KIO 1188/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1188/12
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba,
ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik
konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2)
IZAN+ Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków na
rzecz Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej
im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie kwotę 3 846 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści sześć złotych, zero gorszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1188/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza
Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
utrzymania czystości i obsługi pozamedycznej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2004 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
8 czerwca 2012 r. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, działając w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (dalej: „odwołujący” lub „Konsorcjum
Naprzód”) wniosła odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego:
1. zaniechania czynności odtajnienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o.o. oraz
Hospital Serwis sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej:
„Konsorcjum Impel”) pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa;
2. zaniechania czynności odtajnienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Forsolis Sp. z o.o. Uni-Art. Grup
Sp. z o.o. Sp.k. ul. Czerwieńskiego 6, 40-123 Katowice (dalej: „Konsorcjum
Forsolis”) pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący zarzucał zamawiającemu:
1. naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp w związku z nie odtajnieniem oferty Konsorcjum Impel,
pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
2. naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp w związku z nie odtajnieniem oferty Konsorcjum
Forsolis, pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. naruszenie art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, iż dokumenty
zastrzeżone przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa;
4. naruszenie art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wnosił o odtajnienie zastrzeżonych części ofert złożonych przez
Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis.
Izba ustaliła, że kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem
terminu wskazanego w art. 180 ust. 5 Pzp.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że 1 czerwca 2012 r. zamawiający
poinformował odwołującego o utajnieniu przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis
części ofert, wskazując, iż nie mogą być udostępnione jako że w części stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśniał, że w treści pisma zamawiający wskazał, iż nie znalazł
przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu niejawnych części ofert. Zdaniem odwołującego
takie działanie zamawiającego jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa.
Konsorcjum Impel zastrzegł w ofercie jako niejawne następujące informacje:
harmonogramy pracy, struktura organizacji pracy, technologie sprzątania, standardy i
procedury wypełniania planów higieny w tym wszystkie składowe wymienionych elementów.
Konsorcjum Forsolis zastrzegł w ofercie jako niejawne następujące informacje:
roczny plan szkoleń personelu sprzątającego, poprawne standardy sprzątania w podziale na
częstotliwości, rodzaje pomieszczeń, opis rodzajów czyszczenia (natychmiastowe,
interwencyjne, zasady dezynfekcji), poprawna technologia sprzątania z podziałem na strefy,
pomieszczenia przydzielona ilość pracowników i sprzętu z uwzględnieniem planu higieny,
obsady personalne z podziałem na czyste i brudne, struktura organizacji pracy, schemat
organizacji pracy, charakterystyka stanowisk pracy ze schematu organizacyjnego (karta
pracy), procedury i standardy, procedury mycia i dezynfekcji rąk, procedura postępowania
po ekspozycji na krew i inny potencjalny materiał infekcyjny wraz z umową ze Szpitalem
Specjalistycznym w Chorzowie, zasady prawidłowego sprzątania.
Odwołujący nie zgadzał się z utajnieniem powyżej wskazanych informacji podnosząc, że
tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
– dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Wskazywał, że powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Ponadto podkreślał, że powszechnie przyjmuje się
zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zwracał uwagę, że w odniesieniu do ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum
Forsolis złożonych w przedmiotowym postępowaniu trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że
zastrzeżone w ofertach informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż wykonawcy nie
wykazali, na czym polega ta wartość. Tymczasem poufność informacji w omawianym
aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych interesów przedsiębiorcy, biorąc pod
uwagę, zwrot jakim posługuje się ustawodawca „wartość gospodarcza". W ocenie
odwołującego utajnione przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis informacje nie
mają charakteru unikalnego, nowatorskiego. Wręcz przeciwnie zostały opracowane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale w oparciu o informacje przedstawione przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego dane zawarte w ofertach Konsorcjum Impel oraz
Konsorcjum Forsolis nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są w większości znane
ogółowi społeczeństwa, w szczególności podmiotom trudniącym się wykonywaniem
czynności będących przedmiotem niniejszego postępowania. Większość z nich jest
dostępna na stronach internetowych, czy to zamawiającego czy to instytucji opracowujących
różnego rodzaju instrukcje. Zastrzeżone przez w/w wykonawców dokumenty nie mają
szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko tym wykonawcom, a mają na celu uniemożliwienie pozostałym wykonawcom
dokonania oceny ich ofert.
W ocenie Konsorcjum Naprzód nie wykazano również, iż wykonawcy podjęli
niezbędne działania w celu zachowania poufności spornych informacji. Wyjaśniał również,
że działanie wykonawców musi, bowiem doprowadzić do powstania warunków
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona.
Natomiast zdaniem odwołującego ww. wykonawcy nie podjęli czynności, które zapewniałyby
zachowanie poufności, gdyż informacje o podobnym charakterze ujawniają w innych
postępowaniach, nie wykazali też, że w odniesieniu do spornych danych, zachowali
szczególne środki w swoim przedsiębiorstwie, uniemożliwiające dostęp do nich swoim
pracownikom, a nie tylko określonej grupie pracowników. Zwracał uwagę, że zastrzeżenie
dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi jedynie próbę uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi natomiast podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślał, iż niezasadne
utajnienie części ofert wykonawców Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zastrzeżenie informacji jako niejawnych
uniemożliwia, bowiem pozostałych wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
dokonania kontroli czy oferty pozostałych wykonawców są zgodne z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), co w konsekwencji
ogranicza dostęp do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zwracał uwagę, że zamawiający powinien wnikliwie zbadać ofertę pod kątem
spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego w ocenie odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie uczynił.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
29 maja 2012 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
udzielenie informacji, czy oferty wykonawców złożone w rozpoznawanym
postępowaniu są w całości jawne. W przypadku dokonania przez któregoś z
wykonawców zastrzeżeń części złożonej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołujący prosił o podanie informacji, jakie części zostały zastrzeżone i
jednocześnie wnosił o zajęcie stanowiska, czy zamawiający odtajni niejawne części
dokumentów. Odwołujący również prosił o podanie ww. informacji w terminie do
dnia 31 maja 2012 r. do godz. 14.00.
Pismem z dnia 1 czerwca 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o
utajnieniu przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis części ofert złożonych w
postępowaniu.
Z ustaleń Izby wynika, że Konsorcjum Impel zastrzegło w ofercie jako niejawne
następujące informacje: od str. 595 (część III) do strony 1167 (część IV), tj.: harmonogramy
pracy, struktura organizacji pracy, technologie sprzątania, standardy i procedury wypełniania
planów higieny w tym wszystkie składowe wymienionych elementów. Natomiast Konsorcjum
Forsolis zastrzegło w ofercie jako niejawne następujące informacje: roczny plan szkoleń
personelu sprzątającego, poprawne standardy sprzątania w podziale na częstotliwości,
rodzaje pomieszczeń, opis rodzajów czyszczenia (natychmiastowe, interwencyjne, zasady
dezynfekcji), poprawna technologia sprzątania z podziałem na strefy, pomieszczenia
przydzielona ilość pracowników i sprzętu z uwzględnieniem planu higieny, obsady
personalne z podziałem na czyste i brudne, struktura organizacji pracy, schemat organizacji
pracy, charakterystyka stanowisk pracy ze schematu organizacyjnego (karta pracy),
procedury i standardy, procedury mycia i dezynfekcji rąk, procedura postępowania po
ekspozycji na krew i inny potencjalny materiał infekcyjny wraz z umową ze Szpitalem
Specjalistycznym w Chorzowie, zasady prawidłowego sprzątania.
W przywołanym powyżej piśmie zamawiający podał: „Na dzień dzisiejszy
zamawiający nie znalazł przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu niejawnych części
ofert”.
Pismami z dnia 11 czerwca 2012 r. zamawiający - w związku z zastrzeżeniem części
złożonych ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - zwrócił się do wykonawców, w tym Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Forsolis z prośbą wyjaśnienia. Wykonawcy - Konsorcjum Impel i Konsorcjum Forsolis
pismami z 13 i 14 czerwca 2012 r. – udzielili zamawiającemu stosownych wyjaśnień.
Ponadto Konsorcjum Forsolis wyraziło zgodę na odtajnienie informacji zawartych w
następujących dokumentach: Procedury i standardy (str. 484) oraz Procedura mycia i
dezynfekcji rąk (str. 485-486).
Podczas rozprawy zamawiający oświadczył, że jest toku badania prawidłowości
zastrzeżenia określonych informacji w ofertach złożonych przez Konsorcjum Impel oraz
Konsorcjum Forsolis. Ponadto zamawiający wskazał, że jeszcze nie zakończył badania i
oceny ofert i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postepowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iż odwołujący jest podmiotem uprawnionym
do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż posiada status
wykonawcy, jednak nie jest legitymowany do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania).
Zdaniem Izby odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę,
zatem niewątpliwie ubiegając się, jako wykonawca, o zamówienie w tym postępowaniu ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeń ustawy.
W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp
pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w
doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można
wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków
oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest
zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy Izba stwierdziła, że odwołujący
na tym etapie postępowania, tj. w toku badania przez zmawiającego skuteczności
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach złożonych przez
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Forsolis, nie może ponieść nawet potencjalnie szkody.
Jednocześnie Izba wyraża pogląd, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-
3 Pzp należy uznać za zgłoszone przez odwołującego przedwcześnie.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanymi w ofertach - Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis - zastrzeżeniami informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, mógł rozpocząć bieg najwcześniej od dnia następnego po przesłaniu przez
zamawiającego informacji o tym, że zakończył procesu badania ofert w omawianym zakresie lub
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, ponieważ wówczas oczywistym jest, że
zamawiający całkowicie zakończył procedurę badania i oceny ofert.
Z tego rodzaju sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ co
prawda w piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r. zamawiający nie wskazał wprost, że zakończył już
proces badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych
informacji zawartych w ofertach Konsorcjum Impel i Konsorcjum Forsolis, to jednak jasno
sprecyzował, że jedynie „na dzień dzisiejszy”, tj. na dzień 1 czerwca 2012 r., nie znalazł
przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu niejawnych części ofert ww. wykonawców.
Prezentowane powyżej wyjaśnienia zamawiającego nabierają szczególnego znaczenia w
kontekście pisma Konsorcjum Naprzód (pismo z dnia 29 maja 2012 r.), w którym wykonawca
prosił o podanie informacji o stanowisku zamawiającego w rozpoznawanej kwestii do dnia 31
maja 2012 r. do godz. 14.00. Zamawiający przychylając się do prośby odwołującego podał
żądaną informację na dzień 1 czerwca 2012 r. Jednak w ocenie Izby z powyższego nie
sposób wywieść, że zamawiający zakończył już proces badania ofert wykonawców i uznał,
że zastrzeżone część ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis nie mogą być
udostępnione jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem twierdzenia
odwołującego, że zamawiający nie znalazł przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu
niejawnych części ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis stanowią
nadinterpretację stanowiska zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r..
W związku z powyższym nie sposób zgodzić się z odwołującym, który podnosił, że datą
od której winien być liczony termin na wniesienie odwołania jest dzień, gdy odwołujący powziął
informację o dokonanym zastrzeżeniu, tj. w dniu 1 czerwca 2012 r. Kluczowym w niniejszej
sytuacji jest, że zamawiający obecnie jest w toku badania i oceny ofert, która obejmuje również
badanie złożonych ofert pod kątem prawidłowości zastrzeżenia w części złożonych ofert
określonych informacji, które wykonawcy uznali za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcę staje się skuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest, że przepisy nie konkretyzują terminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna być ona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ to właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, aż do
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwość podejmowania czynności w powyższym zakresie. O zaniechaniu zamawiającego w
zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, w przypadku
gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy mówić dopiero po dokonaniu
badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert w sytuacji,
gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert, sprowadziłoby się jedynie
do kwestionowania czynności wykonawcy – dokonania zastrzeżenia, nie zaś działań lub
zaniechań zamawiającego. Tym samym skoro odwołanie zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp dotyczy
wyłącznie czynności lub zaniechań zamawiającego wskazanych w ustawie, to badanie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
element czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji termin na kwestionowanie
dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 322/11 oraz wyrok KIO z
dnia 3 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1039/11).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izby stwierdzić należy, że zarzuty
zaniechania czynności odtajnienia ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis,
zostały zgłoszone przedwcześnie. Izba wskazuje, że odwołującemu będzie przysługiwać
środek ochrony prawnej w postaci odwołania w sytuacji, gdy zamawiający zakończy
proces badania skuteczności zastrzeżenia części ofert Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Forsolis i poinformuje odwołującego o tym fakcie odrębnym pismem lub w sytuacji, gdy
przekaże informację o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która
oznacza, że zamawiający zakończył już całkowicie proces badania i oceny ofert w
prowadzonym postępowaniu.
Reasumując, wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy wymaga wykazania
kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę,
iż odwołujący wykazał interes, a nie wykazał możliwości poniesienia szkody, zasadnym
jest przyjęcie, że na gruncie badanej sprawy nie jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszt
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł na podstawie przedłożonej
kopii faktury VAT oraz koszty związane z przejazdem na rozprawę w kwocie 246 zł na
podstawie biletów PKP.
Przewodniczący ......................................
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba,
ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik
konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2)
IZAN+ Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków na
rzecz Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej
im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie kwotę 3 846 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści sześć złotych, zero gorszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1188/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza
Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
utrzymania czystości i obsługi pozamedycznej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2004 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
8 czerwca 2012 r. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, działając w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (dalej: „odwołujący” lub „Konsorcjum
Naprzód”) wniosła odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego:
1. zaniechania czynności odtajnienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o.o. oraz
Hospital Serwis sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej:
„Konsorcjum Impel”) pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa;
2. zaniechania czynności odtajnienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Forsolis Sp. z o.o. Uni-Art. Grup
Sp. z o.o. Sp.k. ul. Czerwieńskiego 6, 40-123 Katowice (dalej: „Konsorcjum
Forsolis”) pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący zarzucał zamawiającemu:
1. naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp w związku z nie odtajnieniem oferty Konsorcjum Impel,
pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
2. naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp w związku z nie odtajnieniem oferty Konsorcjum
Forsolis, pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. naruszenie art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, iż dokumenty
zastrzeżone przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa;
4. naruszenie art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wnosił o odtajnienie zastrzeżonych części ofert złożonych przez
Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis.
Izba ustaliła, że kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem
terminu wskazanego w art. 180 ust. 5 Pzp.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że 1 czerwca 2012 r. zamawiający
poinformował odwołującego o utajnieniu przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis
części ofert, wskazując, iż nie mogą być udostępnione jako że w części stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśniał, że w treści pisma zamawiający wskazał, iż nie znalazł
przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu niejawnych części ofert. Zdaniem odwołującego
takie działanie zamawiającego jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa.
Konsorcjum Impel zastrzegł w ofercie jako niejawne następujące informacje:
harmonogramy pracy, struktura organizacji pracy, technologie sprzątania, standardy i
procedury wypełniania planów higieny w tym wszystkie składowe wymienionych elementów.
Konsorcjum Forsolis zastrzegł w ofercie jako niejawne następujące informacje:
roczny plan szkoleń personelu sprzątającego, poprawne standardy sprzątania w podziale na
częstotliwości, rodzaje pomieszczeń, opis rodzajów czyszczenia (natychmiastowe,
interwencyjne, zasady dezynfekcji), poprawna technologia sprzątania z podziałem na strefy,
pomieszczenia przydzielona ilość pracowników i sprzętu z uwzględnieniem planu higieny,
obsady personalne z podziałem na czyste i brudne, struktura organizacji pracy, schemat
organizacji pracy, charakterystyka stanowisk pracy ze schematu organizacyjnego (karta
pracy), procedury i standardy, procedury mycia i dezynfekcji rąk, procedura postępowania
po ekspozycji na krew i inny potencjalny materiał infekcyjny wraz z umową ze Szpitalem
Specjalistycznym w Chorzowie, zasady prawidłowego sprzątania.
Odwołujący nie zgadzał się z utajnieniem powyżej wskazanych informacji podnosząc, że
tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
– dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Wskazywał, że powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Ponadto podkreślał, że powszechnie przyjmuje się
zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zwracał uwagę, że w odniesieniu do ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum
Forsolis złożonych w przedmiotowym postępowaniu trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że
zastrzeżone w ofertach informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż wykonawcy nie
wykazali, na czym polega ta wartość. Tymczasem poufność informacji w omawianym
aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych interesów przedsiębiorcy, biorąc pod
uwagę, zwrot jakim posługuje się ustawodawca „wartość gospodarcza". W ocenie
odwołującego utajnione przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis informacje nie
mają charakteru unikalnego, nowatorskiego. Wręcz przeciwnie zostały opracowane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale w oparciu o informacje przedstawione przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego dane zawarte w ofertach Konsorcjum Impel oraz
Konsorcjum Forsolis nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są w większości znane
ogółowi społeczeństwa, w szczególności podmiotom trudniącym się wykonywaniem
czynności będących przedmiotem niniejszego postępowania. Większość z nich jest
dostępna na stronach internetowych, czy to zamawiającego czy to instytucji opracowujących
różnego rodzaju instrukcje. Zastrzeżone przez w/w wykonawców dokumenty nie mają
szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko tym wykonawcom, a mają na celu uniemożliwienie pozostałym wykonawcom
dokonania oceny ich ofert.
W ocenie Konsorcjum Naprzód nie wykazano również, iż wykonawcy podjęli
niezbędne działania w celu zachowania poufności spornych informacji. Wyjaśniał również,
że działanie wykonawców musi, bowiem doprowadzić do powstania warunków
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona.
Natomiast zdaniem odwołującego ww. wykonawcy nie podjęli czynności, które zapewniałyby
zachowanie poufności, gdyż informacje o podobnym charakterze ujawniają w innych
postępowaniach, nie wykazali też, że w odniesieniu do spornych danych, zachowali
szczególne środki w swoim przedsiębiorstwie, uniemożliwiające dostęp do nich swoim
pracownikom, a nie tylko określonej grupie pracowników. Zwracał uwagę, że zastrzeżenie
dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi jedynie próbę uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi natomiast podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślał, iż niezasadne
utajnienie części ofert wykonawców Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zastrzeżenie informacji jako niejawnych
uniemożliwia, bowiem pozostałych wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
dokonania kontroli czy oferty pozostałych wykonawców są zgodne z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), co w konsekwencji
ogranicza dostęp do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zwracał uwagę, że zamawiający powinien wnikliwie zbadać ofertę pod kątem
spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego w ocenie odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie uczynił.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
29 maja 2012 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
udzielenie informacji, czy oferty wykonawców złożone w rozpoznawanym
postępowaniu są w całości jawne. W przypadku dokonania przez któregoś z
wykonawców zastrzeżeń części złożonej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołujący prosił o podanie informacji, jakie części zostały zastrzeżone i
jednocześnie wnosił o zajęcie stanowiska, czy zamawiający odtajni niejawne części
dokumentów. Odwołujący również prosił o podanie ww. informacji w terminie do
dnia 31 maja 2012 r. do godz. 14.00.
Pismem z dnia 1 czerwca 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o
utajnieniu przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis części ofert złożonych w
postępowaniu.
Z ustaleń Izby wynika, że Konsorcjum Impel zastrzegło w ofercie jako niejawne
następujące informacje: od str. 595 (część III) do strony 1167 (część IV), tj.: harmonogramy
pracy, struktura organizacji pracy, technologie sprzątania, standardy i procedury wypełniania
planów higieny w tym wszystkie składowe wymienionych elementów. Natomiast Konsorcjum
Forsolis zastrzegło w ofercie jako niejawne następujące informacje: roczny plan szkoleń
personelu sprzątającego, poprawne standardy sprzątania w podziale na częstotliwości,
rodzaje pomieszczeń, opis rodzajów czyszczenia (natychmiastowe, interwencyjne, zasady
dezynfekcji), poprawna technologia sprzątania z podziałem na strefy, pomieszczenia
przydzielona ilość pracowników i sprzętu z uwzględnieniem planu higieny, obsady
personalne z podziałem na czyste i brudne, struktura organizacji pracy, schemat organizacji
pracy, charakterystyka stanowisk pracy ze schematu organizacyjnego (karta pracy),
procedury i standardy, procedury mycia i dezynfekcji rąk, procedura postępowania po
ekspozycji na krew i inny potencjalny materiał infekcyjny wraz z umową ze Szpitalem
Specjalistycznym w Chorzowie, zasady prawidłowego sprzątania.
W przywołanym powyżej piśmie zamawiający podał: „Na dzień dzisiejszy
zamawiający nie znalazł przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu niejawnych części
ofert”.
Pismami z dnia 11 czerwca 2012 r. zamawiający - w związku z zastrzeżeniem części
złożonych ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - zwrócił się do wykonawców, w tym Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Forsolis z prośbą wyjaśnienia. Wykonawcy - Konsorcjum Impel i Konsorcjum Forsolis
pismami z 13 i 14 czerwca 2012 r. – udzielili zamawiającemu stosownych wyjaśnień.
Ponadto Konsorcjum Forsolis wyraziło zgodę na odtajnienie informacji zawartych w
następujących dokumentach: Procedury i standardy (str. 484) oraz Procedura mycia i
dezynfekcji rąk (str. 485-486).
Podczas rozprawy zamawiający oświadczył, że jest toku badania prawidłowości
zastrzeżenia określonych informacji w ofertach złożonych przez Konsorcjum Impel oraz
Konsorcjum Forsolis. Ponadto zamawiający wskazał, że jeszcze nie zakończył badania i
oceny ofert i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postepowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iż odwołujący jest podmiotem uprawnionym
do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż posiada status
wykonawcy, jednak nie jest legitymowany do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania).
Zdaniem Izby odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę,
zatem niewątpliwie ubiegając się, jako wykonawca, o zamówienie w tym postępowaniu ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeń ustawy.
W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp
pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w
doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można
wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków
oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest
zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy Izba stwierdziła, że odwołujący
na tym etapie postępowania, tj. w toku badania przez zmawiającego skuteczności
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach złożonych przez
Konsorcjum Impel i Konsorcjum Forsolis, nie może ponieść nawet potencjalnie szkody.
Jednocześnie Izba wyraża pogląd, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-
3 Pzp należy uznać za zgłoszone przez odwołującego przedwcześnie.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanymi w ofertach - Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis - zastrzeżeniami informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, mógł rozpocząć bieg najwcześniej od dnia następnego po przesłaniu przez
zamawiającego informacji o tym, że zakończył procesu badania ofert w omawianym zakresie lub
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, ponieważ wówczas oczywistym jest, że
zamawiający całkowicie zakończył procedurę badania i oceny ofert.
Z tego rodzaju sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ co
prawda w piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r. zamawiający nie wskazał wprost, że zakończył już
proces badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych
informacji zawartych w ofertach Konsorcjum Impel i Konsorcjum Forsolis, to jednak jasno
sprecyzował, że jedynie „na dzień dzisiejszy”, tj. na dzień 1 czerwca 2012 r., nie znalazł
przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu niejawnych części ofert ww. wykonawców.
Prezentowane powyżej wyjaśnienia zamawiającego nabierają szczególnego znaczenia w
kontekście pisma Konsorcjum Naprzód (pismo z dnia 29 maja 2012 r.), w którym wykonawca
prosił o podanie informacji o stanowisku zamawiającego w rozpoznawanej kwestii do dnia 31
maja 2012 r. do godz. 14.00. Zamawiający przychylając się do prośby odwołującego podał
żądaną informację na dzień 1 czerwca 2012 r. Jednak w ocenie Izby z powyższego nie
sposób wywieść, że zamawiający zakończył już proces badania ofert wykonawców i uznał,
że zastrzeżone część ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis nie mogą być
udostępnione jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem twierdzenia
odwołującego, że zamawiający nie znalazł przesłanek do podjęcia decyzji o odtajnieniu
niejawnych części ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis stanowią
nadinterpretację stanowiska zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r..
W związku z powyższym nie sposób zgodzić się z odwołującym, który podnosił, że datą
od której winien być liczony termin na wniesienie odwołania jest dzień, gdy odwołujący powziął
informację o dokonanym zastrzeżeniu, tj. w dniu 1 czerwca 2012 r. Kluczowym w niniejszej
sytuacji jest, że zamawiający obecnie jest w toku badania i oceny ofert, która obejmuje również
badanie złożonych ofert pod kątem prawidłowości zastrzeżenia w części złożonych ofert
określonych informacji, które wykonawcy uznali za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcę staje się skuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest, że przepisy nie konkretyzują terminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna być ona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ to właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, aż do
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwość podejmowania czynności w powyższym zakresie. O zaniechaniu zamawiającego w
zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, w przypadku
gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy mówić dopiero po dokonaniu
badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert w sytuacji,
gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert, sprowadziłoby się jedynie
do kwestionowania czynności wykonawcy – dokonania zastrzeżenia, nie zaś działań lub
zaniechań zamawiającego. Tym samym skoro odwołanie zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp dotyczy
wyłącznie czynności lub zaniechań zamawiającego wskazanych w ustawie, to badanie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
element czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji termin na kwestionowanie
dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 322/11 oraz wyrok KIO z
dnia 3 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1039/11).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izby stwierdzić należy, że zarzuty
zaniechania czynności odtajnienia ofert Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Forsolis,
zostały zgłoszone przedwcześnie. Izba wskazuje, że odwołującemu będzie przysługiwać
środek ochrony prawnej w postaci odwołania w sytuacji, gdy zamawiający zakończy
proces badania skuteczności zastrzeżenia części ofert Konsorcjum Impel i Konsorcjum
Forsolis i poinformuje odwołującego o tym fakcie odrębnym pismem lub w sytuacji, gdy
przekaże informację o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która
oznacza, że zamawiający zakończył już całkowicie proces badania i oceny ofert w
prowadzonym postępowaniu.
Reasumując, wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy wymaga wykazania
kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę,
iż odwołujący wykazał interes, a nie wykazał możliwości poniesienia szkody, zasadnym
jest przyjęcie, że na gruncie badanej sprawy nie jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszt
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł na podstawie przedłożonej
kopii faktury VAT oraz koszty związane z przejazdem na rozprawę w kwocie 246 zł na
podstawie biletów PKP.
Przewodniczący ......................................