KIO 1240/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łacinski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1631/09 XII Ga 451/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1240/12
WYROK
z dnia 28 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Łacinski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4,
86-300 Grudziądz, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łysomice, ul.
Warszawska 8, 87-148 Łysomice,
przy udziale wykonawcy Tomasz Brzeziński prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane TB Invest, ul. Harfowa 34, 80-298 Gdańsk,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp.
z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300
Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul.
Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz na rzecz Gminy Łysomice, ul. Warszawska 8, 87-
148 Łysomice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1240/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Łysomice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
„Rozbudowa szkoły podstawowej w Świerczynach wraz z wyposażeniem”. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w uzasadnieniu „ustawą”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w BZP z dnia 22 lutego 2012 r., poz. 42735, z
późniejszymi zmianami.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. w Grudziądzu -
wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z dnia 6
czerwca 2012 r., o której został zawiadomiony pismem pt. „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty na zadanie w
przetargu nieograniczonym pn. Rozbudowa szkoły podstawowej w Świerczynkach wraz z
wyposażeniem”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: 1) art. 25 ust. 1
przez żądanie od wykonawcy dokumentu - polisy OC na realizowany przez zamawiającego
obiekt budowlany, podczas gdy wykonawca załączył wymaganą polisę w zakresie
odpowiedzialności cywilnej (deliktową i kontraktową) na sumę gwarancyjną 3.000.000 zł, 2)
art. 26 ust. 2 ustawy przez żądanie dla Kazimierza Robionka, pracującego w zespole
wykonawcy, i pod nadzorem kierownika budowy wykonawcy - dokumentów jak dla
podwykonawcy wykonującego samodzielnie określony zakres robót budowlanych.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o: 1) uchylenie decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, 2) uchylenie decyzji o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego
TB INVEST Tomasz Brzeziński, Oddział w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej, 3)
uwzględnienie argumentacji odwołującego i uznanie jej za wystarczającą, 4) wybór do
realizacji zamówienia publicznego oferty Przedsiębiorstwa Usług Miejskich „PUM” Sp. z
o.o. w Grudziądzu.
W uzasadnieniu odwołania podał. Odwołujący złożył ofertę za cenę łączną
2.379.012,71 zł, jako najkorzystniejszą ofertę cenową spośród piętnastu ofert złożonych w
postępowaniu. W dniu 11.06.2012 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie wójta Gminy
Łysomice o odrzuceniu oferty PUM i wyborze innej oferty. Odwołujący uznał, że decyzja nie
jest słuszna, zapadła z naruszeniem przepisów ustawy oraz słusznym interesem strony.
Wskazał, że gdyby, oferta PUM nie została odrzucona, spółka odwołującej zajęłaby z
najkorzystniejszą ofertą cenową pierwsze miejsce (przy kryterium oceny: 100%
cena) i realizowałaby umowę o roboty budowlane. Podał, że o ile zrozumiałe jest
zachowanie zamawiającego względem części wykonawców, których oferty zostały
odrzucone z powodu braku uiszczenia wadium, nie sposób jest zrozumieć i podzielić
powody, dla których zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Oferta PUM została
należycie przygotowana, złożona w odpowiedniej formie i w zakreślonym w SIWZ terminie.
W dniu 10.04.2012 r. zamawiający wezwał PUM do przedłożenia polisy OC. W odpowiedzi
odwołujący wskazał, że jest to wystarczający dokument na potwierdzenie żądnego
warunku. W piśmie tym odwołujący wykazał, że posiada polisę OC do sumy gwarancyjnej
3.000.000 zł i winno to wystarczyć zamawiającemu, aby uznać za spełniony warunek
stawiany w SIWZ. Podniósł, że nie sposób jest podzielić argumentacji zamawiającego,
zawartej w informacji o odrzuceniu oferty, że skoro nie stać PUM na opłacenie
samodzielnie polisy, to wykonawca nie ma wiarygodności finansowej do realizacji zadania
określonego zamówieniem publicznym. Wykazał na błędność oraz niedopuszczalność tezy
zamawiającego. Odwołujący podał, że rozumie, iż po wyborze oferty, jako
najkorzystniejszej - stosownie do § 4 pkt 18 projektu umowy, wykonawca będzie musiał
przedstawić polisę OC (odpowiedzialność deliktowa i kontraktowa) na to konkretnie zadanie
o wartości 2.000.000 zł.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał, aby opłacenie
polisy w zakresie OC nastąpiło samodzielnie przez wykonawcę. Nie wymaga tego również
Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wydaje się mu, iż w obecnych czasach kryzysu
jak najbardziej pożądane jest ograniczanie wszelkich kosztów prowadzonej działalności,
tym bardziej, że w tym przypadku nie jest to ze szkodą dla efektów działania wykonawcy.
Odwołujący oświadczył, że stać go na samodzielne opłacenie polisy OC od wykonywanej
działalności, ale wydatkuje środki pieniężne racjonalnie i tam gdzie nie ma takiego
obowiązku - nie wydatkuje ich w nadmiarze. Dodatkowo wskazał, że na dzień składania
ofert posiadał aktualne inne dokumenty (per analogiam do art. 26 ust. 2c ustawy)
potwierdzające sytuację finansową i ekonomiczną. Są to zaświadczenie banku Millenium z
14.03.2012 r. o zdolności kredytowej w wysokości 2.000.000 zł oraz opinia bankowa banku
PKO BP (spółka posiada drugi rachunek w tym banku), że PUM ma b. dobrą opinię, jako
Klient banku, a jego własne środki na rachunku wyrażają się kwotą sześciocyfrową, tj. co
najmniej kwotą 1.000.000 zł.
Odwołujący podał, że nie przewidział dla realizacji robót określonych zamówieniem
publicznym - „do pomocy” żadnych podwykonawców, niezrozumiałe więc było, kiedy
zamawiający po przedłużeniu okresu związania ofertą o kolejny okres do 60 dni, ponownie
zażądał w dniu 09.05.2012 r. od PUM dla jednej z osób umieszczonych w gronie
pracowników, dokumentów jak dla podwykonawcy. Odwołujący wykazywał, że nadzór nad
jedną z branż, przez „obcą” osobę nie jest sensu stricto podwykonawstwem (por. zał. Nr 8
do SIWZ i w ofercie). Osoba ta załączyła zobowiązanie, że w przypadku wygrania
przetargu przez PUM, będzie realizowała albo na podstawie zlecenia lub też na podstawie
stosunku pracy, nadzór nad branżą w zakresie, której ma stosowne uprawnienia.
Odwołujący uznał, że do zamawiającego nie dotarły żadne argumenty, które podnosił w
piśmie odwołujący, nie odniósł się do nich i stwierdził, że odwołujący nie uzupełnił oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - zarzut dotyczy czynności wykraczających poza
przepis art. 180 ust. 2 ustawy oraz z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania
w całości, zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu pisma zamawiający podał, że wezwanie w przedmiocie polisy OC
wystosował do odwołującego w dniu 10 kwietnia 2012 r., natomiast w przedmiocie
dokumentów wymaganych od podmiotu udostępniającego swój zasób odwołującemu
(Kazimierz Robionek) w dniu 9 maja 2012 r. Zamawiający podniósł, że od obydwu
wskazanych czynności przysługiwało odwołującemu, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy,
złożenie pisma informacyjnego do zamawiającego w terminie odpowiednio - do dnia 15
kwietnia 2012 r. i do dnia 14 maja 2012 r. Natomiast nie przysługuje odwołującemu,
zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, odwołanie od czynności wskazanych, jako zarzuty
odwołania.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie sformułował zarzutu dotyczącego
wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu polisy nr
1FO3B750005 stwierdził, że zakres ubezpieczenia nie obejmuje robót budowlanych, tj.
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co jednocześnie stanowi o niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu (rozdział 10 pkt 1 ppkt 3 SIWZ). W zakresie braku
uzupełnienia przez odwołującego dokumentów dotyczących podmiotu, który miał brać
udział w realizacji zamówienia - Studio Projektów Sanitarnych Projwent Robionek, w
Grudziądzu, zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia
oferty o dokumenty tego podmiotu w zakresie niepodlegania wykluczeniu. Zamawiający
powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 20 października 2010 r., sygn.
akt XII Ga 451/12, w którym Sąd podzielił stanowisko, że w przypadku udostępniania
potencjału m.in. w zakresie wiedzy i doświadczenia osoby fizycznej udostępniającej samą
siebie na podstawie 26 ust. 2b ustawy, wykonawca winien być wezwany do przedłożenia
dokumentów podmiotowych tej osoby. Zamawiający powołał się również na orzecznictwo
Izby.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego, wykonawca
Tomasz Brzeziński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane TB Invest w Gdańsku, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uczestnik
postępowania oświadczył, że czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania jest zasadna i poprał argumentację przywołaną w uzasadnieniu tej czynności.
Wskazał na opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamieszczony w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 2 SIWZ (dysponowanie osobą uprawnioną do
kierowania robotami budowlanymi w wybranych specjalnościach) oraz w ppkt 3 (polisa
ubezpieczeniowa odpowiedzialnosci cywilnej). Przedstawił obszerne uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba nie odrzuciła odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6
ustawy, o co wnosili zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego.
W przedmiocie zachowania terminu do wniesienia odwołania, Izba wzięła pod uwagę
następujące ustalenia faktyczne. Zamawiający przesłał odwołującemu faksem w dniu 6
czerwca 2012 r. o godzinie 12.40 zawiadomienie składające się z sześciu stron, o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za
odrzuconą. Numery faksów stron postępowania odwoławczego nie budziły wątpliwości, co
do ich zgodności. Czynność została potwierdzona w raporcie transmisji z wynikiem ok. W ten
sam sposób zostały przesłane zawiadomienia pozostałym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została zamieszczona na stronie
internetowej i w siedzibie zamawiającego. W dniu 8 czerwca 2012 r. (tj. w następnym dniu
roboczym z uwagi na fakt, że 7 czerwca 2012 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy),
odwołujący przesłał zamawiającemu o godzinie 10.53 faksem pismo, w którym nawiązując
do wizyty pracowników odwołującego w dniu 6 czerwca 2012 r. o godzinie 13.00 w siedzibie
zamawiającego, zwrócił się z prośbą o informację o etapie i sposobie załatwienia
postępowania przetargowego, podając nazwę postępowania nadaną przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał odwołującemu faksem w tym dniu o godzinie 11.17 wskazane wyżej
pismo odwołującego, na którym zamieścił odręczną adnotację o treści: Informację o wyborze
przesłano faksem w dniu 6.06.2012. Również w dniu 8 czerwca 2012 r. o godzinie 12.10
odwołujący zwrócił się do zamawiającego za pośrednictwem faksu z następującym
wnioskiem: W nawiązaniu do odręcznej informacji na naszym piśmie z dn. 08.06.2012,
wobec fizycznego braku faksu, proszę o jego przesłanie za dowodem doręczenia. Nadto
stwierdzam, że ponad godzinne oczekiwanie naszych pracowników na umówione spotkanie
z Wójtem w dniu 06.08.2012 r., do którego w efekcie nie doszło, mogło się skończyć
przynajmniej doręczeniem za pokwitowaniem informacji i wyborze oferty. W odpowiedzi na
wniosek zamawiający przesłał odwołującemu w tym dniu, za potwierdzeniem odbioru,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu odwołującego z
postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, składając pismo w Urzędzie Pocztowym
Łysomice. Zawiadomienie wpłynęło do odwołującego w dniu 11 czerwca 2012 r. Odwołujący
złożył odwołanie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Urzędzie Pocztowym Łysomice, przekazując w
tym dniu kopię zamawiającemu. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 14 czerwca
2012 r.
Po wysłuchaniu na posiedzeniu wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego oraz zeznań Krzysztofa Suleckiego w charakterze świadka na wskazane
wyżej okoliczności, Izba uznała, że wobec wniosku odwołującego o przekazanie faksem
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia, z powodu
fizycznego braku faksu z dnia 6 czerwca 2012 r. oraz w następstwie tego wniosku
przekazania przez zamawiającego zawiadomienia pisemnie w dniu 8 czerwca 2012 r. i
wpływu pisma do odwołującego w dniu 11 czerwca 2012 r., odwołanie wniesione do Prezesa
Izby w dniu 14 czerwca 2012 r. jest skuteczne w zakresie terminu do jego wniesienia.
Przepis art. 92 ust. 1 ustawy zobowiązuje zamawiającego do zawiadomienia
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, z
podaniem odpowiednich danych wskazanych w przepisie oraz uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Z kolei art. 182 ust.
1 ustawy wskazuje terminy do wniesienia odwołania, zróżnicowane w zależności od sposobu
przesłania informacji i wartości zamówienia. Zgodnie z pkt 2 tego przepisu, jeżeli informacja
została przesłana w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy (faksem lub drogą
elektroniczną, przy czym każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt jej
otrzymania), termin do wniesienia odwołania, ze względu na wartość zamówienia, wynosi 5
dni, natomiast, jeżeli przesłanie informacji nastąpiło w inny sposób, termin do wniesienia
odwołania wynosi 10 dni. Zatem, wobec przesłania odwołującemu informacji pisemnie, po
uprzednim wniesieniu zawiadomienia o fizycznym braku faksu i prośby o przesłanie faksu za
dowodem doręczenia, w ocenie Izby, należało przyjąć termin do wniesienia odwołania, o
którym stanowi przepis art. 182 ust. 1 pkt 2, część druga - 10 dni od dnia przesłania
informacji w inny sposób niż określony w art. 27 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego i
uczestnika postępowania o zastosowanie przepisu art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy (termin 5 dni
do wniesienia odwołania od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia), z tego powodu, że okoliczności wskazują na powzięcie przez odwołującego
wiadomości o podstawie wniesienia odwołania już w dniu 6 czerwca 2012 r., uznając, że
przepis ust. 3 dotyczy innych czynności niż określone w ust. 1 i 2 art. 182 ustawy, a więc
innych niż przesłanie informacji o czynności zamawiającego.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania dotyczącego czynności zamawiającego,
od których nie przysługuje odwołanie (art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2), Izba
wzięła pod uwagę, że przepisy wskazane w dwóch punktach zarzutów odwołania - art. 25
ust. 1 i art. 26 ust. 2 ustawy - dotyczą uprawnienia zamawiającego, co do konstruowania
wymagań zamieszczanych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący powołując się na
wskazane przepisy zakwestionował czynności zamawiającego, tj. wezwania do złożenia
dokumentów (polisy OC i dokumentów dotyczących Kazimierza Robionka). W konsekwencji
odwołujący podważył w odwołaniu czynność odrzucenia jego oferty (co wynika z treści żądań
i uzasadnienia odwołania), która była następstwem uprzedniego wykluczenia z
postępowania, poprzedzonego wezwaniem do złożenia odpowiednich dokumentów.
Uznanie oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy (ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą), zgodnie z pismem zamawiającego, stanowiło
następstwo wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy (z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający podniósł, że
odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy.
Izba uznała, że odwołanie dotyczy odrzucenia oferty i rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłankę wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż ma interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Mając na uwadze przepis art. 192 ust. 7 ustawy, podniesiony dodatkowo przez
uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie (Izba nie może orzekać, co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu), Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
zasadności uznania oferty za odrzuconą i uprzedniego wykluczenia odwołującego z
postępowania wobec nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (brak
wymaganych przez zamawiającego dokumentów pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy), oceniając, że do tego sprowadza się istota odwołania. Opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców,
zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, nie był przedmiotem rozpoznania.
Okoliczności te mogły stanowić przedmiot odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ, wniesionego w terminie, o którym stanowi art. 182 ust. 2 pkt 2 w zw. z
art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Izba uznała, że zamawiający potwierdził zasadność wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy odwołującego w zakresie polisy OC i dokumentów dotyczących Kazimierza
Robionka. Zamawiający wymagał na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawców polisy OC i zaświadczenia banku oraz na potwierdzenie wiedzy i
doświadczenia wykazania przez wykonawców osób, które będą realizować zamówienie (pkt
III. 3. 4), pkt III. 3. 5), pkt III. 4. 1) ogłoszenia o zamówieniu i rozdział 10 pkt 1 ppkt 2, 3 i 4
oraz rozdział 11 pkt 2 ppkt 2, ust. 3 SIWZ). Odwołujący zastosował się, co do zasady, do
wymagań zamawiającego załączając do oferty polisę OC oraz zaświadczenie banku
(niekwestionowane w postępowaniu), a także wykaz osób wraz ze zobowiązaniem
Kazimierza Robionka. Odwołujący wskazał w pkt 1.8 oferty, str. 2, zakres podwykonawstwa,
który nie dotyczy przedmiotu odwołania. Na str. 9 oferty odwołujący zamieścił oświadczenie
o posiadaniu personelu z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi,
m.in. Kazimierza Robionka (załącznik nr 7 do SIWZ - oświadczenie2). W oświadczeniu podał,
że Kazimierz Robionek udostępniony jest na podstawie zobowiązania. Ze zobowiązania
zamieszczonego str. 10 oferty wynika, że Kazimierz Robionek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Studio Projektów Sanitarnych Projwent Robionek w Grudziądzu,
oświadczył, że - w przypadku pozyskania przez Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp.
z o.o. w Grudziądzu niniejszego zamówienia publicznego zobowiązuję się do jego wykonania
na zasadzie określonych niniejszą ofertą przetargową.
Wobec postanowień SIWZ, rozdział 11, opis zamieszczony pod pkt 3 ppkt 2
(poleganie na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów), zamawiający był zobowiązany do
żądania dokumentów podmiotowych osoby biorącej udział w realizacji zamówienia na
podstawie załączonego do oferty zobowiązania. Zamawiający wezwał odwołującego (pismo
z dnia 9.05.2012 r.) powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy, do przedłożenia dokumentów
wskazanych w rozdziale 11 pkt 1 ppkt 1-3 SIWZ oraz oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia, dotyczących Firmy Studio Projektów Sanitarnych Projwent Robionek z
Grudziądza. Odwołujący złożył (pismo z dnia 10 maja 2012 r.) zobowiązanie Kazimierza
Robionka do kierowania określonymi robotami budowlanymi, w drodze indywidualnego
zlecenia lub umowy o pracę i oświadczenie o posiadaniu uprawnienia do wykonania
określonej działalności, niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz zgodnie z art. 24 ust. 1
ustawy o nie podleganiu wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Odwołujący składając wskazane zobowiązanie i oświadczenie osoby zmienił status
Kazimierza Robionka w zakresie podstawy jego udziału w realizacji zamówienia, z
początkowego określenia, jako osoby deklarującej udział na podstawie zobowiązania, na
osobę, która będzie pozostawała w bezpośredniej dyspozycji odwołującego, tj. realizowała
zamówienie na podstawie zlecenia lub umowy o pracę. W takiej sytuacji oświadczenie
Kazimierza Robionka jest bezprzedmiotowe, gdyż odnosi się do osoby, którą wykonawca
dysponuje w sposób bezpośredni. Odwołujący, jako wykonawca, nie złożył oświadczenia o
zmianie podstawy dysponowania wskazaną osobą. Przedstawił natomiast stanowisko o
podwykonawstwie, co przy treści oferty oraz wezwania zamawiającego, nie jest adekwatne
do sytuacji.
W polisie ubezpieczeniowej załączonej do oferty, w części V Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej deliktowej - polisa nr 1PO3B750005, str. 24 oferty, w bardzo
szczegółowym opisie przedmiotu ubezpieczenia, spośród wielu rodzajów działalności,
podano wykonywanie drobnych usług budowlanych. Ponadto, polisą o wskazanym zakresie i
sumie gwarancyjnej w kwocie 3 000 000 zł zostały objęte dwie spółki, odwołujący i spółka
PUA, która nie bierze udziału w postępowaniu. Odwołujący nie określił podstawy, na jakiej
posługuje się ubezpieczeniem wspólnym z tym podmiotem
Zamawiający wezwał odwołującego (pismo z dnia 10.04.2012 r.), również na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do przedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o
wartości nie mniejszej niż 2 000 000 PLN (sł. dwa miliony zł.), ważnej na dzień składania
ofert, gdzie jedynym ubezpieczonym z polisy będzie firma PUM - załączona polisa
ubezpieczeniowa nie zawiera potwierdzenia ubezpieczenia OC w przedmiocie zamówienia.
Odwołujący złożył pismo z dnia 16 kwietnia 2012 r., w którym wskazał, że złożona polisa, co
do kwoty oraz okresu obowiązywania i opłaconej składki spełnia wymagania zamawiającego.
Podał, że zamawiający nie określił żadnych innych (przy żądanej polisie) dodatkowych
wymogów na wykazanie się przez wykonawcę wiarygodnością finansową i ekonomiczną.
Powołał się na orzecznictwo Izby. Wskazał, że w KRS został wpisany oddział pn. zakład
robót budowlanych i drogowych, który wykonuje czynności odpowiadające zakresowi
przedmiotu zamówienia. Ubezpieczonymi w ramach polisy są dwie spółki - odwołujący i
Produkcja Usługi Administracja PUA Sp. z o.o. w Grudziądzu. Każdy z podmiotów jest
ubezpieczony do sumy gwarancyjnej 3 000 000 zł. Do wyjaśnień odwołujący załączył
stanowisko brokera ubezpieczeniowego, który wskazał, że zakres ubezpieczenia obejmuje
odpowiedzialność deliktową i kontraktową w zakresie prowadzonej działalności oraz każdy z
ubezpieczonych podmiotów jest ubezpieczony do sumy gwarancyjnej, której nie rozdziela się
na ubezpieczone podmioty.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. W
uzasadnieniu faktycznym czynności podał, że odwołujący nie przedstawił na wezwanie
żądanych dokumentów. Załączenie do oferty dokumentów dotyczących Kazimierza
Robionka odwołujący uzasadnił omyłką. Natomiast w zakresie polisy OC zamawiający uznał,
że z uwagi na wspólną polisę z innym podmiotem, odwołujący nie wykazał ubezpieczenia na
wymaganą kwotę 2 000 000 zł. Zamawiający podniósł, że wymagał ubezpieczenia w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości nie
mniejszej niż 2 000 000 zł. Zatem, ubezpieczenie wykonawcy w zakresie odpowiedzialności
cywilnej powinno obejmować jego działalność odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, tj.
robotom budowlanym o parametrach zbliżonych do robót stanowiących przedmiot
zamówienia. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby.
Oceniając powyższe Izba miała na uwadze, że wykonawca uczestniczący w
postępowaniu jest zobowiązany na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym do wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy (art. 26 ust. 2a ustawy), za pomocą dokumentów opisanych w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ, jako dokumentów i oświadczeń dla niego niezbędnych (art. 25 ust. 1).
O tym jaki dokument jest niezbędny, co do zasady, decyduje zamawiający (na podstawie
opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP).
W postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający jest uprawniony do żądania
odpowiednich dokumentów w zakresie, w jakim dokonał ich opisu. Wykonawcom przysługują
natomiast środki odwoławcze wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ w
zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
niezależnie od wartości zamówienia.
W razie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich przy
wykazywaniu spełniania warunków, z mocy art. 26 ust. 2b ustawy lub § 1 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.
Przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba stwierdziła, że
zamawiający opisał sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie zakwestionował, podobnie jak inni
wykonawcy, opisu jak też nie zakwestionował w trybie art. 181 ust. 1 ustawy czynności
zamawiającego polegających na wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
dokumentów wskazanych w wezwaniach. Wobec załączonych do oferty dokumentów
dotyczących Kazimierza Robionka o udostępnieniu odwołującemu swojego zasobu w
zakresie wiedzy i doświadczenia na zasadzie zobowiązania osoby (w świetle postanowień
SIWZ wskazuje to na podstawę udostępniania, o której mowa w art. 26 ust. 2b ustawy), bez
dokumentów wymaganych w SIWZ, zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do
złożenia dokumentów dotyczących wymagań podmiotowych wykonawcy, zgodnie z SIWZ i §
1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie,
odwołujący dokonał zmiany podstawy udziału osoby w realizacji zamówienia, z
początkowego udostępniania jej na podstawie zobowiązania, na dysponowanie
bezpośrednie przez odwołującego. Aczkolwiek, przy zmianie podstawy uczestnictwa osoby
w realizacji zamówienia, odwołujący nie złożył oświadczenia o bezpośrednim dysponowaniu
osobą, Izba uznała, że fakt ten nie spowodował zmiany oferty odwołującego (stanowisko
podnoszone przez zamawiającego), gdyż czynność dotyczyła warunków podmiotowych
wykonawcy, a nie zakresu przedmiotowego oferty.
W przedmiocie polisy OC, Izba uznała, że odwołujący był zobowiązany do
przedstawienia polisy OC wskazującej zakres i wysokość ubezpieczenia jego działalności.
Wspólna polisa z innym podmiotem, który nie jest uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia ma inne znaczenie na gruncie ustawy i inne na gruncie ubezpieczeniowym.
Zgodnie z opisem zawartym w rozdziale 11 pkt 3, ostatni akapit SIWZ, poleganie na
zasobach innych podmiotów musiało być udokumentowane w sposób opisany w tej części.
Zamawiający wymagał złożenia polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia (rozdział 11 pkt 3 ppkt 1 SIWZ),
dopuszczając możliwość złożenia polisy wspólnej wyłącznie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Przy składaniu ofert przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Wykonawcy mogą złożyć jedną wspólną
polisę potwierdzającą, że wszyscy Wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o
wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN (słownie: dwa miliony złotych). Postanowienia
SIWZ jednoznacznie stanowią o ubezpieczeniu wykonawcy składającego ofertę,
niewątpliwie więc odwołujący zobowiązany był złożyć polisę dotyczącą samodzielnego
ubezpieczenia na wskazaną kwotę i w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał spełnienia tego wymogu w ofercie i na wezwanie zamawiającego.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że ubezpieczenie OC powinni wykazać
samodzielnie nawet uczestnicy konsorcjum składający wspólnie ofertę, np. w wyroku dnia
21 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i 1643/09 Izba orzekła, że warunek
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na
określoną sumę, jako element integralnie związany z indywidualną sytuacją podmiotu,
powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum.
Izba podziela prezentowane stanowisko, że ubezpieczenie OC na etapie składania
ofert nie jest ubezpieczeniem kontraktu, który zostanie zawarty w wyniku zakończenia
postępowania, lecz potwierdzeniem sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu. Nie można jednak, wobec szczególnie drobiazgowo
opisanego zakresu działalności odwołującego podlegającej ochronie (OC deliktowa i
kontraktowa), gdzie spośród wielu jej rodzajów wskazano wykonywanie drobnych usług
budowlanych, uznać, że zamawiający nie miał racji uznając również, że ubezpieczenie
odwołującego, jako podmiotu samodzielnie składającego ofertę, w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zostało potwierdzone w wymagany
sposób.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał niezasadności
żądania przez zamawiającego złożenia odpowiednich dokumentów, nie wykazał też
naruszenia przepisów ustawy przez wykluczenie z postępowania i uznanie jego oferty za
odrzuconą oraz naruszenia w tym kontekście art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2 ustawy.
Wobec nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (polisa OC) w
sposób wymagany przez zamawiającego, zarzut dotyczący odrzucenia oferty
odwołującego, nie mógł być uwzględniony.
Na podstawie powyższych ustaleń i dokonanej oceny, Izba oddaliła odwołanie
zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………….
WYROK
z dnia 28 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Łacinski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4,
86-300 Grudziądz, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łysomice, ul.
Warszawska 8, 87-148 Łysomice,
przy udziale wykonawcy Tomasz Brzeziński prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane TB Invest, ul. Harfowa 34, 80-298 Gdańsk,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp.
z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300
Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul.
Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz na rzecz Gminy Łysomice, ul. Warszawska 8, 87-
148 Łysomice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1240/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Łysomice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
„Rozbudowa szkoły podstawowej w Świerczynach wraz z wyposażeniem”. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w uzasadnieniu „ustawą”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w BZP z dnia 22 lutego 2012 r., poz. 42735, z
późniejszymi zmianami.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. w Grudziądzu -
wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z dnia 6
czerwca 2012 r., o której został zawiadomiony pismem pt. „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty na zadanie w
przetargu nieograniczonym pn. Rozbudowa szkoły podstawowej w Świerczynkach wraz z
wyposażeniem”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: 1) art. 25 ust. 1
przez żądanie od wykonawcy dokumentu - polisy OC na realizowany przez zamawiającego
obiekt budowlany, podczas gdy wykonawca załączył wymaganą polisę w zakresie
odpowiedzialności cywilnej (deliktową i kontraktową) na sumę gwarancyjną 3.000.000 zł, 2)
art. 26 ust. 2 ustawy przez żądanie dla Kazimierza Robionka, pracującego w zespole
wykonawcy, i pod nadzorem kierownika budowy wykonawcy - dokumentów jak dla
podwykonawcy wykonującego samodzielnie określony zakres robót budowlanych.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o: 1) uchylenie decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, 2) uchylenie decyzji o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego
TB INVEST Tomasz Brzeziński, Oddział w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej, 3)
uwzględnienie argumentacji odwołującego i uznanie jej za wystarczającą, 4) wybór do
realizacji zamówienia publicznego oferty Przedsiębiorstwa Usług Miejskich „PUM” Sp. z
o.o. w Grudziądzu.
W uzasadnieniu odwołania podał. Odwołujący złożył ofertę za cenę łączną
2.379.012,71 zł, jako najkorzystniejszą ofertę cenową spośród piętnastu ofert złożonych w
postępowaniu. W dniu 11.06.2012 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie wójta Gminy
Łysomice o odrzuceniu oferty PUM i wyborze innej oferty. Odwołujący uznał, że decyzja nie
jest słuszna, zapadła z naruszeniem przepisów ustawy oraz słusznym interesem strony.
Wskazał, że gdyby, oferta PUM nie została odrzucona, spółka odwołującej zajęłaby z
najkorzystniejszą ofertą cenową pierwsze miejsce (przy kryterium oceny: 100%
cena) i realizowałaby umowę o roboty budowlane. Podał, że o ile zrozumiałe jest
zachowanie zamawiającego względem części wykonawców, których oferty zostały
odrzucone z powodu braku uiszczenia wadium, nie sposób jest zrozumieć i podzielić
powody, dla których zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Oferta PUM została
należycie przygotowana, złożona w odpowiedniej formie i w zakreślonym w SIWZ terminie.
W dniu 10.04.2012 r. zamawiający wezwał PUM do przedłożenia polisy OC. W odpowiedzi
odwołujący wskazał, że jest to wystarczający dokument na potwierdzenie żądnego
warunku. W piśmie tym odwołujący wykazał, że posiada polisę OC do sumy gwarancyjnej
3.000.000 zł i winno to wystarczyć zamawiającemu, aby uznać za spełniony warunek
stawiany w SIWZ. Podniósł, że nie sposób jest podzielić argumentacji zamawiającego,
zawartej w informacji o odrzuceniu oferty, że skoro nie stać PUM na opłacenie
samodzielnie polisy, to wykonawca nie ma wiarygodności finansowej do realizacji zadania
określonego zamówieniem publicznym. Wykazał na błędność oraz niedopuszczalność tezy
zamawiającego. Odwołujący podał, że rozumie, iż po wyborze oferty, jako
najkorzystniejszej - stosownie do § 4 pkt 18 projektu umowy, wykonawca będzie musiał
przedstawić polisę OC (odpowiedzialność deliktowa i kontraktowa) na to konkretnie zadanie
o wartości 2.000.000 zł.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał, aby opłacenie
polisy w zakresie OC nastąpiło samodzielnie przez wykonawcę. Nie wymaga tego również
Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wydaje się mu, iż w obecnych czasach kryzysu
jak najbardziej pożądane jest ograniczanie wszelkich kosztów prowadzonej działalności,
tym bardziej, że w tym przypadku nie jest to ze szkodą dla efektów działania wykonawcy.
Odwołujący oświadczył, że stać go na samodzielne opłacenie polisy OC od wykonywanej
działalności, ale wydatkuje środki pieniężne racjonalnie i tam gdzie nie ma takiego
obowiązku - nie wydatkuje ich w nadmiarze. Dodatkowo wskazał, że na dzień składania
ofert posiadał aktualne inne dokumenty (per analogiam do art. 26 ust. 2c ustawy)
potwierdzające sytuację finansową i ekonomiczną. Są to zaświadczenie banku Millenium z
14.03.2012 r. o zdolności kredytowej w wysokości 2.000.000 zł oraz opinia bankowa banku
PKO BP (spółka posiada drugi rachunek w tym banku), że PUM ma b. dobrą opinię, jako
Klient banku, a jego własne środki na rachunku wyrażają się kwotą sześciocyfrową, tj. co
najmniej kwotą 1.000.000 zł.
Odwołujący podał, że nie przewidział dla realizacji robót określonych zamówieniem
publicznym - „do pomocy” żadnych podwykonawców, niezrozumiałe więc było, kiedy
zamawiający po przedłużeniu okresu związania ofertą o kolejny okres do 60 dni, ponownie
zażądał w dniu 09.05.2012 r. od PUM dla jednej z osób umieszczonych w gronie
pracowników, dokumentów jak dla podwykonawcy. Odwołujący wykazywał, że nadzór nad
jedną z branż, przez „obcą” osobę nie jest sensu stricto podwykonawstwem (por. zał. Nr 8
do SIWZ i w ofercie). Osoba ta załączyła zobowiązanie, że w przypadku wygrania
przetargu przez PUM, będzie realizowała albo na podstawie zlecenia lub też na podstawie
stosunku pracy, nadzór nad branżą w zakresie, której ma stosowne uprawnienia.
Odwołujący uznał, że do zamawiającego nie dotarły żadne argumenty, które podnosił w
piśmie odwołujący, nie odniósł się do nich i stwierdził, że odwołujący nie uzupełnił oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - zarzut dotyczy czynności wykraczających poza
przepis art. 180 ust. 2 ustawy oraz z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania
w całości, zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu pisma zamawiający podał, że wezwanie w przedmiocie polisy OC
wystosował do odwołującego w dniu 10 kwietnia 2012 r., natomiast w przedmiocie
dokumentów wymaganych od podmiotu udostępniającego swój zasób odwołującemu
(Kazimierz Robionek) w dniu 9 maja 2012 r. Zamawiający podniósł, że od obydwu
wskazanych czynności przysługiwało odwołującemu, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy,
złożenie pisma informacyjnego do zamawiającego w terminie odpowiednio - do dnia 15
kwietnia 2012 r. i do dnia 14 maja 2012 r. Natomiast nie przysługuje odwołującemu,
zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, odwołanie od czynności wskazanych, jako zarzuty
odwołania.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie sformułował zarzutu dotyczącego
wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu polisy nr
1FO3B750005 stwierdził, że zakres ubezpieczenia nie obejmuje robót budowlanych, tj.
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co jednocześnie stanowi o niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu (rozdział 10 pkt 1 ppkt 3 SIWZ). W zakresie braku
uzupełnienia przez odwołującego dokumentów dotyczących podmiotu, który miał brać
udział w realizacji zamówienia - Studio Projektów Sanitarnych Projwent Robionek, w
Grudziądzu, zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia
oferty o dokumenty tego podmiotu w zakresie niepodlegania wykluczeniu. Zamawiający
powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 20 października 2010 r., sygn.
akt XII Ga 451/12, w którym Sąd podzielił stanowisko, że w przypadku udostępniania
potencjału m.in. w zakresie wiedzy i doświadczenia osoby fizycznej udostępniającej samą
siebie na podstawie 26 ust. 2b ustawy, wykonawca winien być wezwany do przedłożenia
dokumentów podmiotowych tej osoby. Zamawiający powołał się również na orzecznictwo
Izby.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego, wykonawca
Tomasz Brzeziński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane TB Invest w Gdańsku, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uczestnik
postępowania oświadczył, że czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania jest zasadna i poprał argumentację przywołaną w uzasadnieniu tej czynności.
Wskazał na opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamieszczony w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 2 SIWZ (dysponowanie osobą uprawnioną do
kierowania robotami budowlanymi w wybranych specjalnościach) oraz w ppkt 3 (polisa
ubezpieczeniowa odpowiedzialnosci cywilnej). Przedstawił obszerne uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba nie odrzuciła odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6
ustawy, o co wnosili zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego.
W przedmiocie zachowania terminu do wniesienia odwołania, Izba wzięła pod uwagę
następujące ustalenia faktyczne. Zamawiający przesłał odwołującemu faksem w dniu 6
czerwca 2012 r. o godzinie 12.40 zawiadomienie składające się z sześciu stron, o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za
odrzuconą. Numery faksów stron postępowania odwoławczego nie budziły wątpliwości, co
do ich zgodności. Czynność została potwierdzona w raporcie transmisji z wynikiem ok. W ten
sam sposób zostały przesłane zawiadomienia pozostałym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została zamieszczona na stronie
internetowej i w siedzibie zamawiającego. W dniu 8 czerwca 2012 r. (tj. w następnym dniu
roboczym z uwagi na fakt, że 7 czerwca 2012 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy),
odwołujący przesłał zamawiającemu o godzinie 10.53 faksem pismo, w którym nawiązując
do wizyty pracowników odwołującego w dniu 6 czerwca 2012 r. o godzinie 13.00 w siedzibie
zamawiającego, zwrócił się z prośbą o informację o etapie i sposobie załatwienia
postępowania przetargowego, podając nazwę postępowania nadaną przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał odwołującemu faksem w tym dniu o godzinie 11.17 wskazane wyżej
pismo odwołującego, na którym zamieścił odręczną adnotację o treści: Informację o wyborze
przesłano faksem w dniu 6.06.2012. Również w dniu 8 czerwca 2012 r. o godzinie 12.10
odwołujący zwrócił się do zamawiającego za pośrednictwem faksu z następującym
wnioskiem: W nawiązaniu do odręcznej informacji na naszym piśmie z dn. 08.06.2012,
wobec fizycznego braku faksu, proszę o jego przesłanie za dowodem doręczenia. Nadto
stwierdzam, że ponad godzinne oczekiwanie naszych pracowników na umówione spotkanie
z Wójtem w dniu 06.08.2012 r., do którego w efekcie nie doszło, mogło się skończyć
przynajmniej doręczeniem za pokwitowaniem informacji i wyborze oferty. W odpowiedzi na
wniosek zamawiający przesłał odwołującemu w tym dniu, za potwierdzeniem odbioru,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu odwołującego z
postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, składając pismo w Urzędzie Pocztowym
Łysomice. Zawiadomienie wpłynęło do odwołującego w dniu 11 czerwca 2012 r. Odwołujący
złożył odwołanie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Urzędzie Pocztowym Łysomice, przekazując w
tym dniu kopię zamawiającemu. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 14 czerwca
2012 r.
Po wysłuchaniu na posiedzeniu wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego oraz zeznań Krzysztofa Suleckiego w charakterze świadka na wskazane
wyżej okoliczności, Izba uznała, że wobec wniosku odwołującego o przekazanie faksem
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia, z powodu
fizycznego braku faksu z dnia 6 czerwca 2012 r. oraz w następstwie tego wniosku
przekazania przez zamawiającego zawiadomienia pisemnie w dniu 8 czerwca 2012 r. i
wpływu pisma do odwołującego w dniu 11 czerwca 2012 r., odwołanie wniesione do Prezesa
Izby w dniu 14 czerwca 2012 r. jest skuteczne w zakresie terminu do jego wniesienia.
Przepis art. 92 ust. 1 ustawy zobowiązuje zamawiającego do zawiadomienia
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, z
podaniem odpowiednich danych wskazanych w przepisie oraz uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Z kolei art. 182 ust.
1 ustawy wskazuje terminy do wniesienia odwołania, zróżnicowane w zależności od sposobu
przesłania informacji i wartości zamówienia. Zgodnie z pkt 2 tego przepisu, jeżeli informacja
została przesłana w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy (faksem lub drogą
elektroniczną, przy czym każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt jej
otrzymania), termin do wniesienia odwołania, ze względu na wartość zamówienia, wynosi 5
dni, natomiast, jeżeli przesłanie informacji nastąpiło w inny sposób, termin do wniesienia
odwołania wynosi 10 dni. Zatem, wobec przesłania odwołującemu informacji pisemnie, po
uprzednim wniesieniu zawiadomienia o fizycznym braku faksu i prośby o przesłanie faksu za
dowodem doręczenia, w ocenie Izby, należało przyjąć termin do wniesienia odwołania, o
którym stanowi przepis art. 182 ust. 1 pkt 2, część druga - 10 dni od dnia przesłania
informacji w inny sposób niż określony w art. 27 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego i
uczestnika postępowania o zastosowanie przepisu art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy (termin 5 dni
do wniesienia odwołania od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia), z tego powodu, że okoliczności wskazują na powzięcie przez odwołującego
wiadomości o podstawie wniesienia odwołania już w dniu 6 czerwca 2012 r., uznając, że
przepis ust. 3 dotyczy innych czynności niż określone w ust. 1 i 2 art. 182 ustawy, a więc
innych niż przesłanie informacji o czynności zamawiającego.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania dotyczącego czynności zamawiającego,
od których nie przysługuje odwołanie (art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2), Izba
wzięła pod uwagę, że przepisy wskazane w dwóch punktach zarzutów odwołania - art. 25
ust. 1 i art. 26 ust. 2 ustawy - dotyczą uprawnienia zamawiającego, co do konstruowania
wymagań zamieszczanych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący powołując się na
wskazane przepisy zakwestionował czynności zamawiającego, tj. wezwania do złożenia
dokumentów (polisy OC i dokumentów dotyczących Kazimierza Robionka). W konsekwencji
odwołujący podważył w odwołaniu czynność odrzucenia jego oferty (co wynika z treści żądań
i uzasadnienia odwołania), która była następstwem uprzedniego wykluczenia z
postępowania, poprzedzonego wezwaniem do złożenia odpowiednich dokumentów.
Uznanie oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy (ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą), zgodnie z pismem zamawiającego, stanowiło
następstwo wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy (z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający podniósł, że
odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy.
Izba uznała, że odwołanie dotyczy odrzucenia oferty i rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłankę wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż ma interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Mając na uwadze przepis art. 192 ust. 7 ustawy, podniesiony dodatkowo przez
uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie (Izba nie może orzekać, co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu), Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
zasadności uznania oferty za odrzuconą i uprzedniego wykluczenia odwołującego z
postępowania wobec nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (brak
wymaganych przez zamawiającego dokumentów pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy), oceniając, że do tego sprowadza się istota odwołania. Opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców,
zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, nie był przedmiotem rozpoznania.
Okoliczności te mogły stanowić przedmiot odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ, wniesionego w terminie, o którym stanowi art. 182 ust. 2 pkt 2 w zw. z
art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Izba uznała, że zamawiający potwierdził zasadność wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy odwołującego w zakresie polisy OC i dokumentów dotyczących Kazimierza
Robionka. Zamawiający wymagał na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawców polisy OC i zaświadczenia banku oraz na potwierdzenie wiedzy i
doświadczenia wykazania przez wykonawców osób, które będą realizować zamówienie (pkt
III. 3. 4), pkt III. 3. 5), pkt III. 4. 1) ogłoszenia o zamówieniu i rozdział 10 pkt 1 ppkt 2, 3 i 4
oraz rozdział 11 pkt 2 ppkt 2, ust. 3 SIWZ). Odwołujący zastosował się, co do zasady, do
wymagań zamawiającego załączając do oferty polisę OC oraz zaświadczenie banku
(niekwestionowane w postępowaniu), a także wykaz osób wraz ze zobowiązaniem
Kazimierza Robionka. Odwołujący wskazał w pkt 1.8 oferty, str. 2, zakres podwykonawstwa,
który nie dotyczy przedmiotu odwołania. Na str. 9 oferty odwołujący zamieścił oświadczenie
o posiadaniu personelu z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi,
m.in. Kazimierza Robionka (załącznik nr 7 do SIWZ - oświadczenie2). W oświadczeniu podał,
że Kazimierz Robionek udostępniony jest na podstawie zobowiązania. Ze zobowiązania
zamieszczonego str. 10 oferty wynika, że Kazimierz Robionek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Studio Projektów Sanitarnych Projwent Robionek w Grudziądzu,
oświadczył, że - w przypadku pozyskania przez Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp.
z o.o. w Grudziądzu niniejszego zamówienia publicznego zobowiązuję się do jego wykonania
na zasadzie określonych niniejszą ofertą przetargową.
Wobec postanowień SIWZ, rozdział 11, opis zamieszczony pod pkt 3 ppkt 2
(poleganie na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów), zamawiający był zobowiązany do
żądania dokumentów podmiotowych osoby biorącej udział w realizacji zamówienia na
podstawie załączonego do oferty zobowiązania. Zamawiający wezwał odwołującego (pismo
z dnia 9.05.2012 r.) powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy, do przedłożenia dokumentów
wskazanych w rozdziale 11 pkt 1 ppkt 1-3 SIWZ oraz oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia, dotyczących Firmy Studio Projektów Sanitarnych Projwent Robionek z
Grudziądza. Odwołujący złożył (pismo z dnia 10 maja 2012 r.) zobowiązanie Kazimierza
Robionka do kierowania określonymi robotami budowlanymi, w drodze indywidualnego
zlecenia lub umowy o pracę i oświadczenie o posiadaniu uprawnienia do wykonania
określonej działalności, niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz zgodnie z art. 24 ust. 1
ustawy o nie podleganiu wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Odwołujący składając wskazane zobowiązanie i oświadczenie osoby zmienił status
Kazimierza Robionka w zakresie podstawy jego udziału w realizacji zamówienia, z
początkowego określenia, jako osoby deklarującej udział na podstawie zobowiązania, na
osobę, która będzie pozostawała w bezpośredniej dyspozycji odwołującego, tj. realizowała
zamówienie na podstawie zlecenia lub umowy o pracę. W takiej sytuacji oświadczenie
Kazimierza Robionka jest bezprzedmiotowe, gdyż odnosi się do osoby, którą wykonawca
dysponuje w sposób bezpośredni. Odwołujący, jako wykonawca, nie złożył oświadczenia o
zmianie podstawy dysponowania wskazaną osobą. Przedstawił natomiast stanowisko o
podwykonawstwie, co przy treści oferty oraz wezwania zamawiającego, nie jest adekwatne
do sytuacji.
W polisie ubezpieczeniowej załączonej do oferty, w części V Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej deliktowej - polisa nr 1PO3B750005, str. 24 oferty, w bardzo
szczegółowym opisie przedmiotu ubezpieczenia, spośród wielu rodzajów działalności,
podano wykonywanie drobnych usług budowlanych. Ponadto, polisą o wskazanym zakresie i
sumie gwarancyjnej w kwocie 3 000 000 zł zostały objęte dwie spółki, odwołujący i spółka
PUA, która nie bierze udziału w postępowaniu. Odwołujący nie określił podstawy, na jakiej
posługuje się ubezpieczeniem wspólnym z tym podmiotem
Zamawiający wezwał odwołującego (pismo z dnia 10.04.2012 r.), również na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do przedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o
wartości nie mniejszej niż 2 000 000 PLN (sł. dwa miliony zł.), ważnej na dzień składania
ofert, gdzie jedynym ubezpieczonym z polisy będzie firma PUM - załączona polisa
ubezpieczeniowa nie zawiera potwierdzenia ubezpieczenia OC w przedmiocie zamówienia.
Odwołujący złożył pismo z dnia 16 kwietnia 2012 r., w którym wskazał, że złożona polisa, co
do kwoty oraz okresu obowiązywania i opłaconej składki spełnia wymagania zamawiającego.
Podał, że zamawiający nie określił żadnych innych (przy żądanej polisie) dodatkowych
wymogów na wykazanie się przez wykonawcę wiarygodnością finansową i ekonomiczną.
Powołał się na orzecznictwo Izby. Wskazał, że w KRS został wpisany oddział pn. zakład
robót budowlanych i drogowych, który wykonuje czynności odpowiadające zakresowi
przedmiotu zamówienia. Ubezpieczonymi w ramach polisy są dwie spółki - odwołujący i
Produkcja Usługi Administracja PUA Sp. z o.o. w Grudziądzu. Każdy z podmiotów jest
ubezpieczony do sumy gwarancyjnej 3 000 000 zł. Do wyjaśnień odwołujący załączył
stanowisko brokera ubezpieczeniowego, który wskazał, że zakres ubezpieczenia obejmuje
odpowiedzialność deliktową i kontraktową w zakresie prowadzonej działalności oraz każdy z
ubezpieczonych podmiotów jest ubezpieczony do sumy gwarancyjnej, której nie rozdziela się
na ubezpieczone podmioty.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. W
uzasadnieniu faktycznym czynności podał, że odwołujący nie przedstawił na wezwanie
żądanych dokumentów. Załączenie do oferty dokumentów dotyczących Kazimierza
Robionka odwołujący uzasadnił omyłką. Natomiast w zakresie polisy OC zamawiający uznał,
że z uwagi na wspólną polisę z innym podmiotem, odwołujący nie wykazał ubezpieczenia na
wymaganą kwotę 2 000 000 zł. Zamawiający podniósł, że wymagał ubezpieczenia w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości nie
mniejszej niż 2 000 000 zł. Zatem, ubezpieczenie wykonawcy w zakresie odpowiedzialności
cywilnej powinno obejmować jego działalność odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, tj.
robotom budowlanym o parametrach zbliżonych do robót stanowiących przedmiot
zamówienia. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby.
Oceniając powyższe Izba miała na uwadze, że wykonawca uczestniczący w
postępowaniu jest zobowiązany na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym do wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy (art. 26 ust. 2a ustawy), za pomocą dokumentów opisanych w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ, jako dokumentów i oświadczeń dla niego niezbędnych (art. 25 ust. 1).
O tym jaki dokument jest niezbędny, co do zasady, decyduje zamawiający (na podstawie
opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP).
W postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający jest uprawniony do żądania
odpowiednich dokumentów w zakresie, w jakim dokonał ich opisu. Wykonawcom przysługują
natomiast środki odwoławcze wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ w
zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
niezależnie od wartości zamówienia.
W razie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich przy
wykazywaniu spełniania warunków, z mocy art. 26 ust. 2b ustawy lub § 1 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.
Przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba stwierdziła, że
zamawiający opisał sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie zakwestionował, podobnie jak inni
wykonawcy, opisu jak też nie zakwestionował w trybie art. 181 ust. 1 ustawy czynności
zamawiającego polegających na wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
dokumentów wskazanych w wezwaniach. Wobec załączonych do oferty dokumentów
dotyczących Kazimierza Robionka o udostępnieniu odwołującemu swojego zasobu w
zakresie wiedzy i doświadczenia na zasadzie zobowiązania osoby (w świetle postanowień
SIWZ wskazuje to na podstawę udostępniania, o której mowa w art. 26 ust. 2b ustawy), bez
dokumentów wymaganych w SIWZ, zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do
złożenia dokumentów dotyczących wymagań podmiotowych wykonawcy, zgodnie z SIWZ i §
1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie,
odwołujący dokonał zmiany podstawy udziału osoby w realizacji zamówienia, z
początkowego udostępniania jej na podstawie zobowiązania, na dysponowanie
bezpośrednie przez odwołującego. Aczkolwiek, przy zmianie podstawy uczestnictwa osoby
w realizacji zamówienia, odwołujący nie złożył oświadczenia o bezpośrednim dysponowaniu
osobą, Izba uznała, że fakt ten nie spowodował zmiany oferty odwołującego (stanowisko
podnoszone przez zamawiającego), gdyż czynność dotyczyła warunków podmiotowych
wykonawcy, a nie zakresu przedmiotowego oferty.
W przedmiocie polisy OC, Izba uznała, że odwołujący był zobowiązany do
przedstawienia polisy OC wskazującej zakres i wysokość ubezpieczenia jego działalności.
Wspólna polisa z innym podmiotem, który nie jest uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia ma inne znaczenie na gruncie ustawy i inne na gruncie ubezpieczeniowym.
Zgodnie z opisem zawartym w rozdziale 11 pkt 3, ostatni akapit SIWZ, poleganie na
zasobach innych podmiotów musiało być udokumentowane w sposób opisany w tej części.
Zamawiający wymagał złożenia polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia (rozdział 11 pkt 3 ppkt 1 SIWZ),
dopuszczając możliwość złożenia polisy wspólnej wyłącznie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Przy składaniu ofert przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Wykonawcy mogą złożyć jedną wspólną
polisę potwierdzającą, że wszyscy Wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o
wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN (słownie: dwa miliony złotych). Postanowienia
SIWZ jednoznacznie stanowią o ubezpieczeniu wykonawcy składającego ofertę,
niewątpliwie więc odwołujący zobowiązany był złożyć polisę dotyczącą samodzielnego
ubezpieczenia na wskazaną kwotę i w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał spełnienia tego wymogu w ofercie i na wezwanie zamawiającego.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że ubezpieczenie OC powinni wykazać
samodzielnie nawet uczestnicy konsorcjum składający wspólnie ofertę, np. w wyroku dnia
21 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i 1643/09 Izba orzekła, że warunek
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na
określoną sumę, jako element integralnie związany z indywidualną sytuacją podmiotu,
powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum.
Izba podziela prezentowane stanowisko, że ubezpieczenie OC na etapie składania
ofert nie jest ubezpieczeniem kontraktu, który zostanie zawarty w wyniku zakończenia
postępowania, lecz potwierdzeniem sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu. Nie można jednak, wobec szczególnie drobiazgowo
opisanego zakresu działalności odwołującego podlegającej ochronie (OC deliktowa i
kontraktowa), gdzie spośród wielu jej rodzajów wskazano wykonywanie drobnych usług
budowlanych, uznać, że zamawiający nie miał racji uznając również, że ubezpieczenie
odwołującego, jako podmiotu samodzielnie składającego ofertę, w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zostało potwierdzone w wymagany
sposób.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał niezasadności
żądania przez zamawiającego złożenia odpowiednich dokumentów, nie wykazał też
naruszenia przepisów ustawy przez wykluczenie z postępowania i uznanie jego oferty za
odrzuconą oraz naruszenia w tym kontekście art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2 ustawy.
Wobec nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (polisa OC) w
sposób wymagany przez zamawiającego, zarzut dotyczący odrzucenia oferty
odwołującego, nie mógł być uwzględniony.
Na podstawie powyższych ustaleń i dokonanej oceny, Izba oddaliła odwołanie
zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………….