Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1167/12

WYROK
z dnia 19 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2012 r. przez
odwołującego - EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. J., ul. Farna 6, 28-136 Nowy
Korczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Koszyce,
ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130 Koszyce


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Koszyce, ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130
Koszyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EKOKANWOD
Czyszczoń i Półtorak Sp. J., ul. Farna 6, 28-136 Nowy Korczyn tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Koszyce, ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130 Koszyce na
rzecz EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. J., Ul. Farna 6, 28-136 Nowy
Korczyn kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………






























Sygn. akt KIO 1167/12


U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Koszyce (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowościach Koszyce i Biskupice oraz sieci wodociągowej W miejscowości Jankowice.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 10 maja 2012 r., poz. 149312 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 5 czerwca 2012 r. EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak spółka jawna (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała swoje wykluczenie
z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt. 1
oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący, którego Zamawiający
wykluczył z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
wskazywał, że faktycznie wykonywał pewne czynności związane z opisem przedmiotu
zamówienia, jednak jego udział w wykonaniu tychże czynności nie miał i nie mógł mieć
wpływu na uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu. Opracowanie
dokumentacji projektowej kanalizacji na odcinku ulic Przedmieście i 3 Maja w Koszycach to
zdaniem Odwołującego projekt prosty, przewidywalny i brak w nim wskazań na wykonywanie
zakresu robót o skomplikowanym stopniu trudności, więc wykonanie dokumentacji
projektowej w tej części nie mogło stawiać Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji. Biorąc
pod uwagę, że pozostałego zakresu dokumentacji projektowej dla miejscowości Jankowice
i Biskupice Odwołujący nie wykonywał, to posiadana wiedza nie mogła mieć żadnego
znaczenie przy przygotowaniu oferty. Odwołujący również podnosił, że wykonana przez
niego dokumentacja projektowa w odniesieniu dla całego zakresu robót do wykonania
wynosiła około 18 %. Aktualizacja cenowa kosztorysu inwestorskiego nie może być
postrzegana jako utrudnienie uczciwej konkurencji, gdyż wartość zamówienia może być
ujawniona przez Zamawiającego od chwili wszczęcia postępowania. Ponadto podkreślał, że
wszystkie uchwały Rady Gminy są jawne i każdy potencjalny wykonawca mógł powziąć
wiadomość, jaka kwota została przeznaczona na realizację inwestycji.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie złożył
odpowiedź na odwołanie do protokołu, oświadczając, iż po otwarciu ofert miał wątpliwość co
do podstaw wykluczenia Odwołującego, jednak wziął pod uwagę okoliczność, że projekt jest
dofinansowany ze środków UE w związku z czym spodziewa się skrupulatnych kontroli.
Niezwłocznie po zakończeniu postępowania będzie prowadzona kontrola Urzędu
Marszałkowskiego. Fragmenty dokumentacji technicznej były załączone do wniosku
aplikacyjnego dlatego kierując się dobrem postępowania niejako z ostrożności podjął decyzję
o wykluczeniu. Przyznaje, że gdyby zamówienie było w całości finansowane z budżetu gminy
to nie wykluczyłby wykonawcy.
W konsekwencji Zamawiający wnosił o rozpatrzenie odwołania zgodnie
z obowiązującym stanem prawnym.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Izba ustaliła, co następuje:
1. Z ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dnia
07.05.2012 r.” (Zamawiający okazał oryginalną dokumentację postępowania Izbie na
rozprawie, do akt sporządzono kopie dokumentów przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu) wynika, że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego dokonały 3 podmioty, m.in. Odwołujący. Pozostałe dwa podmioty,
zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie, nie złożyły ofert
w postępowaniu.
2. Z ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dnia
07.05.2012 r.” nie wynika zakres, w jakim Odwołujący opisał przedmiot zamówienia
(skoro opisu dokonywały również inne podmioty). Izba poprzestała w odniesieniu do
powyższego na niezakwestionowanym przez Zamawiającego oświadczeniu
Odwołującego. Odwołujący mianowicie oświadczył, że wykonywał:
1) dla kanalizacji w Koszycach (ul. Przedmieście i ul. 3 Maja) - dokumentację projektową
kanalizacji wraz z kosztorysem inwestorskim, przy czym dokumentacja projektowa
w odniesieniu dla całego zakresu robót do wykonania wynosiła około 18 %,
a Odwołujący ocenia projekt jako nieskomplikowany, prosty i przewidywalny;
2) dla wodociągu Jankowice wykonano wyłącznie aktualizację kosztorysu na podstawie
istniejącego kosztorysu bez zmiany projektu i zakresu robót (wyłącznie aktualizacja
cen w kosztorysie);
3) dla kanalizacji w Biskupicach wykonano aktualizację kosztorysu inwestorskiego
polegającą na wyłączeniu część robót wskazanych przez Zamawiającego, projekt
pozostał bez zmian;
4) aktualizacja kosztorysów dla Jankowic i Biskupic polegała (poza wyłączeniem części
robót wskazanych przez Zamawiającego) jedynie na dostosowaniu stawki
roboczogodziny do aktualnie obowiązującej.
3. Na dzień rozprawy Zamawiający nie dysponował wypełnionym protokołem postępowania.
Na pytanie Izby, w jaki sposób ustalono wartość zamówienia, Zamawiający oświadczył,
że nastąpiło to na podstawie zsumowania czterech kosztorysów inwestorskich
przygotowanych przez Odwołującego. We ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 07.05.2012 r.” podano wartość szacunkową
zamówienia jako kwotę 1 336 827,80 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 1 644 300,00 zł
(protokół z otwarcia ofert w dniu 25 maja 2012 r.).
4. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że na zlecenie Zamawiającego nie dokonywał
szacowania wartości zamówienia.
5. W postępowaniu złożono 9 ofert z następującymi cenami (zgodnie z kolejnością ze
zbiorczego zestawienia ofert): 1 450 025,12 zł; 822 739,26 zł; 719 038,87 zł; 894 074,17
zł; 943 952,18 zł; 941 106,21 zł; 978 479,01 zł; 947 279,00; 1 028 780,41 zł. Oferta
Odwołującego była najtańsza, następna w rankingu ofert różniła się od pierwszej o kwotę
ok. 100 000 zł, trzecia od drugiej – o kwotę ok. 70 000 zł.
6. Zamawiający, poza Odwołującym, nie wykluczył żadnego wykonawcy i nie odrzucił
żadnej z ofert. W dniu 31 maja br. Zamawiając przesłał wykonawcom ,,Informację
o wynikach”, z której wynikało, że za najkorzystniejszą uznał ofertę z ceną 822 739,26 zł,
a Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ ,,wykonawca w przedmiotowym postępowaniu dla zakresu
kanalizacji sanitarnej Koszyce opracował dokumentacje projektowe z kosztorysem
inwestorskim, oraz dla odcinka w kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej w Biskupicach oraz
dla wodociągu w Jankowicach dokonał aktualizacji posiadanej dokumentacji
z kosztorysami inwestorskimi o zakresy, które zostały wyłączone z realizacji przez
Zamawiającego”.


Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że doszło do nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych.
Po pierwsze, Zamawiający podając podstawy faktyczne wykluczenia, przypisał
Odwołującemu wykonywanie szerszego zakresu prac, niż to rzeczywiście miało miejsce (co
wynika z porównania opisu podstaw odrzucenia w piśmie Zamawiającego z dnia 31 maja br.
i zakresu prac wykonywanych, co do którego Odwołujący złożył oświadczenie,
niezakwestionowane przez Zamawiającego). Po drugie, gdyby nawet uznać, że Odwołujący
wykonywał pewne czynności związane z przygotowaniem postępowania, to jest wątpliwość
co do wykonywania ,,bezpośredniego”, ponieważ dokumentację techniczną wykonywały
niezależnie trzy podmioty, w tym Odwołujący [każdy z podmiotów wykonywał odrębny zakres
(części dokumentacji projektowej dla poszczególnych miejscowości), który następnie został
wykorzystany jako opis przedmiotu zamówienia]. Po trzecie, w postępowaniu odwoławczym
nie udowodniono, że udział Odwołującego w postępowaniu utrudnił uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba
że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Nie było sporne, że opisu przedmiotu zamówienia (przez sporządzenie dokumentacji
projektowej) wykonały trzy podmioty, z których dwa nie wzięły udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, co nie zostało zakwestionowane prze Zamawiającego, że zakres
wykonywanego przez niego projektu szacuje na wielkość 18% całego zakresu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Odwołującemu były znane wartości kosztorysów inwestorskich
(jeden sam sporządził, pozostałe aktualizował o wartość roboczogodziny), będących
podstawą szacowania wartości przedmiotu zamówienia, jednak to nie on dokonywał
czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę z najniższą
ceną, jednak nie odbiegała ona w sposób znaczący od innych cen w postępowaniu, różnica
cenowa pomiędzy ofertą drugą a trzecią w kolejności była na podobnym poziomie, jak
różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a ceną oferty, która zajęła drugie miejsce
w rankingu ofert.
Zatem rzeczywiście Odwołujący brał udział w opisie przedmiotu zamówienia,
i sporządzone przez niego kosztorysy (czy to przez niego samodzielnie, czy jedynie
zaktualizowane), były podstawą do ustalenia wartości przedmiotu zamówienia. Jednak
analogiczne informacje, jak znane Odwołującemu dzięki tym czynnościom, były dostępne
również dla dwóch innych podmiotów – które przygotowywały opis przedmiotu zamówienia
w większym stopniu, niż Odwołujący, i sporządzały kosztorysy przed aktualizacją (mogły
bowiem zakładać, że zostaną zaktualizowane co najmniej o stawkę roboczogodziny).
Zamawiający nie twierdził, że uniemożliwił innym wykonawcom, biorącym udział
w postępowaniu, poznanie wartości szacunkowej zamówienia, a oczywiste jest, że
dokumentacja projektowa była im znana i dostępna (stanowiła część SIWZ).
W stanie faktycznym, jak w niniejszym postępowaniu, istnieje więc wątpliwość
odnośnie ,,bezpośredniości” czynności wykonywanych przez Odwołującego, związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania: Odwołujący faktycznie wykonywał pewne
elementy, które następnie stały się częściami opisu przedmiotu zamówienia oraz miały
istotny wpływ na ustalenie jego wartości, jednak nie wykonywał tychże czynności
samodzielnie, ponieważ wykonywały jest również inne podmioty (inni wykonawcy,
Zamawiający). Zgodnie z przepisami, to Zamawiający dokonuje ustalenia wartości
zamówienia (art. 32 i nn. Prawa zamówień publicznych). Może posiłkować się danymi
pochodzącymi z zewnątrz (przykładowo, korzystając z kosztorysów inwestorskich
sporządzonych przez osoby trzecie), jednak to zawsze na Zamawiającym ciąży
odpowiedzialność za dochowanie należytej staranności przy ustalaniu tej wartości - to
Zamawiający tą wartość powinien był ustalić, o ile nie doszło do powierzenia Odwołującemu
wykonania czynności na podstawie art. 15 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji po pierwsze trudno mówić tu o bezpośrednim wykonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem postępowania przez Odwołującego, po drugie nie zostało
wykazane, że wykonywanie tych czynności skutkowało uzyskaniem przez Odwołującego
szczególnej, uprzywilejowanej pozycji, bo wiadomości te, na podobnym poziomie, były znane
również innym podmiotom. Aby doszło do zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy,
opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący musiałby
wykonywać czynności związane z przygotowaniem prowadzonego bezpośrednio, i to w taki
sposób, który by doprowadził do zachwiania konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Tymczasem jedyną okolicznością, która może wskazywać na ewentualny wpływ na
utrudnienie uczciwej konkurencji, jest fakt, że Odwołujący w postępowaniu złożył ofertę
z najniższą ceną. Zamawiający jednak nie uznał ceny oferty za rażąco niską, ani nie
podnosił, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (nie wskazywał również na te
okoliczności żaden z wykonawców; nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławcza jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a Strony winny przedstawiać dowody na stawiane przez
siebie tezy. Tymczasem w niniejszym postępowaniu nikt nie podnosił, że Odwołujący znalazł
się w uprzywilejowanej pozycji. W takiej sytuacji w ocenie Izby sam fakt, że cena oferty
Odwołującego była najniższa, nie może powodować jej dyskwalifikacji.
Zamawiający nawet nie dowodził, że Odwołujący miał dostęp do informacji
szczególnych, nieujawnionych innym wykonawcom, więc nie zostało nawet wskazane, jakie
miałoby być źródło przewagi konkurencyjnej Odwołującego nad innymi wykonawcami
(podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 2727/10). Nie było sporne,
ze Odwołujący znał dokumentację projektową przynajmniej części przedmiotu zamówienia,
jednak dokumentacja ta nie była na szczególnie skomplikowanym poziomie, była załączona
do SIWZ i każdy z pozostałych wykonawców, uczestniczących w postępowaniu mógł się
z nią zapoznać. Samo zaproponowanie ceny najniższej w postępowaniu nie może zostać
uznane za wystarczający dowód na ,,utrudnienie konkurencji”, bowiem oczywiste jest, że
każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu, w którym jedynym kryterium jest cena,
dąży do zaoferowania ceny na możliwie niskim poziomie. W podobnych stanach faktycznych
Izba wypowiedziała się podobnie w orzeczeniach sygn. akt KIO 345/11, sygn. akt KIO
739/11.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust.
3, art. 24 ust. 2 pkt. 1 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………