KIO 2727/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1385/10 X Ga 127/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2727/10
WYROK
z dnia 4 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o.o., ul. Ducala 11, 38-200 Jasło od czynności
Zamawiającego, którym jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02 - 337 Warszawa
przy udziale Biura Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., ul. Strzegomska
55a, 53-611 Wrocław zgłaszające przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o. o., ul. Ducala 11, 38-
200 Jasło i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
równowartość wpisu od odwołania uiszczonego przez Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz”
z o. o., ul. Ducala 11, 38-200 Jasło;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o. o., ul. Ducala 11, 38-200 Jasło na
rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02 - 337 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2727/10
U z a s a d n i e n i e
I. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania inwestycyjnego pn.: Rozbudowa Węzła w Rembelszczyznie w ramach budowy gazociągu
wysokiego ciśnienia DN 700 relacji Rembelszczyzna-Gustorzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE 24 września 2010 r., nr
publikacji 2010/S 186-284339 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. –
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 17.12.2010 r. Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o. o. (dalej: Odwołujący) wniosło
odwołanie, w którym zakwestionowało prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej
przez Gazoprojekt SA i zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art.7 w zw. z 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
Gazoprojekt SA, pomimo że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę,
b) art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez niewezwanie wykonawcy Gazoprojekt SA do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, który nakazuje wykluczenie
wykonawcy biorącego bezpośrednio udział w przygotowaniu postępowania, jeżeli udział ten narusza
zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący w odwołaniu uzasadnił swoje zarzuty następująco: wskazał, iż Zamawiający z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, podlegającej
odrzuceniu oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., która zawiera rażąco niską cenę oraz narusza zasady
uczciwej konkurencji
Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Gazoprojekt nie pozwala w żadnej mierze na
osiągnięcie zysku przez ten podmiot oraz powoduje, że usługa objęta zamówieniem (jako całość)
świadczona będzie poniżej kosztów jej wytworzenia. Zamawiający w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ określił wynagrodzenie należne wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe
zawierające w sobie wszelkie możliwe do przewidzenia koszty, w tym także koszty związane ze
zużyciem mediów oraz podatki związane z kompletnym wykonaniem robót przez wykonawcę.
Gazoprojekt S.A. zaproponował cenę aż o 76% niższa niż kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Co istotne, cena oferty Gazoprojekt S.A. znacząco również
odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i jest niższa od oferty Odwołującego o
ponad 55%.
Odwołujący wniósł, w oparciu o przepis art. 190 ust 4 Ustawy, o przeprowadzenie przez Izbę dowodu
z opinii biegłego z zakresu projektowania i kosztorysowania na okoliczność wykazania, iż oferta
złożona przez Wykonawcę Gazoprojekt S.A. zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego, podstawę do oszacowania powinny stanowić obowiązujące przepisy
oraz ustalone w środowisku praktyki. Bez wątpienia zatem Zamawiający, jako podmiot profesjonalnie
działający, winien oprzeć się w tym względzie na wytycznych Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. z 2004r, Nr 130, poz. 1389) oraz
powszechnie funkcjonujących w praktyce „Środowiskowych zasadach wycen prac projektowych -
2009r." wydanych przez Izbę Projektowania Budowlanego. Przy określeniu wartości zamówienia prac
projektowych na podstawie wspomnianego wyżej Rozporządzenia oraz „Środowiskowych zasadach
wycen prac projektowych", które konstruują zasadę odniesienia się do wskaźnika procentowego od
wartości robót budowlano - montażowych, należy odnieść się do zapisów rozdziału 1 pkt.1.9.3 Kat. 6 w
tabeli B. „Środowiskowych zasad" oraz Załącznika nr 1 do Rozporządzenia pkt. 1.1. Tabeli nr 1
kategorii robót nr VI. Wynagrodzenie proponowane przez Gazorpojekt S.A. w znaczny sposób odbiega
od przyjętych tamże standardów. Ofertę taką należy ocenić jako sporządzoną nierzetelnie i bez
gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż sytuacji, gdy
wykonawca proponuje za wykonanie zamówienia cenę aż o ponad 2,8 min brutto zł niższą od
zakładanej przez Zamawiającego, to cena taka winna być uważana za rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Podobną kalkulację kosztów Odwołujący demonstruje, odwołując się do rozdziału I, pkt. 1.10
„Środowiskowych Zasadach Wycen Prac Projektowych - 2009". Wedle tych zasad określenie wartości
zamówienia następuje na podstawie przewidywanej ilości godzin pracy i stawki godzinowej.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
Odwołujący uzasadniał następująco:
W związku z brakiem dostępu Odwołującego, do dnia złożenia niniejszego odwołania, do protokołu
postępowania i załączników, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.
1 ustawy. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Powyższa regulacja określa zatem procedurę postępowania wyjaśniającego mającą na
celu ustalenie, czy zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. W określonych sytuacjach
Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące
powodów zaproponowania niskiej ceny. Celem postępowania wyjaśniającego jest wyeliminowanie z
postępowania wykonawców niewiarygodnych z uwagi na proponowanie niewiarygodnych cen. Cel ten
może być zrealizowany jedynie na podstawie prawdziwych i rzetelnych dowodów, w tym wyjaśnień
wykonawcy. Zamawiający w celu wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 90 ustawy,
polegającego na weryfikacji cen rażąco niskich, obowiązany był porównać ceny złożonych ofert
zarówno z własną kalkulacją ceny, jak też z cenami innych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 punkt 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 15 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wykonawca Gazoprojekt S.A. wykonał
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania tj opracował koncepcję
modernizacji węzła i tłoczni Rembelszczyzna, które to dokumenty następnie stały się częścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również jest autorem zbiorczego zestawienia
kosztów, w którym została określona kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na opracowanie
projektów. Oferta cenowa Gazprojekt S.A. w skrajnie rażący sposób odbiega od przygotowanych
dokumentów, stanowiących min. podstawę szacowania wartości zamówienia. Z prostego porównania
ofert wynika, iż cena zaproponowana przez Gazprojekt S.A., w połączeniu z wiedzą nabytą przez tego
Wykonawcę w trakcie przygotowania dokumentacji do niniejszego postępowania, ma na celu
pozyskanie zamówienia ze wszelką cenę bez względu na uwarunkowania ekonomiczne, a tym samym
ograniczenie dostępu innych przedsiębiorców do przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych Odwołujący
uzasadniał następująco:
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego, Gazoprojekt S.A. spełnia wszelkie przesłanki wykluczenia go na
podstawie powołanego wyżej przepisu:
1) Gazoprojekt S.A. wykonał czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania -
opracował koncepcję modernizacji węzła i tłoczni Rembelszczyzna, które to dokumenty następnie
stały się częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w obecnym postępowaniu, jak
również jest autorem zbiorczego zestawienia kosztów, w którym została określona kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na opracowanie projektów. W wydanych przez UZP opiniach
prawnych (np. opinia prawna UZP: „Wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy
wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, dostępna na
stronie: www.uzp.gov.pl) oraz publikacji Prawo zamówień publicznych - komentarz pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego, jednoznacznie wskazano, jakie czynności należy zaliczyć do czynności
bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Bezpośrednio uczestniczy w przygotowaniu prowadzonego postępowania każdy, kto wykonywał
czynności związane z: określeniem przedmiotu zamówienia (m.in. przygotowywaniem koncepcji
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, sporządzeniem programu
funkcjonalno-użytkowego), określeniem wartości szacunkowej zamówienia (np. sporządzeniem
kosztorysu inwestorskiego), sporządzeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2) Uczestnictwo Gazoprojekt S.A. w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania miało
charakter bezpośredni - rezultat prac przygotowawczych wykonanych przez Gazoprojekt S.A. został
bezpośrednio wykorzystany w tym postępowaniu, zaś charakter tych czynności ma wpływ na wynik
postępowania. W szczególności opracowana koncepcja stała się częścią opisu przedmiotu
zamówienia, zaś zbiorcze zestawienie kosztów stanowiło dla Zamawiającego podstawę do
określenia kwoty, jaką Zamawiający przeznaczy na realizację zamówienia.
3) Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych jest realizacja zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykonawcy, którzy
wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali
się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, mogą
uzyskać pewne informacje dotyczące postępowania, co zapewnia im przewagę i pozwala
odpowiednio przygotować ofertę. Co więcej, taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąć na warunki tego postępowania, co niewątpliwie prowadzi do
wypaczenia konkurencji. Wyżej opisany udział wykonawcy Gazoprojekt S.A. w postępowaniu
miał wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem uczestnicząc bezpośrednio w
przygotowaniu postępowania, miał on bezpośredni wpływ na kształt, a zarazem rezultat
postępowania. Wspomniany posiadał możliwość dokonania czynności (np. odpowiedniego
sformułowania postanowień siwz) oraz nabył wiedzę (np. uzyskał informację, które pozwoliły mu
na odpowiednio wcześniejsze przygotowanie się do postępowania - poczynienie określonych
inwestycji itp.), które pozwoliły mu na udział w postępowaniu i sporządzenie oferty przy pomocy
środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie konkurencji. W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, iż Gazoprojekt S.A. posiadając większą wiedzę zdobytą w trakcie
przygotowywania postępowania, uzyskał przewagę nad innymi uczestnikami, w wyniku czego jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem mógł sobie pozwolić na zaproponowanie
lepszych warunków ofertowych. W niniejszym postępowaniu wykonawca Gazoprojekt S.A. miał
dostęp do wiedzy i dokumentacji przetargowej znacznie wcześniej niż pozostali wykonawcy. Ze
względu na duży stopień trudności zamawianych usług (wymagających kompleksowej i
specjalistycznej wiedzy) oraz krótki okres na sporządzenie oferty od chwili zapoznania się z
materiałami przetargowymi, wykonawca dysponujący dokumentacją przetargową dużo wcześniej
niż pozostali, uzyskał nad nimi przewagę. Przewaga ta przekłada się wprost na wzrost szans
wykonawcy Gazoprojekt S.A. na uzyskanie zamówienia, a tym samym nie może być mowy o
postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Co więcej, Gazoprojekt S.A. wykonując wcześniej prace przygotowawcze
do postępowania miał możliwość zgromadzenia i przygotowania dokumentacji, która będzie
przydatna na obecnym etapie postępowania, co znacznie obniżyło koszty usługi i pozwoliło
wspomnianemu wykonawcy zaproponować w swojej ofercie wynagrodzenie tak niskie, iż żaden
inny wykonawca nie był w wstanie z nim konkurować. Przygotowanie przez Gazoprojekt S.A.
koncepcji oraz studium wykonalności rozwoju węzła Rembelszczyzna i gazociągu wysokiego
ciśnienia bez wątpienia miało znaczny wpływ na zmniejszenie ilości czasu, jaki Gazoprojekt S.A.
winien szacować na wykonanie dokumentacji projektowej dla inwestycji. Bez trudu można
zauważyć, iż Gazoprojekt S.A. dostrzegł powyższą korzyść, wykorzystując wielotorowo swoją
przewagę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Gazoprojekt SA (dalej:
Przystępujący).
Pismem z dn. 3 stycznia 2011 r., złożonym przed rozprawą, Odwołujący wycofał
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, mający wynikać z zaniechania
wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, a o tej okoliczności Odwołujący powziął wiadomość dopiero
po złożeniu odwołania. Odwołujący podnosił, że udzielona przez Przystępującego w dniu 30
listopada 2010 r. odpowiedź na wezwanie jest ogólnikowa, nie wskazano w niej żadnych
obiektywnych czynników, które wywarły taki wpływ na cenę Przystępującego, że jest ona
drastycznie niższa niż pozostałe ceny zaoferowane w postępowaniu, co zgodnie z ustalonym
orzecznictwem i Krajowej Izby Odwoławczej i sądów jest równoznaczne z niezłożeniem
wyjaśnień w ogóle, a zatem powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty odwołania wraz z argumentacją.
Zwrócił uwagę, że Przystępujący załączył do oferty referencje na wykonane usługi o mniejszym
stopniu skomplikowania, ale o wyższej wartości. Wskazał na wyjaśnienia przystępującego z dnia
30 listopada 2010 r. – wpływu powołanych czynników na cenę jest bądź niezrozumiały ( wielkość
zespołu ekspertów, lata doświadczenia), bądź identyczny dla wszystkich pozostałych wykonawców
(posiadania specjalnego oprogramowania itd.). Ponadto zauważa, że tabela załączona do wyjaśnień
jest sprzeczna z treścią oferty - podaje jako przykład wycenę w tabeli branży środowiskowej, różni się
ona od wyceny tej branży w harmonogramie rzeczowo finansowym załączonym do oferty. Powołuje
się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt 923/10, 730/10, 360/10 i 385/10 oraz
orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu X Ga 127/08, z których wynika że wyjaśnienia ogólnikowe
nie spełniają wymogów rzeczowych wyjaśnień.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że w tabeli załączonej do wyjaśnień Przystępującego brak niektórych
opracowań i nadzoru autorskiego, które to składniki Odwołujący szacuje na ok. 30% wartości
przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że szacunkową wartość zamówienia (jej wysokość kwotową) podano wyraźnie
w specyfikacji, co jest bardzo rzadką praktyką. Wyliczeń wartości szacunkowej dokonał
Przystępujący, dlatego Odwołujący stawia pytanie: na jakiej podstawie wycenił on koszty w ZZK na
tak wysokim poziomie a następnie sam wycenił swoją ofertę tak nisko?
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, podniósł że
dotychczasowe orzecznictwo dotyczyło wykluczenia wykonawcy – twórcy projektu sprzedającego
ofertę na wykonanie robót, a nie twórcy koncepcji składającego oferty na projekt. Wskazuje że autor
koncepcji wielokrotnie mógł się zapoznawać z terenem inwestycji natomiast pozostali uczestnicy
postępowania mieli taką możliwość jednokrotnie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie na rozprawie do protokołu.
Zdaniem Zamawiającego podniesione zarzuty wzajemnie się wykluczają, ponieważ z jednej strony
Odwołujący twierdzi, że Przystępujący zaoferował rażąco niska cenę, a z drugiej wskazuje na jego
większe szanse w rzetelnej wycenie i możliwości przygotowania lepszej oferty. Zamawiający wskazał,
że zamieścił w ramach SIWZ niniejszego postępowania wszelkie dokumenty sporządzone przez
Przystępującego w związku z przygotowaniem koncepcji jako część specyfikacji niniejszego
postępowania, w tym zbiorcze zestawienie kosztów (ZZK). Na pytanie dlaczego tak uczynił,
odpowiedział, że chciał ujawnić wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania wszelkie
dokumenty związane z koncepcją przygotowaną uprzednio przez Gazoprojekt, żeby uniknąć w
przyszłości zarzutu utajnienia niektórych informacji na korzyść sporządzającego koncepcję. Podniósł,
że zbiorcze zestawienie kosztów zostało sporządzone w 2009 roku, kiedy jeszcze trwała koniunktura
branży gazowniczej, a ceny obecnie oferowane są znacznie niższe, sięgają często połowy wartości
szacunkowej. Wyjaśniał, że brał pod uwagę, że wartość wynikająca z ZZK może być przeszacowana,
jednak nie dokonywał ponownego obliczenia wartości zamówienia, ponieważ przyjął, iż wartość
ustalona wcześniej jest wartością maksymalną, a ponadto z ostrożności, ponieważ chciał uniknąć
zarzutu, że zaniża wcześniej ustaloną wartość zamówienia w celu obejścia przepisów ustawy
(Zamawiający jest zamawiającym sektorowym, do zamówienia o niższej wartości, niż tzw. progi
unijne, Prawo zamówień publicznych nie byłoby stosowane). Zauważył, że obliczenia Odwołującego
sprowadzają się do przyjęcia procentu wartości inwestycji zgodnie z środowiskowymi zasadami
wyceny prac projektowych, natomiast nie są one obiektywnym ustawowym punktem odniesienia, są
ustalane przez samych projektantów, zatem na możliwie wysokim poziomie. Podnosi, że można
inaczej obliczać wartość prac projektowych wychodząc od przewidywanej wartości robót
budowlanych, a to na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 roku, gdzie
współczynnik procentowy prac projektowych dla prac gazowych zamyka się między 3,5%, a 4,5 %
wartości robót budowlanych, przy czym maleje on wraz ze wzrostem wartości inwestycji. Biorąc pod
uwagę takie dane wyjściowe, wartość prac projektowych możnaby oszacować na kwotę 900 tys. zł.
Wartość robót budowlanych oszacowano na 24,5 mln zł, gdyby przyjąć że oferty będą o ok. 18%
niższe, a obecnie zdarzają się jeszcze niższe, to wówczas wartość robót wynosiła by ok. 20 mln zł i ta
wartość pomnożona przez współczynnik z rozporządzenia daje kwotę 700 tys. zł. - zatem niższą niż
kwota Przystępującego.
Odnosząc się do drugiej metody obliczania prac przez Odwołującego tj. do metody godzinowej,
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zdecydowanie zawyżył ilość godzin koniecznych do
wykonania prac projektowych. Odwołujący błędnie zakłada, że aby wykonać prace projektowe,
sześciu projektantów musiało by pracować przez 8 godzin dziennie przez jeden rok. W ocenie
Zamawiającego w tym czasie można wykonać projekty kilku sieci z kilkoma węzłami.
Co do zarzutu niewykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24. ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, Zamawiający zauważył, że koncepcja mniej wpływa na projekt niż projekt na roboty
budowlane, a orzecznictwo dopuszcza udział projektanta w postępowaniu na wykonanie robót
budowlanych. Zamawiający w celu stworzenia warunków do uczciwej konkurencji wydłużył okres na
sporządzenie ofert, chociaż koncepcja załączona do specyfikacji miała charakter pomocniczy (pkt.
VII.4 SIWZ). Zwrócił uwagę, że Przystępujący sporządzał koncepcję pół roku temu, nie wiedział czy i
kiedy zostanie zorganizowane postępowanie na projekt. Dowiedział się o nim tak samo jak inni - z
publicznego ogłoszenia. Nikt nie wnosił ani o przedłużenie terminu na składanie ofert, ani o
umożliwienie ponownej wizji lokalnej. De facto wizja lokalna została zorganizowana dwukrotnie,
ponieważ jeden z uczestników postępowanie nie mógł wziąć udziału w pierwszym wyznaczonym
terminie. Zamawiający nie widział przeszkód żeby udostępnić teren inwestycji na życzenie
uczestników postępowania.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji dopiero z wywodu Odwołującego na rozprawie
dowiedział się, że miałby on polegać na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, które to
działania wprowadzałoby w błąd pozostałych wykonawców, poprzez oszacowanie wartości
zamówienia na poziomie 3 mln zł. Powyższe twierdzenie Odwołującego rodzi pytanie, jaką podstawę
Odwołujący przyjmuje do obliczenia ceny ofertowej: czy punktem wyjścia jest wartość zamówienia
podana przez Zamawiającego, czy rzeczywiste koszty postępowania.
Odnosząc się do pisma Odwołującego z dnia 3 stycznia br. podniósł, że Odwołujący podkreśla
znaczenie przepustowości stacji dla wyceny, natomiast Zamawiający wskazuje inne czynniki
cenotwórcze, tj. średnica gazociągu, ilość punktów wejścia i wyjścia, stopień dokładności
dokumentacji. Według Zamawiającego projektowany węzeł nie jest szczególnie skomplikowany,
przeciwnie - jest typowy.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Oświadczył, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska i złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił
różnice czasową pomiędzy sporządzeniem przez niego koncepcji, a dokonywaniem nowej wyceny na
potrzeby złożenia oferty - sporządzając koncepcję nie wiedział, czy Zamawiający wykorzysta
dokument i w jakim zakresie. Była to koncepcja całościowa, obejmująca strategię działania
Zamawiającego do roku 2025 - koncepcja rozwoju tłoczni i węzła.
Wniósł o pozostawienie bez rozpatrywania zarzutu naruszenia art. 90 ust 3 Prawa zamówień
publicznych zgłoszonego w piśmie z dnia 3 stycznia 2011 r. – jest on wniesiony po terminie, a zatem
Izba nie może oceniać wyników postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez Zamawiający
na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
W sytuacji sporządzenia koncepcji, o której mowa wyżej, przez Przystępującego nie można
powiedzieć, że brał on udział w przygotowaniu postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych. Wszystkie dokumenty będące podstawą wyceny były częścią specyfikacji.
Przystępujący nie posiada żadnych utajnionych środków czy dokumentacji mogących mu ułatwić
sporządzenie oferty i przyszłego projektu ze względu na upływ czasu. Wszystkie uzyskane wcześniej
dokumenty, uzgodnienia na potrzeby sporządzenia koncepcji zdezaktualizowały się.
Popiera stanowisko Zamawiającego, co do braku obligatoryjnego charakteru środowiskowych zasad
wyceny prac projektowych - Zamawiający określił w specyfikacji sposób obliczenia ceny i nie
powoływał się na te zasady. Ponadto zwraca uwagę, że szacunki Odwołującego opierające się na
zasadach wyceny prac projektowych nie odnoszą się do zeszytu adekwatnego do przedmiotu
zamówienia, ponieważ powołują się na takie części środowiskowych zasad, które dotyczą projektów o
najwyższym stopniu skomplikowania, np. elektrowni jądrowych.
Do akt złożył ,,Protokół wyceny” wraz z wyciągiem ze środowiskowych zasad wyceny rozdział 3.
Wskazał, że zawarta tamże wycena sporządzona została dla potrzeb postępowania przed Izbą, jest
oparta na zeszycie środowiskowych zasad wyceny adekwatnym do przedmiotu zamówienia i ma
pokazać, że gdyby przyjąć dane wyjściowe zgodne z postulowanymi przez Odwołującego tj.
środowiskowymi zasadami wyceny, można pracę projektową będącą przedmiotem zamówienia
wycenić na kwotę netto 701.200 zł.
Odnosząc się do metody wyceny przez Odwołujący za pomocą stawek godzinowych wskazał,
że stawki wskazywane przez Odwołującego są to stawki wyjściowe do negocjacji, ale nierealne w
obecnej sytuacji rynkowej. Odnośnie czasu potrzebnego na wykonanie projektu przez zespół
projektantów do stanowiska Zamawiającego dodał, że czas potrzebny na realizację zamówienia to nie
tylko czas realnego nakładu czasu pracy projektantów, ale czas na pozyskanie uzgodnień z
odpowiednimi organami oraz z zamawiającym.
Nigdy nie wyceniał tak prac projektowych, jak postuluje Odwołujący tj. jako punkt wyjścia
przyjmując przepustowość, ponieważ przepustowość nie przekłada się wprost na stopień
skomplikowania prac projektowych. Dlatego nie można przyjmować referencji wydanych na prace
projektowe dotyczące węzła o określonej przepustowości jako podstawy do szacowania wartości prac
projektowych węzła o większej lub mniejszej przepustowości.
Ponadto wskazuje, że lakoniczna informacja w referencjach nie może być podstawą do ustalenia
stopnia skomplikowania prac projektowych w związku z którą została wydana.
Wyjaśnia, że tabela załączona do pisma z dnia 30 listopada 2010 roku w inny sposób wycenia
poszczególne elementy niż harmonogram załączony do oferty, ponieważ w ofercie wycena
odzwierciedla poszczególne etapy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ze specyfikacji, natomiast
w wyjaśnieniach podzielił prace projektowe na poszczególne branże, stąd rozbieżności. Wskazuje, że
w poszczególnych branżach w tabeli wycenił wszelkie koszty związane z daną branżą w tym koszty
UDT decyzji środowiskowych nadzoru autorskiego, dlatego zarzut nie uwzględnienia wszystkich
kosztów jest bezpodstawny.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli
podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna
ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona bądź zostałby on wykluczony z
postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego
cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 3.300.000,00 zl (859 598,85 euro). W protokole
(druk ZP-1 w aktach sprawy) podano, że nastąpiło to w dniu 10.06.2010 r., a następnie zaktualizowano
w dniu 10.08.2010 r.
2. Ceny ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: GAZOPROJEKT S.A. -
896.700,00 zł, Nafta-Gaz Sp. z o.o. - 2.037.400,00 zł, ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. -
2.047.160,00 zł, Tebodin Poland Sp. z o.o. - 2.671.800,00 zł.
3. Niesporne było, iż Gazoprojekt wykonał w 2009 r. koncepcję i zbiorcze zestawienie kosztów, na
podstawie którego to dokumentu Zamawiający oszacował wartość zamówienia.
4. Zamawiający w SIWZ określił sposób obliczenia ceny (pkt XVII.4 SIWZ) - nie powołał się tamże na
środowiskowe zasady wyceny prac projektowych.
5. Zamawiający w dniu 24 listopada 2010 r. wezwał Przystępującego na podstawia art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych o złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
ceny oferty i w dniu 30 listopada Przystępujący takie wyjaśnienia złożył (oryginały dokumentów
Zamawiający okazał na rozprawie, do akt sporządzono kopie).
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że podniesione przez niego zarzuty są
zasadne.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – zaniechania przeprowadzenia
przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w zakresie niskiej ceny - nie został potwierdzony, bowiem
Zamawiający taką procedurę przeprowadził, co wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 listopada 2010
r. i odpowiedzi Odwołującego z dn. 30 listopada 2010 r. Okoliczność ta nie była zresztą kwestionowana
przez Odwołującego, jedynie twierdził on, że powziął o niej wiadomość już po wniesieniu odwołania,
ponieważ wcześniej nie miał dostępu do protokołu postępowania. W piśmie z dnia 3 stycznia 2011 r.
Odwołujący dokonuje analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wskazując, że są ogólnikowe i
lakoniczne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego – tym samym stawia zarzut
naruszenia art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Izba nie mogła rozpatrywać zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych –
przeprowadzenia w sposób wadliwy procedury wyjaśniającej w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej
ceny, bowiem zarzutu tego nie podniesiono w odwołaniu. Zarzut ten został podniesiony dopiero w dniu 3
stycznia 2011 r., w dniu rozprawy (pismem złożonym przed rozprawą). Zdaniem składu orzekającego,
termin na zakwestionowanie tejże czynności Zamawiającego biegł od dnia powiadomienia wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Okoliczności, na które powoływał się Odwołujący na rozprawie –
mylne informacje telefoniczne i przekazanie faksem przez Zamawiającego dokumentów, dotyczących
przeprowadzenia procedury w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - już po złożeniu przez
Odwołującego odwołania, nie mogą wpływać na ocenę terminu do wniesienia odwołania; nie
stwierdzono, aby Zamawiający utrudniał Odwołującemu dostęp do dokumentacji postępowania.
W takich okolicznościach rozpatrywanie zarzutu – odnoszącego się w istocie do wadliwej oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dn. 30 listopada 2010 r. - byłoby równoznaczne z
przywróceniem terminu do jego wniesienia. Nie zaistniała żadna okoliczność, która uniemożliwałaby
Odwołującemu wcześniejsze zapoznanie się z dokumentacją, przed upływem terminu do wniesienia
odwołania. Zgodnie z art. 9 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, postępowanie prowadzi się z
zachowaniem pisemnej, z SIWZ nie wynika, aby Zamawiający dopuścił jako obowiązującą formę
kontaktu telefonicznego. Odwołujący potwierdził, że na jego pierwszy pisemny wniosek, Zamawiający
udzielił mu niezwłocznie niezbędnych informacji. Wobec powyższego, jeżeli Odwołujący dowiedział się
o tym, że Zamawiający przeprowadził procedurę w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych już
po złożeniu odwołania, to wynikało to z okoliczności, że nie dołożył on należytej staranności w uzyskaniu
informacji niezbędnych na dzień złożenia odwołania.
Konkludując, skoro Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
mając mylne rozeznanie w stanie faktycznym, a zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych wniósł po terminie, Izba nie mogła badać prawidłowości oceny przez Zamawiającego
wyjaśnień Przystępującego złożonych w dniu 30 listopada 2010 r.
Powyższa konkluzja rzutuje na rozpatrywanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, a mianowicie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że
zawiera ona rażąco niską cenę. Zamawiający nie może zastosować przywołanego przepisu bez
uprzedniego zastosowania procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, co Zamawiający, jak już wyżej stwierdzono, uczynił. Oceny wyjaśnień Przystępującego Izba
nie może badać z przyczyn proceduralnych, a wątpliwe jest, by w takiej sytuacji możliwe było
samodzielne rozpatrywanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w
całkowitym oderwaniu od procedury wyjaśniającej, przeprowadzonej na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, i w oderwaniu od oceny wyniku postępowania wyjaśniającego, dokonanego na
podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Z tego też powodu nie zaistniała potrzeba
powoływania biegłego na okoliczność ustalenia czy zaproponowana cena jest rażąco niska (pomijając
wątpliwość, czy biegły byłby w stanie w ogóle dokonać takich ustaleń). Samodzielnie Odwołujący nie
podjął praktycznie żadnej próby wykazania, że cena zaproponowana przez Przystępującego jest poniżej
realnych kosztów wykonania usługi, jedynie porównywał jego cenę do innych cen zaoferowanych w
postępowaniu i posiłkował się ogólnymi wyliczeniami.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że o
cenie rażąco niskiej nie świadczy sama różnica pomiędzy określoną ceną a innymi zaoferowanymi
cenami czy wartością zamówienia (różnica ta może jedynie legitymować do przeprowadzenia procedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co Zamawiający uczynił), a fakt, że za tą
cenę nie można należycie zrealizować usługi, ponieważ jest to cena – ogólnie mówiąc – poniżej kosztów
realizacji. Zatem prawne rozumienie pojęcia ,,rażąco niskiej ceny” odbiega od potocznego znaczenia,
które każdą cenę drastycznie odbiegająca od innych uzna za rażąco niską.
Rzeczywiście cena Przystępującego odbiegała od pozostały cen zaoferowanych w postępowaniu, ale
Odwołujący nie wykazał, że jest ona rażąco niska w prawnym znaczeniu. Przedstawiał wyliczenia, oparte
czy to na wskaźnikach procentowych zawartych w przepisach prawnych i środowiskowych zasadach
wyceny, czy to wychodząc od proponowanej przez siebie stawki godzinowej, zakładając określoną ilość
godzin pracy projektantów w ciągu roku. Natomiast Zamawiający podał do protokołu własne obliczenia
oparte na tych samych podstawach, z których wynikało, że cena mogła oscylowac wokół 700 000 zł.
Przystępujący z kolei przedstawił wyliczenia w ,,Protokole wyceny”, w których wykazał, że z
zastosowaniem środowiskowych zasad wyceny adekwatnych do przedmiotu zamówienia, można
otrzymać kwotę ok. 700 000 zł. Odwołujący nie podważył w istocie ani wyliczeń Zamawiającego, ani
Przystępującego – co do ,,Protokołu wyceny” wniósł jedynie zastrzeżenia, że podano zbyt niską stawkę za
,,jednostkę nakładu pracy” – Odwołujący uznawał ją za stawkę godzinową pracy projektanta i wskazywał
że właściwa jest kwota ,,w przedziale pomiędzy 140-180 zł” (w odwołaniu). Niewątpliwie ,,stawka za
umowną jednostkę nakładu pracy” wykorzystywana do szacowania wartości prac na podstawie
środowiskowych zasad wyceny nie jest stawką godzinową za wykonanie pracy przez projektanta – jest to
stawka umowna, określana przez właściwy organ i w dn. 17.11.2008 r. Izba Projektowania Budowlanego
(ITB) określiła ją na kwotę 17,20 zł – co Przystępujący wykazał przedkładając odpis pisma ITB o
wielkości tej stawki (pismo dostępne publicznie, na stronie internetowej http://www.ipb.org.pl/) i
niewątpliwie ta stawka w ,,Protokole wyceny” wskazana została prawidłowo, a inne elementy nie zostały
zakwestionowane przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe – Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych – Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Jak już wyżej stwierdzono, Zamawiający i Przystępujący wykazali, opierając się
na podstawach wyliczeń postulowanych przez Odwołującego, że obliczenie ceny za usługę na
zaoferowanym przez Przystępującego poziomie jest możliwe. Jak zauważył Zamawiający, dopiero z
wywodu Odwołującego na rozprawie wynikało, że czyn nieuczciwej konkurencji dokonany przez
Przystępującego miałby polegać na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, które to działania
wprowadzałoby w błąd pozostałych wykonawców, poprzez oszacowanie (w 2009 r.) wartości
zamówienia na poziomie 3 mln zł. W związku z powyższym stanowiskiem Odwołującego,
uzasadnione jest pytanie, które postawił Zamawiający: jaką podstawę Odwołujący przyjmuje do
obliczenia ceny ofertowej - czy punktem wyjścia jest wartość zamówienia podana przez
Zamawiającego, czy rzeczywiste koszty wykonania usługi, oparte o analizę przedmiotu zamówienia.
Z całokształtu wypowiedzi Zamawiającego wynikało, że niewłaściwie oszacował on wartość
zamówienia, na zbyt wysokim poziomie, czego miał świadomość – i rzeczywiście ustalenia wartości
zamówienia dokonano wcześniej, niż podano w protokole postępowania. Takie postępowanie
Zamawiającego mogło wprowadzać w błąd wykonawców, jednak nie można za wadliwą czynność
Zamawiającego obarczać odpowiedzialnością Przystępującego, który wykonał zestawienie kosztów,
na podstawie którego Zamawiający oszacował wartość przedmiotowej usługi, w 2009 r.
Nie stwierdzono również naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych, który nakazuje wykluczenie wykonawcy biorącego bezpośrednio udział w przygotowaniu
postępowania, jeżeli udział ten narusza zasadę uczciwej konkurencji. Sam fakt wykonywania koncepcji
przez Przystępującego nie może go dyskwalifikować z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Izba
w całości podziela pogląd w tym zakresie, wielokrotnie wyrażany w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej – aby wykazać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący winien udowodnić, że udział ten narusza zasadę uczciwej konkurencji, a tego Odwołujący
nie uczynił. Odwołujący podawał, że Przystępujący dysponuje środkami i dokumentami
niedostępnymi innym wykonawcom, ale nie podał, jakimi. Stwierdził, iż Odwołujący ,,posiadał
możliwość dokonania czynności (np. odpowiedniego sformułowania postanowień SIWZ) oraz nabył
wiedzę (np. uzyskał informacje, które pozwoliły mu na odpowiednio wcześniejsze przygotowanie się do
postępowania - poczynienie określonych inwestycji itp.), które pozwoliły mu na udział w postępowaniu
i sporządzenie oferty przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
konkurencji”. Tymczasem nie ma żadnych dowodów, że to Przystępujący, a nie Zamawiający, jest
autorem SIWZ niniejszego postępowania; Odwołujący również nie wskazał, które sformułowania
SIWZ mogły umożliwić Przystępującemu osiągnięcie przewagi nad innymi uczestnikami
postępowania. Także stwierdzenie dokonania uprzednio ,,inwestycji”, które mogły ułatwić
Przystępującemu złożenie oferty, nie zostało poparte żadnymi dowodami, nie wiadomo nawet, jakie to
mogły być inwestycje.
Wbrew stanowisku Odwołującego, nie istnieje ogólna zasada, która nakazywałaby wykluczyć
wykonawcę, który wykonał uprzednio dokumentację, wykorzystaną przez Zamawiającego do
stworzenia SIWZ obecnego postępowania – i nie ma znaczenia, czy uprzednio wykonano projekt, czy
koncepcję. Istotne jest tylko to, czy wykonane uprzednio czynności nie utrudniły uczciwej konkurencji
– i tu takiego wpływu nie stwierdzono. Należy podkreślić, że to nie Przystępujący, a Zamawiający
szacował wartość zamówienia, więc nie można mówić, że to Przystępujący wprowadził w błąd innych
wykonawców – rację należy przyznać twierdzeniom Przystępującego, że wykonując koncepcję oraz
zbiorcze zestawienie kosztów w 2009 r. nie mógł przewidzieć, czy Zamawiający je wykorzysta i w
jakim zakresie.
Reasumując, bezsporne jest, iż Przystępujący wykonał w 2009 r. koncepcję i ZZK, jednak nie
udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż każdemu wykonawcy, który by się z tą dokumentacją
z należytą starannością zapoznał – dopiero takie stwierdzenie mogłoby stanowić podstawę do
wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych (podobnie np. KIO 1385/10). Samo zaproponowanie ceny niższej od pozostałych cen
zaoferowanych w postępowaniu nie jest dowodem na ,,utrudnienie konkurencji” (wyżej stwierdzono,
że cena ta nie była rażąco niska). Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący miał dostęp do informacji
nieujawnionych innym wykonawcom – wręcz przeciwnie, w istocie zarzucał, że Zamawiający ujawnił
zbyt wiele, podając w SIWZ wartość zamówienia. W konsekwencji, Odwołujący nie wykazał
słuszności zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 4 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o.o., ul. Ducala 11, 38-200 Jasło od czynności
Zamawiającego, którym jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02 - 337 Warszawa
przy udziale Biura Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., ul. Strzegomska
55a, 53-611 Wrocław zgłaszające przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o. o., ul. Ducala 11, 38-
200 Jasło i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
równowartość wpisu od odwołania uiszczonego przez Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz”
z o. o., ul. Ducala 11, 38-200 Jasło;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o. o., ul. Ducala 11, 38-200 Jasło na
rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02 - 337 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2727/10
U z a s a d n i e n i e
I. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania inwestycyjnego pn.: Rozbudowa Węzła w Rembelszczyznie w ramach budowy gazociągu
wysokiego ciśnienia DN 700 relacji Rembelszczyzna-Gustorzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE 24 września 2010 r., nr
publikacji 2010/S 186-284339 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. –
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 17.12.2010 r. Biuro Projektów ,,Nafta-Gaz” z o. o. (dalej: Odwołujący) wniosło
odwołanie, w którym zakwestionowało prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej
przez Gazoprojekt SA i zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art.7 w zw. z 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
Gazoprojekt SA, pomimo że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę,
b) art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez niewezwanie wykonawcy Gazoprojekt SA do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, który nakazuje wykluczenie
wykonawcy biorącego bezpośrednio udział w przygotowaniu postępowania, jeżeli udział ten narusza
zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący w odwołaniu uzasadnił swoje zarzuty następująco: wskazał, iż Zamawiający z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, podlegającej
odrzuceniu oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., która zawiera rażąco niską cenę oraz narusza zasady
uczciwej konkurencji
Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Gazoprojekt nie pozwala w żadnej mierze na
osiągnięcie zysku przez ten podmiot oraz powoduje, że usługa objęta zamówieniem (jako całość)
świadczona będzie poniżej kosztów jej wytworzenia. Zamawiający w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ określił wynagrodzenie należne wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe
zawierające w sobie wszelkie możliwe do przewidzenia koszty, w tym także koszty związane ze
zużyciem mediów oraz podatki związane z kompletnym wykonaniem robót przez wykonawcę.
Gazoprojekt S.A. zaproponował cenę aż o 76% niższa niż kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Co istotne, cena oferty Gazoprojekt S.A. znacząco również
odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i jest niższa od oferty Odwołującego o
ponad 55%.
Odwołujący wniósł, w oparciu o przepis art. 190 ust 4 Ustawy, o przeprowadzenie przez Izbę dowodu
z opinii biegłego z zakresu projektowania i kosztorysowania na okoliczność wykazania, iż oferta
złożona przez Wykonawcę Gazoprojekt S.A. zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego, podstawę do oszacowania powinny stanowić obowiązujące przepisy
oraz ustalone w środowisku praktyki. Bez wątpienia zatem Zamawiający, jako podmiot profesjonalnie
działający, winien oprzeć się w tym względzie na wytycznych Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. z 2004r, Nr 130, poz. 1389) oraz
powszechnie funkcjonujących w praktyce „Środowiskowych zasadach wycen prac projektowych -
2009r." wydanych przez Izbę Projektowania Budowlanego. Przy określeniu wartości zamówienia prac
projektowych na podstawie wspomnianego wyżej Rozporządzenia oraz „Środowiskowych zasadach
wycen prac projektowych", które konstruują zasadę odniesienia się do wskaźnika procentowego od
wartości robót budowlano - montażowych, należy odnieść się do zapisów rozdziału 1 pkt.1.9.3 Kat. 6 w
tabeli B. „Środowiskowych zasad" oraz Załącznika nr 1 do Rozporządzenia pkt. 1.1. Tabeli nr 1
kategorii robót nr VI. Wynagrodzenie proponowane przez Gazorpojekt S.A. w znaczny sposób odbiega
od przyjętych tamże standardów. Ofertę taką należy ocenić jako sporządzoną nierzetelnie i bez
gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż sytuacji, gdy
wykonawca proponuje za wykonanie zamówienia cenę aż o ponad 2,8 min brutto zł niższą od
zakładanej przez Zamawiającego, to cena taka winna być uważana za rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Podobną kalkulację kosztów Odwołujący demonstruje, odwołując się do rozdziału I, pkt. 1.10
„Środowiskowych Zasadach Wycen Prac Projektowych - 2009". Wedle tych zasad określenie wartości
zamówienia następuje na podstawie przewidywanej ilości godzin pracy i stawki godzinowej.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
Odwołujący uzasadniał następująco:
W związku z brakiem dostępu Odwołującego, do dnia złożenia niniejszego odwołania, do protokołu
postępowania i załączników, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.
1 ustawy. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Powyższa regulacja określa zatem procedurę postępowania wyjaśniającego mającą na
celu ustalenie, czy zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. W określonych sytuacjach
Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące
powodów zaproponowania niskiej ceny. Celem postępowania wyjaśniającego jest wyeliminowanie z
postępowania wykonawców niewiarygodnych z uwagi na proponowanie niewiarygodnych cen. Cel ten
może być zrealizowany jedynie na podstawie prawdziwych i rzetelnych dowodów, w tym wyjaśnień
wykonawcy. Zamawiający w celu wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 90 ustawy,
polegającego na weryfikacji cen rażąco niskich, obowiązany był porównać ceny złożonych ofert
zarówno z własną kalkulacją ceny, jak też z cenami innych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 punkt 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 15 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wykonawca Gazoprojekt S.A. wykonał
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania tj opracował koncepcję
modernizacji węzła i tłoczni Rembelszczyzna, które to dokumenty następnie stały się częścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również jest autorem zbiorczego zestawienia
kosztów, w którym została określona kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na opracowanie
projektów. Oferta cenowa Gazprojekt S.A. w skrajnie rażący sposób odbiega od przygotowanych
dokumentów, stanowiących min. podstawę szacowania wartości zamówienia. Z prostego porównania
ofert wynika, iż cena zaproponowana przez Gazprojekt S.A., w połączeniu z wiedzą nabytą przez tego
Wykonawcę w trakcie przygotowania dokumentacji do niniejszego postępowania, ma na celu
pozyskanie zamówienia ze wszelką cenę bez względu na uwarunkowania ekonomiczne, a tym samym
ograniczenie dostępu innych przedsiębiorców do przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych Odwołujący
uzasadniał następująco:
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego, Gazoprojekt S.A. spełnia wszelkie przesłanki wykluczenia go na
podstawie powołanego wyżej przepisu:
1) Gazoprojekt S.A. wykonał czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania -
opracował koncepcję modernizacji węzła i tłoczni Rembelszczyzna, które to dokumenty następnie
stały się częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w obecnym postępowaniu, jak
również jest autorem zbiorczego zestawienia kosztów, w którym została określona kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na opracowanie projektów. W wydanych przez UZP opiniach
prawnych (np. opinia prawna UZP: „Wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy
wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, dostępna na
stronie: www.uzp.gov.pl) oraz publikacji Prawo zamówień publicznych - komentarz pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego, jednoznacznie wskazano, jakie czynności należy zaliczyć do czynności
bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Bezpośrednio uczestniczy w przygotowaniu prowadzonego postępowania każdy, kto wykonywał
czynności związane z: określeniem przedmiotu zamówienia (m.in. przygotowywaniem koncepcji
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, sporządzeniem programu
funkcjonalno-użytkowego), określeniem wartości szacunkowej zamówienia (np. sporządzeniem
kosztorysu inwestorskiego), sporządzeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2) Uczestnictwo Gazoprojekt S.A. w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania miało
charakter bezpośredni - rezultat prac przygotowawczych wykonanych przez Gazoprojekt S.A. został
bezpośrednio wykorzystany w tym postępowaniu, zaś charakter tych czynności ma wpływ na wynik
postępowania. W szczególności opracowana koncepcja stała się częścią opisu przedmiotu
zamówienia, zaś zbiorcze zestawienie kosztów stanowiło dla Zamawiającego podstawę do
określenia kwoty, jaką Zamawiający przeznaczy na realizację zamówienia.
3) Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych jest realizacja zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykonawcy, którzy
wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali
się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, mogą
uzyskać pewne informacje dotyczące postępowania, co zapewnia im przewagę i pozwala
odpowiednio przygotować ofertę. Co więcej, taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąć na warunki tego postępowania, co niewątpliwie prowadzi do
wypaczenia konkurencji. Wyżej opisany udział wykonawcy Gazoprojekt S.A. w postępowaniu
miał wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem uczestnicząc bezpośrednio w
przygotowaniu postępowania, miał on bezpośredni wpływ na kształt, a zarazem rezultat
postępowania. Wspomniany posiadał możliwość dokonania czynności (np. odpowiedniego
sformułowania postanowień siwz) oraz nabył wiedzę (np. uzyskał informację, które pozwoliły mu
na odpowiednio wcześniejsze przygotowanie się do postępowania - poczynienie określonych
inwestycji itp.), które pozwoliły mu na udział w postępowaniu i sporządzenie oferty przy pomocy
środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie konkurencji. W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, iż Gazoprojekt S.A. posiadając większą wiedzę zdobytą w trakcie
przygotowywania postępowania, uzyskał przewagę nad innymi uczestnikami, w wyniku czego jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem mógł sobie pozwolić na zaproponowanie
lepszych warunków ofertowych. W niniejszym postępowaniu wykonawca Gazoprojekt S.A. miał
dostęp do wiedzy i dokumentacji przetargowej znacznie wcześniej niż pozostali wykonawcy. Ze
względu na duży stopień trudności zamawianych usług (wymagających kompleksowej i
specjalistycznej wiedzy) oraz krótki okres na sporządzenie oferty od chwili zapoznania się z
materiałami przetargowymi, wykonawca dysponujący dokumentacją przetargową dużo wcześniej
niż pozostali, uzyskał nad nimi przewagę. Przewaga ta przekłada się wprost na wzrost szans
wykonawcy Gazoprojekt S.A. na uzyskanie zamówienia, a tym samym nie może być mowy o
postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Co więcej, Gazoprojekt S.A. wykonując wcześniej prace przygotowawcze
do postępowania miał możliwość zgromadzenia i przygotowania dokumentacji, która będzie
przydatna na obecnym etapie postępowania, co znacznie obniżyło koszty usługi i pozwoliło
wspomnianemu wykonawcy zaproponować w swojej ofercie wynagrodzenie tak niskie, iż żaden
inny wykonawca nie był w wstanie z nim konkurować. Przygotowanie przez Gazoprojekt S.A.
koncepcji oraz studium wykonalności rozwoju węzła Rembelszczyzna i gazociągu wysokiego
ciśnienia bez wątpienia miało znaczny wpływ na zmniejszenie ilości czasu, jaki Gazoprojekt S.A.
winien szacować na wykonanie dokumentacji projektowej dla inwestycji. Bez trudu można
zauważyć, iż Gazoprojekt S.A. dostrzegł powyższą korzyść, wykorzystując wielotorowo swoją
przewagę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Gazoprojekt SA (dalej:
Przystępujący).
Pismem z dn. 3 stycznia 2011 r., złożonym przed rozprawą, Odwołujący wycofał
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, mający wynikać z zaniechania
wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, a o tej okoliczności Odwołujący powziął wiadomość dopiero
po złożeniu odwołania. Odwołujący podnosił, że udzielona przez Przystępującego w dniu 30
listopada 2010 r. odpowiedź na wezwanie jest ogólnikowa, nie wskazano w niej żadnych
obiektywnych czynników, które wywarły taki wpływ na cenę Przystępującego, że jest ona
drastycznie niższa niż pozostałe ceny zaoferowane w postępowaniu, co zgodnie z ustalonym
orzecznictwem i Krajowej Izby Odwoławczej i sądów jest równoznaczne z niezłożeniem
wyjaśnień w ogóle, a zatem powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty odwołania wraz z argumentacją.
Zwrócił uwagę, że Przystępujący załączył do oferty referencje na wykonane usługi o mniejszym
stopniu skomplikowania, ale o wyższej wartości. Wskazał na wyjaśnienia przystępującego z dnia
30 listopada 2010 r. – wpływu powołanych czynników na cenę jest bądź niezrozumiały ( wielkość
zespołu ekspertów, lata doświadczenia), bądź identyczny dla wszystkich pozostałych wykonawców
(posiadania specjalnego oprogramowania itd.). Ponadto zauważa, że tabela załączona do wyjaśnień
jest sprzeczna z treścią oferty - podaje jako przykład wycenę w tabeli branży środowiskowej, różni się
ona od wyceny tej branży w harmonogramie rzeczowo finansowym załączonym do oferty. Powołuje
się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt 923/10, 730/10, 360/10 i 385/10 oraz
orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu X Ga 127/08, z których wynika że wyjaśnienia ogólnikowe
nie spełniają wymogów rzeczowych wyjaśnień.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że w tabeli załączonej do wyjaśnień Przystępującego brak niektórych
opracowań i nadzoru autorskiego, które to składniki Odwołujący szacuje na ok. 30% wartości
przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że szacunkową wartość zamówienia (jej wysokość kwotową) podano wyraźnie
w specyfikacji, co jest bardzo rzadką praktyką. Wyliczeń wartości szacunkowej dokonał
Przystępujący, dlatego Odwołujący stawia pytanie: na jakiej podstawie wycenił on koszty w ZZK na
tak wysokim poziomie a następnie sam wycenił swoją ofertę tak nisko?
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, podniósł że
dotychczasowe orzecznictwo dotyczyło wykluczenia wykonawcy – twórcy projektu sprzedającego
ofertę na wykonanie robót, a nie twórcy koncepcji składającego oferty na projekt. Wskazuje że autor
koncepcji wielokrotnie mógł się zapoznawać z terenem inwestycji natomiast pozostali uczestnicy
postępowania mieli taką możliwość jednokrotnie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie na rozprawie do protokołu.
Zdaniem Zamawiającego podniesione zarzuty wzajemnie się wykluczają, ponieważ z jednej strony
Odwołujący twierdzi, że Przystępujący zaoferował rażąco niska cenę, a z drugiej wskazuje na jego
większe szanse w rzetelnej wycenie i możliwości przygotowania lepszej oferty. Zamawiający wskazał,
że zamieścił w ramach SIWZ niniejszego postępowania wszelkie dokumenty sporządzone przez
Przystępującego w związku z przygotowaniem koncepcji jako część specyfikacji niniejszego
postępowania, w tym zbiorcze zestawienie kosztów (ZZK). Na pytanie dlaczego tak uczynił,
odpowiedział, że chciał ujawnić wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania wszelkie
dokumenty związane z koncepcją przygotowaną uprzednio przez Gazoprojekt, żeby uniknąć w
przyszłości zarzutu utajnienia niektórych informacji na korzyść sporządzającego koncepcję. Podniósł,
że zbiorcze zestawienie kosztów zostało sporządzone w 2009 roku, kiedy jeszcze trwała koniunktura
branży gazowniczej, a ceny obecnie oferowane są znacznie niższe, sięgają często połowy wartości
szacunkowej. Wyjaśniał, że brał pod uwagę, że wartość wynikająca z ZZK może być przeszacowana,
jednak nie dokonywał ponownego obliczenia wartości zamówienia, ponieważ przyjął, iż wartość
ustalona wcześniej jest wartością maksymalną, a ponadto z ostrożności, ponieważ chciał uniknąć
zarzutu, że zaniża wcześniej ustaloną wartość zamówienia w celu obejścia przepisów ustawy
(Zamawiający jest zamawiającym sektorowym, do zamówienia o niższej wartości, niż tzw. progi
unijne, Prawo zamówień publicznych nie byłoby stosowane). Zauważył, że obliczenia Odwołującego
sprowadzają się do przyjęcia procentu wartości inwestycji zgodnie z środowiskowymi zasadami
wyceny prac projektowych, natomiast nie są one obiektywnym ustawowym punktem odniesienia, są
ustalane przez samych projektantów, zatem na możliwie wysokim poziomie. Podnosi, że można
inaczej obliczać wartość prac projektowych wychodząc od przewidywanej wartości robót
budowlanych, a to na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 roku, gdzie
współczynnik procentowy prac projektowych dla prac gazowych zamyka się między 3,5%, a 4,5 %
wartości robót budowlanych, przy czym maleje on wraz ze wzrostem wartości inwestycji. Biorąc pod
uwagę takie dane wyjściowe, wartość prac projektowych możnaby oszacować na kwotę 900 tys. zł.
Wartość robót budowlanych oszacowano na 24,5 mln zł, gdyby przyjąć że oferty będą o ok. 18%
niższe, a obecnie zdarzają się jeszcze niższe, to wówczas wartość robót wynosiła by ok. 20 mln zł i ta
wartość pomnożona przez współczynnik z rozporządzenia daje kwotę 700 tys. zł. - zatem niższą niż
kwota Przystępującego.
Odnosząc się do drugiej metody obliczania prac przez Odwołującego tj. do metody godzinowej,
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zdecydowanie zawyżył ilość godzin koniecznych do
wykonania prac projektowych. Odwołujący błędnie zakłada, że aby wykonać prace projektowe,
sześciu projektantów musiało by pracować przez 8 godzin dziennie przez jeden rok. W ocenie
Zamawiającego w tym czasie można wykonać projekty kilku sieci z kilkoma węzłami.
Co do zarzutu niewykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24. ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, Zamawiający zauważył, że koncepcja mniej wpływa na projekt niż projekt na roboty
budowlane, a orzecznictwo dopuszcza udział projektanta w postępowaniu na wykonanie robót
budowlanych. Zamawiający w celu stworzenia warunków do uczciwej konkurencji wydłużył okres na
sporządzenie ofert, chociaż koncepcja załączona do specyfikacji miała charakter pomocniczy (pkt.
VII.4 SIWZ). Zwrócił uwagę, że Przystępujący sporządzał koncepcję pół roku temu, nie wiedział czy i
kiedy zostanie zorganizowane postępowanie na projekt. Dowiedział się o nim tak samo jak inni - z
publicznego ogłoszenia. Nikt nie wnosił ani o przedłużenie terminu na składanie ofert, ani o
umożliwienie ponownej wizji lokalnej. De facto wizja lokalna została zorganizowana dwukrotnie,
ponieważ jeden z uczestników postępowanie nie mógł wziąć udziału w pierwszym wyznaczonym
terminie. Zamawiający nie widział przeszkód żeby udostępnić teren inwestycji na życzenie
uczestników postępowania.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji dopiero z wywodu Odwołującego na rozprawie
dowiedział się, że miałby on polegać na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, które to
działania wprowadzałoby w błąd pozostałych wykonawców, poprzez oszacowanie wartości
zamówienia na poziomie 3 mln zł. Powyższe twierdzenie Odwołującego rodzi pytanie, jaką podstawę
Odwołujący przyjmuje do obliczenia ceny ofertowej: czy punktem wyjścia jest wartość zamówienia
podana przez Zamawiającego, czy rzeczywiste koszty postępowania.
Odnosząc się do pisma Odwołującego z dnia 3 stycznia br. podniósł, że Odwołujący podkreśla
znaczenie przepustowości stacji dla wyceny, natomiast Zamawiający wskazuje inne czynniki
cenotwórcze, tj. średnica gazociągu, ilość punktów wejścia i wyjścia, stopień dokładności
dokumentacji. Według Zamawiającego projektowany węzeł nie jest szczególnie skomplikowany,
przeciwnie - jest typowy.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Oświadczył, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska i złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił
różnice czasową pomiędzy sporządzeniem przez niego koncepcji, a dokonywaniem nowej wyceny na
potrzeby złożenia oferty - sporządzając koncepcję nie wiedział, czy Zamawiający wykorzysta
dokument i w jakim zakresie. Była to koncepcja całościowa, obejmująca strategię działania
Zamawiającego do roku 2025 - koncepcja rozwoju tłoczni i węzła.
Wniósł o pozostawienie bez rozpatrywania zarzutu naruszenia art. 90 ust 3 Prawa zamówień
publicznych zgłoszonego w piśmie z dnia 3 stycznia 2011 r. – jest on wniesiony po terminie, a zatem
Izba nie może oceniać wyników postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez Zamawiający
na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
W sytuacji sporządzenia koncepcji, o której mowa wyżej, przez Przystępującego nie można
powiedzieć, że brał on udział w przygotowaniu postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych. Wszystkie dokumenty będące podstawą wyceny były częścią specyfikacji.
Przystępujący nie posiada żadnych utajnionych środków czy dokumentacji mogących mu ułatwić
sporządzenie oferty i przyszłego projektu ze względu na upływ czasu. Wszystkie uzyskane wcześniej
dokumenty, uzgodnienia na potrzeby sporządzenia koncepcji zdezaktualizowały się.
Popiera stanowisko Zamawiającego, co do braku obligatoryjnego charakteru środowiskowych zasad
wyceny prac projektowych - Zamawiający określił w specyfikacji sposób obliczenia ceny i nie
powoływał się na te zasady. Ponadto zwraca uwagę, że szacunki Odwołującego opierające się na
zasadach wyceny prac projektowych nie odnoszą się do zeszytu adekwatnego do przedmiotu
zamówienia, ponieważ powołują się na takie części środowiskowych zasad, które dotyczą projektów o
najwyższym stopniu skomplikowania, np. elektrowni jądrowych.
Do akt złożył ,,Protokół wyceny” wraz z wyciągiem ze środowiskowych zasad wyceny rozdział 3.
Wskazał, że zawarta tamże wycena sporządzona została dla potrzeb postępowania przed Izbą, jest
oparta na zeszycie środowiskowych zasad wyceny adekwatnym do przedmiotu zamówienia i ma
pokazać, że gdyby przyjąć dane wyjściowe zgodne z postulowanymi przez Odwołującego tj.
środowiskowymi zasadami wyceny, można pracę projektową będącą przedmiotem zamówienia
wycenić na kwotę netto 701.200 zł.
Odnosząc się do metody wyceny przez Odwołujący za pomocą stawek godzinowych wskazał,
że stawki wskazywane przez Odwołującego są to stawki wyjściowe do negocjacji, ale nierealne w
obecnej sytuacji rynkowej. Odnośnie czasu potrzebnego na wykonanie projektu przez zespół
projektantów do stanowiska Zamawiającego dodał, że czas potrzebny na realizację zamówienia to nie
tylko czas realnego nakładu czasu pracy projektantów, ale czas na pozyskanie uzgodnień z
odpowiednimi organami oraz z zamawiającym.
Nigdy nie wyceniał tak prac projektowych, jak postuluje Odwołujący tj. jako punkt wyjścia
przyjmując przepustowość, ponieważ przepustowość nie przekłada się wprost na stopień
skomplikowania prac projektowych. Dlatego nie można przyjmować referencji wydanych na prace
projektowe dotyczące węzła o określonej przepustowości jako podstawy do szacowania wartości prac
projektowych węzła o większej lub mniejszej przepustowości.
Ponadto wskazuje, że lakoniczna informacja w referencjach nie może być podstawą do ustalenia
stopnia skomplikowania prac projektowych w związku z którą została wydana.
Wyjaśnia, że tabela załączona do pisma z dnia 30 listopada 2010 roku w inny sposób wycenia
poszczególne elementy niż harmonogram załączony do oferty, ponieważ w ofercie wycena
odzwierciedla poszczególne etapy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ze specyfikacji, natomiast
w wyjaśnieniach podzielił prace projektowe na poszczególne branże, stąd rozbieżności. Wskazuje, że
w poszczególnych branżach w tabeli wycenił wszelkie koszty związane z daną branżą w tym koszty
UDT decyzji środowiskowych nadzoru autorskiego, dlatego zarzut nie uwzględnienia wszystkich
kosztów jest bezpodstawny.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli
podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna
ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona bądź zostałby on wykluczony z
postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego
cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 3.300.000,00 zl (859 598,85 euro). W protokole
(druk ZP-1 w aktach sprawy) podano, że nastąpiło to w dniu 10.06.2010 r., a następnie zaktualizowano
w dniu 10.08.2010 r.
2. Ceny ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: GAZOPROJEKT S.A. -
896.700,00 zł, Nafta-Gaz Sp. z o.o. - 2.037.400,00 zł, ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. -
2.047.160,00 zł, Tebodin Poland Sp. z o.o. - 2.671.800,00 zł.
3. Niesporne było, iż Gazoprojekt wykonał w 2009 r. koncepcję i zbiorcze zestawienie kosztów, na
podstawie którego to dokumentu Zamawiający oszacował wartość zamówienia.
4. Zamawiający w SIWZ określił sposób obliczenia ceny (pkt XVII.4 SIWZ) - nie powołał się tamże na
środowiskowe zasady wyceny prac projektowych.
5. Zamawiający w dniu 24 listopada 2010 r. wezwał Przystępującego na podstawia art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych o złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
ceny oferty i w dniu 30 listopada Przystępujący takie wyjaśnienia złożył (oryginały dokumentów
Zamawiający okazał na rozprawie, do akt sporządzono kopie).
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że podniesione przez niego zarzuty są
zasadne.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – zaniechania przeprowadzenia
przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w zakresie niskiej ceny - nie został potwierdzony, bowiem
Zamawiający taką procedurę przeprowadził, co wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 listopada 2010
r. i odpowiedzi Odwołującego z dn. 30 listopada 2010 r. Okoliczność ta nie była zresztą kwestionowana
przez Odwołującego, jedynie twierdził on, że powziął o niej wiadomość już po wniesieniu odwołania,
ponieważ wcześniej nie miał dostępu do protokołu postępowania. W piśmie z dnia 3 stycznia 2011 r.
Odwołujący dokonuje analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wskazując, że są ogólnikowe i
lakoniczne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego – tym samym stawia zarzut
naruszenia art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Izba nie mogła rozpatrywać zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych –
przeprowadzenia w sposób wadliwy procedury wyjaśniającej w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej
ceny, bowiem zarzutu tego nie podniesiono w odwołaniu. Zarzut ten został podniesiony dopiero w dniu 3
stycznia 2011 r., w dniu rozprawy (pismem złożonym przed rozprawą). Zdaniem składu orzekającego,
termin na zakwestionowanie tejże czynności Zamawiającego biegł od dnia powiadomienia wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Okoliczności, na które powoływał się Odwołujący na rozprawie –
mylne informacje telefoniczne i przekazanie faksem przez Zamawiającego dokumentów, dotyczących
przeprowadzenia procedury w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - już po złożeniu przez
Odwołującego odwołania, nie mogą wpływać na ocenę terminu do wniesienia odwołania; nie
stwierdzono, aby Zamawiający utrudniał Odwołującemu dostęp do dokumentacji postępowania.
W takich okolicznościach rozpatrywanie zarzutu – odnoszącego się w istocie do wadliwej oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dn. 30 listopada 2010 r. - byłoby równoznaczne z
przywróceniem terminu do jego wniesienia. Nie zaistniała żadna okoliczność, która uniemożliwałaby
Odwołującemu wcześniejsze zapoznanie się z dokumentacją, przed upływem terminu do wniesienia
odwołania. Zgodnie z art. 9 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, postępowanie prowadzi się z
zachowaniem pisemnej, z SIWZ nie wynika, aby Zamawiający dopuścił jako obowiązującą formę
kontaktu telefonicznego. Odwołujący potwierdził, że na jego pierwszy pisemny wniosek, Zamawiający
udzielił mu niezwłocznie niezbędnych informacji. Wobec powyższego, jeżeli Odwołujący dowiedział się
o tym, że Zamawiający przeprowadził procedurę w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych już
po złożeniu odwołania, to wynikało to z okoliczności, że nie dołożył on należytej staranności w uzyskaniu
informacji niezbędnych na dzień złożenia odwołania.
Konkludując, skoro Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
mając mylne rozeznanie w stanie faktycznym, a zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych wniósł po terminie, Izba nie mogła badać prawidłowości oceny przez Zamawiającego
wyjaśnień Przystępującego złożonych w dniu 30 listopada 2010 r.
Powyższa konkluzja rzutuje na rozpatrywanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, a mianowicie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że
zawiera ona rażąco niską cenę. Zamawiający nie może zastosować przywołanego przepisu bez
uprzedniego zastosowania procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, co Zamawiający, jak już wyżej stwierdzono, uczynił. Oceny wyjaśnień Przystępującego Izba
nie może badać z przyczyn proceduralnych, a wątpliwe jest, by w takiej sytuacji możliwe było
samodzielne rozpatrywanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w
całkowitym oderwaniu od procedury wyjaśniającej, przeprowadzonej na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, i w oderwaniu od oceny wyniku postępowania wyjaśniającego, dokonanego na
podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Z tego też powodu nie zaistniała potrzeba
powoływania biegłego na okoliczność ustalenia czy zaproponowana cena jest rażąco niska (pomijając
wątpliwość, czy biegły byłby w stanie w ogóle dokonać takich ustaleń). Samodzielnie Odwołujący nie
podjął praktycznie żadnej próby wykazania, że cena zaproponowana przez Przystępującego jest poniżej
realnych kosztów wykonania usługi, jedynie porównywał jego cenę do innych cen zaoferowanych w
postępowaniu i posiłkował się ogólnymi wyliczeniami.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że o
cenie rażąco niskiej nie świadczy sama różnica pomiędzy określoną ceną a innymi zaoferowanymi
cenami czy wartością zamówienia (różnica ta może jedynie legitymować do przeprowadzenia procedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co Zamawiający uczynił), a fakt, że za tą
cenę nie można należycie zrealizować usługi, ponieważ jest to cena – ogólnie mówiąc – poniżej kosztów
realizacji. Zatem prawne rozumienie pojęcia ,,rażąco niskiej ceny” odbiega od potocznego znaczenia,
które każdą cenę drastycznie odbiegająca od innych uzna za rażąco niską.
Rzeczywiście cena Przystępującego odbiegała od pozostały cen zaoferowanych w postępowaniu, ale
Odwołujący nie wykazał, że jest ona rażąco niska w prawnym znaczeniu. Przedstawiał wyliczenia, oparte
czy to na wskaźnikach procentowych zawartych w przepisach prawnych i środowiskowych zasadach
wyceny, czy to wychodząc od proponowanej przez siebie stawki godzinowej, zakładając określoną ilość
godzin pracy projektantów w ciągu roku. Natomiast Zamawiający podał do protokołu własne obliczenia
oparte na tych samych podstawach, z których wynikało, że cena mogła oscylowac wokół 700 000 zł.
Przystępujący z kolei przedstawił wyliczenia w ,,Protokole wyceny”, w których wykazał, że z
zastosowaniem środowiskowych zasad wyceny adekwatnych do przedmiotu zamówienia, można
otrzymać kwotę ok. 700 000 zł. Odwołujący nie podważył w istocie ani wyliczeń Zamawiającego, ani
Przystępującego – co do ,,Protokołu wyceny” wniósł jedynie zastrzeżenia, że podano zbyt niską stawkę za
,,jednostkę nakładu pracy” – Odwołujący uznawał ją za stawkę godzinową pracy projektanta i wskazywał
że właściwa jest kwota ,,w przedziale pomiędzy 140-180 zł” (w odwołaniu). Niewątpliwie ,,stawka za
umowną jednostkę nakładu pracy” wykorzystywana do szacowania wartości prac na podstawie
środowiskowych zasad wyceny nie jest stawką godzinową za wykonanie pracy przez projektanta – jest to
stawka umowna, określana przez właściwy organ i w dn. 17.11.2008 r. Izba Projektowania Budowlanego
(ITB) określiła ją na kwotę 17,20 zł – co Przystępujący wykazał przedkładając odpis pisma ITB o
wielkości tej stawki (pismo dostępne publicznie, na stronie internetowej http://www.ipb.org.pl/) i
niewątpliwie ta stawka w ,,Protokole wyceny” wskazana została prawidłowo, a inne elementy nie zostały
zakwestionowane przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe – Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych – Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Jak już wyżej stwierdzono, Zamawiający i Przystępujący wykazali, opierając się
na podstawach wyliczeń postulowanych przez Odwołującego, że obliczenie ceny za usługę na
zaoferowanym przez Przystępującego poziomie jest możliwe. Jak zauważył Zamawiający, dopiero z
wywodu Odwołującego na rozprawie wynikało, że czyn nieuczciwej konkurencji dokonany przez
Przystępującego miałby polegać na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, które to działania
wprowadzałoby w błąd pozostałych wykonawców, poprzez oszacowanie (w 2009 r.) wartości
zamówienia na poziomie 3 mln zł. W związku z powyższym stanowiskiem Odwołującego,
uzasadnione jest pytanie, które postawił Zamawiający: jaką podstawę Odwołujący przyjmuje do
obliczenia ceny ofertowej - czy punktem wyjścia jest wartość zamówienia podana przez
Zamawiającego, czy rzeczywiste koszty wykonania usługi, oparte o analizę przedmiotu zamówienia.
Z całokształtu wypowiedzi Zamawiającego wynikało, że niewłaściwie oszacował on wartość
zamówienia, na zbyt wysokim poziomie, czego miał świadomość – i rzeczywiście ustalenia wartości
zamówienia dokonano wcześniej, niż podano w protokole postępowania. Takie postępowanie
Zamawiającego mogło wprowadzać w błąd wykonawców, jednak nie można za wadliwą czynność
Zamawiającego obarczać odpowiedzialnością Przystępującego, który wykonał zestawienie kosztów,
na podstawie którego Zamawiający oszacował wartość przedmiotowej usługi, w 2009 r.
Nie stwierdzono również naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych, który nakazuje wykluczenie wykonawcy biorącego bezpośrednio udział w przygotowaniu
postępowania, jeżeli udział ten narusza zasadę uczciwej konkurencji. Sam fakt wykonywania koncepcji
przez Przystępującego nie może go dyskwalifikować z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Izba
w całości podziela pogląd w tym zakresie, wielokrotnie wyrażany w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej – aby wykazać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący winien udowodnić, że udział ten narusza zasadę uczciwej konkurencji, a tego Odwołujący
nie uczynił. Odwołujący podawał, że Przystępujący dysponuje środkami i dokumentami
niedostępnymi innym wykonawcom, ale nie podał, jakimi. Stwierdził, iż Odwołujący ,,posiadał
możliwość dokonania czynności (np. odpowiedniego sformułowania postanowień SIWZ) oraz nabył
wiedzę (np. uzyskał informacje, które pozwoliły mu na odpowiednio wcześniejsze przygotowanie się do
postępowania - poczynienie określonych inwestycji itp.), które pozwoliły mu na udział w postępowaniu
i sporządzenie oferty przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
konkurencji”. Tymczasem nie ma żadnych dowodów, że to Przystępujący, a nie Zamawiający, jest
autorem SIWZ niniejszego postępowania; Odwołujący również nie wskazał, które sformułowania
SIWZ mogły umożliwić Przystępującemu osiągnięcie przewagi nad innymi uczestnikami
postępowania. Także stwierdzenie dokonania uprzednio ,,inwestycji”, które mogły ułatwić
Przystępującemu złożenie oferty, nie zostało poparte żadnymi dowodami, nie wiadomo nawet, jakie to
mogły być inwestycje.
Wbrew stanowisku Odwołującego, nie istnieje ogólna zasada, która nakazywałaby wykluczyć
wykonawcę, który wykonał uprzednio dokumentację, wykorzystaną przez Zamawiającego do
stworzenia SIWZ obecnego postępowania – i nie ma znaczenia, czy uprzednio wykonano projekt, czy
koncepcję. Istotne jest tylko to, czy wykonane uprzednio czynności nie utrudniły uczciwej konkurencji
– i tu takiego wpływu nie stwierdzono. Należy podkreślić, że to nie Przystępujący, a Zamawiający
szacował wartość zamówienia, więc nie można mówić, że to Przystępujący wprowadził w błąd innych
wykonawców – rację należy przyznać twierdzeniom Przystępującego, że wykonując koncepcję oraz
zbiorcze zestawienie kosztów w 2009 r. nie mógł przewidzieć, czy Zamawiający je wykorzysta i w
jakim zakresie.
Reasumując, bezsporne jest, iż Przystępujący wykonał w 2009 r. koncepcję i ZZK, jednak nie
udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż każdemu wykonawcy, który by się z tą dokumentacją
z należytą starannością zapoznał – dopiero takie stwierdzenie mogłoby stanowić podstawę do
wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych (podobnie np. KIO 1385/10). Samo zaproponowanie ceny niższej od pozostałych cen
zaoferowanych w postępowaniu nie jest dowodem na ,,utrudnienie konkurencji” (wyżej stwierdzono,
że cena ta nie była rażąco niska). Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący miał dostęp do informacji
nieujawnionych innym wykonawcom – wręcz przeciwnie, w istocie zarzucał, że Zamawiający ujawnił
zbyt wiele, podając w SIWZ wartość zamówienia. W konsekwencji, Odwołujący nie wykazał
słuszności zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………