Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1337/12
Sygn. akt: KIO 1349/12
Sygn. akt: KIO 1353/12


WYROK
z dnia 16.07.2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Renata Tubisz



Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r., 11.07.2012 r.,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26.06.2012 r. przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda
18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa (sygn. akt: KIO 1337/12)
B. w dniu 28.06.2012 r. przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa (sygn. akt: KIO 1349/12)
C. w dniu 28.06.2012 r. przez wykonawcę EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa (sygn. akt: KIO 1353/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra Finansów,
reprezentowanego przez Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów,
ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom






przy udziale:


A. wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1337/12 po
stronie odwołującego

B. wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1349/12 po
stronie odwołującego

C. wykonawców Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa; Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1353/12 po stronie odwołującego


orzeka:


1 A, B i C. Uwzględnia odwołania wniesione przez Telekomunikacja Polska S.A.,
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa (sygn. akt: KIO 1337/12); Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
(sygn. akt: KIO 1349/12) i EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa (sygn. akt:
KIO 1353/12) i nakazuje zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób
wskazany w uzasadnieniu, z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji w nim wskazanych,


2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Finansów,
reprezentowanego przez Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów,
ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom i:








2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18 00-105 Warszawa adres do
korespondencji: ul. Moniuszki 1A 00-014 Warszawa; Netia S.A., ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa; EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa tytułem
wpisów od odwołań,


2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez
Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1,
26-601 Radom kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych
zero groszy)
w tym:


A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18 00-105 Warszawa adres do
korespondencji: ul. Moniuszki 1A 00-014 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.










Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.


Przewodniczący:

…………………………………

Członkowie:

…………………………………

…………………………………








Sygn. akt: KIO 1337/12
Sygn. akt: KIO 1349/12
Sygn. akt: KIO 1353/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zamówienia pn.: „Świadczenie usług transmisji danych
w sieci rozległej WAN resortu finansów oraz usługi dostępu do sieci Internet” [nr sprawy:
PN/13/12/VBC], zostało wszczęte przez Skarb Państwa - Ministra Finansów,
reprezentowanego przez Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów,
ul. Samorządowa 1; 26-601 Radom zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 114-189117
z 16.06.2012 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającym 19.06.2012 r.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 - Telekomunikacja Polska S.A.:
W dniu 26.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Telekomunikacja Polska
S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa zwana dalej: „TP SA” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12”
wniosła na podstawie art. 180 ust.1 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 26.06.2012 r. (faxem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 7 i art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp, poprzez
niejednoznaczny i nieprzejrzysty opis sposobu obliczenia ceny oraz opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, skutkujący:
a) wyborem najkorzystniejszej oferty na podstawie innej ceny, niż cena, według której
faktycznie nastąpi rozliczenie umowy w sprawie zamówienia publicznego; oraz
b) koniecznością prowadzenia pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty; oraz
c) niemożliwością obliczenia przez Wykonawców ceny oferty - a w konsekwencji prowadzący
do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez
wypaczenie rzeczywistego wyniku postępowania;
2) art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ, w sposób
szczegółowo wskazany w dalszej części odwołania.

Zarzut 1 a) Zgodnie z treścią Formularza oferty (zał. A do SIWZ - Formularz ofertowy)
wykonawcy podają w ofercie tylko i jedynie całkowitą cenę ofertową brutto w rozbiciu na
cenę podstawową brutto i cenę opcji brutto - bez wskazania cen jednostkowych. Z opisu
kryteriów oceny ofert (Rozdz. XV SIWZ) wynika ponadto, że wybór najkorzystniejszej oferty
będzie dokonany na podstawie tejże całkowitej ceny ofertowej brutto. Z kolei z Wzoru umowy
(zał. C do SIWZ - Wzór Umowy) wynika, że:
- całkowita cena ofertowa brutto podana w ofercie stanowi jedynie maksymalne łączne
wynagrodzenie wykonawcy (§ 7 ust. 1 Wzoru Umowy);
- Wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za faktycznie wykonane Usługi (§ 7 ust. 4
Wzoru Umowy), naliczane na jako suma cen jednostkowych miesięcznych abonamentów za
korzystanie z usługi transmisji danych i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy.
W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że Wykonawcy nie podają w ofercie cen
jednostkowych miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji danych
i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy, Zamawiający celem ustalenia tychże cen
jednostkowych będzie zmuszony prowadzić negocjacje z Wykonawcą dotyczące złożonej
oferty. Zamawiający nie ma bowiem możliwości ustalenia cen jednostkowych miesięcznych
abonamentów na podstawie samych jedynie cen ofertowych zawartych w ofercie, bez
udziału Wykonawcy. Wprawdzie Zamawiający określił w SIWZ wzory na obliczenie ceny
podstawowej brutto i ceny opcji brutto. Jednakże wzory te nie pozwalają na przeprowadzenie
działań matematycznych w drugą stronę, tj. na wyliczenie cen jednostkowych na podstawie
ceny ofertowej. Rodzi to niebezpieczeństwo, że Wykonawca będzie wskazywał ceny
jednostkowe już po złożeniu oferty, w sposób dowolny, czemu jednak sprzeciwia się art. 87
ust. 1 zd. 2 Pzp, zakazujący prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Trzeba przy tym zaznaczyć, że rozliczenie umowy w sprawie
zamówienia publicznego będzie następowało wyłącznie na podstawie tak dowolnie, ex post
wskazanych przez Wykonawcę cen jednostkowych, co skutkuje tym, że faktycznie zapłacona
cena za wykonanie zamówienia nie będzie powiązana z ceną, na podstawie której zostanie
wybrana najkorzystniejsza oferta. W konsekwencji dojdzie do naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez wypaczenie rzeczywistego wyniku
postępowania.
W związku z tym wnosił od dokonanie zmiany SIWZ poprzez uzupełnienie
Formularza ofertowego o szczegółową kalkulację cenową oferty w oparciu o ceny
jednostkowe miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji danych
i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy.
Zarzut 1 b) Niezależnie od powyższego wskazał na następujące wady wzoru
służącego do obliczenia ceny opcji, które uniemożliwiają wykonawcom kalkulację ceny. Opis
sposobu obliczenia ceny opcji w formie rozbudowanego wzoru matematycznego na str. 9

SIWZ wraz z wyjaśnieniami jest niezrozumiały. Całość wzoru składa się z 28 elementów
składowych, których wyjaśnienia zostały przedstawione na 7 str. SIWZ.

Cena opcja= 1800*Cena abonament KAT B 18Mb/s+3000* Cena abonament KAT B 100 Mb/s-
60*Cena najtańsze 50+27228*Cena abonament KAT B 18Mb/s - 60*Cena najtańsze 195 +
24180*Cena zmiany SLA D do B GR I - 48*Cena najtańsze 183 - 36*Cena najtańsze 124 -
24*Cena najtańsze 63-12* Cena najtańsze 64 + 360* Cena abonament KAT B 100Mb/s + 3804*
Cena abonament KAT B 100 Mb/s" 60*Cena najtańsze 20-48* Cena najtańsze 34 - 36*
Cena najtańsze 23 -24* Cena najtańsze 12 -12* Cena najtańsze
12bis+2640*Cena zmiany SLA z D do B GR II+128 * Cena abonament KAT A 1000 Mb/s+
120 * (Cena abonament KAT A 1000 Mb/s- Cena abonament KAT A 600Mb/s)+ 36* (Cena abonament
KAT A 1000 Mb/s - Cena abonament KAT A 150Mb/s)+ 12000*Cena It abonament 10+1800*Cena It
abonament C + 120* Cena It abonament 400+36*(Cena It abonament 500 - Cena It abonament 400)
+36* (Cena It abonament 600 - Cena It abonament 400) +36* (Cena It abonament 700 - Cena It
abonament 400) +36*(Cena It abonament 800 - Cena It abonament 400)

Po pierwsze, część zastosowanych we wzorze matematycznym oznaczeń, w świetle
wyjaśnień (np. Cena abonament KAT b 100 Mb/s-) może zostać mylnie zinterpretowana. Znak „-„
dotyczy głównie odejmowania np. „Cena abonament KAT B 100 Mb/s —„. Jednakże w świetle
wyjaśnień znak może oznaczać również odnośnik. Z tego powodu we wzorze powyższe
wyjaśnienie jako 2 element składowy wzoru tj. 3000*Cena abonament kat b 100 Mb/S- może
zostać błędnie zinterpretowane. Nie wiadomo, czy znak jest odnośnikiem do definicji, skoro
dalej we wzorze pojawia się znak odejmowania Nie można wykluczyć, że po drugim
elemencie wzoru zabrakło znaku działania matematycznego „-„ lub „+”. Po drugie,
niezrozumiałe są liczby 27228, 24180 i nie sposób wywieść dlaczego takie zostały wpisane
do wzoru. W rezultacie powtarzają się wielokrotnie działania, które są niezrozumiałe z punktu
widzenia sensu matematycznego np. 1800* Cena abonament KAT B18Mb/s+ i później 27278*
Cena abonament KAT B18 Mb/s-. Dokonane przez Odwołującego symulacje obliczeń utwierdzają
go w przekonaniu o nieprzejrzystości lub po prostu wadliwości powyższego wzoru
matematycznego. W przypadku przyjęcia nigdzie nie potwierdzone przez Zamawiającego
założenia, że jednostkowe ceny za usługi w opcji będą takie same jak ceny wyliczone
zgodnie z postanowieniami § 7 pkt 2 Umowy i przyjmując krótszy bądź dłuższy znak
odejmowania jako prawidłowy, oraz przyjmując zryczałtowany koszt abonamentu dla każdej
usługi (niezależnie od poziomu SLA) na poziomie 1 zł, otrzymana w wyniku działania
matematycznego cena opcji jest wyższa od ceny podstawowej. Na powyższym przykładzie
nie można zweryfikować ani być pewnym, że zastosowany wzór jest prawidłowy, a co za tym
idzie na podstawie wzoru nie jest możliwe prawidłowe wyliczenie ceny oferty. Ponadto

zastosowanie przez Zamawiającego formularza ofertowego bez cen jednostkowych, które
mają być podane/wyliczone dopiero na etapie po wyborze Wykonawcy i przed popisaniem
umowy uniemożliwia innym Wykonawcom i samemu Zamawiającemu ocenę czy cena
wybranej oferty została wyliczona prawidłowo. Ponadto stopień komplikacji powoduje
wysokie ryzyko popełnienia błędów przez Wykonawcę, a przez to potencjalne ryzyko
odrzucenia oferty lub w przypadku różnej interpretacji elementów wzoru, w przypadku braku
porozumienia na etapie podpisania umowy, ryzyko utraty wadium.
W związku z tym wnosił o poprawienie wzoru matematycznego służącego do
obliczenia ceny opcji.
Zarzut 2 a) W punkcie 3.3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej
„OPZ”) na str. 68 Zamawiający postawił wymóg integracji komponentów dostarczonej Usługi
Transmisji Danych przez Wykonawcę ze systemem monitorowania Zamawiającego.
Formułując w/w zapis Zamawiający postawił Wykonawcę w sytuacji niewiadomej, gdyż
Wykonawca nie znając systemu monitorowania Zamawiającego nie może jednoznacznie
potwierdzić takiej możliwości ani też określić kosztów jakie musiałby ponieść na rzecz
zintegrowania komponentów Usługi Transmisji Danych z systemem monitorowania
Zamawiającego. W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.
Zarzut 2b) W pkt 3.10 tabela 2 OPZ średni czas odpowiedzi dla lokalizacji Grupy 2 i 3.
Wartości średnich czasów odpowiedzi zaproponowane przez Zamawiającego dla tych grup
lokalizacji są nierealne do zagwarantowania przez Wykonawcę i celowo narażają go na
płacenie kar umownych. Z doświadczenia badając własną sieć szkieletową (dokonując
pomiarów w relacji pomiędzy węzłami sieciowymi we własnej sieci szkieletowej w oparciu
o którą będzie dostarczona Zamawiającemu Usługa Transmisji Danych) Wykonawca posiada
wiedzę, która pozwala stwierdzić że nie można dotrzymać tak surowo postawionych
wymagań tym bardziej niemożliwe jest zagwarantowanie tych wartości w dłuższych relacjach
czyli od węzła sieciowego w danej lokalizacji Zamawiającego do węzła sieciowego w innej
lokalizacji Zamawiającego. Na wartość średniego czasu odpowiedzi mają wpływ przede
wszystkim dwa zjawiska: ilość węzłów sieciowych pomiędzy dwiema lokalizacjami
Zamawiającego pomiędzy którymi dokonywany jest pomiar oraz fizyczna odległość pomiędzy
nimi. Z pierwszym zjawiskiem jest związany czas serializacji pakietów IP (czas jaki jest
potrzebny do przetworzenia pakietu IP przez węzeł sieciowy i przełączenia do dalej do
kolejnego węzła sieciowego), a z drugim czas propagacji pakietów IP (czas potrzebny do
przesłania pakietu IP na odległość przez medium transmisyjne np. światłowód, kabel
miedziany). Z uwagi na fakt, że sieć WAN Zamawiającego będzie siecią ogólnopolską co
oznacza, że odległości pomiędzy lokalizacjami są znaczne a pakiety IP muszą zostać
przełączone przez większą ilość węzłów sieciowych (czasy propagacji i serializacji pakietów
IP osiągną większe wartości) należy stwierdzić że zachowanie wymaganych wartości

średnich czasów odpowiedzi staje się niemożliwe z przyczyn obiektywnych niezależnych od
Wykonawcy. W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.
Zarzut 2 c) Pkt 2 lit. f str. 75 OPZ - Aby skutecznie działały mechanizmy QoS
Wykonawca musi kontrolować transmisję danych na całej drodze w relacji z jednej lokalizacji
do drugiej. W przypadku łączy internetowych takiej kontroli Wykonawca nie posiada i ten fakt
wynika z samej natury sieci internet. Internet jest siecią ogólnoświatową i żaden operator na
świecie nie może kontrolować transmisji danych z jednej lokalizacji do drugiej. Każdy
operator posiada kontrolę tylko nad własną siecią IP, a zapewnia dostęp do pozostałych
zasobów internetu poprzez połączenia z innymi krajowymi i międzynarodowymi operatorami.
Wykonawca przyłączając lokalizacje Zamawiającego do sieci Internet umożliwia dostęp do
zasobów całej sieci Internet natomiast jej nie kontroluje. Intencją Zamawiającego jest
zabezpieczenie swojej sieci wewnętrznej przed atakami z sieci internet, ale przerzucił
odpowiedzialność w tym zakresie na Wykonawcę zmuszając go do zastosowania metody
zabezpieczenia, która nie jest adekwatna i nie gwarantuje osiągnięcia założonego celu.
Wykonawca również nie ma żadnego wpływu na rodzaj ruchu przychodzącego z sieci
internet jaki może się pojawić w lokalizacji Zamawiającego. Z uwagi na powyższe
Wykonawca nie może w sposób skuteczny spełnić wymagania Zamawiającego.
W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.
Zarzut 2 d) Zamawiający w punkcie 3 lit. a str. 76 OPZ oraz w tabeli 1 w zał. 2 - Spis
Lokalizacji resortu finansów nie precyzuje przepustowości, co Wykonawcy uniemożliwia
sprawdzenie warunków technicznych w danej lokalizacji Zamawiającego. Nie posiadając
wyników badania warunków technicznych Wykonawca nie będzie w stanie określić czy
będzie wymagana inwestycja w obszarze infrastruktury technicznej w danej lokalizacji
Zamawiającego. Bez znajomości wartości przepustowości dla usługi Internet B Wykonawca
nie będzie mógł skalkulować kosztów tym samym taka sytuacji uniemożliwi Wykonawcy
przedstawienie ceny. W związku z tym wnosił o podanie przepustowości.
Zarzut 2 e) W pkt. 3 lit. f str. 77 OPZ i pkt 4 lit. b str. 78 OPZ Zamawiający wymaga od
Wykonawcy dostarczenia dostępów do internetu w poszczególnych lokalizacjach
o gwarantowanej przepustowości. Dostęp do internetu o gwarantowanej przepustowości jest
usługą o podwyższonej jakości i ze względu na ten fakt jego cechą charakterystyczną jest
stały adres IP. Zamawiający wymaga jednak dostępu do internetu o gwarantowanej
przepustowości, ale z dynamicznie, okresowo zmienianym adresem IP co jest cechą usługi
dostępu do internetu o obniżonej jakości. Z punktu widzenia technicznej architektury usług
dostępu do internetu wymagania Zmawiającego są ze sobą sprzeczne i uniemożliwiają
Wykonawcy dostarczenie usługi wymaganej przez Zamawiającego. W związku z tym wnosił
o usunięcie tej sprzeczności.
Zarzut 2 f) W pkt 2 lit. d str. 75 OPZ Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby ten

zapewnił dostęp do wszystkich serwisów internetowych. Wykonawca dostarczając usługę
dostępu do internetu nie zablokuje dostępu do żadnych serwisów internetowych ani usług
Zamawiającemu, jednak Wykonawca nie jest dostarczycielem treści internetowych, wobec
czego nie ma wpływu na działania właścicieli i ich serwisów internetowych. Takie wymaganie
Zamawiającego jest nie do spełnienia przez Wykonawcę ponieważ leży w obszarze poza
jego odpowiedzialnością. W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.
Zamawiający w dniu 26.06.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
skierowane do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Polkomtel Sp. z o.o.,
ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Polkomtel Sp. z o.o.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, jak i w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz w sprawie
o sygn. akt: KIO 1353/12” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1340/12” zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 06.07.2012 r. (faxem), 13.07.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12;
sygn. akt: KIO 1340/12; sygn. akt: KIO 1349/12;KIO 1353/12) do Prezesa KIO wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił
o uwzględnienie częściowe zarzutów odwołań, w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie
zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne
Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie
przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach ustaleń dotyczących
poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 - Netia S.A.:
W dniu 28.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A., ul. Poleczki
13, 02-822 Warszawa zwana dalej: „Netia S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt:
KIO 1353/12” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12” wniosła na podstawie
art. 180 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 28.06.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7, art. 29
ust. 1 i 2 Pzp. Pzp nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza

jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców. Zamawiający w każdym stadium
postępowania obowiązany jest stosować się do art. 7 Pzp, a przy opisie przedmiotu
zamówienia uwzględniać art. 29 Pzp. Analiza SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzi do
wniosków, że obie zasady wyrażone w Pzp nie zostały zachowane. Postanowienia SIWZ,
zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców.
Zgodnie z art. 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp Zamawiający nie może
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przestrzeganie zasady wyrażonej w art. 7 Pzp polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Powinny być
one sprecyzowane przez zamawiającego w taki sposób, który nie eliminuje z góry pewnego
kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, tzn. powinny być obiektywne,
niedyskryminacyjne, nieograniczające konkurencji. Wiążę się ją ściśle z art. 29 Pzp, który
powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić
wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Pozostawienie w tym zakresie
dowolności stanowi naruszenie art. 29 Pzp.
Zarzut odnośnie § 2 ust. 18 projektu umowy - przełączenie użytkowników z obecnej
sieci WAN. Zamawiający wymagał, aby wykonawca zachował ciągłość pracy sieci WAN
i dopuścił jedynie jednorazową przerwę w pracy sieci u każdego z przełączanych
Użytkowników nie dłuższą niż czas usunięcia pojedynczej awarii, przewidziany dla danej
kategorii SLA. Tak więc dla kategorii A - maksymalna przerwa to 2 godziny. W ten sposób
Zamawiający przerzuca całe ryzyko przełączenia Użytkowników na wykonawcę, którego
oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza. To wykonawca, zgodnie z tym zapisem
będzie zobowiązany porozumieć się z podmiotem, który obecnie świadczy usługi, aby
dokonać przełączenia. Co więcej, to na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek integracji
elementów7 dotychczasowej sieci, do której me ma dostępu. Dotychczasowy wykonawca nie
ma żadnego prawnego obowiązku, aby nowo wybranemu wykonawcy umożliwić
przełączenie użytkowników w terminach jakie wymaga Zamawiający. Zależeć to będzie od
wyłącznie dobrej w7oli dotychczasowego wykonawcy. A brak jej powoduje po stronie nowego
wykonawcy określone konsekwencje w postaci wysokich kar umownych. Zdaniem
Odwołującego, to Zamawiający powinien wziąć na siebie odpowiedzialność za działania
dotychczasowego wykonawcy, z którym współpracował przy świadczeniu usługi. I to
Zamawiający powinien być stroną i współdziałać z wykonawcą przy przełączaniu

Użytkowników. Pozostawienie niezmienionego zapisu sprawia, że tylko dotychczasowy
wykonawca jest w stanie bez żadnego ryzyka dokonać przełączenia. śądał dopisania w § 2
ust. 18 zdania: Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przerwę w pracy sieci WAN
w przypadku, gdy przerwa ta wynika z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego
wykonawcy lub brak współpracy Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu
Użytkowników.
Zarzut odnośnie § 3 projektu umowy - prawo opcji. Realizacja prawa opcji przez
wykonawcę w trakcie wykonywania Umowy jest obarczone ryzykiem, którego na etapie
sporządzenia oferty nie można przewidzieć. Wszystko zależy od możliwości finansowych
Zamawiającego, a więc to oznacza, że wykonawca może ale nie musi realizować tego prawa
opcji. Jednakże składana oferta ma zawierać cenę, która przewidywać będzie wykonanie
wszystkich świadczeń z prawa opcji. Ale świadczenia, do których wykonawca ma się
zobowiązać są określone w sposób ogólnikowy. Zamawiający w ramach prawa opcji żądać
zamierza zwiększyć zakres świadczenia usług o nowe lokalizacje (nie wiadomo jakie —
gdzieś na terenie Polski) i to w terminie 90 dni niezależnie od tego czy wykonawca ma
możliwości techniczne. Ponadto, zamierza zwiększyć przepustowość dla usługi Internet u
wskazanych Użytkowników. Oznacza to, że wykonawca musi na podstawie tak lakonicznych
danych skalkulować swoją ofertę i założyć że prawo opcji zostanie zrealizowane w 100 %,
zapewnić sobie dostęp do sieci telekomunikacyjnej na terenie kraju, albo przynajmniej
pozwalający na dobudowanie dostępu do lokalizacji Zamawiającego w terminie 90 dni.
Powinien wreszcie świadczyć usługę na łączach, które zapewnią maksymalne
przepustowości jakich żądać może Zamawiający. Tymczasem Zamawiający może
skorzystać z prawa opcji, może też nic nie zamówić, ale również może rozwiązać umowę na
podstawie § 11 ust. 6 lub 7 projektu umowy. I w ten sposób rzetelny wykonawca, który nawet
spełniłby wszystkie warunki z prawa opcji pozostałby z siecią bez możliwości realizacji zysku
z nakładów, które poczynił. Zaproponowane zapisy prawa opcji pozostawiają w ogóle dużą
dowolność w kalkulacji oferty. Istnieje przecież możliwość, że niektórzy wykonawcy nie będą
brali pod uwagę prawa opcji, przyjmując, że Zamawiający nigdy z niego nie skorzysta.
Z samych tylko zapisów dotyczących prawa opcji wynika, że uwzględniając je w ofercie,
wartość świadczeń z prawa opcji stanowić będzie 20 - 25 % ceny całej oferty. Obecne zapisy
SIWZ i sposób kalkulacji ceny wymagają aby wskazać jedną wartość ceny uwzględniające
rzeczywiste potrzeby Zamawiającego oraz hipotetyczne wyrażone w prawie opcji. Pzp
przewiduje instytucję zamówień uzupełniających, która powinna być zastosowana zamiast
prawa opcji. Pozwalałoby to na oszacowanie wartości oferty, zgodnie z wyłącznie
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. śądał usunięcia § 3 projektu umowy w całości
i wprowadzenie do SIWZ możliwości udzielania zamówień uzupełniających.
Zarzut odnośnie § 7 ust. 3 projektu umowy - miesięczny raport świadczenia usługi,

jako podstawa płatności. Podstawą płatności ma być podpisany przez Zamawiającego bez
zastrzeżeń Miesięczny raport świadczenia Usługi. Tyle, że SIWZ nie przewiduje dla
Zamawiającego jakichkolwiek terminów na jego podpisanie. W ten sposób, Zamawiający
w dowolny sposób i zupełnie jednostronnie będzie mógł decydować o terminie zapłaty
faktury. Wykonawca nie ma żadnej pewności, że Zamawiający niezwłocznie dokona
podpisania raportu. Zresztą opóźnianie podpisania będzie leżało w interesie Zamawiającego.
śądał wprowadzenie terminu, nie dłuższego niż 3 dni robocze na akceptację Miesięcznego
Raportu świadczenia Usługi.
Zarzut odnośnie § 7 ust.4 projektu umowy - wynagrodzenie za faktycznie świadczone
usługi. Zamawiający zamierza płacić wyłącznie za faktycznie wykonane Usługi. Natomiast za
okres nieświadczenia Usługi wynagrodzenie nie należy się. jednakże me można się zgodzić
z Zamawiającym, że to Wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za wszystkie przyczyny
nieświadczenia Usługi. Wykonawca może ponosić wyłącznie odpowiedzialność za
nieświadczenie Usługi, z jego winy lub z winy podmiotów, którymi posługuje się przy
wykonywaniu zamówienia. Pod pojęciem „bez względu na przyczynę nieświadczenia Usługi”
mieszczą się także przypadki, gdy nieświadczenie Usługi spowodowane jest przez
Zamawiającego. śądał zmiany § 7 ust. 4 zdanie drugie na następujące: Wynagrodzenie
Wykonawcy za dany okres rozliczeniowy nie obejmuje opłat za okres nieświadczenia Usługi
w poszczególnych Lokalizacjach z winy Wykonawcy.
Zarzut odnośnie § 8 projektu umowy - kary umowne. Projekt umowy przewiduje liczne
i dotkliwe kąty dla wykonawców. Zamawiający wprowadza kary umowne, które naliczane są
kilka razy za to samo zdarzenie. Kary mają wartości dowolnie określone przez
Zamawiającego i nie są adekwatne do stopnia przewinienia. Sama kara umowna za
niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi została przewidziana tak jak za
niedostępność usługi i będzie naliczana za każdą godzinę opóźnienia. W § 8 ust 3 i 4
projektu umowy Zamawiający zamierza naliczać karę zarówno za niedostępność Usługi, jak
i niedostępność Użytkownika. Będą to zatem dwie kary za to samo zdarzenie, bowiem
niedostępność usługi powoduje automatyczny brak usługi u użytkownika. Jest to dla
Odwołującego niezrozumiale. Wysokości kar są określone kwotowo. Niezależnie od tego, do
jakiej kategorii należy lokalizacja kara wynosi 5000 zł. I to niezależnie od tego ile wynosić
będzie oplata abonamentowy za daną lokalizację. Zdaniem Odwołującego wysokości kar
umownych powinny być określone, jako % opłaty abonamentowej. Na podobnej zasadzie
przedstawione są kary umowne w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy. Zamawiający wprowadza
do SIWZ kary za niedotrzymanie terminów takich zdarzeń jak: dostęp do systemu
monitorowania, zmiana konfiguracji, porady techniczne. Zamawiający karze nawet
wykonawcę za brak dostarczenia w terminie Miesięcznego Raportu świadczenia Usługi, co
jest zdaniem Odwołującego absurdalne. Bowiem na podstawie tylko tego raportu mają być

dokonywane płatności za świadczone usługi (§ 7 ust. 3 umowy). Wykonawca, który nie
przedstawi tego raportu nie otrzyma wynagrodzenia. Brak wynagrodzenia jest już
wystarczającą karą dla wykonawcy. śądał usunięcie zapisów o podwójnym naliczaniu kar za
to samo zdarzenie, wprowadzenie wysokości kwot kar umownych wyliczonych, jako % opłaty
miesięcznej, usunięcie lub ewentualnie zmniejszenie, o co najmniej 50 % kar umownych za
zdarzenia opisane w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy.
Zarzut odnośnie § 11 projektu umowy - odstąpienie i rozwiązanie umowy. W § 11 ust.
6 projektu umowy Zamawiający wprowadza jednostronną możliwość wypowiedzenia umowy
z ważnych przyczyn, w szczególności w przypadku ograniczenia wydatków publicznych
i z tego tytułu wykonawca nie ma żadnych roszczeń. Przypomnieć należy, że Zamawiający
przewidział umowę na 5 lat. Wymaga od wykonawcy przygotowania sieci dla ponad 700
lokalizacji, pozostawania w gotowości na zwiększenie zakresu świadczenia usług. Powoduje
to po stronie wykonawcy znaczne koszty przygotowania się do realizacji tego
przedsięwzięcia. I nagle Zamawiający w trakcie obowiązywania Umowy skalkulowanej na
okres 5 lat zamierza oświadczyć, że me będzie dalej korzystał z Usług zasłaniając się
brakiem środków pieniężnych. § 11 ust.7 idzie dalej, bo pozwala Zamawiającemu bez
żadnych powodów rozwiązać z wykonawcą umowę już po 3 latach jej obowiązywania. W ten
sposób wykonawcy nie mają żadnej pewności jak długo obowiązywać będzie umowa, na jaki
okres przygotować ofertę. Zdaniem Odwołującego jedyną możliwością odstąpienia od
Umowy powinien być art. 145 Ustawy. Umowa w § 11 ust. 2 ppkt 1 i 2 przewiduje również
prawo odstąpienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tymi przyczynami są brak
pisemnej zgody Zamawiającego na wykonanie Umowy przez osobę trzecią oraz opóźnienie
w spełnieniu przedmiotu Umowy powyżej 7 dni. Przede wszystkim zgoda Zamawiającego nie
powinna mieć żadnego znaczenia. Zgodnie z kodeksem cywilnym to wykonawca odpowiada
za działania osób trzecich. Ponadto przy tak dużym zakresie świadczenia usług jakich żąda
Zamawiający 7 - dniowe opóźnienie nie powinno być podstawą do odstąpienia od Umowy,
zwłaszcza, że Zamawiający zabezpieczony jest przez kary umowne. Umowa w ogóle pomija
prawo jej wypowiedzenia przez Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
w szczególności pozostawania w opóźnieniu z płatnościami. śądał usunięcie § 11 ust. 2 pkt
1 i 2, § 11 ust. 6 i 7 projektu umowy, wprowadzenie prawa do wypowiedzenia umowy przez
Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w przypadku
opóźnieniu z zapłatą za świadczone usługi za okres nie dłuższy niż 3 miesiące,
z jednoczesnym prawem żądania przez Wykonawcę od Zamawiającego kary umownej
w wysokości 20% kwoty maksymalnego wynagrodzenia o której mowa w § 7 ust. 1 projektu
umowy.
Odnośnie zarzutu § 12 ust.13 projektu umowy - prawo zawieszenia usług.
Zamawiający daje sobie uprawnienie do zawieszenia usług w dowolnym okresie

obowiązywania Umowy. Z tego tytułu, jak wynika z Umowy, nie będzie ponosił żadnych
opłat. Natomiast od wykonawcy wymaga utrzymywania w gotowości infrastruktury
technicznej, przerzucając na wykonawcę koszty utrzymania. Nie można, więc wykluczyć, że
Zamawiający po rozpoczęciu świadczenia mu usług dokona zawieszenia tych usług. Jest to
założenie hipotetyczne, ale jak najbardziej możliwe i pozostawia dla wykonawców
przygotowujących ofertę w niepewności, co do działania Zamawiającego. śądał usunięcie §
12 ust 13 projektu umowy.
Odnośnie zarzutu Rozdz. V SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny. Wzór
matematyczny na obliczenie ceny opcji jest skomplikowany i mało przejrzysty. Wzór i opis do
niego jest bardzo rozbudowany i zawiera elementy, które powodować mogą wątpliwości przy
obliczaniu ceny. Pojawiające się we wzorze znaki mogą być odczytywane jako minus lub
jako odnośnik. Nie wiadomo, co oznaczają liczby 24180 i 27228. W ten sposób Zamawiający
komplikuje sposób obliczenia ceny. Tak rozbudowany wzór obliczenia ceny stwarza ryzyko
pomyłki, popełnienia błędu przez wykonawcę niewłaściwej jego interpretacji, a co za tym
konsekwencje w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. śądał poprawienie wzoru
matematycznego na obliczenie ceny opcji.
Mając na uwadze powyższe trzeba wskazać, że niezgodność postanowień SIWZ
z Ustawą będzie miało swoje odzwierciedlenie w wyborze wykonawcy, który niekoniecznie
będzie oferował wykonanie usług wg najkorzystniejszej oferty na tynku. Część
z wykonawców przy tak rozpisanych wymaganiach po prostu nie złoży swojej oferty w tym
postępowaniu. Z uwagi na niejasny opis sposobu obliczenia ceny i opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty może to doprowadzić do sytuacji, że
rzeczywista cena oferty nie zostanie wyliczona prawidłowo. Skutkować to może
koniecznością prowadzenia między zamawiającym a wyrkonaw7cą negocjacji dotyczącej
złożonej oferty, co jest zabronione w art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji prowadzić to będzie
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 29.06.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp skierowane do uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.07.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Polkomtel Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 06.07.2012 r. (faxem), 13.07.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12;
sygn. akt: KIO 1340/12; sygn. akt: KIO 1349/12;KIO 1353/12) do Prezesa KIO wniósł na

piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił
o uwzględnienie częściowe zarzutów odwołań, w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie
zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne
Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie
przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach ustaleń dotyczących
poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 - EXATEL S.A.:
W dniu 28.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EXATEL S.A., ul. Perkuna
47, 04-164 Warszawa zwany dalej: „EXATEL S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 1340/12” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 wniosła na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 w zw. art. 179 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ). Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.06.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ust. 2 Pzp, jak również innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania, poprzez:
1. ustalenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia, możliwego do dotrzymania
wyłącznie przez dotychczasowego operatora;
2. umożliwienie realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu urządzeń używanych
co przy tym zakresie rzeczowym zamówienia w sposób bezsporny uprzywilejowuje
dotychczasowego operatora;
3. nieopisanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny zakresu prawa opcji, w zakresie
niezbędnym dla umożliwienia jego wy ceny;
4. zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do likwidacji lokalizacji bez prawa do
odszkodowania dla Wykonawcy (pkt 3.15 zał. nr 1 do SIWZ);
5. nieopisania w sposób wyczerpujący i jednoznaczny dopuszczalnych zmian
w konfiguracjach usług (pkt 3.16-3.18 zał. nr 1 do SIWZ);
6. ustanowienia kryterium oceny ofert nieodnoszącego się do przedmiotu zamówienia;
7. nieopisanie w stopniu wyczerpującym i jednoznacznym procedur odbioru przedmiotu
zamówienia;
8. ustalenia wysokości kar umownych, o których mowa w § 8 ust. 1 i 2 Umowy, na zbyt
wysokim poziomie;
9. zastrzeżenie uprawnienia dla Zamawiającego do możliwości wypowiedzenia umowy przy
zachowaniu 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku braku środków
finansowych bez prawa do odszkodowania dla Wykonawcy.
Odnośnie pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, iż zakreślony przez
Zamawiającego termin realizacji na 12 miesięcy jest terminem niemożliwym do dotrzymania

bez narażenia się na konieczność poniesienia dotkliwych kar umownych. Zestawienie
i uruchomienie 719 lokalizacji jest możliwe wyłącznie przez dotychczasowego operatora
świadczącego usługi dla Zamawiającego. Placówki do których należy doprowadzić łącza
rozrzucone są po całym kraju, zaś wykonawcy mogący być zainteresowanymi udziałem
w takim postępowaniu nie posiadają stosownej infrastruktury we wszystkich tych
lokalizacjach, sytuacja taka jest bowiem nierealna mając na uwadze usługę dedykowaną.
Nie wspominając o części konfiguracyjnej zamówienia, samo budowanie łączy dostępowych
jest bardzo pracochłonne. Włączając w to dwa okresy zimowe, które w pewnych sytuacjach
nie pozwolą na prowadzenie prac ze względu na niskie temperatury, zakreślony termin jest
zbyt krótki. Uwzględniając dodatkowo niezbędne procedury administracyjne związane
z uzyskiwaniem stosownych pozwoleń, chociażby związanych z uzyskiwaniem pozwoleń na
zajęcie pasa drogowego, który najczęściej wykorzystywany jest do prowadzenia kanalizacji
kablowych, wykonawca aby dochować terminu zmuszony byłby wydzierżawić infrastrukturę
techniczna w oparciu o którą dzisiaj świadczona jest usługa. Zamawiający cztery lata temu
zlecając wybudowanie sieci również zakreślił 12 miesięczny termin realizacji zamówienia,
i nawet operator posiadający największe pokrycie terenu siecią nie wykonał zamówienia
w założonym terminie. Zważywszy na powyższe, Odwołujący wnosił o wydłużenie terminu
realizacji zamówienia do 18 miesięcy, tak aby zapewnić równa konkurencję między
wykonawcami, a dotychczasowym operatorem sieci.
Odnośnie drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia:
1. dopuszczenie zrealizowania zamówienia przy wykorzystaniu używanego sprzętu;
2. niewyczerpujące opisanie prawa opcji. W ramach realizacji zamówienia podstawowego
(w zakresie nieuwzględniającym prawa opcji), wykonawca, któremu udzielone zostanie
zamówienia zobowiązany będzie wyposażyć w niezbędny sprzęt telekomunikacyjny 719
lokalizacji wskazanych w zał. nr 2 do Umowy. Dokonując opisu w powyższym zakresie
Zamawiający nie zagwarantował sobie realizacji zamówienia przy użyciu nowego sprzętu.
Powyższe prowadzi do znaczącego uprzywilejowania wykonawcy, który dotychczas
świadczy usługi w podobnym zakresie u Zamawiającego, który do realizacji zamówienia,
a tym samym do wyceny oferty przyjmie sprzęt używany dotychczas, co pozwoli na
zaoszczędzenie co najmniej 2 000 000 zł. śaden inny wykonawca funkcjonujący na rynku nie
posiada wymaganego sprzętu w ilości pozwalającej na zestawienie i uruchomienie usługi
w 719 lokalizacjach, musi więc ponieść rażąco wyższe koszty. Powyższa sytuacja może
również okazać się niekorzystną dla Zamawiającego, który ze względu na wykorzystanie
przez usługodawcę używanego sprzętu nie będzie miał zapewnionego świadczenia usługi na
zakładanym poziomie ze względu na awaryjność sprzętu, co bezpośrednio przełoży się na
niedostępność usługi. Zastrzeżenie z tego tytułu kar umownych nie jest dla Zamawiającego

rekompensatą niedogodności z tym związanych, nie może zatem stanowić argumentu za
prawidłowością i konkurencyjnością postanowienia SIWZ w tym zakresie. W związku
z powyższym, wnosił o modyfikację SIWZ w sposób, który zakłada wykorzystanie przez
wykonawców sprzętu fabrycznie nowego, co z jednej strony zagwarantuje Zamawiającemu
dostępność usługi na zakładanym poziomie, z drugiej wyrówna szanse wykonawców
ubiegających się o udzielenie im zamówienia.
Odnośnie, zaś prawa opcji, Odwołujący wskazuje, iż nie zostało ono opisane
w sposób umożliwiający prawidłową wycenę tego zakresu zamówienia. Wskazał na
następujące elementy:
• w pkt 4.1 rozdz. I SIWZ wskazano na 74 lokalizacje objęte prawem opcji (72 lokalizacje
w ramach grupy I i 2 lokalizacje w ramach grupy II), dla których Zamawiający zakreślił 90
dniowy termin uruchomienia liczony od dokonanego przez niego Zgłoszenia (§ 2 ust. 16
Umowy). Zamawiający nie wskazał miejsca położenia nowych lokalizacji, nie wskazał nawet
czy nowe lokalizacje położone będą w miejscowościach wskazanych w zał. nr 2 do Umowy
czy też w innych. Takie opisanie prawa opcji uniemożliwia wykonawcy rzetelne
skalkulowanie ofert bowiem nie są dane jakiekolwiek dane wyjściowe niezbędne do
przeprowadzenia takiej symulacji. Odwołujący dodatkowo zwraca uwagę, iż wynagrodzenie
należne z tytułu wykonania usług objętych prawem opcji stanowi jedno z kryteriów oceny
ofert (jako element ceny oferty);
• Zamawiający zastrzegł sobie możliwość podania na 90 dni przed upływem terminu
realizacji zamówienia aktualizację zał. nr 2 zawierającego spis lokalizacji do 10 nowych
lokalizacji, które powinny zostać zestawione w terminie 90 dni. Dokonanie aktualizacji na tym
etapie bez wskazania na dzisiejszym etapie położenia tych 10 lokalizacji naraża wykonawcę
na poniesienie niewspółmiernych kosztów związanych z realizacją zamówienia, bowiem
może się okazać, iż nowe lokalizacje położone będą w tych miejscowościach, do których
sieć wykonawcy została już doprowadzona, a zachodzi konieczność jej przeprojektowania i
wykonania dodatkowych robót i poniesienia kosztów, których można byłoby uniknąć lub co
najmniej zminimalizować;
• prawo opcji może być wykonywane przez Zamawiającego przez okres 5 lat, natomiast
musi być wycenione przez wykonawcę na etapie składania ofert w sytuacji gdy wykonawca
nie dysponuje niezbędnymi informacjami pozwalającymi na wykonanie takiej wyceny. Tym
samym może się okazać, iż założone na dzisiejszym etapie koszty uruchomienia
i świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia nie będą pokrywały faktycznych
kosztów z tym związanych;
• zarówno OPZ, jak i wzór Umowy nie zastrzegają uprawnienia dla wykonawcy odmowy

wykonania prawa opcji w sytuacji, gdy ze względu na warunki techniczne lub organizacyjne
nie jest możliwym uruchomienie usługi w założonym przez Zamawiającego 90-dniowym
terminie lub za wynagrodzenie kalkulowane przez wykonawcę na etapie składania ofert, gdy
nie dysponował dostatecznymi informacjami pozwalającymi na rzetelną wycenę, narażają
zaś wykonawcę na poniesienie kary umownej przekraczającej wysokość miesięcznego
abonamentu.
Zważywszy na powyższe okoliczności, Odwołujący wnosił o nakazanie modyfikacji
SIWZ, w tym wzoru Umowy, w sposób pozwalający na skalkulowanie oferty, tzn.
doprecyzowanie oferty w zakresie położenia lokalizacji, ewentualnie o przyznanie
wykonawcy uprawnienia do odmowy realizacji Zgłoszenia w przypadku gdyby nie istniały
możliwości techniczne lub organizacyjne wykonania usługi na warunkach określonych we
wzorze Umowie.
Odnośnie trzeciego zarzutu Zamawiający w pkt 3.15 przewidział możliwość likwidacji
lokalizacji bez prawa do odszkodowania dla wykonawcy (przynajmniej prawo takie nie
zostało zagwarantowane we wzorze umowy). Tak ukształtowane uprawnienie,
nieobwarowane żadnymi dodatkowymi warunkami, może doprowadzić do rezygnacji
Zamawiającego z wszystkich lokalizacji przed upływem terminu obowiązywania umowy.
W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mają pewności co
do faktycznego zakresu zamówienia, a tym samym utrudniają przeprowadzenie analiz ryzyka
związanych z opłacalnością projektu i jego wyceną. Wykonawca zwraca uwagę, iż
postanowienia SIWZ nakładają na niego obowiązek zestawienia i uruchomienia sieci
o określonych parametrach, z jednoczesnym zastrzeżeniem wysokich kar z tytułu
niedopełnienia tego obowiązku, przy czym zastrzegają dla Zamawiającego możliwość
likwidacji poszczególnych lokalizacji w zupełnie arbitralny sposób. Powyższe uniemożliwiają
rzetelne skalkulowanie oferty, bowiem nie znając realnego czasu świadczenia usług,
wykonawca nie jest w stanie ustalić kiedy koszty przez niego poniesione w związku
z realizacją zamówienia, zostaną mu zwrócone, co ma pierwszoplanowe znaczenia przy
tego rodzaju przedsięwzięciach inwestycyjnych. W związku z powyższym, wnosił
o wykreślenie zapisu, ewentualnie o określenie maksymalnej liczby lokalizacji, z których
rezygnacji Zamawiający będzie uprawniony.
Odnośnie zarzutu czwartego Zamawiający w pkt. 3.16-3.18 zał. nr 1 do SIWZ wskazał
na możliwość jednostronnego żądania dokonywania zmian w lokalizacjach, jak
i konfiguracjach zamawianych usług. Jednocześnie zakres informacji przez niego podanych
nie jest wystarczający do należytego skalkulowania ceny oferty, w szczególności jeśli chodzi
o wyposażenie sprzętowe dedykowane dla niniejszego zamówienia. Dodatkowo, takie
ukształtowanie postanowienia umownego stanowi w swej istocie ukrytą zmianę umowy, która

powinna być kalkulowana dopiero w momencie zaistnienia okoliczności ją uzasadniających
na zasadach opisanych w SIWZ zgodnych z art. 144 Pzp. Ponadto Odwołujący zwraca
uwagę, iż przy pozostawieniu sobie takiej możliwości przy jednoczesnej szansie, iż zmiany
takie nie będą miały miejsca, część z wykonawców skalkuluje je w cenie oferty, zaś pozostali
nie albo w różnym zakresie, co bezpośrednio przekłada się na nieporównywalność ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmodyfikowanie powyższych zapisów SIWZ
w taki sposób, by uczynić z nich zmiany umowy, o których mowa w art. 144 Pzp.
Odnośnie zarzutu piątego, zgodnie z rozdz. XV SIWZ jedynym kryterium oceny ofert
jest cena, która stosownie do postanowień rozdz. V pkt 3 SIWZ składa się z sumy cen:
podstawowej oraz opcji. Prawo opcji stanowi niewątpliwie przedmiot postępowania
o udzielenie zamówienia, natomiast ze względu na nieustalenie istotnych przedmiotowo
warunków jego realizacji nie sposób uznać, iż stanowi przedmiot zamówienia. Natomiast
zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteria oceny ofert powinny odnosić się do przedmiotu
zamówienia. Tym samym, element, który nie stanowi przedmiotu zamówienia, ze względu na
swoją niepewność co do zakresu realizacji, jak i terminu realizacji, nie może być elementem
ocenianym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym wnosił
o dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie ustalonego kryterium oceny ofert poprzez
pozostawienie jako jedynego kryterium ceny oferty w podstawowym zakresie.
Odnośnie zarzutu szóstego, w § 6 wzoru Umowy zasygnalizowano procedurę
odbioru, ograniczając się do wskazania, iż z czynności odbioru sporządzony zostanie
Protokół Odbioru przy wykorzystaniu zał. nr 4 lub zał. nr 5. Odwołujący wskazuje, iż
procedura odbioru przy 719 lokalizacjach powinna zostać opisana w sposób wyczerpujący,
bowiem jest to proces złożony i czasochłonny. Natomiast postanowienie § 6 ust. 2 wzoru
Umowy, nie mówiąc o szczątkowym charakterze tej regulacji, jest na tyle nieprecyzyjne, iż
nie wiadomo czy czynność odbioru dotyczy lokalizacji czy też poszczególnej Usługi,
a w konsekwencji wykonawca nie ma pewności czy przedstawienie w danej lokalizacji tylko
jednej usługi spowoduje odbiór, czy też nie, a w konsekwencji z jakiego rodzaju karami
umownymi powinien się liczyć. W związku z powyższym wnosił o doprecyzowanie
postanowień w zakresie procedur odbioru, tak aby uczynić zadość wymaganiom art. 29 ust.
1 Pzp.
Odnośnie zarzutu siódmego, zauważał, iż wzór umowy w § 8 przewiduje szeroki
katalog kar umownych, które nie tylko zostały zastrzeżone w wygórowanej wysokości
przekraczającej często wysokość miesięcznego abonamentu, jak również prowadzące do
kilkukrotnego ukarania wykonawcy z tytułu wystąpienia co prawda różnych zdarzeń, ale
mających tych ten sam skutek - mianowicie niedostępność usługi.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę, iż w przypadku zastrzeżenia kar
z tytułu odstąpienia od Umowy, wysokość wynagrodzenia, od których kary są obliczane

obejmuje również wynagrodzenia z tytułu prawa opcji. Powyższe działanie jest rażąco
niesprawiedliwe, bowiem dotkliwość sankcji dla Wykonawcy jest wyliczane od przychodu,
który w momencie wystąpienia zdarzenia z tytułu którego sankcja jest nałożona, nie jest
generowany. Dlatego też zasadnym byłoby przyjęcie jako wynagrodzenia stanowiącego
podstawę wyliczenia kary umownej, wyliczenia podstawowego, o którym mowa w § 7 ust. pkt
1 wzoru umowy.
Po drugie, Odwołujący wskazuje, iż kary zastrzeżone w § 7 ust. 3, ust. 4 oraz ust. 5
piętnują ten sam niekorzystny skutek dla Zamawiającego, a mianowicie niedostępność
Usługi. Kary, o których mowa w ust.3 odnoszą się wprost do czasu niedostępności Usługi
(transmisji danych lub dostępu do Internetu); kary, o których mowa w ust.4 mówią co prawda
o przekroczeniu czasu usunięcia awarii, ale na skutek powyższego usługi nie będą
dostępne, co powoduje nałożenie się reżimu odpowiedzialności z ust. 3; kary, o których
mowa w ust. 5 odnoszą się do niedotrzymania terminu rozpoczęcia usługi (transmisji danych
oraz dostępu do Internetu), i naliczane będą według zasad z ust. 3. Z powyższego wynika, iż
niedostępność usługi (transmisji danych lub dostępu do Internetu), niezależnie od przyczyn
takiego stanu, sankcjonowana jest trzykrotnie.
Po trzecie, kary umowne zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanej wysokości,
w szczególności dotyczy to kar, o których mowa w ust. 3 i ust. 4. Dla przykładu należy
wskazać na następujący przypadek dla kategorii B: Nie uruchomienie 1 lokalizacji, czyli 2
usług (transmisja danych i dostęp do Internetu) powoduje naliczanie następujących kar: 10
000 zł/dzień, 300 000 zł/m-c. Przy przekroczeniu terminu uruchomienia usług o miesiąc dla
200 lokalizacji kat. B, zostaje wyczerpana kwota wskazana przez Zamawiającego jako
najniższa szacunkowa wartość zamówienia. Dla porównania wysokość abonamentu z tytułu
świadczenia obydwu usług wynosi w przybliżeniu 1400 zł (przy najniższym budżecie
zasygnalizowanym przez Zamawiającego). Analogicznie przedstawia się sytuacja
w przypadku kar zastrzeżonych z tytułu nieprzedstawienia określonych dokumentów:
harmonogramu, opisów technicznych, raportów. Odwołujący wnosił o zmniejszenie
wysokości kar umownych o 70%, o których mowa w ust. 3, 4, 5 zaś kar, o których mowa
w pozostałych ustępach o 50%.
Odnośnie zarzutu ósmego, Zamawiający zastrzegł możliwość wypowiedzenia umowy
z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia bez prawa do odszkodowania dla
wykonawcy. Z postanowień wzoru umowy wynika jednocześnie, iż okresem rozliczeniowym
jest miesiąc kalendarzowy (§ 7 ust. 2), a wynagrodzenie należy się wykonawcy wyłącznie za
faktycznie wykonane Usługi (§ 7 ust. 4). Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie
przewidział opłat jednorazowych z tytułu zestawienia i uruchomienia Usługi, a koszty z tym
związane wykonawcy zobowiązani są wkalkulować w koszty abonamentu miesięcznego.
Zastrzeżenie uprawnienia do wypowiedzenia umowy za 3 miesięcznym okresem

wypowiedzenia oznacza, iż w najgorszej sytuacji Zamawiający wypowie zawartą Umowę
w pierwszym miesiącu świadczenia Usługi, i umowa rozwiąże się w czwartym miesiącu
świadczenia Usługi, co spowoduje, iż koszty jakie wykonawca zmuszony był ponieść celem
jej uruchomienia nie zwrócą się, a tym samym zostanie poniesie on rażącą szkodę, której nie
ma prawa dochodzić zrekompensowania. Odwołujący wskazuje ponadto, iż postępowanie
jakie miało miejsce w 2008 r. na tożsamy przedmiot zamówienia, przewidywało opłaty
instalacyjne celem pokrycia poniesionych wówczas kosztów oraz odrębne opłaty
abonamentowe. Tym samym dotychczasowy operator konkurując z pozostałymi
wykonawcami jest w uprzywilejowanej pozycji, bowiem kalkuluje wyłącznie opłaty
abonamentowe. Jakkolwiek Odwołujący rozumie potrzeby i możliwości Zamawiającego,
wnosił o modyfikację § 7 wzoru Umowy w ten sposób, iż zostanie wyodrębniona opłata
jednorazowa z tytułu zestawienia i uruchomienia Usługi dla pojedynczej lokalizacji, tak aby
w przypadku wypowiedzenia umowy, wykonawca miał zagwarantowany zwrot poniesionych
kosztów, a w przypadku gdyby Zamawiający nie wyrażał zgody na powyższe, wnosił
o wykreślenie postanowienia § 11 ust. 6 wzoru Umowy.


Zamawiający w dniu 28.06.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopię odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp skierowane do uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.07.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Polkomtel Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 02.07.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 06.07.2012 r. (faxem), 13.07.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12;
sygn. akt: KIO 1340/12; sygn. akt: KIO 1349/12;KIO 1353/12) do Prezesa KIO wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił
o uwzględnienie częściowe zarzutów odwołań, w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie
zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne
Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie
przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach ustaleń dotyczących
poszczególnych zarzutów.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.07.2012 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1340/12, KIO 1349/12 oraz o sygn. akt: 1353/12
zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W sprawie sygn. akt: KIO 1340/12 zostało
wydane postanowienia o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia odwołania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ (załącznikami A i C, a nadto załącznikami do załącznika C,
tzn. załącznikiem 1 do umowy - szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dalej:
„OPZ” oraz załącznikiem 2 do umowy), odpowiedziami na pytania (pismo z dnia
22.06.2012 r.), prezentacją na spotkanie Wykonawców z dnia 04.07.2012 r. oraz
przykładowym wyliczeniem maksymalnej ceny Prawa Opcji dla Usługi Transmisji
Danych dla fikcyjnego cennika na spotkanie Wykonawców z dnia 04.07.2012 r.,
(dostępnymi na stronie internetowej Zamawiającego), jak i modyfikacją postanowień
SIWZ z dnia 05.07.2012 r. (dostępną na stronie internetowej Zamawiającego),
odwołaniami i przystąpieniami w sprawach o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn. akt: KIO
1349/12, sygn. akt: KIO 1353/12, pismem Odwołującego - Telekomunikacja Polska S.A.
z dnia 10.07.2012 r. (w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12) złożonym na rozprawie w dniu
10.07.2012 r., odpowiedzią na odwołania (pismo z dnia 06.07.2012 r.), szczegółowym
formularzem cenowym – zał. A1 (dostępny na stronie internetowej Zamawiającego),
jak i oświadczeniem o poufności CPD dla przedstawicieli wykonawcy, będącymi
konsekwencją modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 05.07.2012 r., jak i odpowiedzi na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących
złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Należy bowiem
wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale
VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji
podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu

spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np.
korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody
w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze
środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody,
którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może
ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Ponadto: „Treść art. 179 ust. 1 Pzp nie zawiera sformułowań pozwalających na
interpretację nakazującą badanie przesłanek „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”
oraz „szkody” odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez
uprawnionego wykonawcę”. (za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Z kolei: „Pozostawienie bez rozpoznania wyłącznie zarzutów, w odniesieniu do których
ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania, urzeczywistnia zasadę zawartą w art. 7 ust. 3
Pzp, nakazującą udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, jest również zgodne z wyrażanym w orzecznictwie i piśmiennictwie postulatem
szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp. Pogląd ten wskazuje na możliwość wnoszenia
środków ochrony prawnej nie tylko w celu zachowania praw wykonawcy w postępowaniu, ale
również w celu zapewnienia zgodności z prawem całego postępowania o udzielenie
zamówienia, tak aby umowa zawarta w jego wyniku nie była obarczona wadą uzasadniającą
jej unieważnienie.”.(za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Odnośnie szerokiego szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp i „możliwości” w tym zakresie,
należy jednakowoż, mieć na uwadze, że każdy ze stanów faktycznych jest odmienny, w tym
zakresie, a postępowanie odwoławcze nie powinno zmieniać się w quasi postępowanie
kontrolne, nie bez znaczenia jest także kontekst art. 192 ust. 7 Pzp.
Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
wskazuje za orzecznictwem; „Może też zaistnieć sytuacja, że – niezależnie od posiadania
przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania
zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca wprowadzając przepis art.
192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że
odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje
bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je oddalić – priorytetem jest szybkość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania).
Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani
zasadność zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja
zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym.”(za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r.,
sygn. akt: KIO 776/11).
Izba wskazuje również za orzecznictwem, co jest istotne z uwagi na przedmiot sporu
zawarty w rozpatrywanych odwołaniach, tj. poszczególne zarzuty, że: „„Uwzględnienie
w części zarzutów odwołania przez zamawiającego należy uznać za przyznanie faktów
leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 p.z.p., jeżeli
przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim
przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania postępowania
dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone”. Jednocześnie
stwierdziła, iż: „oddalając odwołanie, Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu
rozprawy, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji
dokonanej przez zamawiającego w dniu (…) tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy, Izba była zobowiązana ocenić wpływ
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy,
pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów (…) Izba nie stwierdziła, aby miały one
istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była
zobowiązana uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych
postanowień SIWZ, a zatem na moment orzekania stwierdzone naruszenie pozostawało bez
wpływu na wynik postępowania”. (za wyrokiem z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 459/11).
Podobnie: „W przypadku uwzględnienia w części zarzutów odwołania i powtórzenia czy
wykonania czynności postulowanych przez odwołującego, czy ogólniej rzecz biorąc,
zgodnych z prawem, należałoby za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu
faktycznego już nieistniejącego w jego trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby
kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy
sporu w tym zakresie - zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez rozpoznania” (za

wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1313/11). Nadto: „Pogląd, że
uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość
uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania
zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej
sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na
wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe”.
(za wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: KIO 89/11, sygn. akt: KIO
90/11). W tym kontekście należy także wskazać, że: „Jeżeli bowiem nawet uznać, że wobec
uwzględnienia czterech z pięciu naruszeń w ramach zarzutu sformułowanego przez
Odwołującego oraz cofnięcia ostatniego nieuwzględnionego zarzutu przez Odwołującego na
rozprawie, brak jest przedmiotu sporu, czego Izba nie czyni, to winno się zauważyć, że brak
czynności modyfikacji postanowień SIWZ, tudzież w wypadku uznaniowych kryteriów oceny
także ogłoszenia o zamówieniu, skutkuje koniecznością uznania odwołania zasadnym,
z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp. Tylko w razie poparcia odpowiedzi na odwołanie stosowną
modyfikacją, sformułowane naruszenia w ramach zarzutu postawionego przez Odwołującego
nie miałyby wpływu na wynik postępowania i istniałaby podstawa do oddalenia odwołania.”
(za wyrokiem KIO z dnia 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1166/11).
Kolejną istotną kwestią, którą należy wskazać w sposób ogólny przed rozpatrzeniem
poszczególnych zarzutów jest sposób ich uwzględnienia w kontekście żądań zawartych
w odwołaniu, czy też w kilku odwołaniach. Należy wskazać, iż co do zasady Zamawiający,
w odróżnieniu od KIO jest związany żądaniami Odwołującego odnoszącymi się do
poszczególnych zarzutów (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp). Powyższe wynika przykładowo
z wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11, sygn.
akt: KIO 2298/11. Jednakże sytuacja jest o wiele bardziej złożona, jeśli mamy do czynienia
z kilkoma odwołaniami zawierającymi takiego samego charakteru zarzuty z różnymi
żądaniami („mniej i dalej idące”). W takiej sytuacji Zamawiający zmuszony jest dokonać
wyboru (jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zarzutów dotyczących postanowień
SIWZ). Jeśli uzna żądanie dalej idące, to sytuacja jest czytelna np. zamiast modyfikacji
zapisów SIWZ dokona wykreślenia spornego postanowienia, w skutek powyższego de facto
spełnił żądanie także „mniej idące”. W sytuacji odwrotnej, gdy Odwołujący podtrzymuje
zarzut wraz żądaniem pierwotnym, Izba zmuszona jest ocenić wpływ dokonanej modyfikacji
na zasadność zarzutu i żądania, a w konsekwencji na wynik postępowania (tzn. jego
istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust.2 Pzp). Z kolei, gdy Zamawiający dokona
modyfikacji postanowień SIWZ niezgodnie z żądaniami jakiegokolwiek Odwołującego winien
z uwagi na art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp dokonać formalnego oddalenia zarzutu. W takiej sytuacji,
Izba także oceni, czy modyfikacja Zamawiającego wpływa na wynik postępowania (tzn. jego

istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp). Inaczej mówiąc, czy czyni zadość,
koreluje, choć nie wprost, z żądaniami Odwołujących, którzy sformułowali „wspólne” zarzuty.
Z uwagi na fakt, że Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego i rozstrzyga jedynie
o zasadności lub niezasadności podniesionego zarzutu, możliwa jest sytuacja, w której
poczyniona modyfikacja SIWZ na dzień orzekania w ocenie Izby wyczerpuje, czyni zadość
żądaniom Odwołującego i odwołanie zostanie oddalone z uwagi na brak wpływu
„skonsumowanego” żądania na wynik postępowania (za wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r.,
sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12,
sygn. akt: KIO 245/12, , sygn. akt: KIO 247/12).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn. akt: KIO 1340/12, sygn. akt: KIO 1349/12, sygn. akt: KIO
1353/12 oraz inne dokumenty wskazane powyżej jako dokumenty, z którymi Izba się
zapoznała albo zostały wymienione szczegółowo w ramach ustaleń dotyczących
poszczególnych odwołań, ustalił i zważył, co następuje.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn.
akt: KIO 1349/12, sygn. akt: KIO 1353/12 złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 - Telekomunikacja Polska S.A.:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zamawiający w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo z dnia 05.07.2012 r.)
dokonał zmiany postanowień SIWZ m.in. w zakresie zarzutów objętych odwołaniem o sygn.
akt: KIO 1337/12. Niniejsze zostało potwierdzone także w ramach odpowiedzi na odwołania
(pismo z dnia 06.07.2012 r.), w tym odwołanie o sygn. akt: KIO 1337/12 w ramach której
Zamawiający potwierdził uwzględnienie części zarzutów i dokonanie zmiany postanowień
SIWZ. Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. Odwołujący w sprawie o sygn. akt:
KIO 1337/12 - Telekomunikacja Polska S.A. oświadczył, że podtrzymuje wszystkie zarzuty
odwołania. Względem zarzutów uwzględnionych w całości przez Zamawiającego pozostawia
do oceny Izby, czy niniejsze uwzględnienia należy uznać za czyniące zadość żądaniom
zawartym w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że co do uwzględnionych w całości zarzutów
nie będzie on podczas rozprawy przedstawiał swojego stanowiska, jedynie tam gdzie zmiana
dokonana na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego niezgodna jest z żądaniem

zawartym w ramach środka ochrony prawnej przedstawi swoją argumentację. Odwołujący
oświadczył ponadto, iż idąc naprzeciw stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie, dokona modyfikacji swoich żądań w zakresie tych zarzutów, które zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, ale nie w sposób oczekiwany przez Odwołującego
w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 i art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp, poprzez
niejednoznaczny i nieprzejrzysty opis sposobu obliczenia ceny oraz opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, skutkujący:
a) wyborem najkorzystniejszej oferty na podstawie innej ceny, niż cena, według której
faktycznie nastąpi rozliczenie umowy w sprawie zamówienia publicznego; oraz
b) koniecznością prowadzenia pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty; oraz
c) niemożliwością obliczenia przez Wykonawców ceny oferty
- a w konsekwencji prowadzący do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji poprzez wypaczenie rzeczywistego wyniku postępowania;
2) art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
W ramach zarzutu 1a) Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią Formularza oferty
(zał. A do SIWZ - Formularz ofertowy) wykonawcy podają w ofercie tylko i jedynie całkowitą
cenę ofertową brutto w rozbiciu na cenę podstawową brutto i cenę opcji brutto - bez
wskazania cen jednostkowych. Z opisu kryteriów oceny ofert (Rozdz. XV SIWZ) wynika
ponadto, że wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany na podstawie tejże całkowitej
ceny ofertowej brutto. W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że Wykonawcy nie podają
w ofercie cen jednostkowych miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji
danych i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy, Zamawiający celem ustalenia
tychże cen jednostkowych będzie zmuszony prowadzić negocjacje z Wykonawcą dotyczące
złożonej oferty. W konsekwencji wnosił o dokonanie zmiany SIWZ poprzez uzupełnienie
Formularza ofertowego o szczegółową kalkulację cenową oferty w oparciu o ceny
jednostkowe miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji danych
i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy.
W ramach zarzutu 1b) Odwołujący podnosił wady wzoru służącego do obliczenia ceny
opcji, które uniemożliwiają wykonawcom kalkulację ceny. Opis sposobu obliczenia ceny opcji
w formie rozbudowanego wzoru matematycznego na str. 9 SIWZ wraz z wyjaśnieniami jest
niezrozumiały. Całość wzoru składa się z 28 elementów składowych, których wyjaśnienia
zostały przedstawione na 7 stronach SIWZ. W konsekwencji wnosił o poprawienie wzoru

matematycznego służącego do obliczenia ceny opcji.
W ramach zarzutu 2a) Odwołujący odnosił się do opisanego w pkt 3.3 Szczegółowego
Opisu przedmiotu zamówienia zwanego dalej: „OPZ” na str. 68 SIWZ wymogu integracji
komponentów dostarczonej Usługi Transmisji Danych przez Wykonawcę ze systemem
monitorowania Zamawiającego. Stwierdzał, że Wykonawca nie znając systemu
monitorowania Zamawiającego nie może jednoznacznie potwierdzić takiej możliwości ani też
określić kosztów jakie musiałby ponieść na rzecz zintegrowania komponentów Usługi
Transmisji Danych z systemem monitorowania Zamawiającego. W konsekwencji wnosił
o wykreślenie tego warunku.
W ramach zarzutu 2b) Odwołujący odnosił się do pkt 3.10 tabela 2 OPZ średni czas
odpowiedzi dla lokalizacji Grupy 2 i 3. Stwierdził, że wartości średnich czasów odpowiedzi
zaproponowane przez Zamawiającego dla tych grup lokalizacji są nierealne do
zagwarantowania przez Wykonawcę i celowo narażają go na płacenie kar umownych.
W konsekwencji wnosił o wykreślenie tego warunku.
W ramach zarzutu 2c) Odwołujący odnosił się do pkt 2 lit. f str. 75 OPZ (SIWZ) –
wyjaśnił, że aby skutecznie działały mechanizmy QoS Wykonawca musi kontrolować
transmisję danych na całej drodze w relacji z jednej lokalizacji do drugiej. W przypadku łączy
internetowych takiej kontroli Wykonawca nie posiada i ten fakt wynika z samej natury sieci
internet. Internet jest siecią ogólnoświatową i żaden operator na świecie nie może
kontrolować transmisji danych z jednej lokalizacji do drugiej. W konsekwencji wnosił
o wykreślenie tego warunku.
W ramach zarzutu 2d) Odwołujący odnosił się do pkt 3 lit. a str. 76 OPZ (SIWZ) oraz
w tabeli 1 w załączniku 2 - Spis Lokalizacji resortu finansów nie precyzuje przepustowości,
co Wykonawcy uniemożliwia sprawdzenie warunków technicznych w danej lokalizacji
Zamawiającego. Nie posiadając wyników badania warunków technicznych Wykonawca nie
będzie w stanie określić czy będzie wymagana inwestycja w obszarze infrastruktury
technicznej w danej lokalizacji Zamawiającego. W konsekwencji wnosił o podanie
przepustowości.
W ramach zarzutu 2e) Odwołujący odnosił się do pkt 3 lit. f str. 77 OPZ (SIWZ) i pkt 4
lit. b str. 78 OPZ (SIWZ) Zamawiający wymagał od Wykonawcy dostarczenia dostępów do
internetu w poszczególnych lokalizacjach o gwarantowanej przepustowości. Dostęp do
internetu o gwarantowanej przepustowości jest usługą o podwyższonej jakości i ze względu
na ten fakt jego cechą charakterystyczną jest stały adres IP. Zamawiający wymaga jednak
dostępu do internetu o gwarantowanej przepustowości, ale z dynamicznie, okresowo
zmienianym adresem IP co jest cechą usługi dostępu do internetu o obniżonej jakości.
W konsekwencji wnosił o usunięcie tej sprzeczności.
W ramach zarzutu 2f) Odwołujący odnosił się do pkt 2 lit. d str. 75 OPZ (SIWZ)

Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby ten zapewnił dostęp do wszystkich serwisów
internetowych. W konsekwencji wnosił o wykreślenie tego warunku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu 1a) dotyczącego braku cen jednostkowych - Zamawiający
uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ pismem z 05.07.2012 r.
(str. 8 -9), tzn. sporządził formularz, tj. cennik cen jednostkowych miesięcznych
abonamentów (zał. A1 do SIWZ), jak i zmienił Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 SIWZ nakazując
uwzględnienie wprowadzonego formularza w cenie oferty (str. 5 pisma z dnia 05.07.2012 r.)
i dołączenie do oferty (str. 6-7 pisma z dnia 05.07.2012 r.). Powyższe potwierdził w ramach
odpowiedzi na odwołania (str. 3).
W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu 1b) dotyczącego wzoru służącego do obliczenia ceny opcji -
Zamawiający dokonał poprawy wyliczenia wzoru służącego do obliczenia ceny opcji pismem
z 05.07.2012 r. (str. 2-4), nadto w ramach odpowiedzi na odwołanie zwrócił uwagę na
spotkanie z wykonawcami, które miało miejsce w dniu 04.07.2012 r. Stwierdził, że podczas
niniejszego spotkania przedstawiono prezentacje (prezentacja na spotkanie Wykonawców
z dnia 04.07.2012 r.) oraz przykładowe wyliczenie maksymalnej ceny Prawa Opcji dla Usługi
Transmisji Danych dla fikcyjnego cennika na spotkanie Wykonawców z dnia 04.07.2012 r.
W toku rozprawy Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, jak i Odwołujący
w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz KIO 1353/12 podtrzymali zarzuty dotyczące
przedmiotowego wzoru matematycznego dojścia do ceny opcji. Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO 1337/12 podczas rozprawy, jak i w ramach pisma z dnia 10.07.2012 r.
złożonego podczas rozprawy zakwestionował wyczerpujący charakter wyjaśnień udzielonych
podczas spotkania z 04.07.2012 r. w szczególności w zakresie tzw. kroku 3, 6, 7 oraz
komórki U15. Podkreślał zawiły i obszerny charakter wzoru (9 stron specyfikacji – Rozdz. V
pkt 3 SIWZ).
Izba uwzględniła niniejszy zarzut, jednocześnie biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, modyfikacje żądania Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1337/12, jak i Odwołujących w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz KIO 1353/12
w zakresie podobnego zarzutu podczas rozprawy, nakazując usuniecie z Rozdz. V pkt 3
SIWZ niniejszego wzoru matematycznego w jego obecnym kształcie (9 stron SIWZ, tj. od 8
do 16). W ocenie Izby, z uwagi na jego niejednoznaczny, skomplikowany charakter jedynym
kryterium oceny ofert winna pozostać cena oferty w podstawowym zakresie. Względem
kwestii prawa opcji i wzoru matematycznego (jako kryterium oceny ofert) Izba odniesie się
także przy rozpatrywaniu zarzutów w ramach odwołań o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz KIO

1353/12 . Jednocześnie podkreśla, że usuniecie prawa opcji w jego aktualnym kształcie nie
pozostało bez wpływu na decyzje Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu.
Odnośnie zarzutu 2a) dotyczącego integracji systemów - Zamawiający dokonał
zmiany postanowień SIWZ pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 18-19), co potwierdził w ramach
odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r. – str. 3). W toku rozprawy Odwołujący
w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 podtrzymał niniejszy zarzut i przedstawił dodatkową
argumentację, jak i zmienił żądanie odnoszące się do przedmiotowego zarzutu wnosząc o
nadanie pkt 3.3 str. 68 OPZ (SIWZ) określonego brzmienia.
Izba uwzględniła niniejszy zarzut, biorąc pod uwagę stanowisko stron przedstawione
na rozprawie, w tym stwierdzenie Zamawiającego, że: „integracja ma mieć miejsce przez
komunikat SNMP”. Uznając, że w celu uniknięcia ewentualnej wykładni rozszerzającej
nakazuje modyfikację pkt 3.3 str. 68 OPZ (SIWZ) w następujący sposób – zgodny
z wnioskiem Odwołującego z rozprawy i pisma z dnia 10.07.2012 r.: „Wykonawca umożliwi
przekazywanie z urządzeń dostępowych CE lub centralnego systemu monitorowania
Wykonawcy (po uzgodnieniu z Zamawiającym), trapów SNMP w wersji co najmniej v2 do
systemu monitorowania Zamawiającego.”. Izba uznała, że modyfikacja z 05.07.2012 r. nie
czyniła zadość żądaniu Odwołującego, co zostało potwierdzone w toku rozprawy, zaś
nakazana zmiana jednoznacznie określa, ze poprzez formę integracji uznaje się tylko
i wyłącznie udostępnienie trapów SNMP.
Odnośnie zarzutu 2b) dotyczącego średniego czasu odpowiedzi dla lokalizacji Grupy
II i III - Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ pismem z dnia 05.07.2012 r. (str.
13-17), co potwierdził w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r. – str.
4-7). W toku rozprawy Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 podtrzymał niniejszy
zarzut i przedstawił dodatkową argumentację poparte pismem z dnia 10.07.2012 r., jak
i zmienił żądanie odnoszące się do przedmiotowego zarzutu wnosząc, aby wartości średnich
czasów odpowiedzi dla Grupy III były takie same jak dla Grupy II.
Izba oddaliła zarzut, uznając biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, w tym także modyfikację z dnia 05.07.2012 r. w zakresie pkt
3.10 tabela 2 OPZ średniego czasu odpowiedzi dla lokalizacji Grupy II i III (Odwołujący
podtrzymał zarzut na rozprawie, uznając, że mimo modyfikacji postanowień SIWZ,
Zamawiający dokonał niniejszego nie w sposób oczekiwany przez Odwołującego
w odwołaniu), za uzasadnione stanowisko Zamawiającego istniejącymi po jego stronie
potrzebami. Nie przychyliła się w konsekwencji do wniosku Odwołującego z rozprawy
odnośnie nakazania określenia parametrów średniego czasu odpowiedzi dla III Grupy
przepustowości, w taki sam sposób, jak dla Grupy II. Zamawiający podkreślił, że jest gotów
zapłacić Wykonawcy za zapewnienie wymaganych parametrów i nie narzuca sprzętu za

pomocą, którego zostanie Zamawiającemu niniejsze zagwarantowane. Izba wzięła pod
uwagę pismo Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 z dnia 10.07.2012 r., jak
i dołączony do niego obrazowy rysunek, jednakże nie zmieniło niniejsze stanowiska Izby
w zakresie przedmiotowego zarzutu.
Odnośnie zarzutu 2c) dotyczącego QoS - Zamawiający nie dokonał zmian
postanowień SIWZ w zakresie pkt 4 ppkt 2 lit f – str. 75 OPZ (SIWZ). Stanowisko
przedstawione przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia
06.07.2012 r.) potwierdza brak modyfikacji w tym zakresie (str. 7). Podczas rozprawy
Odwołujący nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji.
W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut. Podkreśla, że Odwołujący generalnie wskazał
na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r., że w zakresie zarzutów uwzględnionych
w całości nie będzie przedstawiał podczas rozprawy swojej argumentacji. Analiza modyfikacji
z dnia 05.07.2012 r., jak i odpowiedzi na odwołanie nie wskazuje na jakąkolwiek modyfikację
postanowień SIWZ w zakresie pkt 4 ppkt 2 lit f – str. 75 OPZ (SIWZ). W ramach odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający udzielił swoistych wyjaśnień. Odwołujący za wyjątkiem
formalnego podtrzymania nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji. W konsekwencji
biorąc pod uwagę powyższe, w tym wyjaśnienia z odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała, że
udzielone wyjaśnienia Zamawiającego satysfakcjonują Odwołującego. Nadto, Izba stwierdza,
że Odwołujący w ramach odwołania skupił swoją argumentację na mechanizmie, a nie na
priorytetyzacji ruchu (a tego dotyczyło zakwestionowane postanowienie SIWZ). W żaden
sposób Odwołujący nie udowodnił, że taka priorytetyzacja nie jest możliwa.
Odnośnie zarzutu 2d) dotyczącego braku wartości przepustowości w usłudze Internet
B - Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ –
w zakresie pkt 4 ppkt 3 lit. a str. 76 OPZ (SIWZ) - pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 17,
20-24). Powyższe potwierdza także stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołania (str.
7-8). Odwołujący za wyjątkiem formalnego podtrzymania nie przedstawił żadnej
argumentacji.
W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu 2e) dotyczącego gwarancji pasma i dynamicznych adresów IP -
Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ –
w zakresie pkt 4 ppkt 3 lit. f str. 77 OPZ (SIWZ) i pkt 4 ppkt 4 lit. b str. 78 OPZ (SIWZ) -
pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 17-18). Powyższe potwierdza także stanowisko wynikające
z odpowiedzi na odwołania (str. 8). Odwołujący za wyjątkiem formalnego podtrzymania nie
przedstawił żadnej argumentacji.
W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu 2f) dotyczącego dostępu do wszystkich serwisów internetowych –
Zamawiający względem pkt 4 ppkt 2 lit. d – str. 75 OPZ (SIWZ) jednoznacznie oddalił
niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołanie (str. 9). Niniejsze stanowisko podtrzymał
podczas rozprawy przedstawiając jednocześnie jakie były intencje i cel takiego
postanowienia SIWZ. Odwołujący w tym zakresie przedłożył pismo z dnia 10.07.2012 r.
w ramach, którego zmienił, jak i na rozprawie w dniu 10.07.2012 r. żądanie odnoszące się do
przedmiotowego zarzutu wnosząc o nadanie pkt 4 ppkt 2 lit. d – str. 75 OPZ (SIWZ)
określonego brzmienia.
Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, w tym stanowisko wyrażone przez Zamawiającego na rozprawie, który
stwierdził, że: „celem niniejszego postanowienia było zabezpieczenie się Zamawiającego na
wypadek awarii po stronie Wykonawcy lub działania serwisów filtracyjnych”. W konsekwencji
nakazując doprecyzowanie aktualnego postanowienia pkt 4 ppkt 2 lit. d – str. 75 OPZ (SIWZ)
poprzez dodanie: „(…), tzn. zabezpieczy Zamawiającego na wypadek wystąpienia zdarzeń
związanych z uruchomieniem filtracji ruchu przechodzącego przez urządzenia Wykonawcy
(czyli przed działaniem serwisów filtracyjnych) oraz na wypadek awarii po stronie
Wykonawcy m.in. usterek, błędów w konfiguracji urządzeń Wykonawcy skutkujących
niedostępnością określonych zasobów internetowych dla Zamawiającego.”.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu 1b), 2a) oraz 2f) odwołania, Izba uznała, że
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 - Netia S.A.:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zamawiający w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo z dnia 05.07.2012 r.)
dokonał zmiany postanowień SIWZ m.in. w zakresie zarzutów objętych odwołaniem o sygn.
akt: KIO 1349/12. Niniejsze zostało potwierdzone także w ramach odpowiedzi na odwołania
(pismo z dnia 06.07.2012 r.), w tym odwołanie o sygn. akt: KIO 1349/12 w ramach której
Zamawiający potwierdził uwzględnienie części zarzutów i dokonanie zmiany postanowień
SIWZ. Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. Odwołujący w sprawie o sygn. akt:
KIO 1349/12 - Netia S.A. oświadczył, że zarzuty trzeci i czwarty jego odwołania zostały
uwzględnione przez Zamawiającego w całości. Ocenę niniejszego stanu rzeczy pozostawia
KIO. W pozostałym zakresie podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7, 29 oraz 87 ust.1 Pzp. Nadto, art. 44 ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia

2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wskazał, że
Zamawiający w każdym stadium postępowania obowiązany jest stosować się do art. 7 Pzp,
a przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględniać art. 29 Pzp. Analiza SIWZ w niniejszym
postępowaniu prowadzi do wniosków, że obie zasady wyrażone w Pzp nie zostały
zachowane. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią, co nie
ma miejsca. Niejasny opis sposobu obliczenia ceny i opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie kierował się przy wyborze oferty może to doprowadzić do sytuacji, że rzeczywista
cena oferty nie zostanie wyliczona prawidłowo. Skutkować to może koniecznością
prowadzenia między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczącej złożonej oferty, co
jest zabronione w art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji prowadzić to będzie do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien brać pod uwagę także, że
wydatkuje środki publiczne, a zgodnie z art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Wprowadzenie
wygórowanych kar umownych będzie miało odzwierciedlenie w cenie ofert wykonawców,
którzy kalkulować muszą swoje ryzyko. W efekcie ryzyko kar zostanie przerzucone na
Zamawiającego w postaci wyższej ceny oferty. Zarazem art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi, iż
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji. W konsekwencji sformułował na tej podstawie następujące szczegółowe
zarzuty:
Zarzut I - dotyczący § 2 ust. 18 projektu umowy - przełączenie użytkowników
z obecnej sieci WAN. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o dopisanie
w § 2 ust. 18 zdania: Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przerwę w pracy sieci
WAN w przypadku, gdy przerwa ta wynika z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego
wykonawcy lub brak współpracy Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu
Użytkowników.
Zarzut II – dotyczący § 3 projektu umowy - prawo opcji. Odwołujący w sprawie o sygn.
akt: KIO 1349/12 wnosił o usuniecie § 3 projektu umowy w całości i wprowadzenie do SIWZ
możliwości udzielania zamówień uzupełniających.
Zarzut III – dotyczący § 7 ust. 3 projektu umowy - miesięczny raport świadczenia
usługi, jako podstawa płatności. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił
o wprowadzenie terminu, nie dłuższego niż 3 dni robocze na akceptację Miesięcznego
Raportu świadczenia Usługi.

Zarzut IV – dotyczący § 7 ust.4 projektu umowy - wynagrodzenie za faktycznie
świadczone usługi. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o zmianę § 7 ust.
4 zdanie drugie na następujące: Wynagrodzenie Wykonawcy za dany okres rozliczeniowy
nie obejmuje opłat za okres nieświadczenia Usługi w poszczególnych lokalizacjach z winy
Wykonawcy.
Zarzut V – dotyczący § 8 projektu umowy - kary umowne. Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o usunięcie zapisów o podwójnym naliczaniu kar za to samo
zdarzenie, wprowadzenie wysokości kwot kar umownych wyliczonych, jako % opłaty
miesięcznej, usunięcie lub ewentualnie zmniejszenie, o co najmniej 50 % kar umownych za
zdarzenia opisane w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy.
Zarzut VI – dotyczący § 11 projektu umowy - odstąpienie i rozwiązanie umowy.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o usunięcie § 11 ust. 2 pkt 1 i 2, § 11
ust. 6 i 7 projektu umowy, wprowadzenie prawa do wypowiedzenia umowy przez
Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w przypadku
opóźnieniu z zapłatą za świadczone usługi za okres nie dłuższy niż 3 miesiące,
z jednoczesnym prawem żądania przez Wykonawcę od Zamawiającego kary umownej
w wysokości 20% kwoty maksymalnego wynagrodzenia o której mowa w § 7 ust. 1 projektu
umowy.
Zarzut VII – dotyczący § 12 ust.13 projektu umowy - prawo zawieszenia usług.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o usunięcie § 12 ust 13 projektu
umowy.
Zarzut VIII – dotyczący Rozdz. V SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny. Odwołujący
w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o poprawienie wzoru matematycznego na
obliczenie ceny opcji.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu I dotyczącego § 2 ust. 18 projektu umowy - przełączenie
użytkowników z obecnej sieci WAN, Zamawiający oddalił niniejszy zarzut w ramach
odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 26/. Niniejsze stanowisko
podtrzymał na rozprawie wskazując, że istnieją możliwości techniczne przełączenie
użytkowników z obecnej sieci WAN dotychczasowego Wykonawcy bez jego pośrednictwa.
Powyższe było przedmiotem polemiki ze strony Odwołującego, który uznał, że co najmniej
w odniesieniu do braku współpracy Zamawiającego, żądanie zawarte w odwołaniu jest nadal
aktualne. Przy czym, uzyskane wyjaśnienia Zamawiającego nadal generalnie były
kwestionowane na rozprawie przez Odwołującego /możliwość filtracji świadczonej usługi na
rzecz Zamawiającego przez obecnego Wykonawcę/.

Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, decyzją całego składu orzekającego nakazując dodanie na końcu § 2
ust. 18 projektu umowy nowego zdania: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
ponosi odpowiedzialności za przerwę w pracy sieci WAN w przypadku, gdy przerwa ta
wynika z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy lub braku współpracy
Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu Użytkowników”. Izba wskazuje, że w jej
ocenie w toku przełączanie ponad 700 lokalizacji (zał. nr 2 do umowy) prawdopodobieństwo
zaistnienia przerw w pracy sieci WAN z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego
wykonawcy lub braku współpracy Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu
Użytkowników jest znaczne.
Odnośnie zarzut II – dotyczącego § 3 projektu umowy - prawo opcji, Zamawiający
oddalił niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str.
27/. Niniejsze stanowisko podtrzymał na rozprawie wskazując na uwarunkowania
towarzyszące niniejszemu postępowania i konieczność zagwarantowania Ministerstwu
Finansów niezbędnej obsługi w raz z wejściem systemów E-Podatki oraz E-Cło. Podnosił
także, że nie można zastosować zamówień uzupełniających z uwagi na przekroczenie
obwarowania wynikającego z przepisów regulujących możliwość skorzystania z tego rodzaju
zamówień. Nadto, wykluczył ewentualne przeprowadzenie dodatkowego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym wobec wejścia wskazywanych
systemów E-Podatki oraz E-Cło. Powyższym tłumaczył także zastosowanie prawa opcji
w kształcie wynikającym z postanowień SIWZ (także Rozdz. I pkt 4 ppkt 4.1 do 4.7).
Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, decyzją całego składu orzekającego nakazując usuniecie prawa opcji
w obecnej postaci, tj. § 3 projektu umowy, a w konsekwencji także pkt 4 ppkt 4.1 do 4.7
z Rozdz. I SIWZ i wprowadzenie do postanowień SIWZ, ale także ogłoszenia o zamówieniu
możliwości udzielania zamówień uzupełniających. Izba wskazuje, że docenia poziom pracy
włożony przez Zamawiającego w określenie zakresu prawa opcji, jednakże nie może nawet
uwzględniając aktualne i przyszłe potrzeby Zamawiającego zachować postanowienia SIWZ
w ich aktualnym kształcie. Należy podkreślić, że w toku rozprawy Zamawiający oświadczył,
że zrezygnował z zamówień uzupełniających na rzecz prawa opcji, wobec wyliczeń,
z których wynikało, że wartość ewentualnych zamówień uzupełniających przekroczy 50 %
wartości zamówienia. Izba uznała, ze mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego jak
w zamówieniach uzupełniających, nie było celem Ustawodawcy stworzenie podstawy
prawnej do zaistnienia sytuacji w ramach której zamówienie podstawowe „obligatoryjne”
będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy.
Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w Informatorze UZP nr 4 z 2011 r., czy też

publikacji PARPu oraz UZP z 2011 r.: „Przygotowanie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego”, wyd. I, Rozdz. 3, str. 31-33 /Pr. Opcji/ z którego wynika, że prawo opcji
umożliwia Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia
pewnego marginesu realizacji tegoż zamówienia (str. 32). W przedmiotowym stanie
faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie
podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia. Izba uznała, że obecny stan rzeczy
można zakwalifikować jako działanie stanowiące obejście przepisów Pzp. Nadto, należy
wskazać, że zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do
skorzystania z prawa opcji, powinny być opisane zgodnie z zasadami stosowanymi przy
opisie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz
umożliwiający Wykonawcy złożenie oferty. Izba pragnie zauważyć, ze brak określenia w § 3
minimalnej liczby miejsc, w której nastąpi zmiana, tzn. zwiększenie przepustowości stanowi
istotny element stanowiący czynnik, w wyniku którego całe ryzyko gospodarcze kontraktu
z tym związane zostaje przerzucone na Wykonawcę. W efekcie rzetelny Wykonawca będzie
musiał od samego początku zapewnić optymalną przepustowość bez względu na rodzaj
zastosowanej technologii. W innym wypadku poniesie podwójne koszty na początku, jak i po
zmianie przepustowości na większą. Dodatkowo, Izba zauważa, ze prawo opcji nie może być
rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie
pierwotnie określonego przedmiotu umowy.
Izba uznała, że w obecnym kształcie prawo opcji swoim zakresem, tj. skala względem
zamówienia podstawowego przekracza poziom, który biorąc pod uwagę sposób opisania § 3
projektu umowy umożliwia skalkulowanie ceny ofertowej (z tej przyczyny także nakaz
usunięcia wzoru dojścia do ceny opcji), jak i pozostawia w niepewności (nawet przy
uwzględnieniu opcjonalnego, czyli fakultatywnego charakteru prawa opcji) co do zakresu,
jaki uda się zrealizować w ramach umowy.
Izba podkreśla, że nakaz usunięcia prawa opcji oraz wprowadzenia zamówień
uzupełniających, dotyczy prawa opcji w jego aktualnym kształcie i skali. W ocenie Izby, nie
ma przeszkód, aby zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines
realizacji całego zamówienia, nie zaś jego przeważającą część. Stanowisko wyrażone
w cytowanej powyżej publikacji dopuszcza możliwość równoczesnego przewidzenia prawa
opcji, ale również zamówień uzupełniających, w tym winien Zamawiający upatrywać kierunek
zmian w SIWZ, które pozwolą skalkulować w sposób rzetelny cenę ofertową Wykonawcom.
Odnośnie zarzut III – dotyczącego § 7 ust. 3 projektu umowy - miesięczny raport
świadczenia usługi, jako podstawa płatności. Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut
i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ pismem z 05.07.2012 r. (str. 10), choć w ramach §
6 ust. 5 projektu umowy. Powyższe potwierdził w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 27).

Odwołujący w tym zakresie wskazał na posiedzeniu i rozprawie, że miało miejsce
uwzględnienie w całości.
W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.
Odnośnie zarzut IV – dotyczącego § 7 ust. 4 projektu umowy - wynagrodzenie za
faktycznie świadczone usługi. Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji
postanowień SIWZ pismem z 05.07.2012 r. (str. 10-11) w ramach § 7 ust. 4 projektu umowy.
Powyższe potwierdził Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 27). Odwołujący
w tym zakresie wskazał na posiedzeniu i rozprawie, że miało miejsce uwzględnienie
w całości.
W konsekwencji, Izba oddalił zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.
Odnośnie zarzut V – dotyczącego § 8 projektu umowy - kary umowne. Zamawiający
oddalił niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 27- 29). Podtrzymał
niniejsze na rozprawie wskazując, w zakresie karania Odwołującego za to samo odnosząc
się do § 8 ust. 3 projektu umowy, że chodzi o dwie różne usługi (niedostępność usługi lub
internetu i każdego Użytkownika) i nie może być mowy o karaniu dwa razy za to samo.
Porównywanie przedmiotu zamówienia z postępowaniem odbywającym się cztery lata temu
do aktualnego stanu jest nie adekwatne z uwagi na nowe projekty informatyczne realizowane
w ministerstwie. W toku swojego stanowiska Zamawiający wskazywał na orzeczenie Izby
wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający stwierdził również, iż nie mógł się
przychylić do żądania Odwołującego odnośnie wysokości kar umownych obliczanych jako
procent - opłaty miesięcznej, gdyż odsetki oraz straty wynikające z nie funkcjonowania sieci
VAN, a które ponosiłby Zamawiający nie były adekwatne do kar umownych. Jako przykład
podaje nie dotrzymanie terminu subwencji na rzecz samorządu terytorialnego. Odwołujący
z kolei zwracał uwagę, że jeśli Użytkownik nie będzie działał, wtedy i usługa nie będzie
funkcjonować. Nieadekwatność kar umownych do charakteru usług.
Izba uwzględniła zarzut częściowo, częściowo oddalając. Izba podzieliła
(uwzględniając w konsekwencji zarzut w tym zakresie) stanowisko Odwołującego odnośnie
niebezpieczeństwa podwójnego naliczania kar umownych i celem przeciwdziałania tego
rodzaju sytuacjom nakazuje dodanie do § 8 ust. 3, 4 i 5 projektu umowy na końcu
dodatkowego zdania: „W wypadku zbiegu kliku kar umownych Zamawiający będzie naliczał
jedną karę umowną o najwyższej wartości”. Powyższa nakazana modyfikacja ma charakter
nadrzędny nad ewentualnym innymi postanowieniami projektu umowy i każda interpretacja
projektu umowy dokonana przez Zamawiającego musi niniejsze postanowienie uwzględniać.
W pozostałym zakresie, tzn. wprowadzenia wysokości kwot kar umownych wyliczonych, jako
% opłaty miesięcznej, usunięcia lub ewentualnie zmniejszenia, o co najmniej 50 % kar
umownych za zdarzenia opisane w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy, Izba oddaliła zarzut.

Uznając, że z uwagi na dyscyplinujący charakter umownych i potrzeby Zamawiającego
wykazane na rozprawie brak jest podstaw do uczynienia zadość niniejszym żądaniom.
Nadto, należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, że zdarzenia zagrożone karami
umownymi nie zależą od należytej staranności Wykonawcy, są elementami siły wyższej, czy
są też uwarunkowane niedogodnościami istniejącymi po stronie Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu VI – dotyczącego § 11 projektu umowy - odstąpienie i rozwiązanie
umowy. Zamawiający oddalił niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 29-
31). Podtrzymał niniejsze na rozprawie wskazując, że możliwość odstąpienia po trzech
latach wynika z uwzględnienia przez Zamawiającego możliwości stworzenia centralnego
węzła WAN (§ 11 ust. 6 i 7 projektu umowy). Zamawiający odnośnie żądania odwołującego
wprowadzenia kar umownych za opóźnienia w płatności wskazuje jak w odpowiedzi na
odwołanie, iż nie mógł uwzględnić żądania Odwołującego odnośnie wprowadzenia kary
umownej za opóźnienia w płatności z uwagi na brak możliwości prawnej, gdyż taka kara jest
możliwa w przypadku świadczeń niepieniężnych. W tym zakresie tak jak wskazywał
w odpowiedzi na odwołanie dopuścił możliwość zapłacenia odsetek ustawowych. Względem
zastrzeżenia dla siebie możliwości wyrażenia zgody na realizacje usług przez podmioty
trzecie wyjaśnił, że jest to konieczne z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa np. na
lotniskach (§ 11 ust. 2 ppkt 1 projektu umowy). W zakresie prawa odstąpienia za nie
uruchomienie w ciągu 7 dni świadczenia usługi wyjaśnia, że niniejsze obostrzenie wynika
z konieczności zagwarantowania, iż z dniem 01.01.2014 r. sieć WAN będzie funkcjonowała
(§ 11 ust. 2 ppkt 2 projektu umowy). Odwołujący odnośnie zawnioskowanej w ramach
odwołania kary umownej rzędu 20% wyjaśnił, że nie jest to kara za niezapłacenia rachunków
przez Zamawiającego, ale za odstąpienie od umowy z jego winy. Podtrzymał także wniosek
odnośnie wykreślenia możliwości odstąpienia od umowy w wypadku braku zgody na
wykonywanie umowy przez podmiot trzeci. Przy czym wskazywał, że można zastosować
§ 11 ust. 2 pkt 3 tylko trzeba go dostosować na taką ewentualność.
Izba częściowo uwzględniła zarzut, częściowo oddaliła. Odnośnie § 11 ust. 6 projektu
umowy, Izba uwzględniła zarzut, przy czym uznała, że zasadnym jest nakazanie modyfikacji
poprzez zmianę: „Zamawiający ma prawo wypowiedzenia umowy w przypadku ograniczenia
wydatków publicznych, za 3 – miesięcznym okresem wypowiedzenia, a Wykonawca zrzeka
się roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu”. Izba zauważa, że pierwotne postanowienie
miało szerszy charakter i w konsekwencji zostaje usunięte: „(…) z ważnych przyczyn,
w szczególności (…)”. Odnośnie § 11 ust. 7 projektu umowy, Izba oddaliła zarzut, w tym
zakresie, decyzją całego składu orzekającego, uznając, że wobec usunięcia prawa opcji
w jego aktualnym kształcie, zasadnym jest pozostawienie niniejszego postanowienia projektu
umowy dotyczącego możliwości wcześniejszego wypowiedzenia umowy po 30 miesiącach.

Odnośnie § 11 ust. 2 ppkt 1 projektu umowy, Izba oddaliła zarzut, wskazując, że pisemna
zgoda na udział podmiotu trzeciego jest uwarunkowana potrzebami Zamawiającego
przedstawionymi na rozprawie, nadto nie jest to obowiązek, lecz prawo, z którego
Zamawiający nie musi korzystać. Odnośnie § 11 ust. 2 ppkt 2 projektu umowy, Izba oddaliła
zarzut, uznając, że możliwość odstąpienia jest uwarunkowana potrzebami Zamawiającego,
w tym koniecznością uruchomienia usługi od 01.01.2014 r., nadto także jest to prawo, a nie
obowiązek Zamawiającego.
Odnosząc się generalnie do obu ostatnich zdarzeń zagrożonych odstąpieniem od
całości lub części umowy, w ocenie Izby nie było zamiarem Zamawiającego
przeprowadzanie postępowania przetargowego, podpisywanie umowy i odstępowanie od niej
z uwagi na zaistnienie błahych powodów. W ocenie Izby, ewentualne skorzystanie
z niniejszych podstaw prawnych do odstąpienia od umowy będzie oceniane przez
Zamawiającego rozważnie, zaś każdy przypadek będzie także oceniany indywidualnie.
W przeciwnym wypadku, Zamawiający straci zaufanie Wykonawców względem instytucji,
która reprezentuje, co niechybnie odbije się na jego dalszych kontaktach handlowych
i w kolejnych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. Dodatkowo, Izba
wskazuje, ze odwołanie się do art. 145 Pzp, jak wnioskował także Odwołujący w odwołaniu,
byłoby działaniem tylko pozornie właściwym zwłaszcza z uwagi na przesłankę: „(...) czego
nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (…)”.
Izba nie przychyliła się do żądania Odwołującego wprowadzenia do umowy prawa do
jej wypowiedzenia przez Wykonawcę. W tym zakresie, podzieliła stanowisko wyrażone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że zastrzeżenie kary
umownej za niewykonanie całości lub części zobowiązania pieniężnego będzie nieważne.
Dodatkowo wskazuje na postępowanie reklamacyjne oraz odsetki ustawowe wprowadzone
przez Zamawiającego modyfikacja z dnia 05.07.2012 r. (str. 11 - § 7 ust.13 i 14 projektu
umowy).
Odnośnie zarzut VII – dotyczącego § 12 ust. 13 projektu umowy - prawa zawieszenia
usług. Zamawiający dokonał pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 24-25) modyfikacji § 12 ust.
13 oraz § 12 ust. 23 projektu umowy. Potwierdził niniejsze w ramach odpowiedzi na
odwołanie (str. 31-32). Odwołujący podtrzymał zarzut na rozprawie, stwierdził, że
modyfikacja Zamawiającego jest dalej idąca, iż powoduje konieczność zaprzestania
wykonywania usługi z 30 dniowym wypowiedzeniem. W tym zakresie wskazuje także na art.
145 Pzp. Uznał, że Zamawiający może zrezygnować z każdego łącza z 30 dniowym
wypowiedzeniem. Zamawiający w odpowiedzi wykluczył możliwość zaprzestania
świadczenia usługi we wszystkich lokalizacjach. Strony w dalszej części rozprawy pozostały
przy swoich stanowiskach.

Izba uwzględniła zarzut, przy czym nakazuje dodanie do § 12 ust. 13 projektu umowy
dodatkowego zdania: „Zamawiający zastrzega, że zaprzestanie udostępniania Usługi
Transmisji Danych i/lub Usługi Dostępu Do Sieci Internet będzie dotyczyło wyłącznie zmiany
lokalizacji i nie może stanowić podstawy do żądania zaprzestania udostępniania całości
Usługi Transmisji Danych i/lub Usługi Dostępu Do Sieci Internet objętej Umową”. Na
marginesie Izba wskazuje, że z modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego w § 12 ust.
23 projektu umowy wynika, że Wykonawcy każdorazowo są właścicielami sprzętu i urządzeń
służących do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego.
Odnośnie zarzut VIII – dotyczącego Rozdz. V - opisu sposobu obliczenia ceny, tzn.
wzoru matematycznego na obliczenie ceny opcji. W tym zakresie, Izba analogicznie, jak
w wypadku zarzutu 1b) odwołania o sygn. akt: KIO 1337/12 uwzględniła zarzut, nakazując
usuniecie wzoru matematycznego na obliczenie ceny opcji w jego obecnym kształcie. Izba
dodatkowo wskazuje, że ewentualne wprowadzenie prawa opcji, lecz nie w obecnym
kształcie, przy nakazie wprowadzenia zamówień uzupełniających nie musi generować
konieczności formułowania wzoru matematycznego na obliczenie, czy też dojścia do ceny
opcji (z uwagi na to, ze w ocenie Izby prawo opcji winno stanowić pewny margines realizacji
całego zamówienia). W przeciwnym wypadku, Izba zastrzega, ze wzór dojścia do ceny opcji
nie powinien obejmować 9 stron specyfikacji i zostać uproszczony.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu I, II, VII i VIII oraz częściowo V i VI
odwołania, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 podlega
uwzględnieniu na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 - EXATEL S.A.:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zamawiający w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo z dnia 05.07.2012 r.)
dokonał zmiany postanowień SIWZ m.in. w zakresie zarzutów objętych odwołaniem o sygn.
akt: KIO 1353/12. Niniejsze zostało potwierdzone także w ramach odpowiedzi na odwołania
(pismo z dnia 06.07.2012 r.), w tym odwołanie o sygn. akt: KIO 1353/12 w ramach której
Zamawiający potwierdził uwzględnienie części zarzutów i dokonanie zmiany postanowień
SIWZ. Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. oraz 11.07.2012 r. Odwołujący
w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 - EXATEL S.A. oświadczył, że podtrzymuje w całości
wszystkie zarzuty. Jednocześnie zastrzega, iż w zakresie zarzuty siódmego odwołania nie
przedstawi żadnej dodatkowej argumentacji z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego
tego zarzutu w całości. Precyzuje, iż chodzi o zarzut niewłaściwego opisu odbioru

przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ust. 2 Pzp, jak również innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania, poprzez: 1) ustalenie zbyt krótkiego terminu realizacji
zamówienia, możliwego do dotrzymania wyłącznie przez dotychczasowego operatora;
2) umożliwienie realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu urządzeń używanych
co przy tym zakresie rzeczowym zamówienia w sposób bezsporny uprzywilejowuje
dotychczasowego operatora; 3) nieopisanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny zakresu
prawa opcji, w zakresie niezbędnym dla umożliwienia jego wy ceny; 4) zastrzeżenie
uprawnienia Zamawiającego do likwidacji lokalizacji bez prawa do odszkodowania dla
Wykonawcy (pkt 3.15 zał. 1 do SIWZ); 5) nieopisania w sposób wyczerpujący i jednoznaczny
dopuszczalnych zmian w konfiguracjach usług (pkt 3.16-3.18 zał. 1 do SIWZ);
6) ustanowienia kryterium oceny ofert nieodnoszącego się do przedmiotu zamówienia;
7) nieopisanie w stopniu wyczerpującym i jednoznacznym procedur odbioru przedmiotu
zamówienia; 8) ustalenia wysokości kar umownych, o których mowa w § 8 ust. 1 i 2 Umowy,
na zbyt wysokim poziomie; 9) zastrzeżenie uprawnienia dla Zamawiającego do możliwości
wypowiedzenia umowy przy zachowaniu 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia
w przypadku braku środków finansowych bez prawa do odszkodowania dla Wykonawcy.
Zarzut I – w zakresie krótkiego terminu realizacji zamówienia. Wnosił o wydłużenie
terminu realizacji zamówienia do 18 miesięcy (z 12), tak aby zapewnić równa konkurencję
między wykonawcami a dotychczasowym operatorem sieci.
Zarzut II (lub też IIa) – w zakresie dopuszczenia realizacji przedmiotu zamówienia
przy wykorzystaniu urządzeń używanych (wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 i 2 Pzp).
Wnosił o modyfikację SIWZ w sposób, który zakłada wykorzystanie przez wykonawców
sprzętu fabrycznie nowego, co z jednej strony zagwarantuje Zamawiającemu dostępność
usługi na zakładanym poziomie, z drugiej wyrówna szanse wykonawców ubiegających się
o udzielenie im zamówienia.
Zarzut III (lub też IIb) – prawa opcji. Wnosił o nakazanie modyfikacji SIWZ, w tym
wzoru Umowy, w sposób pozwalający na skalkulowanie oferty, tzn. doprecyzowanie oferty
w zakresie położenia lokalizacji, ewentualnie o przyznanie wykonawcy uprawnienia do
odmowy realizacji zgłoszenia w przypadku gdyby nie istniały możliwości techniczne lub
organizacyjne wykonania usługi na warunkach określonych we wzorze umowy.
Zarzut IV (lub też III) – odnośnie pkt 3.15 zał. nr 1 do umowy, tj. możliwość likwidacji
lokalizacji bez prawa do odszkodowania dla wykonawcy. Wnosił o wykreślenie zapisu,
ewentualnie o określenie max liczby lokalizacji, z których rezygnacji Zamawiający będzie
uprawniony.
Zarzut V (lub też IV) – odnośnie pkt 3.16-3.18 zał. nr 1 do umowy, tj. możliwość
jednostronnego żądania dokonywania zmian w lokalizacjach, jak i konfiguracjach

zamawianych usług /dotyczy zamówienia nie objętego prawem opcji, czyli zamówienia
podstawowego/. Podniósł, że takie ukształtowanie postanowienia umownego stanowi w swej
istocie ukrytą zmianę umowy, która powinna być kalkulowana dopiero w momencie
zaistnienia okoliczności ją uzasadniających na zasadach opisanych w SIWZ zgodnych z art.
144 Pzp. Wnosił o zmodyfikowanie powyższych zapisów SIWZ w taki sposób, by uczynić
z nich zmiany umowy, o których mowa w art. 144 Pzp.
Zarzut VI (lub też V) – odnośnie Rozdz. XV SIWZ, Odwołujący stwierdził, że jedynym
kryterium oceny ofert jest cena, która stosownie do postanowień Rozdz. V pkt 3 SIWZ składa
się z sumy cen: podstawowej oraz opcji. Wskazał na naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp. Wnosił
o dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie ustalonego kryterium oceny ofert poprzez
pozostawienie jako jedynego kryterium ceny oferty w podstawowym zakresie.
Zarzut VII (lub też VI) – odnośnie § 6 wzoru umowy, tj. procedury odbioru. Wnosił
o doprecyzowanie postanowień w zakresie procedur odbioru, tak aby uczynić zadość
wymaganiom art. 29 ust. 1 Pzp.
Zarzut VIII (lub też VII) – odnośnie § 8 kar umownych. Wnosił po pierwsze,
o przyjecie wynagrodzenia stanowiącego podstawę wyliczenia kary umownej, wyliczenia
podstawowego, o którym mowa w § 7 ust. pkt 1 wzoru umowy. Po drugie, w § 8 ust. 3, ust. 4
oraz ust. 5 wzoru umowy wskazywał na zbieg kar umownych. Po trzecie, zastrzeżenie kary
umownych w rażąco wygórowanej wysokości, w szczególności dotyczy to kar, o których
mowa w § 8 ust. 3 i ust. 4. Wnosił o zmniejszenie wysokości kar umownych o 70%, o których
mowa w § 8 ust. 3, 4, 5 zaś kar, o których mowa w pozostałych ustępach o 50%.
Zarzut IX (lub też VIII) – odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego możliwość
wypowiedzenia umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia bez prawa
do odszkodowania dla wykonawcy, czy też nie przewidzenia opłat jednorazowych z tytułu
zestawienia i uruchomienia usługi. Wnosił o modyfikację § 7 wzoru umowy w ten sposób, iż
zostanie wyodrębniona opłata jednorazowa z tytułu zestawienia i uruchomienia Usługi dla
pojedynczej lokalizacji, tak aby w przypadku wypowiedzenia umowy, wykonawca miał
zagwarantowany zwrot poniesionych kosztów, a w przypadku gdyby Zamawiający nie
wyrażał zgody na powyższe, wnosił o wykreślenie postanowienia § 11 ust. 6 wzoru umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu I dotyczącego § 2 ust.1 wzoru umowy. Zamawiający oddalił zarzut
w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 9-10/. Podtrzymał
niniejsze stanowisko na rozprawie. Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie na rozprawie
wnosząc o zmianę postanowień SIWZ - termin wykonania usługi będzie do 1 stycznia 2014 r.
lecz nie krócej niż 12 miesięcy. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie znajduje się tam
postanowienie, o które wnioskuje Odwołujący na rozprawie.

Izba oddaliła zarzut, w jej ocenie postanowienia § 2 ust.1 wzoru umowy: „Wykonawca
zobowiązany jest do uruchomienia Usług w terminie maksymalnie 12 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy lecz nie wcześniej niż 1 stycznia 2014r. (…)”, czynią zadość żądaniu
wyrażonemu przez Odwołującego na rozprawie: „(…) termin wykonania usługi będzie do 1
stycznia 2014 r. lecz nie krócej niż 12 miesięcy (…)”. Odwołujący wnioskował – nie krócej niż
12 miesięcy. W ocenie Izby niniejszy wniosek mieści się w obowiązującym brzmieniu wzoru
umowy, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Wykonawca zrealizował zamówienie
w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy.
Odnośnie zarzutu II (lub też IIa) – w zakresie dopuszczenia realizacji przedmiotu
zamówienia przy wykorzystaniu urządzeń używanych (wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 i
2 Pzp). Zamawiający oddalił zarzut w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia
06.07.2012 r.) /str.10 -13/. Odwołujący podczas rozprawy nie przedstawił żadnej dodatkowej
argumentacji.
Izba oddaliła zarzut, w jej ocenie stanowisko Zamawiającego wyrażone w dopowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie, czyni zarzut bezprzedmiotowym. Potwierdza niniejsze,
zachowanie Odwołującego na rozprawie, który jedynie formalnie podtrzymał zarzut nie
przedstawiając żadnej dodatkowej argumentacji. Zamawiający podczas rozprawy
w kontekście innych zarzutów wielokrotnie podkreślał, że zamawia usługę, a nie sprzęt,
którego właścicielem będzie przez cały czas Wykonawca, nie interesuje go w konsekwencji
w jaki sposób usługa będzie mu świadczona, w kontekście wykorzystywanego sprzętu, czy
tez urządzeń.
Odnośnie zarzutu III (lub też IIb) – prawa opcji. Izba częściowo uwzględniła zarzut
w zakresie dotyczącym prawa opcji, w konsekwencji przywołuje argumentację przedstawioną
w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 1349/12. W ocenie Izby, brak możliwości
sprecyzowania miejsca położenia nowych lokalizacji, obok możliwości skrajnej zmiany –
podwyższenia – przepustowości stanowi dodatkowy element przemawiający za usunięciem
postanowień SIWZ dotyczących prawa opcji w ich aktualnym brzmieniu (dotyczy tak § prawa
opcji, jak i Rozdz. I pkt 4 ppkt 4.1-4.7 SIWZ). Przy czym, Izb nie przychyliła się do wniosku
Odwołującego (oddalając zarzut) w zakresie przyznania odmowy realizacji zgłoszenia,
w wypadku braku istnienia możliwości technicznych lub organizacyjnych wykonania usługi na
warunkach określonych w umowie, Izba uznała, że niniejszy wniosek został sformułowany
w szerszym kontekście, nie tylko w odniesieniu do prawa opcji, zaś Zamawiający z uwagi na
specyfikę i konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb wskazanych przykładowo na
rozprawie nie może przystać na tego typu prawo Wykonawcy. Odwołujący w toku rozprawy
nie zaprzeczył istniejącym możliwościom technicznym pozwalającym chociażby przejściowo
na świadczenie usług przed zagwarantowaniem ich w sposób tradycyjny w miejscach trudno

dostępnych. Zamawiający w swoim stanowisku jednoznacznie stwierdził, że jest gotów
„zapłacić” za ryzyko i trudności związane ze świadczeniem usług objętych przedmiotem
zamówienia, przy czym nie ukrywał, że w niektórych sytuacjach (z uwagi na uwarunkowania
terenowe) mogą zaistnieć trudności w jej świadczeniu, którym nie zaprzeczyli Wykonawcy,
przy czym nie wykazali, ze mogą zaistnieć sytuacje zupełnie wykluczające wykonanie usługi.
Odnośnie zarzutu IV (lub też III) - pkt 3.15 zał. nr 1 do umowy. Zamawiający
w ramach modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 05.07.2012 r. (str. 18) dokonał dookreślenia
kiedy będzie miała miejsce likwidacja usługi – „wykonanie likwidacji usługi u Użytkowników
zgodnie ze zleceniami Zamawiającego, w szczególności w przypadku zmiany struktury
organizacyjnej jednostki, zmiany lokalizacji lub likwidacji jednostki”. Powyższe potwierdza
odpowiedź na odwołanie (str.13 - 14). W jej ramach wyjaśnił przyczyny dokonanej
modyfikacji, a w konsekwencji brak możliwości uczynienia zadość żądaniom z odwołania
w zakresie niniejszego zarzutu. Podczas rozprawy Odwołujący podtrzymał w zakresie
niniejszego zarzutu żądanie określenia max. liczby lokalizacji, z których rezygnacji
Zamawiający będzie uprawniony, wskazując konkretne liczby. Zamawiający jednoznacznie
wykluczył możliwość przychylenia się do przedstawionej propozycji.
Izba uwzględniła zarzut częściowo, uznając, ze mimo modyfikacji z dnia 05.07.2012 r.
i dokonanemu dookreśleniu kiedy będzie miała miejsce likwidacja usługi, konieczna jest
dalsza zmiana postanowień SIWZ. W pierwszej kolejności nakazując zmianę w treści pkt
3.15 ustalonej modyfikacją z 05.07.2012 r. poprzez usuniecie sformułowania:
„w szczególności”. Następnie stwierdzając, że Izba uznała argumentację Zamawiającego
(oddalając zarzut w tym zakresie) odnośnie braku możliwości określenia maksymalnej liczby
lokalizacji, z których rezygnacji Zamawiający będzie uprawniony w toku realizacji
zamówienia. Przy czym chcąc zabezpieczyć Wykonawcę przed całkowitą arbitralnością
Zamawiającego i biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego z rozprawy nakazuje
dodatkowo wprowadzić dodatkowe zdanie w pkt 3.15: „Zamawiający zastrzega, że likwidacja
usług u Użytkowników, nie uprawnia Zamawiającego do żądania likwidacji usług
u wszystkich Użytkowników”. Izba niejako – jako „rekompensatę” wobec częściowego
oddalenia zarzutu wskazuje, że w ramach ostatniego z rozpatrywanych zarzutów nakazała
wprowadzenie opłat instalacyjnych.
Odnośnie zarzutu V (lub też IV) - pkt 3.16 -3.18 zał. nr 1 do umowy. Zamawiający
określił w ramach zał. nr 1 do umowy /zamówienie podstawowe bez prawa opcji/: „3.16
wykonaniu zmiany miejsca świadczenia do 80 Usług Transmisji Danych (przy
założeniu, że do 65 usług będzie miało przepustowość z Grupy I oraz do 15 usług
będzie miało przepustowość z Grupy II) do innych lokalizacji Użytkownika. Najpóźniej
w terminie do 90 dni kalendarzowych przed rozpoczęciem świadczenia Usługi Zamawiający

poda zaktualizowany Załącznik nr 2 – Spis lokalizacji resortu finansów, w którym usługi
mogą być świadczone (w sumie zmiana może dotyczyć do 10 innych miejsc niż w momencie
podpisania Umowy). Zapewnienie zmiany miejsca świadczenia usług nie dotyczy lokalizacji
kategorii SLA A. Przeniesione usługi będą eksploatowane od momentu uruchomienia każdej
z nich potwierdzonej Protokołem odbioru usługi (wzór protokołu zawiera Załącznik 4 do
Umowy) podpisanym przez Wykonawcę i przez przedstawiciela Użytkownika, 3.17
wykonaniu zmiany miejsca świadczenia usług Internet B w liczbie do 6 lokalizacji, 3.18
wykonaniu, zgodnie ze zleceniami Zamawiającego, zmniejszenia przepustowości dla Usługi
Transmisji Danych u Użytkowników w ilości nie większej niż 70 w trakcie świadczenia Usługi
z czego do 50 w ramach Grupy I i do 20 w ramach Grupy II”. Zamawiający oddalił zarzut
w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 14-16/. Podczas
rozprawy obie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba oddaliła zarzut. Należy zauważyć, że Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że
zamawia usługę i w żaden sposób nie ogranicza Wykonawcy odnośnie wyposażenia
sprzętowego za pomocą którego zostanie ona mu zagwarantowana. Nadto, Izba wskazuje,
że w odróżnieniu od przepustowości w prawie opcji, w tym wypadku chodzi o jej
zmniejszenie w ramach części podstawowej „obligatoryjnej” przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, Izba stwierdza, że postanowienia SIWZ dotyczą wymiernych potrzeb
Zamawiającego, które wykazał w toku rozprawy. Biorąc pod uwagę wskazanie
maksymalnych wielkości, wprowadzenie opłat instalacyjnych i brak niebezpieczeństwa
objęcia niniejszymi zmianami wynikającymi z potrzeb Zamawiającego całości zamówienia,
Izba oddaliła zarzut, nie uznając niniejszych, jako kwalifikujących się pod art. 144 Pzp.
Przyjęta przez Zamawiającego konwencja opisu przedmiotu zamówienia nie objęta prawem
opcji jest w ocenie Izby do przyjęcia.
Odnośnie zarzutu VI (lub też V) - dotyczącego Rozdz. XV SIWZ, w kontekście
postanowień Rozdz. V pkt 3 SIWZ, tj. wzoru matematycznego dojścia do ceny opcji. W tym
zakresie, Izba konsekwentnie uwzględniła zarzut, podtrzymując stanowisko odnośnie wzoru
matematycznego dojścia do ceny opcji, nakazując usuniecie w tym zakresie Rozdz. V pkt 3
SIWZ. Izba przywołuje stanowisko wyrażone w zakresie rozpatrywania podobnych zarzutów
zawartych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1337/12 oraz o sygn. akt: KIO 1349/12.
Odnośnie zarzutu VII (lub też VI) - § 6 wzoru umowy, tj. procedury odbioru.
Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo
z dnia 05.07.2012 r.) /str. 9-10/. Potwierdza to również odpowiedź na odwołanie (str. 17).
Odwołujący w tym zakresie wskazał na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. oraz
11.07.2012 r., że miało miejsce uwzględnienie w całości.
W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu VIII (lub też VII) - § 8 wzoru umowy - kar umownych. Zamawiający
uwzględnił niniejszy zarzut w ramach pisma z dnia 05.07.2012 r. i zmodyfikował § 8 ust.1 i 2
wzoru umowy, tzn. przyjecie wynagrodzenia stanowiącego podstawę wyliczenia kary
umownej, wyliczenia podstawowego, o którym mowa w § 7 ust. pkt 1 wzoru umowy.
Powyższe potwierdza odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 17/.
Odwołujący w tym zakresie wskazał na rozprawie w dniu 11.07.2012 r., że miało miejsce
uwzględnienie w całości. W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut w tym zakresie z uwagi na
art. 192 ust. 2 Pzp.
W pozostałej części Zamawiający oddalił zarzut, co potwierdza odpowiedź na
odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 17-19/. Niniejsze stanowisko zostało
podtrzymane na rozprawie. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 odwoływał się
na rozprawie w dniu 11.07.2012 r. do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 na rozprawie w dniu 10.07.2012 r. W konsekwencji,
Izba uwzględniła zarzut w zakresie § 8 ust. 3, 4 i 5 wzoru umowy podobnie, jak w odwołaniu
o sygn. akt: KIO 1349/12 i nakazuje analogicznie dodanie do niniejszych ustępów na końcu
dodatkowego zdania: „W wypadku zbiegu kliku kar umownych Zamawiający będzie naliczał
jedną karę umowną o najwyższej wartości”. Powyższa nakazana modyfikacja ma charakter
nadrzędny nad ewentualnym innymi postanowieniami projektu/wzoru umowy i każda
interpretacja projektu umowy dokonana przez Zamawiającego musi niniejsze postanowienie
uwzględniać. Podobnie, Izba analogicznie jak w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1349/12, Izba
oddaliła zarzut, w zakresie wysokości kar umownych, pozostawiając niniejsze na
dotychczasowym poziomie.
Odnośnie zarzutu IX (lub też VIII) - odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego
możliwość wypowiedzenia umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia
bez prawa do odszkodowania dla wykonawcy, czy też nie przewidzenia opłat jednorazowych
z tytułu zestawienia i uruchomienia usługi. Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie
(pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str.19-20/ oddalił zarzut. Powyższe stanowisko podtrzymał na
rozprawie. Z kolei Odwołujący przedstawiał swoje stanowisko w tym zakresie,
w szczególności odnośnie opłat instalacyjnych w szerszym kontekście innych uprawnień
Zamawiającego wynikających z kar umownych, czy też wypowiedzenia, tudzież odstąpienia
od umowy. Negował również stanowisko cytowane przez Zamawiającego, a przedstawione
w 2008 r., jako wyjęte z kontekstu (orzeczenie KIO cytowane w odpowiedzi na odwołanie
z 2008 r.). Wskazywał, że pomiędzy lokalizacjami z 2008 r., a lokalizacjami przewidzianymi
w obecnym postępowaniu jest prawie dwukrotna różnica.
Izba uwzględniła częściowo zarzut w zakresie opłaty instalacyjnej i nakazuje
modyfikacje postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie (przez wyodrębnienie z ceny za

całość Usługi) przez Zamawiającego opłat instalacyjnych z tytułu zestawienia i uruchomienia
usługi dla pojedynczej lokalizacji.
Izba oddaliła zarzut w zakresie żądania Odwołującego wprowadzenia do postanowień
SIWZ (wzoru umowy) możliwości wypowiedzenia przez Odwołującego umowy i zrzeczenia
się z tego tytułu przez Zamawiającego prawa do odszkodowania. Należy wskazać, że
zawsze Wykonawca może wypowiedzieć umowę na zasadach ogólnych, Izba nie może
w takiej sytuacji pozbawić Zamawiającego prawa dochodzenia odszkodowania z tego tytułu.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu VI (lub też V) oraz częściowo III (lub też
IIb), IV (lub też III), VIII (lub też VII), jak i IX (lub też VIII) odwołania, Izba uznała, że
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn. akt: KIO 1349/12, sygn. akt: KIO 1353/12 orzeczenie
łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członek:

………………………………


………………………………