to tym bardziej nieprecyzyjne, że zamawiający przyjął
identyczne zasady dla wszystkich czterech podkryteriów, które różnią się od siebie
zakresem tematycznym.
Po pierwsze, obecnie sformułowany ogólnie zakres podkryteriów i sposób ich
oceny powoduje powstanie ryzyka subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny opisu
koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia przez członków Komisji Przetargowej, a nie
jak być powinno w takim przypadku, jak najbardziej obiektywnej oceny poszczególnych
elementów każdego podkryterium, które powinny być określone w specyfikacji i znane
wszystkim wykonawcom. Ma to istotne znaczenie dla wyników postępowania, biorąc
pod uwagę wysoką wagę przypisaną kryterium pozacenowemu (50%).
Po drugie, skoro zamawiający zamierza weryfikować „kompletność” koncepcji oraz
badać, czy obejmują one „wszystkie” lub „kluczowe” zagadnienia, to dla zapewnienia
równego traktowania wykonawców konieczne jest wypracowanie wzorca, jednolitego
dla wszystkich ofert. Brak zdefiniowania tego wzorca przed upływem terminu ich
składania uniemożliwia wykonawcom stwierdzenie, co powinna zawierać koncepcja
realizacji przedmiotu zamówienia, aby uzyskać jak największą liczbę punktów.
Mając na uwadze powyższe, konieczne jest określenie elementów, które powinien
zawierać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia. Konieczne jest także
uszczegółowienie zakresu poszczególnych czterech „podkryteriów”, które posłużą
zamawiającemu do przyznawania punktacji za złożoną w ofercie koncepcję
wykonawcy tak, aby szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów
oceny ofert umożliwiała dokonanie ich właściwej, obiektywnie uzasadnionej i możliwej
do zweryfikowania oceny i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych.
Sposób oceny ofert powinien być opisany tak, aby wykonawca biorący udział w
postępowaniu już przed upływem terminu składania ofert wiedział za co konkretnie
będą przyznawane punkty w ramach poszczególnych kryteriów – a zatem powinny
zostać zdefiniowane zagadnienia, które powinny być poruszone, ze wskazaniem tych,
które zamawiający uważa za kluczowe, a konkretnym zagadnieniom powinny być
przypisane konkretne wartości punktowe.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1 czerwca 2012
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1
czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 52, 02-672 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego 4 czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Sygnity SA z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i (2) Geomar SA z siedzibą w Szczecinie złożyli:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 4 czerwca 2012 r. (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający udzielił wyjaśnienia treści specyfikacji 14 czerwca 2012 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania
zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp,
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia
możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp – przez
nieprecyzyjne sformułowanie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny, tj. bez
sprecyzowania, co powinien zawierać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia
oraz jakie okoliczności będą brane pod uwagę przy ocenie oferty w zakresie kryterium
„koncepcji realizacji”, a tym samym przez określenie tego kryterium i sposobu oceny
ofert: (1) w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej
oceny oferty oraz (2) w sposób uniemożliwiający odwołującemu stwierdzenie, jak
powinna być przygotowana załączona do oferty koncepcja realizacji przedmiotu
zamówienia, aby wykonawca otrzymał jak największą liczbę punktów – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający określił w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c specyfikacji, zasady punktacji
kryterium koncepcji realizacji wskazując, że za opis dotyczący każdego z podkryteriów
wymienionych w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji zostaną przyznane punkty
cząstkowe (maks. 8 pkt) przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej, w
następujący sposób:
„– 0 punktów – brak opisu lub opis ogólny, niekompletny, świadczący o braku
znajomości danego tematu,
– 2 punkty – opis ogólny, ale poruszający kluczowe zagadnienia dla danego
tematu,
– 4 punkty – opis szczegółowy, poruszający wszystkie zagadnienia dla danego
tematu,
– 8 punktów – opis pogłębiony, poruszający wszystkie zagadnienia, świadczący o
dociekliwości i dogłębnej merytorycznej i analitycznej znajomości danego
tematu”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprecyzyjne sformułowanie kryteriów oceny
ofert i sposobu ich oceny, tj. bez skonkretyzowania, co powinien zawierać opis
koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia oraz jakie okoliczności będą brane pod
uwagę przy ocenie oferty w zakresie kryterium „koncepcji realizacji”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający przekazując specyfikację musi
m.in. dysponować konkretnymi kryteriami, którymi będzie się kierować w trakcie oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz mieć określony sposób oceny ofert.
Zamawiający musi również mieć na uwadze, że wykonawca sporządzając ofertę ma
główny cel, którym jest takie dostosowanie treści oferty do specyfikacji, aby oferta
spełniała w sposób najpełniejszy warunki i kryteria zawarte w specyfikacji, aby w
efekcie oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego.
Zamawiający posiadając te dane musi je przekazać wykonawcom, tak aby w takich
samych warunkach mogli sformułować swoje oferty. Dlatego zamawiający musi dzielić
się swoimi założeniami z wykonawcami w specyfikacji, a nie zachowywać tej wiedzy
tylko dla siebie. Jest to zwłaszcza unormowane w art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający zamierza oceniać spełnienie kryteriów
pod kątem poruszenia wszystkich czy kluczowych zagadnień dla danego tematu.
Jednak zamawiający nie przedstawił list zagadnień kluczowych ani wszystkich
zagadnień, które wykonawcy powinni uwzględnić w ofercie. Zdaniem składu
orzekającego Izby takie zaniechanie narusza przytaczany przepis art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp i z tego względu odwołanie jest zasadne.
Zamawiający ma dążyć do precyzyjnego sformułowania specyfikacji, a zwłaszcza
kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny, aby wykonawcy mogli sformułować swoje
oferty w sposób możliwie zbieżny, jeżeli chodzi o poruszane zagadnienia. Jeżeli
zamawiający zamierza jeszcze oceniać jakieś rozwiązania korzystniejsze, lepsze itp.,
które mają charakter określeń pozwalających na pewien subiektywizm, jak to określono
w wyroku KIO z 6 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1804/09. Jednak zamawiający
musi wskazać podstawowy zakres, czego w rozpoznawanej specyfikacji zamawiający
nie uczynił, a w każdym razie za podstawowy zakres nie można uznać 100
stronicowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji, na którego
podstawie wykonawca musi opracować co najwyżej 20 stronicowe opracowanie
ofertowe (rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. d specyfikacji).
Zdaniem zamawiającego zarzuty wysnute przez odwołującego mają charakter
przedwczesny i mogą zostać skonkretyzowane dopiero po przedstawieniu wyników
postępowania przez zamawiającego.
Jednak doprecyzowanie specyfikacji (zgodne z art. 38 ust. 4 Pzp) służy właśnie
wyeliminowaniu takich sytuacji, aby dopiero po upływie terminu składania ofert
wykonawcy dowiadywali się o niektórych założeniach zamawiającego i mogą zwracać
się o wyjaśnienia treści specyfikacji (zgodne z art. 38 ust. 1 Pzp) właśnie przed
upływem terminu składania ofert, aby móc najlepiej, jak umieją sporządzić swoje oferty.
Samo pokazanie wszystkich kryteriów (zwanych przez zamawiającego
podkryteriami) i ich znaczenia nie jest jeszcze pełnym zastosowaniem się
zamawiającego do uregulowania art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, gdyż zamawiający musi w
specyfikacji jeszcze wykazać jakim sposobem będzie oceniał oferty, a tego w
wystarczający sposób nie uczynił zamawiający w specyfikacji.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia nie jest standardowa
dostawa, ale usługa mająca charakter twórczy. Zdaniem składu orzekającego Izby taki
przedmiot zamówienia wymaga właśnie szczególnie starannego wyjaśnienia
wszystkich wątpliwości zasygnalizowanych przez wykonawców np. w zwróceniu się o
wyjaśnienia na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp. Zamawiający tuż przed rozprawą wyjaśnił
określenia specyfikacji (pismo z 14 czerwca 2012 r.), jednak pismo to nie spowodowało
zmiany zarzutów odwołującego.
Zamawiający stwierdził na rozprawie, że zamawiający nie dąży do tego aby
wykonawcy z góry znali za jakie elementy otrzymają ile punktów, gdyż mogłoby to
naruszyć kreatywność wykonawców. Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że w
przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia jest tak obszerny i gdy zamawiający
narzuca nieznaczną objętość oferty w stosunku do tego opisu, to musi wskazać, które
elementy będzie brać pod uwagę [w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100 stron
opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do 20 stron oferty].
Również zdaniem składu orzekającego Izby nie jest wystarczające samo
sformułowanie kryteriów wyłącznie związanych z opisem przedmiotu zamówienia,
zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, ale zamawiający musi jeszcze uwzględnić unormowanie
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, gdzie ustawodawca wymaga jeszcze dwóch elementów, a
mianowicie – aby kryteria były uzupełnione podaniem ich znaczenia i sposobu oceny
ofert, a tego sposobu zamawiający nie wyartykułował i jest to przedmiotem
rozpoznawanego odwołania.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie
wypełnił dyspozycji art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i nie zawarł w specyfikacji opisu sposobu
oceny ofert i dlatego zarzut odwołującego w tym zakresie jest zasadny.
Zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 2 Pzp, gdyż zamawiający sformułował kryteria związane
wyłącznie z przedmiotem zamówienia i dlatego zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Pzp nie
może zasługiwać na uwzględnieie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i
niedowiedziony przez odwołującego.
Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce
publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z
2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej
ustawy odwołujący [i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad
udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie
musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało
rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. W związku z powyższym zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem składu orzekającego Izby orzecznictwo przedstawione przez strony i
uczestników postępowania nie odnosiło się do stanów faktycznych jaki ma miejsce w
rozpoznawanej sprawie.
Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z
dnia 1 czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcę GIS Partner Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul.
Wspólna 2, 00-926 Warszawa
A) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Sygnity S.A., [2] GEOMAR S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
B) przy udziale wykonawcy Intergraph Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) określenie do rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c tiret drugie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – listy zagadnień, które zamawiający uważa za
„kluczowe zagadnienia dla danego tematu”;
2) określenie do rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c tiret trzecie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – listy zagadnień, które zamawiający uważa za
„wszystkie zagadnienia dla danego tematu”;
3) wskazanie do rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c tiret od drugiego do czwartego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – według jakich kryteriów
zamawiający będzie oceniał, czy opis zawarty w ramach opisu koncepcji
realizacji przedmiotu zamówienia uznany będzie za opis „ogólny” [2 pkt],
„szczegółowy” [4 pkt] czy „pogłębiony” [8 pkt], co stanowić będzie
podstawę do przyznania określonej liczy punktów cząstkowych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Główny Urząd Geodezji i
Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę GIS Partner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek
Ratusz 10, 50-106 Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul.
Wspólna 2, 00-926 Warszawa na rzecz wykonawcy GIS Partner Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1133/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
»Prace analityczne, projektowe, dokumentacyjne oraz wdrożeniowo-implementacyjne
związane z budową krajowej bazy danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia
terenu (bazy danych K-GESUT) wraz z systemem zarządzania«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 02.11.2011 r. pod nrem 2011/S 210-342849. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zaprosił odwołującego do złożenia oferty i 22.05.2012 r. przekazał
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego
określenia).
Wykonawca GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10,
50-106 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 1 czerwca 2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na specyfikację zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91
ust. 2 Pzp, przez nieprecyzyjne sformułowanie kryteriów oceny ofert i sposobu ich
oceny, tj. bez sprecyzowania, co powinien zawierać opis koncepcji realizacji
przedmiotu zamówienia oraz jakie okoliczności będą brane pod uwagę przy ocenie
oferty w zakresie kryterium „koncepcji realizacji”, a tym samym przez określenie
powyższego kryterium i sposobu oceny ofert:
1) w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej oceny
oferty odwołującego;
2) w sposób uniemożliwiający odwołującemu stwierdzenie, jak powinna być
przygotowana załączona do jego oferty koncepcja realizacji przedmiotu
zamówienia, aby otrzymał on jak największą liczbę punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji przez
doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez wskazanie, jakie elementy
powinien zawierać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia oraz
sprecyzowanie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny, w tym:
1) określenie elementów, które powinien zawierać opisu koncepcji realizacji
przedmiotu zamówienia;
2) określenie listy zagadnień, które powinny być ujęte w poszczególnych
elementach opisu koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia;
3) określenie listy zagadnień, które zamawiający uważa za „kluczowe” dla każdego
z podkryteriów;
4) wskazanie wartości punktowych przypisanych do poszczególnych zagadnień;
5) wskazanie, według jakich kryteriów zamawiający będzie oceniał, czy opis zawarty
w ramach opisu koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia uznany będzie za
opis „ogólny, szczegółowy czy pogłębiony”, co stanowić będzie podstawę do
przyznania określonej liczy punktów cząstkowych.
Argumentacja odwołującego
Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 3 specyfikacji, wykonawca wraz z ofertą ma
obowiązek złożyć opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozdz. XIII specyfikacji zamawiający określił, że przy wyborze oferty będzie
kierował się kryteriami: cena – 50% oraz koncepcja realizacji – 50%. Ocena kryterium
koncepcji realizacji ma być zgodnie z treścią rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. a specyfikacji
dokonywana przez członków Komisji przetargowej na podstawie przedstawionego
przez Wykonawcę w ofercie opisu koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, pod
kątem przedstawienia w nim informacji w podkryteriach (lit. b):
– opis proponowanego podejścia do opracowania projektu funkcjonalnego
systemu zarządzania bazą danych K-GESUT,
– opis proponowanego podejścia do opracowania projektu technicznego systemu
zarządzania bazą danych K-GESUT,
– opis sposobu zapewnienia jakości produktów wytwarzanych w czasie trwania
realizacji przedmiotu zamówienia,
– opis proponowanego sposobu współpracy wykonawcy z zamawiającym (w tym
zastosowania metod i technik niezbędnych podczas uzgadniania i
opracowywania produktów) w kontekście wytwarzania poszczególnych
produktów.
Zamawiający określił w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c specyfikacji, zasady punktacji
kryterium koncepcji realizacji wskazując, że za opis dotyczący każdego z wyżej
wymienionych podkryteriów zostaną przyznane punkty cząstkowe (maks. 8 pkt) przez
poszczególnych członków Komisji Przetargowej, w następujący sposób:
„– 0 punktów – brak opisu lub opis ogólny, niekompletny, świadczący o braku
znajomości danego tematu,
– 2 punkty – opis ogólny, ale poruszający kluczowe zagadnienia dla danego
tematu,
– 4 punkty – opis szczegółowy, poruszający wszystkie zagadnienia dla danego
tematu,
– 8 punktów – opis pogłębiony, poruszający wszystkie zagadnienia, świadczący o
dociekliwości i dogłębnej merytorycznej i analitycznej znajomości danego
tematu”.
29 maja 2012 r. zamawiający udzielił wyjaśnień dotyczących treści specyfikacji,
odpowiadając na pytanie, czy podkryteria wskazane w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. b
specyfikacji odnoszą się do zaproponowanej koncepcji metodyki („podejścia do”)
wykonywania odpowiednio projektu funkcjonalnego i technicznego, czy też
zaproponowanych w koncepcji funkcjonalności i rozwiązań technicznych. Zgodnie z
wyjaśnieniem udzielonym przez zamawiającego, podkryteria odnoszą się do
zaproponowanych w koncepcji funkcjonalności i rozwiązań technicznych.
Zasady obowiązujące przy formułowaniu kryteriów oceny ofert i sposobu ich
oceny
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 Pzp, zamawiający może obok kryterium cenowego
określić także tzw. pozacenowe kryteria oceny ofert, o ile odnoszą się one do
przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w specyfikacji
należy obowiązkowo zamieścić opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert.
Obowiązek opisu kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert winien być
wypełniony w ten sposób, że zamawiający „ma obowiązek wymienić wszystkie kryteria,
szczegółowo opisać do czego się odnoszą oraz w jaki sposób nastąpi ocena treści
oferty przy ich zastosowaniu” (tak w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych,
„Niedopuszczalność subiektywnej oceny ofert”, Informator UZP 4/2009, s. 8-10).
Dokonując opisu, zamawiający powinien mieć na względzie konieczność
zapewnienia równego traktowania wykonawców, z czym wiąże się konieczność
skonstruowania kryteriów i sposobu ich oceny tak, aby wyłączona była możliwość
dokonania subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny.
Ponadto, aby kryteria umożliwiały wybór najkorzystniejszej ekonomicznie oferty,
oceny przyznane poszczególnym ofertom na ich podstawie muszą być porównywalne,
co także wymaga precyzyjnego skonstruowania kryteriów. Sposób oceny ofert
powinien być opisany równie precyzyjnie jak same kryteria, szczególnie kiedy
określone kryterium podzielono na mniejsze elementy, a liczba punktów w danym
kryterium zależy od liczby punktów przyznanych za poszczególne elementy (zob.
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1855/06).
Ponadto, kryteria oceny ofert i opis sposobu ich oceny powinny być określone z
zachowaniem zasady transparentności. Z jednej strony, oznacza to konieczność
umożliwiania weryfikacji prawidłowości oceny ofert, tak przez wykonawców, jak i
organy uprawnione do orzekania o zgodności z prawem przeprowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 18 marca 2004 r., V Ca 264/04, niepubl.; W. Dzierżanowski, „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz”, LEX 2010, Komentarz do art. 91 PZP, Nb. 7 oraz
UZP w cytowanej wyżej opinii). Z drugiej strony, wykonawca jeszcze na etapie
przygotowywania oferty musi z treści specyfikacji uzyskać informacje pozwalające mu
przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać jak największą liczbę punktów.
Powyższe wymagania są szczególnie istotne w przypadku kryteriów
pozacenowych, które nie są łatwo mierzalne, lecz wymagają przyznania punktów w
oparciu o ocenę dokonywaną przez członków komisji przetargowej.
Aktualna treść specyfikacji, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych 29 maja 2012
r., w ocenie odwołującego nie została przygotowana w sposób uwzględniający
powyższe zasady, a przez to została sporządzona w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a to w
szczególności z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 2 Pzp.
Brak możliwości stwierdzenia oczekiwań zamawiającego co do treści
ocenianej koncepcji
Na podstawie specyfikacji nie można stwierdzić, jakie elementy powinien zawierać
i jakie zagadnienia powinien poruszać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zdefiniował ich w rozdz. X specyfikacji, dotyczącym opisu sposobu
przygotowania oferty, ani w żadnym innym miejscu.
Wystarczającą podpowiedzią nie jest także treść podkryteriów, określonych w
rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji. Dotyczy to w szczególności pierwszych dwóch
podkryteriów, a mianowicie „opisu proponowanego podejścia do opracowania” projektu
funkcjonalnego oraz projektu technicznego systemu. Z dosłownego brzmienia tych
podkryteriów można wywnioskować, że skoro zamawiający oczekuje opisu „podejścia
do” opracowania, to chodzi tu o opis metod, jakie wykonawca zamierza zastosować w
celu wykonania projektu odpowiednio technicznego i funkcjonalnego (opis sposobu
potraktowania przez wykonawcę tych zadań).
Tymczasem z treści wyjaśnień udzielonych 29 maja 2012 r. wynika, że intencją
zamawiającego jest ocena „zaproponowanych w koncepcji funkcjonalności i rozwiązań
technicznych” a zatem w istocie nie „podejścia”, lecz konkretnych rozwiązań.
Wyjaśnienia te nie tylko odbiegają od dosłownego brzmienia podkryterium, ale w
praktyce powodują kolejne wątpliwości. Skoro intencją zamawiającego jest w tym
zakresie ocena konkretnych funkcjonalności i rozwiązań technicznych, to w istocie
oczekuje on, że składając ofertę wykonawca zrealizuje prace, które stanowią część
przedmiotu zamówienia (przygotowanie projektu funkcjonalnego i projektu
technicznego stanowią odpowiednio Zadania nr 3 i nr 4, przypisane do Etapu II
realizacji Umowy, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do specyfikacji, s. 23). Z kolei ich
przygotowanie ma być poprzedzone pracami analitycznymi, które także są częścią
przedmiotu zamówienia, przypisaną do Etapu I (Załącznik nr 1 do specyfikacji, s. 23).
Prace analityczne są nieodzowne dla prawidłowego wykonania projektu technicznego i
projektu funkcjonalnego i nie są realizowane na etapie składania ofert. Nie sposób
zatem stwierdzić, jakiego rodzaju treści Zamawiający oczekuje od przedstawianych
koncepcji.
Treść wyjaśnień z 29 maja 2012 r. dobitnie pokazuje, że faktyczne oczekiwania
zamawiającego co do treści koncepcji mogą diametralnie odbiegać od dosłownego
brzmienia podkryteriów. Pozostałe dwa podkryteria (opis sposobu zapewnienia jakości
i opis sposobu współpracy Wykonawcy z Zamawiającym) zostały sformułowane równie
ogólnie, co dwa poprzednie, a zatem także w tym przypadku istnieje ryzyko zaistnienia
niedopuszczalnego na gruncie art. 7 ust. 1 Pzp zjawiska, w którym interpretacja
kryteriów przez zamawiającego na etapie oceny ofert okaże się znacznie odmienna od
dosłownego ich brzmienia w treści specyfikacji.
W konsekwencji, odwołujący w oparciu o obecną treść specyfikacji nie jest w
stanie stwierdzić, jakie są oczekiwania zamawiającego, co do opisu koncepcji realizacji
przedmiotu zamówienia. Narusza to zasadę, zgodnie z którą kryteria oceny ofert i opis
sposobu ich oceny powinny być transparentne i czytelne dla wykonawców przed
terminem składania ofert, tak aby mogli świadomie podjąć decyzję co do jej elementów
i, znając oczekiwania zamawiającego, przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać
jak najwięcej punktów. Brak odpowiedniej informacji powoduje istotne ryzyko, że każdy
z wykonawców ubiegających się o zamówienie w inny sposób odczyta oczekiwania
zamawiającego, a w konsekwencji koncepcje złożone wraz z ofertami będą
nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny.
Nieprecyzyjny opis sposobu oceny ofert
Z kolei dokonany przez zamawiającego opis sposobu oceny ofert jest
nieprecyzyjny na kilku płaszczyznach. Zamawiający posługuje się szeregiem
nieostrych pojęć. W braku sprecyzowania, jakie elementy powinien zawierać opis
koncepcji załączony do oferty, nie sposób rozgraniczyć opisu „ogólnego” i
„niekompletnego” (0 punktów) od opisu „ogólnego”, ale „poruszającego kluczowe
zagadnienia” (2 punkty). Podobnie niemożliwe jest rozróżnienie „opisu szczegółowego”
(4 punkty) od „opisu pogłębionego” (8 punktów). W żadnym miejscu w specyfikacji,
zamawiający nie sprecyzował, czym są „wszystkie zagadnienia” dla danego tematu
albo „kluczowe zagadnienia” dla danego tematu, o których mowa w opisie sposobu
dokonywania oceny. Jest to tym bardziej nieprecyzyjne, że zamawiający przyjął
identyczne zasady dla wszystkich czterech podkryteriów, które różnią się od siebie
zakresem tematycznym.
Po pierwsze, obecnie sformułowany ogólnie zakres podkryteriów i sposób ich
oceny powoduje powstanie ryzyka subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny opisu
koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia przez członków Komisji Przetargowej, a nie
jak być powinno w takim przypadku, jak najbardziej obiektywnej oceny poszczególnych
elementów każdego podkryterium, które powinny być określone w specyfikacji i znane
wszystkim wykonawcom. Ma to istotne znaczenie dla wyników postępowania, biorąc
pod uwagę wysoką wagę przypisaną kryterium pozacenowemu (50%).
Po drugie, skoro zamawiający zamierza weryfikować „kompletność” koncepcji oraz
badać, czy obejmują one „wszystkie” lub „kluczowe” zagadnienia, to dla zapewnienia
równego traktowania wykonawców konieczne jest wypracowanie wzorca, jednolitego
dla wszystkich ofert. Brak zdefiniowania tego wzorca przed upływem terminu ich
składania uniemożliwia wykonawcom stwierdzenie, co powinna zawierać koncepcja
realizacji przedmiotu zamówienia, aby uzyskać jak największą liczbę punktów.
Mając na uwadze powyższe, konieczne jest określenie elementów, które powinien
zawierać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia. Konieczne jest także
uszczegółowienie zakresu poszczególnych czterech „podkryteriów”, które posłużą
zamawiającemu do przyznawania punktacji za złożoną w ofercie koncepcję
wykonawcy tak, aby szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów
oceny ofert umożliwiała dokonanie ich właściwej, obiektywnie uzasadnionej i możliwej
do zweryfikowania oceny i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych.
Sposób oceny ofert powinien być opisany tak, aby wykonawca biorący udział w
postępowaniu już przed upływem terminu składania ofert wiedział za co konkretnie
będą przyznawane punkty w ramach poszczególnych kryteriów – a zatem powinny
zostać zdefiniowane zagadnienia, które powinny być poruszone, ze wskazaniem tych,
które zamawiający uważa za kluczowe, a konkretnym zagadnieniom powinny być
przypisane konkretne wartości punktowe.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1 czerwca 2012
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1
czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 52, 02-672 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego 4 czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Sygnity SA z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i (2) Geomar SA z siedzibą w Szczecinie złożyli:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 4 czerwca 2012 r. (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający udzielił wyjaśnienia treści specyfikacji 14 czerwca 2012 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania
zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp,
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia
możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp – przez
nieprecyzyjne sformułowanie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny, tj. bez
sprecyzowania, co powinien zawierać opis koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia
oraz jakie okoliczności będą brane pod uwagę przy ocenie oferty w zakresie kryterium
„koncepcji realizacji”, a tym samym przez określenie tego kryterium i sposobu oceny
ofert: (1) w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej
oceny oferty oraz (2) w sposób uniemożliwiający odwołującemu stwierdzenie, jak
powinna być przygotowana załączona do oferty koncepcja realizacji przedmiotu
zamówienia, aby wykonawca otrzymał jak największą liczbę punktów – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający określił w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. c specyfikacji, zasady punktacji
kryterium koncepcji realizacji wskazując, że za opis dotyczący każdego z podkryteriów
wymienionych w rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji zostaną przyznane punkty
cząstkowe (maks. 8 pkt) przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej, w
następujący sposób:
„– 0 punktów – brak opisu lub opis ogólny, niekompletny, świadczący o braku
znajomości danego tematu,
– 2 punkty – opis ogólny, ale poruszający kluczowe zagadnienia dla danego
tematu,
– 4 punkty – opis szczegółowy, poruszający wszystkie zagadnienia dla danego
tematu,
– 8 punktów – opis pogłębiony, poruszający wszystkie zagadnienia, świadczący o
dociekliwości i dogłębnej merytorycznej i analitycznej znajomości danego
tematu”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprecyzyjne sformułowanie kryteriów oceny
ofert i sposobu ich oceny, tj. bez skonkretyzowania, co powinien zawierać opis
koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia oraz jakie okoliczności będą brane pod
uwagę przy ocenie oferty w zakresie kryterium „koncepcji realizacji”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający przekazując specyfikację musi
m.in. dysponować konkretnymi kryteriami, którymi będzie się kierować w trakcie oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz mieć określony sposób oceny ofert.
Zamawiający musi również mieć na uwadze, że wykonawca sporządzając ofertę ma
główny cel, którym jest takie dostosowanie treści oferty do specyfikacji, aby oferta
spełniała w sposób najpełniejszy warunki i kryteria zawarte w specyfikacji, aby w
efekcie oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego.
Zamawiający posiadając te dane musi je przekazać wykonawcom, tak aby w takich
samych warunkach mogli sformułować swoje oferty. Dlatego zamawiający musi dzielić
się swoimi założeniami z wykonawcami w specyfikacji, a nie zachowywać tej wiedzy
tylko dla siebie. Jest to zwłaszcza unormowane w art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający zamierza oceniać spełnienie kryteriów
pod kątem poruszenia wszystkich czy kluczowych zagadnień dla danego tematu.
Jednak zamawiający nie przedstawił list zagadnień kluczowych ani wszystkich
zagadnień, które wykonawcy powinni uwzględnić w ofercie. Zdaniem składu
orzekającego Izby takie zaniechanie narusza przytaczany przepis art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp i z tego względu odwołanie jest zasadne.
Zamawiający ma dążyć do precyzyjnego sformułowania specyfikacji, a zwłaszcza
kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny, aby wykonawcy mogli sformułować swoje
oferty w sposób możliwie zbieżny, jeżeli chodzi o poruszane zagadnienia. Jeżeli
zamawiający zamierza jeszcze oceniać jakieś rozwiązania korzystniejsze, lepsze itp.,
które mają charakter określeń pozwalających na pewien subiektywizm, jak to określono
w wyroku KIO z 6 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1804/09. Jednak zamawiający
musi wskazać podstawowy zakres, czego w rozpoznawanej specyfikacji zamawiający
nie uczynił, a w każdym razie za podstawowy zakres nie można uznać 100
stronicowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji, na którego
podstawie wykonawca musi opracować co najwyżej 20 stronicowe opracowanie
ofertowe (rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 lit. d specyfikacji).
Zdaniem zamawiającego zarzuty wysnute przez odwołującego mają charakter
przedwczesny i mogą zostać skonkretyzowane dopiero po przedstawieniu wyników
postępowania przez zamawiającego.
Jednak doprecyzowanie specyfikacji (zgodne z art. 38 ust. 4 Pzp) służy właśnie
wyeliminowaniu takich sytuacji, aby dopiero po upływie terminu składania ofert
wykonawcy dowiadywali się o niektórych założeniach zamawiającego i mogą zwracać
się o wyjaśnienia treści specyfikacji (zgodne z art. 38 ust. 1 Pzp) właśnie przed
upływem terminu składania ofert, aby móc najlepiej, jak umieją sporządzić swoje oferty.
Samo pokazanie wszystkich kryteriów (zwanych przez zamawiającego
podkryteriami) i ich znaczenia nie jest jeszcze pełnym zastosowaniem się
zamawiającego do uregulowania art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, gdyż zamawiający musi w
specyfikacji jeszcze wykazać jakim sposobem będzie oceniał oferty, a tego w
wystarczający sposób nie uczynił zamawiający w specyfikacji.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia nie jest standardowa
dostawa, ale usługa mająca charakter twórczy. Zdaniem składu orzekającego Izby taki
przedmiot zamówienia wymaga właśnie szczególnie starannego wyjaśnienia
wszystkich wątpliwości zasygnalizowanych przez wykonawców np. w zwróceniu się o
wyjaśnienia na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp. Zamawiający tuż przed rozprawą wyjaśnił
określenia specyfikacji (pismo z 14 czerwca 2012 r.), jednak pismo to nie spowodowało
zmiany zarzutów odwołującego.
Zamawiający stwierdził na rozprawie, że zamawiający nie dąży do tego aby
wykonawcy z góry znali za jakie elementy otrzymają ile punktów, gdyż mogłoby to
naruszyć kreatywność wykonawców. Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że w
przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia jest tak obszerny i gdy zamawiający
narzuca nieznaczną objętość oferty w stosunku do tego opisu, to musi wskazać, które
elementy będzie brać pod uwagę [w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100 stron
opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do 20 stron oferty].
Również zdaniem składu orzekającego Izby nie jest wystarczające samo
sformułowanie kryteriów wyłącznie związanych z opisem przedmiotu zamówienia,
zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, ale zamawiający musi jeszcze uwzględnić unormowanie
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, gdzie ustawodawca wymaga jeszcze dwóch elementów, a
mianowicie – aby kryteria były uzupełnione podaniem ich znaczenia i sposobu oceny
ofert, a tego sposobu zamawiający nie wyartykułował i jest to przedmiotem
rozpoznawanego odwołania.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie
wypełnił dyspozycji art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i nie zawarł w specyfikacji opisu sposobu
oceny ofert i dlatego zarzut odwołującego w tym zakresie jest zasadny.
Zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 2 Pzp, gdyż zamawiający sformułował kryteria związane
wyłącznie z przedmiotem zamówienia i dlatego zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Pzp nie
może zasługiwać na uwzględnieie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i
niedowiedziony przez odwołującego.
Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce
publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z
2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej
ustawy odwołujący [i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad
udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie
musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało
rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. W związku z powyższym zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem składu orzekającego Izby orzecznictwo przedstawione przez strony i
uczestników postępowania nie odnosiło się do stanów faktycznych jaki ma miejsce w
rozpoznawanej sprawie.
Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………