Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1207/12

WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Luiza Łamejko
Honorata Łopianowska
Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
Comarch S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w następujący sposób:
a) podanie w SIWZ ilości, rodzaju i rozmiarów baz danych, których migracja objęta jest
przedmiotem zamówienia;
b) określenie w SIWZ wymaganego sposobu i zakresu integracji zamawianego systemu
z systemami eksploatowanymi przez zamawiającego;
c) określenie w SIWZ funkcjonalności systemu ELS, których zachowania oczekuje
zamawiający od systemu zastępującego system ELS;
d) podanie w SIWZ pełnej i kompletnej listy sprzętu posiadanego przez zamawiającego,
zawierającej informacje na temat jego parametrów oraz licencjonowania, na którym
ma być wdrożony zamawiany system
e) wykreślenie w rozdz. XVII ust. 13 SIWZ zdania „Bez ważnych przyczyn Wykonawca
nie odmówi Zamawiającemu zmian Umowy w przypadkach i w zakresie wskazanym
w ust. 1 niniejszego działu.”

2. kosztami postępowania obciąża Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w
Szczecinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch S.A. w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie na
rzecz Comarch S.A. w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


..………………….…

……………………...

……………………...

sygn. akt KIO 1207/12


UZASADNIENIE

Zamawiający, Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wdrożenie systemu informatycznego wspomagającego obsługę
procesu dydaktycznego w Zachodniopomorskim Uniwersytecie Technologicznym w
Szczecinie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.05.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 101-168482. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).

W dniu 08.06.2012 r. Comarch S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem:
• czynności dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zobowiązań
wykonawcy określonych w SIWZ, Załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze
umowy, w sposób niespójny, niejednoznaczny i nieprecyzyjny, przez co nie
jest możliwe przygotowanie i złożenie oferty w postępowaniu;
• czynności opisania przedmiotu zamówienia w zakresie zobowiązań
wykonawcy określonych w SIWZ, Załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze
umowy, a dotyczących sposobu licencjonowania systemu informatycznego
będącego przedmiotem zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. Naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. 140 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy -
poprzez jego nadinterpretację i zastosowanie w celu wprowadzenia do umowy
podstawy pozwalającej Zamawiającemu na rezygnację z realizacji całego
zakresu zobowiązania wykonawcy zgodnie z jego zobowiązaniem
wynikającym z oferty - z przyczyn niezależnych od wykonawcy i nie będących
mechanizmem odstąpienia od Umowy, tj. w sytuacji „braku zainteresowania
Zamawiającego" dalszym wykonaniem umowy pomimo zaakceptowanego i
odebranego pierwszego etapu wykonania zamówienia (tj. Analizy i Koncepcji
Wdrożenia), podczas gdy Zabawiający ma obowiązek dbać o trwałość
zobowiązania i o ile nie zachodzą przypadki określone w Ustawie lub
przepisach kodeksu cywilnego - nie może z wykonania zamówienia
„zrezygnować", co narusza jednocześnie uprawnienie Wykonawcy do
oczekiwania pewności zakresu przedmiotowego i określonego w ofercie
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę, iż
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
2. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie:
• wymaganego sposobu licencjonowania systemu informatycznego dla celów
wspomagania obsługi procesu dydaktycznego - dalej „System Informatyczny"
(lub „System"),
• ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt. 1.
Powyżej - okoliczności opisanych w Rozdziale XVII SIWZ. określonych jako
„brak zainteresowania Zamawiającego" skutkujący rezygnacją (pomimo
odebranej, a zatem zgodnej z SIWZ i umową, Analizy i Koncepcji Wdrożenia)
z dalszej części realizacji Umowy - poprzez brak wskazania kryteriów, jakimi
będzie się kierował Zamawiający dokonując owej rezygnacji.
w sposób, który jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia
złożenie oferty.
3. naruszenie przepisu art. 29 ust 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
• wykonania migracji danych z innych baz danych do Systemu,

• integracji Systemu z wykorzystywanymi przez Zamawiającego systemami
informatycznymi,
• wymagania odnośnie posiadanej infrastruktury (sprzęt/oprogramowanie)
dedykowanej do Wdrożenia i eksploatacji Systemu,
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
• nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji odnośnych zapisów SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ, Załączniku nr
1 do SIWZ oraz we wzorze umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania.
• Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ poprzez
usunięcie możliwości „rezygnacji" Zamawiającego z realizacji Umowy w
przypadku odbioru Analizy i Koncepcji Wdrożenia.

Właściwe zarzuty i żądania odwołania sformułowano w jego uzasadnieniu:

I. opis przedmiotu zamówienia - naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i
29 ust. 2 ustawy

W SIWZ, dokument główny, Rozdział III ust 1 pkt 3) określono jeden z elementów
Przedmiotu zamówienia jako: Udzielenie Zamawiającemu licencji na eksploatację
Systemu informatycznego oraz licencji na dodatkowe, dotyczące Systemu, rezultaty
prac powstałe w wyniku wykonania usług serwisu lub rozwoju Systemu, o których
mowa w ww. pkt 2). Udzielenie licencji, o której mowa w niniejszym punkcie
obejmować musi w szczególności uprawnienie Zamawiającego do dokonywania
modyfikacji (zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego, na podstawie
odrębnych od niniejszego zamówień, udzielanych w przyszłości przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym podmiotom,
w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z
przepisami ustawy PZP. W tym celu Wykonawca zapewni dostęp do kodów
źródłowych Systemu.

W SIWZ, dokument główny, Rozdział III ust 5 określono sposób wdrożenia
oprogramowania: Z zastrzeżeniem dodatkowych postanowień ust. 6 - 9 niniejszego
działu, System informatyczny wymaga wdrożenia jako dzieło (oprogramowanie)
spełniające wymagania Zamawiającego, o których mowa w ust. 3 i 4 niniejszego
działu oraz wymagania ustalone w wyniku opracowania koncepcji wdrożenia
Systemu, o której mowa w ust. 2 pkt 1) niniejszego działu. [...]
Żądanie „zapewnienia dostępu do kodów źródłowych Systemu" narusza konkurencję,
albowiem na system składają się również elementy oprogramowania, konieczne do
jego prawidłowego działania, które nie są autorstwa wykonawcy (jak np.
oprogramowanie narzędziowe lub inne obce oprogramowanie), co do których
Wykonawcy nie przysługują majątkowe prawa autorskie. Jest oczywiste, iż w takim
zakresie Wykonawca nie posiadający majątkowych praw autorskich do niektórych
elementów oprogramowania Systemu - nie może Zamawiającemu zapewnić jego
kodów źródłowych, gdyż nie ma takiego prawa. Na takie udostępnienie może zgodzić
się wyłącznie producent takiego oprogramowania - co stawia go w pozycji
uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy nie będącego takim producentem. Tylko
taki producent spełnia bowiem ww. wymaganie SIWZ.
Co więcej, z tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia wprost wynika, że
zamawiany System w całości musi zostać wykonany przez Wykonawcę realizującego
przedmiotowe zamówienie, ponieważ zobowiązany on jest do zapewnienia dostępu
do kodów źródłowych Systemu (w całości). By spełnić ww. wymaganie Wykonawca
realizując przedmiotowe zamówienie, nie mógłby posługiwać się oprogramowaniem
firm trzecich, co do których nie przysługują mu majątkowe prawa autorskie. Tylko
bowiem posiadanie autorskich praw majątkowych do CAŁOŚCI Systemu umożliwi
spełnienie wymogów Zamawiającego zarówno w zakresie warunków licencji, jak i
wymogu przekazania kodów źródłowych.
Wyjaśnić przy tym należy, że tworzenie i produkcja oprogramowania
informatycznego współcześnie odbywa się w oparciu o dostępne w obrocie
publicznym oprogramowanie COTS („commercial off-the- shelf). Są to systemy
operacyjne, środowiska deweloperskie, systemy baz danych, frameworki, aplikacje,
biblioteki, komponenty i moduły będące gotowymi produktami komercyjnymi, które
mogą być, lecz nie muszą być autorstwa wykonawcy i które nie są wytwarzane pod
kątem potrzeb danego klienta (Zamawiającego), a które - na potrzeby

poszczególnych kontraktów - dostosowuje się do wymagań danego zamówienia.
Następuje to poprzez specjalistyczne modyfikacje i rozbudowę w/w elementów, oraz
poprzez niejako „dołożenie" oprogramowania dedykowanego, wykonanego
specjalnie dla danego adresata (czyli dla Zamawiającego) autorstwa wykonawcy,
dzięki czemu wdrażane oprogramowanie w całości jako System może spełnić
wymagania Zamawiającego.
W kontekście niniejszego Zamówienia i tak określonego przedmiotu zamówienia i
wymagań licencyjnych taka sytuacja jest niemożliwa - Zamawiający oczekuje, aby
Wykonawca dostarczył kody źródłowe do całego Systemu Informatycznego, a zatem
nie może on skorzystać z istniejących na rynku elementów COTS, tylko wszystko
musi napisać od początku. Taka sytuacja wydaje się być oczywiście zrozumiała w
sytuacji, kiedy przedmiotem Zamówienia jest Dedykowany system informatyczny -
czyli system informatyczny zbudowany na wyłączne zamówienie danego
zamawiającego, system taki odznacza się unikatowością rozwiązań technicznych,
sposobu i zasad działania. Dziwi natomiast w sytuacji, w jakiej przedmiotem
Zamówienia jest system dziekanatowy, rozwiązanie z jakiego korzysta w tej chwili
większość polskich uczelni wyższych. Zamawiający niejako narzuca Wykonawcy
sposób realizacji tego kontraktu - Wykonawca musi mieć możliwość przekazania
kodów źródłowych, co oznacza, że nie może się posłużyć oprogramowaniem COTS
firm trzecich.
Powyższe oznacza, że Wykonawca będzie zobowiązany przekazać Zamawiającemu
również kody źródłowe np. do systemów operacyjnych, systemów baz danych, czy
oprogramowania COTS System Dziekanatowy - co jest oczywiście niemożliwe, z
przyczyn podanych poniżej. Jeżeli nie jest to zamierzeniem Zamawiającego -
powinien to jasno wskazać w SIWZ i załącznikach - czego nie uczynił.
Odwołujący wyjaśnił, że:
1) Wykonawca nie będący producentem oprogramowania COTS (systemy
operacyjne, systemy baz danych, środowiska dewlepoerskie, frameworki,
aplikacje użyte na potrzeby Systemu Informatycznego, biblioteki, komponenty
i moduły - jakim jest Comarch S.A. oraz wielu innych wykonawców - nie ma
możliwości przekazania kodów źródłowych oprogramowania, do którego nie
posiada autorskich praw majątkowych. W przeciwnym przypadku naraża się
na roszczenia odszkodowawcze producenta oraz będzie zmuszony złamać

wiążące go z takim producentem umowy partnerskie. Zobowiązanie się do
powyższego jest jednoznaczne z naruszeniem praw autorskich producenta i
jest legalnie możliwe tylko za jego zgodą.
2) Powyższe powoduje, że ww. zapisy SWIZ jednoznacznie preferują
wykonawców będących producentami oprogramowania systemów
operacyjnych, systemów baz danych, środowisk dewlepoerskich,
frameworków oraz ewentualnych aplikacji, które mogą zostać użyte na
potrzeby Systemu Informatycznego. Tylko producenci mający pełnię
autorskich praw majątkowych do składającego się na System
oprogramowania mogą przenieść kody źródłowe do oprogramowania objętego
licencją. Pozostali wykonawcy mogą oferować tylko oprogramowania na
standardowych warunkach producentów w/w oprogramowania
bazodanowego. Wykonawcy tacy jak Odwołujący - nie będący producentami
takiego oprogramowania - po prostu nie są w stanie przekazać kodów
źródłowych do oprogramowania bazodanowego, gdyż nie posiadają do niego
autorskich praw majątkowych.
3) Udzielenie przez Wykonawcę w ramach wykonania zamówienia licencji na
oprogramowanie typu COTS własnego autorstwa - również nie może wiązać
się z obowiązkiem przekazania kodów, narzuconym ww. modyfikacją SIWZ.
Żądanie tego przez Zamawiającego (wynikające z ww modyfikacji) jest
żądaniem ograniczającym konkurencję. Takie oprogramowanie COTS jest
bowiem oprogramowaniem, które zostało wykonane przez Wykonawcę na
potrzeby innych klientów, w oparciu o gromadzony latami potencjał i
doświadczenie i które jest podstawa działalności firmy Wykonawcy w danym
obszarze. Przekazanie kodów źródłowych do takiego oprogramowania typu
COTS na zewnątrz byłoby różnoznaczne z zagładą całego sektora
sprzedażowego i produkcyjnego przedsiębiorstwa Wykonawcy. Jeżeli
Zamawiający chciałby nabyć kody źródłowe do oprogramowania typu COTS
autorstwa Wykonawcy - to winien nabyć do nich również autorskie prawa
majątkowe za stosownym, znacząco oczywiście wyższym wynagrodzeniem.
Decydując się zaś na licencje na oprogramowanie COTS Zamawiający musi
zrozumieć i zaakceptować również zasady rynkowe i finansowe jakie stoją za

tego typu rozwiązaniem (COTS) - a mianowicie takie, że kodów źródłowych do
oprogramowania COTS nie przenosi się w ramach licencji.
Odwołujący zrzucił, iż żądanie przekazania kodów źródłowych do oprogramowania
COTS autorstwa wykonawcy (które mieści się w zakresie całego oprogramowania
objętego licencją) preferuje wykonawców o małym doświadczeniu, którzy krótko
działają na rynku i mają produkt, który nie był przedmiotem wielokrotnych wdrożeń na
przestrzeni wielu lat. Tacy wykonawcy nie będą ponosić ryzyka związanego z
wyzbyciem się kodów źródłowych do produktu, lub ryzyko z tym związane będzie
wielokrotnie mniejsze, pomijalne z punktu widzenia korzyści jakie uzyskają ubiegając
się o niniejsze zamówienie. Wykonawcy ci nie stoją również przed dylematem, przed
którym stoi obecnie Odwołujący: z jednej strony chce ubiegać się o zamówienie gdyż
ma do zaoferowania produkt najwyższej jakości, spełniający wszystkie oczekiwania
funkcjonalne i merytoryczne Zamawiającego, lecz z drugie strony jest zmuszony
przekazać Zamawiającemu kody źródłowe do oprogramowania typu COTS własnego
autorstwa, które jest podstawą jego działalności.
Ponadto Zamawiający we wzorze umowy §16 ust. 25 upoważnia Wykonawcę do
korzystania w toku wykonywania Umowy wyłącznie z elementów programów
komputerowych licencjonowanych na wolnych licencjach, co jest niezrozumiałe i
preferuje wykonawców, którzy stworzyli swoje systemy dziekanatowe w oparciu o
oprogramowanie typu „open source".
Reasumując - prawidłowe, nieograniczające konkurencji żądanie od Wykonawcy
przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych winno być ograniczone do tej części
oprogramowania COTS, która spełnia łącznie dwa warunki:
a) do oprogramowania typu COTS, do którego posiada on autorskie prawa
majątkowego;
b) do części modyfikowanych oprogramowania COTS, wykonanych na potrzeby
tego zamówienia (dedykowanego dla Zamawiającego w przetargu).
Wskazać należy jednocześnie, że dokumentacja przetargowa w tym zakresie jest
bardzo niespójna i wskazuje na brak jednolitego stanowiska Zamawiającego w tym
zakresie, co wyraża się w różnych niejednoznacznych i wprowadzających
niespójność zapisach dokumentacji przetargowej:
Dotyczy: wzór umowy, def. Dokumentacji, w kontekście rozdziału III ust.l pkt 3 i ust. 5
- w definicji Dokumentacji Zamawiający używa rozróżnienia na oprogramowanie

standardowe i oprogramowanie dedykowane, tworzone specjalnie na potrzeby
umowy, przy czym nigdzie oprogramowania te nie zostały zdefiniowane. Oznacza to
niekonsekwencje Zamawiającego w stosunku co do wymagań określonych w
rozdziale III ust.l pkt 3 i ust. 5, a co za tym idzie nie jest jasne czy dostarczany
system ma być wdrożony jako dzieło(cały System Informatyczny ma być
oprogramowaniem dedykowanym, czy też może on składać się z elementów
oprogramowania standardowego (COTS), które może stanowić własność firm
trzecich, które nie wyrażą zgody na udostępnienie kodów źródłowych i modyfikacje
Systemu.
Dotyczy: wzór umowy, definicja Łaty - Zamawiający w def. Łaty dokonuje kolejnej
niekonsekwencji w stosunku do przywołanych rozdziału III ust.l pkt 3 i ust. 5 oraz def.
Dokumentacji, w której wskazuje na oprogramowanie standardowe i dedykowane. W
niniejszej definicji natomiast używa pojęcia „oprogramowania składającego się na
system" , którego autorem jest producent, a zatem nie wiadomo czy Wykonawca czy
firma trzecia, co kłóci się z przyjętym modelem wdrożenia określonym jako dzieło.
Na zakończenie należy przytoczyć jeszcze jeden zapis, który powoduje, że sytuacja,
co do sposobu licencjonowania elementów Systemu Informatycznego jest bardzo
niejasna:
W § 5 ust. 9 i 10 wzoru umowy W kontekście części II Zał. Nr. 1 do SIWZ
Zamawiający rości w stosunku do wykonawcy uprawnienie, że na własny koszt bez
możliwości domagania się od Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia
nabędzie i dostarczy Zamawiającemu Sprzęt lub Oprogramowanie systemowe
umożliwiające poprawne uruchomienie i zgodne z umowa oraz prawem działanie
systemów u Zamawiającego. Może się zatem okazać, że w wyniku niezbyt
wydajnego działania Systemu konieczne będzie jego skalowanie, tzn. np. zakupienie
serwera komputerowego, z oprogramowaniem systemu operacyjnego i licencją na
bazę danych Oracle (bo taką bazą posługuje się Zamawiający) - co w konsekwencji
niespójnych zapisów oznacza, że Wykonawca będzie zmuszony do udzielenie
licencji, która obejmować musi w szczególności uprawnienie Zamawiającego do
dokonywania modyfikacji (zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego,
na podstawie odrębnych od niniejszego zamówień, udzielanych w przyszłości przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym podmiotom,
w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z

przepisami ustawy PZP. W tym celu Wykonawca zapewni dostęp do kodów
źródłowych Systemu - co jest oczywiście niemożliwe.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez
wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 i wzoru umowy zapisów, które
jednoznacznie określą, że:
1) Wykonawca będzie zobowiązany do przekazania kodu źródłowego wyłącznie
do części oprogramowania COTS co do którego zachodzą łącznie poniższe
przesłanki:
a) do którego posiada on autorskie prawa majątkowe;
b) do zmodyfikowanych przez Wykonawcę części oprogramowania COTS,
wykonanych na potrzeby niniejszej umowy na rzecz Zamawiającego.
2) Uprawnienia licencyjne upoważniające m.in. do dokonywania modyfikacji
(zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego, na podstawie
odrębnych od niniejszego zamówień, udzielanych w przyszłości przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym
podmiotom, w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego
zgodnie z przepisami ustawy PZP - dotyczyć będą wyłącznie części
oprogramowania COTS, spełniającego łącznie następujące przesłanki:
a) do którego Wykonawca posiada autorskie prawa majątkowe;
b) do części modyfikowanych oprogramowania COTS, wykonanych na
potrzeby tego niniejszej umowy na rzecz Zamawiającego.

II. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie migracji - - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy

Zamawiający wskazuje w Rozdziale III SIWZ, ust. 2, że w zakres wdrożenia Systemu
Informatycznego wchodzić będzie wykonanie migracji z innych baz danych do
Systemu. W Załączniku 1 do SIWZ nie ma na ten temat żadnych dodatkowych
informacji. W Załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający wprowadza definicję Migracji,
wskazuje, że w ramach Etapu I Wdrożenia do zadań wykonawcy będzie należało
przeanalizowanie możliwości i zakresu migracji danych z obecnie wykorzystywanych

systemów oraz baz danych do Systemu, co ma się wyrazić w postaci Opisu Migracji,
który ma wchodzić w skład Koncepcji Wdrożenia. Następnie określone jest, że w
ramach Etapu II i III Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania Migracji danych
do Systemu z dotychczas eksploatowanych przez Zamawiającego systemów
informatycznych oraz innych baz danych, w których zawarte są dane, którymi
zasilony ma być System.
Tymczasem Wykonawca nie wie nawet podstawowej rzeczy: jakie mianowicie
systemy są dotychczas eksploatowane przez Zamawiającego i ile jest tych
systemów, nie wspominając już o innych, niezbędnych dla wyceny usługi migracji w
ofercie szczegółowych informacji (np. formatu danych, wskazania kto i w jakim
formacie dane udostępni itd.)<
Zamawiający poświęca migracji odrębny rozdział umowy Zamawiający, gdzie
wskazuje, że przedmiotem umowy będzie migracja wszystkich danych
znajdujących się we wszystkich dotychczas eksploatowanych systemach
informatycznych oraz innych bazach danych, w który zawarte są dane i którymi
zasilony ma być System. Z ostrożności procesowej należy wskazać, że występuje
tutaj pewna niespójność logiczna, ponieważ Zamawiający wymaga aby Wykonawca
dokonał opracowania Opisu Migracji, który będzie zawierał możliwości i zakres
migraq'i danych, a następnie wymaga, aby nastąpiła migraqa wszystkich danych
znajdujących się we wszystkich dotychczas eksploatowanych systemach
informatycznych. Nie jest jasne jaką zatem rolę ma pełnić Analiza oraz Opis Migraq'i,
skoro ewentualne zawarte tam ograniczenia w żaden sposób nie mogą zostać
uwzględnione?
Aby migracja była w jakikolwiek sposób możliwa do wyceny i podjęcia decyzji co do
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający powinien
tak opis przedmiot zamówienia, aby było to możliwe. Zamawiający wskazał w SIWZ
w rozdziale III ust.4, że wykaz posiadanej i eksploatowanej infrastruktury
informatycznej zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ ( część II) - chociaż zawarte tam
informacje nawet w minimalnym stopniu nie pozwalają nawet stwierdzić, jakie
systemy informatyczne eksploatuje obecnie systemy i jakie tam znajdują się dane.
Taki opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie udostępnia wykonawcy
żadnych informacji ani danych czy parametrów dotyczących eksploatowanych
systemów informatycznych oraz innych ( zupełnie nie wiadomo jakich) baz danych w

sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest
w świetle ustawy PZP, do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie preferuje
żadnego z wykonawców. W związku z tym Zamawiający powinien dołożyć wszelkiej
staranności, aby każdy z Wykonawców miał taką samą wiedzę co do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający ani w SIWZ ani w żadnym z Załączników do SIWZ nie przedstawił
niezbędnych do wyceny przedmiotu zamówienia informacji dotyczących posiadanych
baz danych, z których nastąpić ma migracja tj. min:
• ilość i rodzaje baz danych(proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.
Itd.),
• struktura poszczególnych baz danych(rodzaje i ilość tabel, zakres i opis
danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po
stronie serwera baz danych itp. )
• rozmiar baz danych
• sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji
na temat spójności danych etc.
Niezależnie od tego Zamawiający nie zapewnia Wykonawcy o możliwości oraz
finansowaniu z własnych środków (Zamawiającego) niezbędnej współpracy z
autorami/producentami eksploatowanych systemów informatycznych/baz danych co
jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących rekomendacji UZP na udzielanie
zamówień publicznych na systemy informatyczne. Reasumując autor lub producent
jednego lub więcej eksploatowanego prze Zamawiającego systemu
informatycznego/bazy danych jest uprzywilejowany w stosunku do Wykonawcy, który
takim autorem lub producentem nie jest, ponieważ wie on, jakie dane mają podlegać
migracji a także zna on wszystkie szczegóły techniczne danych i środowiska w jakim
funkcjonują, które mają zostać zmigrowane.

W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 część II pełnej listy baz danych, z
których ma nastąpić migracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich
technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w
szczególności m.in.:

• ilość i rodzaje baz danych(proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.
Itd.),
• struktura poszczególnych baz danych (rodzaje i ilość tabel, zakres i opis
danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po
stronie serwera baz danych itp. )
• rozmiar baz danych
• sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji
na temat spójności danych etc.
2) Wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru Umowy zapewnienia Zamawiającego, że
pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do
przeprowadzenia migracji informacje i dane od producentów lub autorów
eksploatowanych baz danych z których ma nastąpić migraq'a danych do
Systemu Informatycznego
3) Z ostrożności procesowej - o zmianę zapisu §10 ust. 7 na następujący:
„Wykonawca zobowiązuje się do dokonania Migracji danych znajdujących się
w dotychczas eksploatowanych przez Zamawiającego systemach
informatycznych oraz innych bazach danych, w których zawarte są dane,
którymi zasilony ma być System, w zakresie i w sposób ustalony w Koncepcji
Wdrożenia."

III. opis przedmiotu zamówienia w zakresie integracji - - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy

Na podstawie Załącznika nr 1 do SIWZ, a w szczególności zapisów:
Część I, 1.13, 1.14, 1.16, 1.17
Część I, Tabela I (Wymagania do systemu) pkt 13, pkt 21,
Część I, Tabela VI (Funkcje w zakresie raportowania) pkt 120
Część I, Tabela VIII (Funkcje w zakresie obsługi domów studenckich) pkt 142
Część I, Tabela XIII (Funkcje w zakresie serwisu badania losów zawodowych
absolwentów) pkt 199;

Zamawiający wymaga, aby wdrożony System Informatyczny współpracował z
następującymi systemami eksploatowanymi przez Zamawiającego:
• System Elektronicznej Legitymacji Studenckiej firmy UNIZETO
• Aplikacja bankowa
• System Finansowo - Księgowy nieznanej produkcji
• Innymi „własnymi aplikacjami Zamawiającego"
• Systemem kadrowym w zakresie struktury uczelni oraz przypisania
pracowników do jednostek
• System Finansowo-Księgowy Domów Studenckich
• Bazy zewnętrzne: Baza studentów uczelni, Baza absolwentów uczelni
Zamawiający w niektórych pozycjach określił, na czym ta współpraca ma polegać,
np. przy ELS: „Zamawiający wymaga pełnej obsługi systemu ELS z poziomu aplikacji
dziekanatowej przy zachowaniu dotychczasowych funkcjonalności systemu ELS. Nie
dopuszcza się stosowania dodatkowego interfejsu do obsługi systemu ELS,
Zamawiający dopuszcza możliwość zastąpienia istniejącego systemu ELS
rozwiązaniem proponowanym przez oferenta, pod warunkiem pełnej zgodności z
dotychczas użytkowanym przez zamawiającego systemem, zapewniającym
wszystkie funkcjonalności i obsługę już wydanych blankietów ELS w standardzie kart
chipowych PC/S.C,", czy przy aplikacji bankowej: „Wymagany jest moduł integrujący
system z aplikacją bankową obsługującą subkonta kandydatów/studentów w
zakresie: opłat związanych z przyjęciem na studia, opłat za wydanie dokumentów
rejestrujących przebieg studiów, opłat za świadczone usługi edukacyjne (w tym za
drugi kierunek studiów), wypłat stypendiów, opłat za akademiki, itd.”. Przy bazach
danych wiadomo, że ma to być „jakieś” pobieranie lub wymiana danych.
Pomimo najlepszych intencji Odwołującego, nie da się na podstawie tak
przygotowanego opisu zamówienia przygotować oferty ani tym bardziej zrealizować
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał w SIWZ w rozdziale III ust.4, że wykaz posiadanej i
eksploatowanej infrastruktury informatycznej zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ ( część
II) - chociaż zawarte tam informacje nawet w minimalnym stopniu nie pozwalają
nawet stwierdzić, jakie systemy informatyczne eksploatuje obecnie systemy i jakiego
rodzaju udokumentowane interfejsy wymiany danych posiadają te systemy. Taki opis

przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie udostępnia wykonawcy żadnych
informacji ani danych czy parametrów dotyczących eksploatowanych systemów
informatycznych oraz ich interfejsów w sposób rażący narusza zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest w świetle ustawy PZP, do takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który nie preferuje żadnego z wykonawców. W związku z
tym Zamawiający powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby każdy z Wykonawców
miał taką samą wiedzę co do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ani w SIWZ ani
w żadnym z Załączników do SIWZ nie przedstawił niezbędnych do wyceny
przedmiotu zamówienia informacji dotyczących posiadanych i eksploatowanych
systemów wymienionych powyżej ani też nie udostępnił dokumentacji, umożliwiającej
oszacowanie integracji z nimi Systemu Informatycznego.
Niezależnie od tego Zamawiający nie zapewnia Wykonawcy o możliwości oraz
finansowaniu z własnych środków (Zamawiającego) niezbędnej współpracy z
autorami/producentami eksploatowanych systemów informatycznych/baz danych co
jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących rekomendacji UZP na udzielanie
zamówień publicznych na systemy informatyczne. Reasumując autor lub producent
jednego lub więcej eksploatowanego prze Zamawiającego systemu
informatycznego/bazy danych jest uprzywilejowany w stosunku do Wykonawcy, który
takim autorem lub producentem nie jest, ponieważ wie on, jak i w jakim zakresie
można połączyć system, którego jest producentem lub/i autorem z Systemem
Informatycznym. Może zatem dojść do sytuacji, w której przedmiot zamówienia nie
będzie mógł być przez Odwołującego zrealizowany, bo nie uzyska on żadnych
informacji ani danych od producenta któregoś z w/w systemów, ponieważ nie ma on
takiego obowiązku. Inną sytuacją podlegającą odwołaniu jest kwestia możliwości
zamiany istniejącego systemu Elektronicznej Legitymacji Studenckiej nowym
systemem, dostarczonym przez Wykonawcę. Jest to tylko możliwość pozorna,
ponieważ Zamawiający nie wymienił listy funkcjonalności, których posiadanie przez
zamienny system będzie oznaczało „zgodność z dotychczas użytkowanym przez
zamawiającego systemem, zapewniającym wszystkie funkcjonalności i obsługę już
wydanych blankietów ELS w standardzie kart chipowych PC/S"

W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:

1) wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 część II pełnej listy systemów wraz z
dokumentacja ich interfejsów wymiany danych, z którymi ma nastąpić
integracją, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki
którym możliwa będzie ta integracja a w szczególności m.in.:
• pełna specyfikacja interfejsu i protokołu wymiany danych
• pełna dokumentacja w/w elementów umożliwiających integrację
• oczekiwany zakres danych i procesów w zakresie których ma następować
wymiana danych
• inne, niezbędne do wyceny informacje techniczne
2) Wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru Umowy zapewnienia Zamawiającego, że
pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do
przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów
eksploatowanych systemów i baz danych z których ma nastąpić migracja
danych do Systemu Informatycznego
3) Udostępnienie pełnej funkcjonalności systemu ELS, dzięki czemu możliwe
będzie określenie wymaganej zgodności w razie chęci wymiany systemu
ELS na nowy.

IV. opis przedmiotu zamówienia w zakresie konieczności zapewnienia przez
Wykonawcę „płynnej i szybkiej pracy" oraz obowiązek ponoszenia przez
Wykonawcę kosztów rozbudowy posiadanej przez Zamawiającego
infrastruktury w przypadku gdy uniemożliwia ona poprawne
uruchomienie i zgodne z umowa działanie Systemu- - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ wskazuje, że system musi działać płynnie i
ma zapewnić szybką pracę. Jednocześnie w § 5 ust. 9 i 10 wzoru umowy
Zamawiający rości w stosunku do wykonawcy, że na własny koszt bez możliwości
domagania się od Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia nabędzie Sprzęt
lub Oprogramowanie systemowe umożliwiające poprawne uruchomienie i zgodne z
umowa oraz prawem działanie systemów u Zamawiającego. Wskazać należy
jednoznacznie, ze wymogi te w kontekście brzmienia części II Zał. Nr. 1 do SIWZ w

sposób rażący narusza interesy Odwołującego, ponieważ opis Sprzętu i
Oprogramowania systemowego jest bardzo ogólny i nie wiadomo, jaki tak naprawdę
sprzęt i oprogramowanie ma być użytkowane na potrzeby Wdrożenia i
funkcjonowania Systemu Informatycznego. Stawia to w uprzywilejowanej pozycji
dostawców infrastruktury Zamawiającego, ponieważ oni taką wiedzę posiadają.

W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez
uzupełnienie Części II Załącznika nr 1 do SIWZ o pełną, zawierającą wszystkie
parametry (takie jak producent, model, procesor, pamięć, dostępny storage, karty
sieciowe, parametry wydajnościowe bazujące na wiarygodnych benchmarkach etc.)
listę Sprzętu oraz wszystkie szczegółowe informacje dotyczące modelu
licencjonowania ( okres licencji, rodzaj licencji, ilość użytkowników, ilość procesorów
itp.) posiadanego i dedykowanego na potrzeby Wdrożenia i eksploatacji Systemu
Informatycznego.

V. naruszenie art. 144 ust 1 w zw. 140 ust 1. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 1
Ustawy - poprzez wskazanie, że Umowa może rozwiązania po odbiorze
Analizy i Koncepcji Wdrożenia w przypadku utraty przez zamawiającego
..zainteresowania" dalszym wykonywaniem Umowy

Zamawiający wskazuje możliwość niejako „pomniejszenia" zakresu realizacji umowy
o niewykonaną jej część w sytuacji „braku zainteresowania przeprowadzeniem
Wdrożenia" ze strony Zamawiającego (lub też niespełnienie jego oczekiwań co do
Analizy i Koncepcji Wdrożenia). Zamawiający zamieścił powyższy zapis w części
SIWZ określającej - w myśl art. 144 ust. 1 ustawy - warunki dopuszczalnej zmiany
umowy.
Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający naruszył swego uprawnienia wynikającego z
ww. przepisu Ustawy i naruszył go poprzez jego nadinterpretację i zastosowanie w
celu wprowadzenia do umowy podstawy pozwalającej Zamawiającemu na
rezygnację z realizacji całego zakresu zobowiązania wykonawcy zgodnie z jego
zobowiązaniem wynikającym z oferty - z przyczyn niezależnych od wykonawcy i nie
będących mechanizmem odstąpienia od Umowy. Podkreślamy, iż owa rezygnacja
ma nastąpić pomimo zaakceptowanego i odebranego pierwszego etapu wykonania

zamówienia (tj. Analizy i Koncepcji Wdrożenia), podczas gdy Zabawiający ma
obowiązek dbać o trwałość zobowiązania i o ile nie zachodzą przypadki określone w
Ustawie lub przepisach kodeksu cywilnego - nie może z wykonania zamówienia
„zrezygnować". Powyższe narusza jednocześnie uprawnienie Wykonawcy do
oczekiwania pewności zakresu przedmiotowego i określonego w ofercie
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę, iż
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Ponadto wskazano, że:
Po pierwsze, nie jest jasne na czy ma polegać „brak zainteresowania", skoro intencja
Zamawiającego, który wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest Wdrożenie
SI, jego serwis i rozwój oraz udzielenie licencji polega na tym, że jest on
zainteresowany przeprowadzeniem Wdrożenia. Dodatkowo rodzi się pytanie, czy
jeżeli Zamawiający nie będzie już zainteresowany przeprowadzeniem Wdrożenia, to
czy Wykonawca nadal będzie zobowiązany do świadczenia usług serwisu i rozwoju
oraz udzielenie licencji zgodnie z rozdziałem III ust.l pkt 2i3 SIWZ?
Po drugie nie jest jasne, jakimi kryteriami będzie kierował się zamawiający decydując
o tym, czy przygotowana Analiza i Koncepcja wdrożenia spełnia bądź nie spełnia
jego oczekiwań.
Po trzecie, Zamawiający wskazuje w pkt 2, że uprawniony będzie do zatrzymania
odebranej Analizy oraz Koncepcji wdrożenia na własne potrzeby w dowolnym
zakresie. Zapis ten jest niespójny z okolicznością nie spełnienia oczekiwań
Zamawiającego w stosunku do ww. dok. Skoro zostaną one odebrane, to znaczy, że
spełniają one oczekiwania Zamawiającego. Z powyższego wnioskować można
również, że następuje rozróżnienie pomiędzy kryteriami jakimi kierował się będzie
Zamawiający decydując o tym, czy dana Analiza i Koncepcja wdrożenia spełnia jego
oczekiwania, a kryteriami odbioru.

W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) usunięcie zapisów SIWZ i wzoru Umowy umożliwiających pomniejszanie
zamówienia w przypadku braku zainteresowania Zamawiającego
przeprowadzeniem Wdrożenia,

2) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia żądania określonego w pkt. 1)
powyżej) uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pełną listę kryteriów,
warunkujących „utratę zainteresowania" przeprowadzeniem Wdrożenia,
3) uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pełną listę kryteriów, jakimi kierował
się będzie Zamawiający decydując o tym, czy Analiza i Koncepcja Wdrożenia
„spełnia jego oczekiwania".

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.


I. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przytoczono adekwatne
postanowienia SIWZ, których dotyczy zarzut nr I, co zostało zreferowane
powyżej.
II. W rozdz. III pkt 2 ppkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotu
zamówienia mieści się: „Wykonanie migracji danych z innych baz danych do
Systemu”
Ponadto zamawiający w §10 zał. nr 9 do SIWZ – Wzór umowy odnośnie
migracji danych postanowił:
„[Migracja danych]
7. Wykonawca zobowiązuje się do dokonania Migracji wszystkich danych
znajdujących się w dotychczas eksploatowanych przez Zamawiającego
systemach informatycznych oraz innych bazach danych, w których
zawarte są dane, którymi zasilony ma być System.
8. Przedmiotem Migracji danych objęte będą wszelkie dane niezbędne do
realizacji procesów dydaktyczno-organizacyjnych Zamawiającego
objętych Wdrożeniem. Szczegółowy zakres danych podlegających
migracji zostanie określony w Koncepcji Wdrożenia.

9. Wraz z wykonaniem określonego Modułu Systemu, przed jego
Uruchomieniem Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia
Migracji danych do tego Systemu.
10. Szczegółowy zakres, metoda oraz plan Migracji danych zostanie
szczegółowo określony w Koncepcji Wdrożenia z uwzględnieniem
poniższych postanowień. Migracja może być dokonana metodą ręczną
lub poprzez pliki przejściowe w uzgodnionym formacie, z
uwzględnieniem zasad opisanych poniżej.
11. Migracja danych będzie odbywała się najpierw w środowisku testowym
stworzonym przez Wykonawcę, a dopiero następnie we właściwym
środowisku produkcyjnym Zamawiającego.
12. Celem weryfikacji kompletności danych, które były migrowane,
Wykonawca zobowiązany jest zaplanować testy Systemu, które będą
odbywać się po Migracji danych, w sposób umożliwiający
przetestowanie wszelkich procesów w oparciu o migrowane do
Systemu dane.”

Jedynymi informacjami na temat rozmiarów oraz rodzaju danych objętych
wymaganą migracją były:
Zał. nr 1 do SIWZ - Część 1, pkt 1 ppkt 1.2 – „System musi zapewniać płynną i
szybką pracę po wprowadzeniu do niego danych o 15 000 studentów”;
Zał. nr 1 do SIWZ - Część 1, pkt 4, wiersz 20 tabeli – „system powinien
obsługiwać co najmniej 15 tys. studentów, studiujących na 10 wydziałach oraz
około 2,5 tys. pracowników”.

III. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przytoczono adekwatne
postanowienia SIWZ, których dotyczy zarzut nr III, co zostało zreferowane
powyżej

IV. Zgodnie z zał. nr 1 do SIWZ - Część 1, pkt 1 ppkt 1.2, wymagano aby system
zapewniał płynną i szybką pracę.

W zał. nr 1 do SIWZ - Część II podano następujący wykaz posiadanej i
eksploatowanej przez Zamawiającego infrastruktury informatycznej (sprzętu,
oprogramowania, itd.):
„Wykaz sprzętu
5.1 Zamawiający posiada wdrożone serwery bazodanowe i dysponuje
infrastrukturą informatyczną (w postaci sprzętu serwerowego, systemów
operacyjnych, systemów bazodanowych i innych) na bazie, której ma być
wykonany przedmiot zamówienia oraz posiada wykwalifikowany personel
obsługujący wymieniony sprzęt komputerowy i systemy informatyczne.
Zamawiane systemy będą zainstalowane na wskazanych serwerach i będą
działać w istniejącej infrastrukturze, tj. na serwerach działających w oparciu
o architekturę firmy Intel i system operacyjny Linux RedHat z
zainstalowaną baza danych Oracle Standard Edition. W dziekanatach
natomiast funkcjonują stacje komputerowe działające w oparciu o system
operacyjny Windows XP, Windows Vista oraz Windows 7. Będące
przedmiotem zamówienia systemy muszą być kompatybilne z już istniejącą
u Zamawiającego infrastrukturą.
5.2 Funkcjonalność systemu musi być dostępna z poziomu aplikacji klienckiej
lub przeglądarki internetowej, wymaganie to dotyczy dostępu do systemu
w szczególności: społeczności akademickiej, pracowników i studentów
uczelni oraz sympatyków uczelni.
5.3 Architektura systemu musi umożliwić konfigurację automatycznego
tworzenia kopii zapasowych kluczowych danych i konfiguracji systemu bez
konieczności wyłączania systemu.
5.4 Integracja z serwerem poczty na poziomie obsługi poczty elektronicznej,
przydzielania zadań, umawiania spotkań itp. (Zamawiający posiada
wdrożoną obsługę poczty w oparciu o wskazany system oraz posiada
wykwalifikowany personel obsługujący wskazany system pocztowy).
5.5 System powinien umożliwiać autoryzację przy użyciu legitymacji
studenckiej lub karty pracowniczej.
5.6 Integracja w zakresie repozytorium danych z systemami bazodanowymi
wdrożonymi na uczelni (System Legitymacji Elektronicznej, System
Płatności Masowych, System Pomocy Materialnej), jak w treści SIWZ,

Zamawiający przekaże dokumentację do wymienionych systemów na
etapie opracowywania koncepcji i harmonogramu wdrożenia wraz z
doprecyzowywaniem wdrażanych funkcjonalności.”

Natomiast w § 5 ust. 9 i 10 Zał. nr 9 do SIWZ – Wzór umowy, wskazano:
13. „Wykonawca gwarantuje i zapewnia prawidłowe działanie Systemu na
Infrastrukturze Zamawiającego.
14. Ewentualna konieczność zmian w Infrastrukturze Zamawiającego na
potrzeby Wdrożenia Systemu obciąża wyłącznie Wykonawcę, który
zobowiązany jest niezwłocznie nabyć na własny koszt, bez możliwości
domagania się od Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia,
dodatkowy Sprzęt oraz Oprogramowanie Systemowe pozwalające na
poprawne uruchomienie i zgodne z Umową oraz prawem działanie
Systemów u Zamawiającego”.

V. W rozdz. XVII SIWZ „Dopuszczalne przypadki zmiany zawartej Umowy”, w
ust. 1, wskazano:
Jeżeli po odebraniu przez Zamawiającego Analizy oraz Koncepcji Wdrożenia
Zamawiający nie będzie zainteresowany przeprowadzaniem Wdrożenia lub
też Analiza oraz Koncepcja Wdrożenia nie spełnią oczekiwań Zamawiającego
dopuszczalna będzie możliwość pomniejszenia Umowy o niewykonaną
(niezrealizowaną) jeszcze jej część. W przypadku wskazanego pomniejszenia
zakresu Umowy Zamawiający:
1) Zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie I Etapu Umowy w
wysokości 15 % wynagrodzenia za Wdrożenie, o którym mowa w § 17 ust. 2
pkt 2.1 Wzoru umowy, chyba, że strony Umowy umówią się inaczej;
2) Uprawniony będzie do zatrzymania odebranej Analizy, w tym Koncepcji
Wdrożenia oraz korzystania z tych dokumentów na własne potrzeby w
dowolnym zakresie;
3) Uzyska licencję na korzystanie z odebranej Analizy oraz Koncepcji Wdrożenia
a zasadach opisanych w § 16 Wzoru umowy.

W rozdz. XVII SIWZ ust. 13 wskazano m.in.: „Bez ważnych przyczyn Wykonawca nie
odmówi Zamawiającemu zmian Umowy w przypadkach i w zakresie wskazanym w ust. 1
niniejszego działu”.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej wskazanego w art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi,
iż środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów, odnośnie zarzutu nr I dotyczącego ukształtowania w
SIWZ opisu przedmiotu zamówienia (nakładanych na wykonawcę zobowiązań), należy
wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia dla
wszystkich zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex

specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia

(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne sprowadzające się do twierdzenia, że każdy opis
przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu
dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne”
przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w
świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga
wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie
możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego”
nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza
przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej
konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod
względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych

przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 3531 k.c. Właśnie z zasady swobody umów wynika, iż
jakakolwiek proporcjonalność świadczeń ani równość stron rozumiana jako równość ich
uprawnień wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc.

Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.

Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc, co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Odnosząc powyższe do zarzutów opisanych w pkt I odwołania sprowadzających się do
zakwestionowania żądania przez zamawiającego przeniesienia całości majątkowych praw
autorskich do wykonanego systemu, a także kodów źródłowych wszystkich składających się
na system programów, stwierdzić należy, iż tego typu żądanie jest dopuszczalne w świetle
opisanej wyżej zasady swobody kontraktowania oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji
wynikających ze wskazanych przepisów. Zamawiający ma pełne prawo dokonania zakupu
systemu, który będzie mógł w pełnym zakresie rozwijać i modyfikować bez udziału i zgody
jego twórcy, i tym samym przewidywać w treści SIWZ postanowienia, które powyższe
zabezpieczą. Tego typu żądania należy uznać za w pełni dopuszczalne i usprawiedliwione.
Historia rynku publicznych zamówień informatycznych notuje zbyt wiele przypadków
konieczności udzielania zamówień na modyfikację użytkowanych systemów, ich
wykonawcom, w trybie z wolnej ręki, w związku z brakiem uprzedniego zagwarantowania
sobie przez zamawiających uzyskania praw autorskich do systemu. Realizacja tego typu celu
jest zasadna nawet w przypadku, gdyby uzyskanie zamówienia na takich warunkach (z
uzyskaniem całości praw i kodów) będzie dla zamawiającego droższe, a jego wykonanie dla
wykonawców bardziej kłopotliwe Reasumując, wykonawcy zainteresowani wykonaniem
niniejszego zamówienia powinni wykonać je w oparciu o oprogramowanie, do którego pełnię
praw autorskich posiadają i mogą prawa te przenieść na zamawiającego. Natomiast w
przypadku gdy ze względu na profil swojej oferty na powyższe się nie godzą, powinni z
uzyskania przedmiotowego zamówienia zrezygnować, a nie usiłować zmusić zamawiającego
do zakupu produktu, którego zasadnie nie chce.
Postanowienia SIWZ statuujące powyższe wymagania nie naruszają konkurencji, a ponadto
są kompletne i jasne (wynika z nich, iż wykonawca ma przekazać całość praw majątkowych i
jakiekolwiek rozróżnienia na oprogramowanie standardowe czy niestandardowe nie mają tu
żadnego znaczenia). Tym samym Izba nie stwierdziła w tym przypadku naruszenia
wskazanych przepisów.

Natomiast odnosząc się do zarzutu oznaczonego w treści odwołania nr II, dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie migracji, Izba potwierdza jego zasadność i stwierdziła
naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powołanym wyżej przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast w ramach niniejszego zamówienia, zamawiający, dzieląc je na dwa etapy
(analiza i opracowanie koncepcji systemu i następnie jego wdrożenie), w wielu aspektach
postanowił jednocześnie nie specyfikować i nie podawać informacji, które winny składać się na
opis drugiej części zamówienia (wdrożenia systemu). Zamawiający nawet w stosunku do
informacji posiadanych, deklarował na rozprawie, iż udostępni je wykonawcy dopiero na etapie
przygotowywania koncepcji wdrożenia, albo przerzucał na wykonawcę obowiązek uzyskania i
powzięcia takich informacji w pierwszym etapie wykonywania zamówienia. Tymczasem są to
często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania oferty na
wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenę kształtu i rozmiarów systemu,
którego wykonania należy podjąć się w ramach zamówienia i w oparciu o takie informacji
należy skalkulować koszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do okoliczności
wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie
można mówić o ich rzeczowej wycenie.
Tego typu sytuacja zachodzi w przypadku niniejszego zamówienia w zakresie wymagań co do
migracji danych. Zamawiający wymaga dokonania migracji do zamawianego systemu,
danych, które posiada, a jednocześnie nie podaje i nie specyfikuje dokładnie jakiego typu są to
dane. Wiadomo jedynie, iż są to dane dotyczące 15 000 studentów oraz ok. 2500
pracowników zamawiającego. Dopiero na etapie analizy i przygotowywania koncepcji
wdrożenia wykonawca dowie się jakie dane (jakiego rodzaju, o jakiej strukturze i dokładnym
rozmiarze, w jakich bazach danych zgromadzone... etc.) będzie mógł oraz musiał przenieść.
Niewątpliwie informacje tego typu wpływają na wycenę kosztów dokonania migracji. Natomiast
koszty tej migracji i swoje zobowiązanie w tym zakresie wykonawca będzie musiał wycenić już
na etapie składania ofert, a więc przed dokonaną analizą, w ramach której wszelkie niezbędne
informacje w tym zakresie uzyska.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu uzupełnienia informacji
składających się na opis przedmiotu zamówienia o informacje na temat baz danych, które
będą podlegać migracji. W związku ze sformułowaniem w istocie niekonkretnego i otwartego

katalogu żądań odwołania w tym zakresie (przez użycie skrótów: itd., itp., etc.) poprzestano na
znacznym stopniu ogólności ww. nakazania.
Na marginesie Izba wskazuje na specyfikę uwzględniania tego typu żądań stawianych w
odwołaniach i ograniczone możliwości formułowania tego typu nakazów w wyrokach. Co do
zasady to zamawiający i tylko zamawiający – znając swoje potrzeby, których realizacji służyć
ma dane zamówienie, a także wiedząc jakie informacje posiada i może wykonawcom
udostępnić – jest w stanie racjonalnie i spójnie opisać swój przedmiot zamówienia. W żadnym
razie nie mogą dokonać tego wykonawcy w ramach składanych środków ochrony
prawnej. Także organy orzekające w tym zakresie (Izba i sądy okręgowe), bez
wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, nie mogą sensownie przymusić
zamawiającego do dokonania zamówienia w określonym kształcie i określony sposób
(innym niż planował) czy podania informacji, których podać nie może lub nie chce, w
szczególności nie mogą narzucać zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb
oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ. Mogą jedynie
przeciwdziałać udzieleniu przezeń danego zamówienia niezgodnie z przepisami
prawa, nie mogą go jednak w pełni, niejako za zamawiającego, poprawić. Jedynym w
pełni egzekwowalnym (w rozumieniu art. 197 Pzp) i ostatecznym środkiem
wymuszenia na zamawiającym prawidłowego przygotowania dokumentów
przetargowych jest nakazanie unieważnienia postępowania. Decyzją zamawiającego
pozostanie wtedy czy swój opis przedmiotu zamówienia zechce zmienić i poprawić,
czy zrezygnuje z danego zamówienia w ogóle, czy może podzieli je na części (np.
najpierw zamówi analizę i projekt, a potem jego wykonanie), przeprowadzi je w innym
trybie (np. trybie dialogu konkurencyjnego)... etc.
Za zasadne uznano również zarzuty opisane w pkt III odwołania, a odnoszące się do
wymaganej współpracy zamawianego systemu z systemami eksploatowanymi przez
zamawiającego oraz opisu wymaganych do zachowania funkcjonalności systemu,
który może zastąpić użytkowany przez zamawiający system ELS – stwierdzono, iż
zamawiający nie podał w tym zakresie informacji niezbędnych do przygotowania
oferty czym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Analogicznie jak w przypadku migracji danych, wykonawcy już na etapie
przygotowania oferty winni wiedzieć z jakimi systemami i w jaki sposób, system, do
którego wykonania się zobowiązują, powinien być zintegrowany. Należy udostępnić
wykonawcy wszelkie niezbędne informacje pozwalające mu ocenić, możliwy do
wykonania sposób integracji systemu, a tym samym pracochłonność i koszty takiej

integracji. W szczególności za dane tego typu nie mogą być uznane, sformułowane
na znacznym stopniu ogólności wskazania co do zakresu wymaganej integracji (jej
efektów) bez podania informacji na temat sposobu integracji oraz informacji na temat
co dokładnie ma być integrowane (zwłaszcza przy otwartym katalogu systemów,
których integracji zamawiający wymaga – bliżej nieokreślone „aplikacje własne
zamawiającego”). Deklarowanie przez zamawiającego, iż wszelkie posiadane
informacje w tym zakresie, i w tym przypadku, poda wykonawcy w trakcie analizy i
przygotowywania koncepcji wdrożenia byłoby wystarczające dla wycenienia oferty,
gdyby przedmiot zamówienia obejmował jedynie opracowanie tej koncepcji. W
przypadku gdy obejmuje również jej wdrożenie (a więc również wykonanie integracji,
co do której dane wykonawca dopiero uzyska), w świetle art. 29 ust. 1 Pzp,
powyższe wystarczające nie jest.
Również odnośnie dopuszczenia zastąpienia systemu ELS użytkowanego przez
zamawiającego, przy wymaganiu zachowania „wszystkich funkcjonalności” tego
systemu, stwierdzono, iż taki opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje pełnej
jasności i zupełności, co do wymagań dotyczących zamawianego systemu. Przy
braku zdefiniowania pojęcia funkcjonalność, jednoczesne definiowanie swoich
wymagań przez odesłanie do przykładu konkretnych rozwiązań (tu: programu
informatycznego) może zostać sprowadzone do wymagania wykonania programu
dokładnie takiego samego, jak wskazywany przykładowo, realizującego wszystkie
najdrobniejsze funkcje wzoru. Zamawiający może więc i powinien, jasno
wyspecyfikować o zachowanie których funkcjonalności dokładnie mu chodzi.
Przy czym Izba wskazuje, iż wszyscy wykonawcy obecni na rynku nie muszą wcale
znać danego przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedzieć o nim tego
samego. W ramach zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji wykonawcy mają otrzymać takie same informacje pochodzące
od zamawiającego, a informacje przekazywane im przez zamawiającego mają być
wystarczające do przygotowania oferty (art. 29 ust. 1 Pzp). Generalnie nie narusza
zasad wyrażonych w ustawie okoliczność, iż niektórzy wykonawcy skądinąd (np. z
racji swojej dotychczasowej działalności i doświadczenia) wiedzą o danym
przedmiocie zamówienia więcej niż inni. Natomiast szczególnym naruszeniom
konkurencji w tym zakresie przeciwdziałać mają stosowne regulacje ustawowe (np.
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp).

W związku z potwierdzeniem powyższych zarzutów, nakazano w tym zakresie
dokonanie stosownych modyfikacji SIWZ – analogicznie jak w odniesieniu do migracji
danych.
Izba uznała również zasadność zarzutu opisanego w pkt IV odwołania, sprowadzającego się
do zakwestionowania braku podania dokładnych informacji o sprzęcie posiadanym przez
zamawiającego, na którym posadowiony ma być zamawiany system, przy jednoczesnym
nałożeniu na wykonawcę obowiązku uzupełniania na własny koszt infrastruktury
zamawiającego w celu zapewnienia działania systemu – jako naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego wskazane w ustaleniach Izby postanowienia § 5 ust. 9 i
10 wzoru umowy, nakładające na wykonawców obowiązek uzupełniania na własny koszt
infrastruktury zamawiającego w celu zapewnienia działania systemu, odnosiły się do całości
infrastruktury (a więc zarówno sprzętu, jak i oprogramowania), a nie tylko jej szczególnych
elementów (np. kluczy dostępowych... etc.). Przy czym zamawiający nie dokonał stosowanych
modyfikacji SIWZ, tak aby jej literalne brzmienie uzgodnić ze swoimi intencjami w tym zakresie.
Dlatego też, odnosząc się i opierając na zastanych postanowieniach SIWZ, Izba stwierdziła
brak w opisie przedmiotu zamówienia informacji na temat infrastruktury posiadanej przez
zamawiającego, które umożliwiłyby wykonawcom ocenę czy oferowany przez nich system
będzie na tej infrastrukturze poprawnie działał, i tym samym wycenę koniecznych uzupełnień
tej infrastruktury. Wykonawcy nie mogą uzyskiwać informacji o tak istotnych elementach
kosztotwórczych zamówienia dopiero w trakcie jego realizacji, tym bardziej jeżeli zamawiający
posiada informacje na temat sprzętu, na którym pracował będzie system i może je
wykonawcom udostępnić.
Z tego względu nakazano podanie stosowanych informacji pozwalających wykonawcom
dokonanie oceny powyższych okoliczności.
Na marginesie Izba wskazuje, iż innym sposobem sanacji opisu przedmiotu zamówienia w
tym zakresie mogłoby być doprecyzowanie i ograniczenie uzupełnień infrastruktury
wymaganych przez zamawiającego od wykonawców – w takim przypadku dokładnie
informacje o infrastrukturze nie byłyby wykonawcom potrzebne.
W przedmiocie zarzutów zawartych w pkt V odwołania, dotyczących możliwości rezygnacji
przez zamawiającego z realizacji większej części zamówienia (całego wdrożenia systemu)
Izba stwierdziła ich zasadność w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Przewidziana przez zamawiającego w rozdz. XVII SIWZ klauzula odstąpienia od umowy w
przypadkach sprowadzających zastosowanie tej klauzuli do pełnej uznaniowości
zamawiającego, a także rozmiar części umowy, od której odstąpienie się przewiduje (według

wartości narzuconej przez zamawiającego jest to 85 % wartości wynagrodzenia umownego),
prowadzi do nadmiernej niepewności wykonawców, co do kształtu i rozmiaru zamówienia,
którego wykonania się podejmują.
Jakkolwiek, pomimo kontrowersji doktrynalnych w tym zakresie, skład orzekający Izby, nie
wyklucza generalnego uprawnienia zamawiających do stosowania prawa opcji przy opisie
przedmiotu zamówienia lub zastrzegania jednostronnego, umownego prawa odstąpienia od
kontraktu, to jednak każdorazowo klauzule takie podlegały będą ocenie w świetle ich
zgodności z zasadami i przepisami ustawy. Jak również możliwe i dopuszczalne jest nałożenie
na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu
ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia (co
może być związane np. z jego specyfiką), to jednak w świetle dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp,
należy dążyć do minimalizacji tego typu niepewności. Powyższe może być osiągane np. przez
możliwie jak najdokładniejsze opisanie i zobiektywizowanie kryteriów odstąpienia,
umożliwiające ocenę ryzyka jego ziszczenia lub takie ograniczenie jego rozmiarów i zakresu,
aby możliwa było jego sensowna wycena przez wykonawcę w ofercie. W rozpatrywanym
przypadku zamawiający przewidział nazbyt arbitralną możliwość odstąpienia od realizacji
zamówienia w zbyt wielkim zakresie, doprowadzając tym samym do nadmiernego stopnia
niepewności, co do kształtu przedmiotu zamówienia/zobowiązania wykonawców.
Ponadto Izba uznał, nie będąc w tym zakresie związana żądaniami odwołania, iż dla
zniweczenia opisanych wyżej skutków jednostronności ww. klauzuli, wystarczające jest
nakazanie usunięcia z treści SIWZ postanowień mogących stanowić podstawę roszczeń
zamawiającego do przymuszenia wykonawcy do zawarcia aneksu w tym przedmiocie, tj.
cytowanego w ustaleniach Izby fragmentu ust. 13 rozdz. XVII SIWZ. W nakazanym stanie
rzeczy ust. 1 ww. rozdziału SIWZ pozostanie jedynie określeniem pola przewidywanego przez
zamawiającego zakresu dwustronnego aneksowania umowy. Tym samym zawarcie aneksu
będzie w pełni uzależnione od woli wykonawcy i jako takie nie godzi w jego interesy. Natomiast
dla zamawiającego nakazanie tego typu zmiany SIWZ, zamiast usunięcia możliwości
aneksowania umowy, jest względniejsze.
Na marginesie powyższego Izba wskazuje na treść regulacji art. 144 ust. 1 Pzp, który
stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki
takiej zmiany. Znaczenie wynikającej z tego przepisu normy prawnej powoduje, iż

zamawiający nie może jej naruszyć w treści SIWZ. Jeżeli nie sformułuje warunków
takiej zmiany w SIWZ lub sformułuje je nieprawidłowo, nie będzie mógł po prostu
dokonać zmian w umowie w zgodzie z powołanym przepisem. Normę art. 144 ust. 1
Pzp naruszy dopiero w chwili gdy pomimo to aneksy tego typu zawrze.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


................................

................................

................................