KIO 1275/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 103/10 XI GU 149/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1275/12
WYROK
z dnia 3 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Lubomira Matczuk – Mazuś
Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., Keppel Seghers
Belgium NV, Cespa Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding
Komunalny S.A. w Krakowie, 30-347 Kraków, ul. Brożka 3
przy udziale:
A. wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., Yeonsu-gu, Incheon,
Korea Południowa, Posco E&C Tower 1, Songdo-dong 36 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG S.A.
w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions Industrelles
de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081 Przeźmierowo,
Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Krakowskiemu Holdingowi
Komunalnemu S.A. w Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności ogłoszenia w dniu 13 czerwca 2012 r.
upadłości PBG S.A. oraz nakazuje wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA
Sp. z o.o., Constructions Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A.
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions
Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081 Przeźmierowo,
Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., Keppel
Seghers Belgium NV, Cespa Compania Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG
S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions
Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., Keppel Seghers
Belgium NV, Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG
S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions
Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 na rzecz Krakowskiego
Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie, 30-347 Kraków, ul. Brożka 3 kwotę
4 631 zł 19 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzydzieści jeden złotych
dziewiętnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 1275/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Kontrakt Nr 1 Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A., Keppel Seghers Belgium NV, Cespa Compania Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. (dalej: „odwołujący”) w dniu 18 czerwca 2012 r. złożyli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego dokonania
czynności, które to czynności zamawiający obowiązany był wykonać na podstawie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) tj.:
- zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PBG S.A., PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions Industrelles
de la Mediterranee S.A., Control Process S.A. (dalej: „Konsorcjum PBG”),
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PBG,
- zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PBG
z postępowania, pomimo, że zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum PBG
polegające na ogłoszeniu upadłości przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ramach Konsorcjum PBG, tj. PBG S.A.,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBG,
pomimo, że została ona wniesiona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
- art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBG oraz czynności wyboru
złożonej przez Konsorcjum PBG oferty,
- dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBG i w jej wyniku:
a) wykluczenie Konsorcjum PBG z postępowania,
b) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum PBG,
c) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
- przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w całości.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż w dniu 13 czerwca 2012 r. Sąd
Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, Wydział XI Gospodarczy do Spraw
Upadłościowych i Naprawczych wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości PBG S.A.
(jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum PBG) z możliwością zawarcia
układu. Odwołujący wskazał również, że jak wynika z informacji podanych przez Bank
Millennium, Bank Milenium wypowiedział PBG umowę o linię na gwarancje bankowe.
Dodatkowo, odwołujący wskazał na informacje podane przez PBG, że żądanie
natychmiastowego wykupu obligacji złożył Pioneer Pekao Towarzystwo Funduszy
Inwestycyjnych oraz Union Investment Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych.
Odwołujący wskazał, że w związku z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ogłoszenie postępowania upadłościowego w stosunku do wykonawcy pociąga za sobą jego
wykluczenie niezależnie od tego czy ogłoszono upadłość dłużnika z możliwością zawarcia
układu, czy też upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika.
Odwołujący zwrócił także uwagę na treść art. 45 ust. 2 pkt a i b) Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi stwierdzając, że przepisy dyrektywy, które w tym zakresie powinny być stosowane
bezpośrednio, wyraźnie wskazują, iż w sytuacji, w której jest PBG S.A. nie ma prawnej
możliwości zawarcia z tym wykonawcą umowy.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
- w dniu 20 czerwca 2012 r. Konsorcjum PBG po stronie zamawiającego,
- w dniu 21 czerwca 2012 r. wykonawca POSCO Engineering & Construction Co., Ltd.
po stronie odwołującego.
Pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W opinii zamawiającego, nie ulega
wątpliwości, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zachodzi przesłanka wykluczenia –
ogłoszono upadłość PBG S.A. i nie zawarto jeszcze układu zatwierdzonego prawomocnym
postanowieniem sądu. Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy w odniesieniu do wykonawcy
zachodzą przesłanki wykluczenia już po zakończeniu tzw. etapu prekwalifikacji w przetargu
ograniczonym, po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, zasady
uczciwej konkurencji i legalizmu nakazują uchylenie przez zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i wykluczenie wykonawcy. Zamawiający podkreślił,
iż na przeszkodzie do podjęcia takich działań nie stoją żadne przepisy prawa – ustawa Pzp
nie ogranicza w żaden sposób momentu, na który powinno być stwierdzone zaistnienie
przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał na ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,
iż zamawiający może z własnej inicjatywy powtórzyć czynności w postępowaniu.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na funkcję art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w systemie zamówień publicznych stwierdzając, iż jego celem jest ochrona interesu
publicznego w związku z ogromnym ryzykiem powierzenia realizacji zamówienia publicznego
wykonawcy, który stał się niewypłacalny i nie wykonuje swoich zobowiązań. Przepis ten,
jak zauważył zamawiający, ma eliminować wykonawców niewiarygodnych, niezdolnych
do wykonania zamówienia. W ocenie zamawiającego, uznanie, że nie ma podstaw
do wykluczenia wykonawcy, który ogłosił upadłość po ocenie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a przed podpisaniem umowy, prowadziłoby do absurdu, bowiem
oznaczałoby, że wykonawca, którego upadłość ogłoszono po wyborze oferty musi być
uznany za wiarygodnego, a wykonawca, który pozostawał w upadłości już wcześniej,
za niewiarygodnego. Ponadto, zamawiający uznał, że podpisanie umowy z wykonawcą
w stanie upadłości byłoby sprzeczne z zasadami gospodarowania środkami publicznymi,
bowiem powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który jest w tej sytuacji
niewypłacalny i niewiarygodny nie gwarantowałoby terminowej realizacji zadania.
Zamawiający zwrócił też uwagę na dyspozycję art. 45 Dyrektywy, który posługuje się
pojęciem „wykluczenia z udziału w zamówieniu”, podczas gdy zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. a
Dyrektywy zamówienie oznacza umowę. Zamawiający podkreślił ponadto, że przy
interpretacji prawa krajowego należy uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach – w sytuacji
wadliwej lub niepełnej implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi
konieczność takiej jego wykładni, aby uwzględniało ono rezultat określony w dyrektywie.
W tym kontekście, w opinii zamawiającego, nie sposób uznać, że ustawodawca ograniczył
możliwość wykluczenia wykonawcy wyłącznie do etapu prekwalifikacji. Z przepisów
dyrektywy jednoznacznie wynika, jak stwierdził zamawiający, że wykonawca podlegający
wykluczeniu nie może brać udziału w wykonaniu zamówienia, a zatem nie może z nim być
zawarta umowa.
W dniu 29 czerwca 2012 r. Konsorcjum PBG zgłosiło sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska. Konsorcjum PBG podtrzymało oświadczenie z dnia 29 czerwca 2012 r.
o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 maja 2011 r. pod nr 2011/S 85 – 139127.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 859 020 000 PLN, co stanowi
równowartość 223 761 396,20 euro.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
wyznaczony na dzień 4 lipca 2011 r. godz. 11:00. W terminie tym wnioski złożyło
13 wykonawców.
W wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zaprosił
do składania ofert 5 wykonawców spośród 6 spełniających warunki.
W terminie składania ofert wyznaczonym na dzień 13 lutego 2012 r. godz. 12:00
oferty złożyło 4 wykonawców. Jedna z ofert została odrzucona. Pozostałe oferty otrzymały
następującą punktację:
- Konsorcjum PBG – 87,99 pkt,
- odwołujący – 86,24 pkt,
- POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. – 72,55 pkt.
W dniu 16 maja 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum PBG.
W postanowieniu z dnia 13 czerwca 2012 r. Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto
w Poznaniu Wydział XI Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych postanowił
m.in.:
1. ogłosić upadłość dłużnika PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie z możliwością
zawarcia układu z wierzycielami,
2. wyznaczyć sędziego komisarza w osobie SSR Łukasza Lipowicza,
3. ustanowić zarząd własny upadłego nad mieniem wchodzącym w skład masy
upadłości,
4. wezwać wierzycieli upadłego, by w okresie trzech miesięcy od daty ukazania się
obwieszczenia w prasie o ogłoszeniu upadłości zgłosili swoje wierzytelności wobec
upadłego,
5. wezwać osoby, którym przysługują prawa oraz prawa i roszczenia osobiste ciążące
na nieruchomościach należących do upadłego, jeżeli nie zostały ujawnione przez
wpis w księdze wieczystej, do ich zgłoszenia w terminie trzech miesięcy, pod rygorem
utraty prawa powoływania się na nie w postępowaniu upadłościowym.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
postanowienia Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu, Wydział XI
Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt
XI GU 149/12, oraz stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że odwołujący, jako wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana
na drugim miejscu pod względem kryteriów oceny ofert, legitymuje się interesem
we wniesieniu odwołania. Zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu w dostateczny
sposób potwierdza wykazanie się przez odwołującego interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i możliwością poniesienia w tym zakresie potencjalnej szkody,
co z kolei wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia
odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia przez Izbę w przedmiotowej sprawie
jest możliwość dokonania przez zamawiającego weryfikacji wykonawcy pod kątem
spełniania warunku określonego w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem
okoliczności zaistniałych po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Konsorcjum PBG, iż ustawodawca w art. 26
ust. 2a ustawy Pzp „określił datę w jakiej Zamawiający może dokonywać weryfikacji
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem spełniania
przez nich warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia”. Zgodnie
z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. przepis precyzuje
zatem moment, na który wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnianie postawionych przez
zamawiającego warunków, jak też brak podstaw do wykluczenia, oraz cel, w jakim
dokumenty są żądane. Z drugiej strony przepis ten stanowi swego rodzaju gwarancję
dla wykonawców, że zamawiający nie będzie żądał od nich dokumentów innych, niż aktualne
na dany moment.
Izba stwierdziła, że co do zasady, zamawiający prowadzący postępowanie
zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania wniosków lub ofert.
Jednak ustawa Pzp w żadnym miejscu nie ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców
na późniejszym etapie postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zasadność takiej weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do wykluczenia
z udziału w postępowaniu z uwagi na przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
potwierdzają podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, jak zasada
konkurencyjności, równego traktowania i przejrzystości postępowania, których zamawiający,
jak również wszyscy uczestnicy postępowania, zobowiązani są przestrzegać na każdym
etapie postępowania, i których naruszenie prowadzi do jego wadliwości.
Weryfikacja taka jest dopuszczalna ponadto ze względu na zasadę zamieszczoną
w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie
z przepisami ustawy Pzp będzie ten podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu. Jeżeli zatem w toku
postępowania zamawiający stwierdzi, iż zachodzą przesłanki obligujące go do wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, zobowiązany jest to uczynić - art. 24
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp statuują bezwzględny obowiązek
zamawiającego podjęcia stosownych działań w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi,
że zaktualizowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego
oferty.
Na prawidłowość takiej interpretacji ww. przepisów wskazuje art. 44 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie
z którym zamówień udziela się po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji
wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 Dyrektywy (w przepisie tym jako
podstawy wykluczenia wskazano znajdowanie się wykonawcy w stanie upadłości lub
likwidacji, objęcie działalności wykonawcy zarządem sądowym, zawarcie umowy
z wierzycielami, zawieszenie działalności gospodarczej lub znajdowanie się w analogicznej
sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami ustawowymi
i wykonawczymi (ust. 2 lit. a), jak też stanie się przez wykonawcę przedmiotem postępowania
o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu
sądowego, postępowania układowego z wierzycielami (ust. 2 lit. b) lub innego podobnego
postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi). Izba
przychyla się do stanowiska przystępującego Konsorcjum PBG, że w zakresie regulacji
dotyczących wykluczenia wykonawców brak jest podstaw do bezpośredniego stosowania
przepisów Dyrektywy, jednak interpretując wprowadzone do porządku krajowego regulacje
należy dążyć do takiego ich rozumienia, aby w najwyższym stopniu pokrywały się z treścią
uregulowań Dyrektywy.
Wbrew twierdzeniom przystępującego Konsorcjum PBG, na przeszkodzie weryfikacji
decyzji zamawiającego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie stoi treść art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie w celu
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Zawarta w ww. przepisie definicja nie określa wprost momentu
zakończenia postępowania. Wskazać w tym miejscu należy, że ustawa Pzp określa m.in.
zasady i tryb udzielania zamówień publicznych (art. 1 ustawy Pzp). Co więcej, w art. 2 pkt 13
ustawy Pzp jest mowa o zamówieniu publicznym jako umowie odpłatnej zawieranej między
zamawiającym a wykonawcą. Uznać należy zatem, że postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy się nie wyborem oferty najkorzystniejszej, a z chwilą zawarcia umowy,
co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, że zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dąży do zawarcia nie
podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. O zawarciu ważnej umowy
można mówić jedynie wówczas, gdy jest ona efektem prawidłowo prowadzonego
postępowania, którego jednym z kluczowych elementów jest ocena spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Celem wprowadzonej do ustawy Pzp
instytucji warunków udziału w postępowaniu jest umożliwienie zamawiającemu wyboru
wykonawcy, który w najwyższym stopniu posiada predyspozycje do prawidłowej realizacji
zamówienia, a także ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia. Do warunków udziału w postępowaniu zalicza się nie tylko
warunki wskazane w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, ale także podstawy wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp ustalające status publicznoprawny wykonawcy.
Z uwagi na fakt, iż zamówienia publiczne finansowane są ze środków publicznych,
którym należy się szczególna ochrona, ustawodawca ustanowił, że środki te mogą być
przekazane wyłącznie podmiotom o określonych cechach, spełniających postawione
w ustawie warunki publicznoprawne. Co za tym idzie, udzielenie zamówienia wykonawcy,
który posiada cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu podmiotów „wiarygodnych”
stanowiłoby naruszenie przepisów prawa. Powyższe jest szczególnie uzasadnione
w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem udzielenie
zamówienia podmiotowi, którego upadłość ogłoszono, stanowi ryzyko niewykonania
zamówienia i zagraża interesowi publicznemu.
Argumentu dla zaniechania wykluczenia nie może stanowić okoliczność,
iż podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie jest PBG S.A.,
ale konsorcjum składające się z czterech wykonawców. Na podstawie art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia należy traktować
jednakowo z wykonawcą samodzielnie występującym w postępowaniu. Ponadto, podstawy
do wykluczenia zawarte w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp badane są w odniesieniu do każdego
z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nawet jeśli czyni to w konsorcjum
z innymi podmiotami.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy
weryfikacja wykonawcy pod kątem zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z uwzględnieniem okoliczności ogłoszenia upadłości PBG S.A. po upływie
terminu składania wniosków jest uprawniona.
Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym stanie faktycznym sytuacja PBG S.A. wypełnia
ustawowe znamiona podstawy wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis ten przewiduje bezwzględną przesłankę wykluczenia wykonawcy, w stosunku
do którego otwarto likwidację lub którego upadłość ogłoszono. Ustawa w przepisie tym
ustanawia wyjątek pozwalając pozostawić w postępowaniu wykonawców, którzy
po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu,
jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Jak wynika z postanowienia Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu,
Wydział XI Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych z dnia 13 czerwca 2012
r. Sąd postanowił ogłosić upadłość PBG S.A. z możliwością zawarcia układu z wierzycielami.
Układ ten jednak dotąd nie został zawarty, zatem na chwilę obecną nie materializuje się
wyjątek zawarty w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zasadność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w niniejszej sprawie
nie tworzy obowiązku zamawiającego badania spełniania przez wykonawców warunków „nie
tylko przez cały okres jego trwania, ale również po zakończeniu postępowania”, jak stwierdził
przystępujący Konsorcjum PBG na rozprawie. Jak wskazano powyżej, zasadą jest,
że zamawiający bada ocenę spełniania warunków na dzień składania odpowiednio wniosków
lub ofert. Jeżeli jednak zamawiający po dokonaniu takiej weryfikacji, przed podpisaniem
umowy poweźmie informacje o podstawie wykluczenia wynikającej ze statusu
publicznoprawnego wykonawcy, tj. podstawie zawartej w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
zobowiązany jest poddać informacje te badaniu.
Izba stwierdziła ponadto, że wykluczenie Konsorcjum PBG na obecnym etapie
postępowania jako sytuacja wyjątkowa nie świadczy o nieprawidłowości czynności badania
wniosków czy oceny ofert dokonanych przez zamawiającego – czynności te na moment ich
dokonywania były prawidłowe. Jednak z uwagi na ujawnienie się nowych okoliczności
skutkujących wykluczeniem Konsorcjum PBG konieczne jest unieważnienie
przeprowadzonych czynności i wykluczenie przystępującego Konsorcjum PBG, a co za tym
idzie, odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Z uwagi na powyższe, Izba
nie nakazywała ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
ale wykluczenie przystępującego Konsorcjum PBG w ramach czynności badania i oceny
ofert.
Izba nie wzięła pod uwagę złożonych na rozprawie przez Konsorcjum PBG fragmentu
komentarza do ustawy Pzp pod redakcją Stefana Babiarza oraz artykułu zamieszczonego
w Dzienniku Gazeta Prawna w dniu 27 czerwca 2012 r. pod tytułem „Przepisy nie przewidują
plajty w trakcie przetargu” uznając, że jako odzwierciedlenie prywatnego stanowiska autorów
nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG S.A.
w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions Industrelles
de la Mediterranee S.A., Control Process S.A. - na podstawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków - uzasadnione koszty stron obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocników
oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
WYROK
z dnia 3 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Lubomira Matczuk – Mazuś
Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., Keppel Seghers
Belgium NV, Cespa Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding
Komunalny S.A. w Krakowie, 30-347 Kraków, ul. Brożka 3
przy udziale:
A. wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., Yeonsu-gu, Incheon,
Korea Południowa, Posco E&C Tower 1, Songdo-dong 36 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG S.A.
w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions Industrelles
de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081 Przeźmierowo,
Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Krakowskiemu Holdingowi
Komunalnemu S.A. w Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności ogłoszenia w dniu 13 czerwca 2012 r.
upadłości PBG S.A. oraz nakazuje wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA
Sp. z o.o., Constructions Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A.
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions
Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081 Przeźmierowo,
Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., Keppel
Seghers Belgium NV, Cespa Compania Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG
S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions
Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., Keppel Seghers
Belgium NV, Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG
S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions
Industrelles de la Mediterranee S.A., Control Process S.A., 62-081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 na rzecz Krakowskiego
Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie, 30-347 Kraków, ul. Brożka 3 kwotę
4 631 zł 19 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzydzieści jeden złotych
dziewiętnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 1275/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Kontrakt Nr 1 Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A., Keppel Seghers Belgium NV, Cespa Compania Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. (dalej: „odwołujący”) w dniu 18 czerwca 2012 r. złożyli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego dokonania
czynności, które to czynności zamawiający obowiązany był wykonać na podstawie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) tj.:
- zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PBG S.A., PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions Industrelles
de la Mediterranee S.A., Control Process S.A. (dalej: „Konsorcjum PBG”),
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PBG,
- zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PBG
z postępowania, pomimo, że zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum PBG
polegające na ogłoszeniu upadłości przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ramach Konsorcjum PBG, tj. PBG S.A.,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBG,
pomimo, że została ona wniesiona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
- art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBG oraz czynności wyboru
złożonej przez Konsorcjum PBG oferty,
- dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBG i w jej wyniku:
a) wykluczenie Konsorcjum PBG z postępowania,
b) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum PBG,
c) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
- przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w całości.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż w dniu 13 czerwca 2012 r. Sąd
Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, Wydział XI Gospodarczy do Spraw
Upadłościowych i Naprawczych wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości PBG S.A.
(jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum PBG) z możliwością zawarcia
układu. Odwołujący wskazał również, że jak wynika z informacji podanych przez Bank
Millennium, Bank Milenium wypowiedział PBG umowę o linię na gwarancje bankowe.
Dodatkowo, odwołujący wskazał na informacje podane przez PBG, że żądanie
natychmiastowego wykupu obligacji złożył Pioneer Pekao Towarzystwo Funduszy
Inwestycyjnych oraz Union Investment Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych.
Odwołujący wskazał, że w związku z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ogłoszenie postępowania upadłościowego w stosunku do wykonawcy pociąga za sobą jego
wykluczenie niezależnie od tego czy ogłoszono upadłość dłużnika z możliwością zawarcia
układu, czy też upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika.
Odwołujący zwrócił także uwagę na treść art. 45 ust. 2 pkt a i b) Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi stwierdzając, że przepisy dyrektywy, które w tym zakresie powinny być stosowane
bezpośrednio, wyraźnie wskazują, iż w sytuacji, w której jest PBG S.A. nie ma prawnej
możliwości zawarcia z tym wykonawcą umowy.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
- w dniu 20 czerwca 2012 r. Konsorcjum PBG po stronie zamawiającego,
- w dniu 21 czerwca 2012 r. wykonawca POSCO Engineering & Construction Co., Ltd.
po stronie odwołującego.
Pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W opinii zamawiającego, nie ulega
wątpliwości, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zachodzi przesłanka wykluczenia –
ogłoszono upadłość PBG S.A. i nie zawarto jeszcze układu zatwierdzonego prawomocnym
postanowieniem sądu. Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy w odniesieniu do wykonawcy
zachodzą przesłanki wykluczenia już po zakończeniu tzw. etapu prekwalifikacji w przetargu
ograniczonym, po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, zasady
uczciwej konkurencji i legalizmu nakazują uchylenie przez zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i wykluczenie wykonawcy. Zamawiający podkreślił,
iż na przeszkodzie do podjęcia takich działań nie stoją żadne przepisy prawa – ustawa Pzp
nie ogranicza w żaden sposób momentu, na który powinno być stwierdzone zaistnienie
przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał na ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,
iż zamawiający może z własnej inicjatywy powtórzyć czynności w postępowaniu.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na funkcję art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w systemie zamówień publicznych stwierdzając, iż jego celem jest ochrona interesu
publicznego w związku z ogromnym ryzykiem powierzenia realizacji zamówienia publicznego
wykonawcy, który stał się niewypłacalny i nie wykonuje swoich zobowiązań. Przepis ten,
jak zauważył zamawiający, ma eliminować wykonawców niewiarygodnych, niezdolnych
do wykonania zamówienia. W ocenie zamawiającego, uznanie, że nie ma podstaw
do wykluczenia wykonawcy, który ogłosił upadłość po ocenie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a przed podpisaniem umowy, prowadziłoby do absurdu, bowiem
oznaczałoby, że wykonawca, którego upadłość ogłoszono po wyborze oferty musi być
uznany za wiarygodnego, a wykonawca, który pozostawał w upadłości już wcześniej,
za niewiarygodnego. Ponadto, zamawiający uznał, że podpisanie umowy z wykonawcą
w stanie upadłości byłoby sprzeczne z zasadami gospodarowania środkami publicznymi,
bowiem powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który jest w tej sytuacji
niewypłacalny i niewiarygodny nie gwarantowałoby terminowej realizacji zadania.
Zamawiający zwrócił też uwagę na dyspozycję art. 45 Dyrektywy, który posługuje się
pojęciem „wykluczenia z udziału w zamówieniu”, podczas gdy zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. a
Dyrektywy zamówienie oznacza umowę. Zamawiający podkreślił ponadto, że przy
interpretacji prawa krajowego należy uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach – w sytuacji
wadliwej lub niepełnej implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi
konieczność takiej jego wykładni, aby uwzględniało ono rezultat określony w dyrektywie.
W tym kontekście, w opinii zamawiającego, nie sposób uznać, że ustawodawca ograniczył
możliwość wykluczenia wykonawcy wyłącznie do etapu prekwalifikacji. Z przepisów
dyrektywy jednoznacznie wynika, jak stwierdził zamawiający, że wykonawca podlegający
wykluczeniu nie może brać udziału w wykonaniu zamówienia, a zatem nie może z nim być
zawarta umowa.
W dniu 29 czerwca 2012 r. Konsorcjum PBG zgłosiło sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska. Konsorcjum PBG podtrzymało oświadczenie z dnia 29 czerwca 2012 r.
o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 maja 2011 r. pod nr 2011/S 85 – 139127.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 859 020 000 PLN, co stanowi
równowartość 223 761 396,20 euro.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
wyznaczony na dzień 4 lipca 2011 r. godz. 11:00. W terminie tym wnioski złożyło
13 wykonawców.
W wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zaprosił
do składania ofert 5 wykonawców spośród 6 spełniających warunki.
W terminie składania ofert wyznaczonym na dzień 13 lutego 2012 r. godz. 12:00
oferty złożyło 4 wykonawców. Jedna z ofert została odrzucona. Pozostałe oferty otrzymały
następującą punktację:
- Konsorcjum PBG – 87,99 pkt,
- odwołujący – 86,24 pkt,
- POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. – 72,55 pkt.
W dniu 16 maja 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum PBG.
W postanowieniu z dnia 13 czerwca 2012 r. Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto
w Poznaniu Wydział XI Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych postanowił
m.in.:
1. ogłosić upadłość dłużnika PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie z możliwością
zawarcia układu z wierzycielami,
2. wyznaczyć sędziego komisarza w osobie SSR Łukasza Lipowicza,
3. ustanowić zarząd własny upadłego nad mieniem wchodzącym w skład masy
upadłości,
4. wezwać wierzycieli upadłego, by w okresie trzech miesięcy od daty ukazania się
obwieszczenia w prasie o ogłoszeniu upadłości zgłosili swoje wierzytelności wobec
upadłego,
5. wezwać osoby, którym przysługują prawa oraz prawa i roszczenia osobiste ciążące
na nieruchomościach należących do upadłego, jeżeli nie zostały ujawnione przez
wpis w księdze wieczystej, do ich zgłoszenia w terminie trzech miesięcy, pod rygorem
utraty prawa powoływania się na nie w postępowaniu upadłościowym.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
postanowienia Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu, Wydział XI
Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt
XI GU 149/12, oraz stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że odwołujący, jako wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana
na drugim miejscu pod względem kryteriów oceny ofert, legitymuje się interesem
we wniesieniu odwołania. Zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu w dostateczny
sposób potwierdza wykazanie się przez odwołującego interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i możliwością poniesienia w tym zakresie potencjalnej szkody,
co z kolei wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia
odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia przez Izbę w przedmiotowej sprawie
jest możliwość dokonania przez zamawiającego weryfikacji wykonawcy pod kątem
spełniania warunku określonego w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem
okoliczności zaistniałych po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Konsorcjum PBG, iż ustawodawca w art. 26
ust. 2a ustawy Pzp „określił datę w jakiej Zamawiający może dokonywać weryfikacji
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem spełniania
przez nich warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia”. Zgodnie
z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. przepis precyzuje
zatem moment, na który wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnianie postawionych przez
zamawiającego warunków, jak też brak podstaw do wykluczenia, oraz cel, w jakim
dokumenty są żądane. Z drugiej strony przepis ten stanowi swego rodzaju gwarancję
dla wykonawców, że zamawiający nie będzie żądał od nich dokumentów innych, niż aktualne
na dany moment.
Izba stwierdziła, że co do zasady, zamawiający prowadzący postępowanie
zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania wniosków lub ofert.
Jednak ustawa Pzp w żadnym miejscu nie ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców
na późniejszym etapie postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zasadność takiej weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do wykluczenia
z udziału w postępowaniu z uwagi na przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
potwierdzają podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, jak zasada
konkurencyjności, równego traktowania i przejrzystości postępowania, których zamawiający,
jak również wszyscy uczestnicy postępowania, zobowiązani są przestrzegać na każdym
etapie postępowania, i których naruszenie prowadzi do jego wadliwości.
Weryfikacja taka jest dopuszczalna ponadto ze względu na zasadę zamieszczoną
w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie
z przepisami ustawy Pzp będzie ten podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu. Jeżeli zatem w toku
postępowania zamawiający stwierdzi, iż zachodzą przesłanki obligujące go do wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, zobowiązany jest to uczynić - art. 24
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp statuują bezwzględny obowiązek
zamawiającego podjęcia stosownych działań w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi,
że zaktualizowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego
oferty.
Na prawidłowość takiej interpretacji ww. przepisów wskazuje art. 44 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie
z którym zamówień udziela się po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji
wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 Dyrektywy (w przepisie tym jako
podstawy wykluczenia wskazano znajdowanie się wykonawcy w stanie upadłości lub
likwidacji, objęcie działalności wykonawcy zarządem sądowym, zawarcie umowy
z wierzycielami, zawieszenie działalności gospodarczej lub znajdowanie się w analogicznej
sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami ustawowymi
i wykonawczymi (ust. 2 lit. a), jak też stanie się przez wykonawcę przedmiotem postępowania
o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu
sądowego, postępowania układowego z wierzycielami (ust. 2 lit. b) lub innego podobnego
postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi). Izba
przychyla się do stanowiska przystępującego Konsorcjum PBG, że w zakresie regulacji
dotyczących wykluczenia wykonawców brak jest podstaw do bezpośredniego stosowania
przepisów Dyrektywy, jednak interpretując wprowadzone do porządku krajowego regulacje
należy dążyć do takiego ich rozumienia, aby w najwyższym stopniu pokrywały się z treścią
uregulowań Dyrektywy.
Wbrew twierdzeniom przystępującego Konsorcjum PBG, na przeszkodzie weryfikacji
decyzji zamawiającego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie stoi treść art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie w celu
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Zawarta w ww. przepisie definicja nie określa wprost momentu
zakończenia postępowania. Wskazać w tym miejscu należy, że ustawa Pzp określa m.in.
zasady i tryb udzielania zamówień publicznych (art. 1 ustawy Pzp). Co więcej, w art. 2 pkt 13
ustawy Pzp jest mowa o zamówieniu publicznym jako umowie odpłatnej zawieranej między
zamawiającym a wykonawcą. Uznać należy zatem, że postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy się nie wyborem oferty najkorzystniejszej, a z chwilą zawarcia umowy,
co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, że zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dąży do zawarcia nie
podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. O zawarciu ważnej umowy
można mówić jedynie wówczas, gdy jest ona efektem prawidłowo prowadzonego
postępowania, którego jednym z kluczowych elementów jest ocena spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Celem wprowadzonej do ustawy Pzp
instytucji warunków udziału w postępowaniu jest umożliwienie zamawiającemu wyboru
wykonawcy, który w najwyższym stopniu posiada predyspozycje do prawidłowej realizacji
zamówienia, a także ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia. Do warunków udziału w postępowaniu zalicza się nie tylko
warunki wskazane w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, ale także podstawy wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp ustalające status publicznoprawny wykonawcy.
Z uwagi na fakt, iż zamówienia publiczne finansowane są ze środków publicznych,
którym należy się szczególna ochrona, ustawodawca ustanowił, że środki te mogą być
przekazane wyłącznie podmiotom o określonych cechach, spełniających postawione
w ustawie warunki publicznoprawne. Co za tym idzie, udzielenie zamówienia wykonawcy,
który posiada cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu podmiotów „wiarygodnych”
stanowiłoby naruszenie przepisów prawa. Powyższe jest szczególnie uzasadnione
w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem udzielenie
zamówienia podmiotowi, którego upadłość ogłoszono, stanowi ryzyko niewykonania
zamówienia i zagraża interesowi publicznemu.
Argumentu dla zaniechania wykluczenia nie może stanowić okoliczność,
iż podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie jest PBG S.A.,
ale konsorcjum składające się z czterech wykonawców. Na podstawie art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia należy traktować
jednakowo z wykonawcą samodzielnie występującym w postępowaniu. Ponadto, podstawy
do wykluczenia zawarte w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp badane są w odniesieniu do każdego
z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nawet jeśli czyni to w konsorcjum
z innymi podmiotami.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy
weryfikacja wykonawcy pod kątem zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z uwzględnieniem okoliczności ogłoszenia upadłości PBG S.A. po upływie
terminu składania wniosków jest uprawniona.
Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym stanie faktycznym sytuacja PBG S.A. wypełnia
ustawowe znamiona podstawy wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis ten przewiduje bezwzględną przesłankę wykluczenia wykonawcy, w stosunku
do którego otwarto likwidację lub którego upadłość ogłoszono. Ustawa w przepisie tym
ustanawia wyjątek pozwalając pozostawić w postępowaniu wykonawców, którzy
po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu,
jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Jak wynika z postanowienia Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu,
Wydział XI Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych z dnia 13 czerwca 2012
r. Sąd postanowił ogłosić upadłość PBG S.A. z możliwością zawarcia układu z wierzycielami.
Układ ten jednak dotąd nie został zawarty, zatem na chwilę obecną nie materializuje się
wyjątek zawarty w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zasadność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w niniejszej sprawie
nie tworzy obowiązku zamawiającego badania spełniania przez wykonawców warunków „nie
tylko przez cały okres jego trwania, ale również po zakończeniu postępowania”, jak stwierdził
przystępujący Konsorcjum PBG na rozprawie. Jak wskazano powyżej, zasadą jest,
że zamawiający bada ocenę spełniania warunków na dzień składania odpowiednio wniosków
lub ofert. Jeżeli jednak zamawiający po dokonaniu takiej weryfikacji, przed podpisaniem
umowy poweźmie informacje o podstawie wykluczenia wynikającej ze statusu
publicznoprawnego wykonawcy, tj. podstawie zawartej w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
zobowiązany jest poddać informacje te badaniu.
Izba stwierdziła ponadto, że wykluczenie Konsorcjum PBG na obecnym etapie
postępowania jako sytuacja wyjątkowa nie świadczy o nieprawidłowości czynności badania
wniosków czy oceny ofert dokonanych przez zamawiającego – czynności te na moment ich
dokonywania były prawidłowe. Jednak z uwagi na ujawnienie się nowych okoliczności
skutkujących wykluczeniem Konsorcjum PBG konieczne jest unieważnienie
przeprowadzonych czynności i wykluczenie przystępującego Konsorcjum PBG, a co za tym
idzie, odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Z uwagi na powyższe, Izba
nie nakazywała ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
ale wykluczenie przystępującego Konsorcjum PBG w ramach czynności badania i oceny
ofert.
Izba nie wzięła pod uwagę złożonych na rozprawie przez Konsorcjum PBG fragmentu
komentarza do ustawy Pzp pod redakcją Stefana Babiarza oraz artykułu zamieszczonego
w Dzienniku Gazeta Prawna w dniu 27 czerwca 2012 r. pod tytułem „Przepisy nie przewidują
plajty w trakcie przetargu” uznając, że jako odzwierciedlenie prywatnego stanowiska autorów
nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG S.A.
w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., Constructions Industrelles
de la Mediterranee S.A., Control Process S.A. - na podstawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków - uzasadnione koszty stron obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocników
oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………