KIO 1442/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1442/12
WYROK
z dnia 24 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2012 r. przez wykonawcę EmiTel
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Polskie Radio - Regionalną Rozgłośnię w Koszalinie "Radio Koszalin" Spółkę Akcyjną w
Koszalinie
przy udziale wykonawcy INFO-TV-OPERATOR Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zamościu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EmiTel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EmiTel Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1442/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Radio – Rozgłośnia Regionalna w Koszalinie „Radio-Koszalin”
S.A. w Koszalinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem są usługi emisji programów Radia Koszalin S.A. w zakresie UKF
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
28 kwietnia 2012 r. pod numerem 2012/S 83-136518. Wartość zamówienia jest większa, niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Przedmiot zamówienia został podzielony
na 6 części.
28 czerwca 2012 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania.
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w częściach 3, 4 i 6 ofertę złożoną przez INFO TV
OPERATOR Sp. z o.o. w Zamościu.
9 lipca 2012r. EmiTel Sp. z o.o. w Krakowie, którego oferta została oceniona jako druga
w kolejności, wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, a także art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania INFO TV OPERATOR
Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w części 3, 4, 6 oraz art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96
ust. 3 Pzp ze względu na to, że zamawiający nie zweryfikował zasadności utajnienia
przez INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. dokumentu sprawozdania finansowego złożonego
zgodnie z pkt 10.1.14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako:
„specyfikacja”), oświadczenia na temat wielkości średniorocznego zatrudnienia u
wykonawcy usług oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie - zgodnie z pkt 10.1.11 specyfikacji, wykazu urządzeń
technicznych, które zostaną wykorzystywane do realizacji zamówienia: nadajnik - typ,
model, rok produkcji, wykaz parametrów, pozostałe urządzenia - typ, model, producent,
rok produkcji;
2) art. 7 ust. 1, a także art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania INFO TV OPERATOR
Sp. z o.o. w części 3, 4, 6 do złożenia wyjaśnień w sprawie treści złożonej oferty oraz art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy INFO TV
OPERATOR Sp. z o.o. w części 3, 4, 6, z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wykonawca złożył w toku postępowania nieprawdziwe oświadczenie, że
przedmiot zamówienia zrealizuje w terminach określonych w ogłoszeniu i Załączniku nr 1
do specyfikacji od dnia 1 lipca 2012 roku;
3) art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp przez potraktowanie
wykonawców w sposób nierówny i nieodrzucenie przez zamawiającego oferty INFO TV
OPERATOR Sp. z o.o. w części nr 6, która to oferta nie spełnia wymogów specyfikacji, jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji, zwłaszcza, że wykonawca nie parafował zgodnie
z wymogami specyfikacji dokonanych zmian w formularzu ofertowym;
4) art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 a także art. 7 ust. 1 Pzp przez
nieodrzucenie oferty INFO TV OPERATOR Sp. z o.o., która w części 3 i 6 nie spełnia
wymogów specyfikacji, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji, zwłaszcza nie spełnia
jasnego wymogu specyfikacji - możliwości uzyskania z ww. obiektu propagacji sygnału
która będzie zawierać 100% dotychczasowego pokrycia ludnościowego wynikającego z
parametrów technicznych obiektów nadawczych umiejscowionych w lokalizacjach
podanych przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do specyfikacji. Jednocześnie
naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w sprawie treści
złożonej oferty w części 3, 4, 6, zważywszy że wykonawca nie podał ilości ludności w
zasięgu stacji, a wiedza w tym przedmiocie umożliwia weryfikację (potwierdzenie)
spełnienia przez oferowane usługi wymogów (warunków) technicznych realizacji usług, w
tym opisanego powyżej wymogu 100% dotychczasowego pokrycia ludnościowego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. w zadaniu części 3,
4, 6, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty INFO
TV OPERATOR Sp. z o.o., wezwania INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień
w sprawie złożonej oferty, wykluczenia INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w części 3, 4, 6, ewentualnie odrzucenie
jego oferty, jako niespełniającej wymogów specyfikacji, dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 3, 4, 6.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania w części 3, 4, 6 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 387 § 1
kodeksu cywilnego w zw. art. 14 Pzp. Wniósł nadto o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego łącznie z kosztami zastępstwa prawnego pełnomocnika
odwołującego, o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na
wskazane okoliczności oraz o powołanie biegłego z zakresu telekomunikacji o specjalności
radiodyfuzja celem zbadania możliwości propagacyjnych obiektów równoważnych
zaproponowanych przez wykonawcę INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. oraz możliwość
spełnienia wymogów specyfikacji.
12 lipca 2012r. wykonawca INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek
ustawowych przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że:
Ad.1) zarzut zaniechania udostępnienia oświadczeń i dokumentów zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa został podniesiony po upływie terminu ustawowego, który
zaczął biec od dnia otwarcia ofert. Informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ich ewentualne ujawnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż
zamawiający nie określił minimalnych warunków dotyczących większości wymaganych
dokumentów. Podjęta skutkiem pytań wykonawców próba uzupełnienia opisu warunków nie
została zamieszczona w specyfikacji i ogłoszeniu, zatem dokumentacja postępowania nie
została skutecznie zmieniona;
Ad.2) postępowanie o udzielenie zamówienia nie zostało prawomocnie
rozstrzygnięte. Upływ terminu wskazanego, jako początek wykonywania zamówienia zgodnie
ze stanowiskiem orzecznictwa nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przystępujący jest gotów do natychmiastowego
rozpoczęcia świadczenia usługi;
Ad. 3) wymaganie podpisania lub parafowania zmian w ofercie stanowi wymóg
formalny, nieodnoszący się do treści oferty. Przystępujący uczynił mu zadość, gdyż
zamawiający nie wymagał podpisania lub parafowania każdej z dokonanych zmian.
Skutkiem braku podpisu lub parafy nie jest odrzucenie oferty, lecz nieuwzględnienie
zamiany.;
Ad. 4) odwołujący spełnił wymaganie zamawiającego, który w ramach wyjaśnień
treści specyfikacji ustalił, że oczekuje określenia jedynie symulacji rozkładu pola e-m zgodnie
z wybraną metodologią Mapy stanowią dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane usługi wymagań zamawiającego, podlega zatem uzupełnieniu na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lipca 2012r. wniósł o oddalenie odwołania w
całości, powołał argumentację zbieżną ze stanowiskiem przystępującego. Wobec nie
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 189 ust. 2 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na
rozprawie. Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp. Ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody związanej z utratą
ekspektatywy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła oświadczenia i dokumenty
wymienione w uzasadnieniu.
Nie dopuszczono dowodu z opinii biegłego. Izba - po przeprowadzeniu rozprawy i
ocenie powołanych dowodów - uznała, że stan sprawy pozwala na wydanie rozstrzygnięcia.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zmierzałoby jedynie do
przewlekłości postępowania.
Odwołanie okazało się bezzasadne.
Ad. 1) przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
sprawozdanie finansowe, wykaz narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia, oświadczenie o wielkości średniorocznego zatrudnienia oraz liczebności
personelu kierowniczego wymaganych odpowiednimi postanowieniami specyfikacji.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że podniesienie zarzutu wobec
zastrzeżenia tych informacji nastąpiło z uchybieniem terminu wskazanego w ustawie.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty udostępnia się od chwili otwarcia. Zamawiający i
przystępujący wskazali, że skoro z ofertą można było zapoznać się od dnia jej otwarcia –
odwołanie winno być wniesione stosownie do art. 183 ust. 3 - w terminie 10 dni od dnia, w
którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć informacje o okoliczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego.
Pogląd, zgodnie z którym odwołanie należy wnieść terminie liczonym od dnia
otwarcia ofert, jest całkowicie chybiony. Nie znajduje oparcia w przepisach ustawy.
W dniu otwarcia ofert zamawiający dokonuje czynności faktycznej (otwarcia ofert). Zgodnie z
poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w wyroku z 21 października 2005 roku, III CZP
74/05, jednolicie przyjmowanym w orzecznictwie, obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego zaniechanie zamawiającego, polegające na odmowie udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, pojawić się może dopiero po zbadaniu
zgodności z prawem dokonanego zastrzeżenia. Zaniechanie zamawiającego stanowi
bowiem wynik błędnego uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji nie spełniających
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieracjonalne jest oczekiwanie, że zamawiający, prowadząc postępowanie z wymaganą
należytą starannością, w dniu otwarcia ofert dokona badania zastrzeżenia. Termin otwarcia
ofert nie może więc być dniem, w którym zaniechanie zamawiającego już zaistniało.
Nie można pominąć, że art. 183 ust. 3 Pzp wskazuje nie tylko termin, liczony od dnia
w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć informację o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Jako alternatywną
przesłankę ustala również dzień w którym faktycznie – a nie jedynie potencjalnie – powzięto
informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia
przez zamawiającego. Art.96 ust. 3 Pzp stanowi o obowiązku zamawiającego udostępnienia
ofert od dnia ich otwarcia, komplementarnie ustala uprawnienie wykonawcy - istniejące od
dnia otwarcia ofert - do zapoznania się z ofertami. Przepis nie nakłada jednak na
zamawiającego obowiązku udostępnienia ofert w dacie ich otwarcia.
Odwołanie wniesione w terminie liczonym od dnia otwarcia ofert, kiedy zamawiający
nie dokonał jeszcze czynności związanych z oceną prawidłowości zastrzeżenia, kwestionuje
realnie - wbrew art. 180 ust. 1 Pzp. - nie zaniechanie zamawiającego, lecz czynność
wykonawcy polegającą na dokonaniu zastrzeżenia.
Skoro odwołujący informację o udostępnieniu treści oferty otrzymał 28 czerwca 2012r., to
zarzut dotyczących zaniechania informacji udostępnionych został podniesiony z
zachowaniem terminu ustawowego.
Izba uznała, że sam fakt (przyznany przez zamawiającego) zaniechania badania
prawidłowości dokonanego zastrzeżenia, nie może stać się podstawą uznania zarzutu za
potwierdzony, skoro stan rzeczy ustalony w toku rozprawy pozwala na ocenę, czy dokonanie
zastrzeżenie odpowiada prawu.
Orzecznictwo wypracowało dwie dyrektywy znajdujące zastosowanie w toku badania
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pierwsza wynika z art. 8 ust. 1 i 3
Pzp statuujących zastrzeżenie jako wyjątek od zasady jawności postępowania. Druga
znajduje oparcie w treści art.8 ust. 3 Pzp, z którego wynika konieczność stwierdzenia przy
badaniu zastrzeżenia kumulatywnego wystąpienia przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z zasadą wskazaną w art. 6 k.c. i 190
ust. 1 Pzp ciężar dowodu okoliczności uzasadniających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na przystępującym jako wywodzącym skutki prawne z
oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Izba uznała, po ocenie stanowiska przystępującego, że brak jest podstaw do uznania,
że sprawozdanie finansowe oraz oświadczenie o wielkości średniorocznego zatrudnienia
oraz liczebności personelu kierowniczego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sprawozdanie jest dokumentem składanym do Krajowego Rejestru Sądowego. Zapoznanie
się z nim jest możliwe w zwykłej drodze i każdemu dostępne.
Izba nie dopatrzyła się też, aby wykaz osób miał wartość gospodarczą na tyle istotną dla
wykonawcy, by zapoznanie się z nim przez konkurujących wykonawców narażało jego
interesy na szwank.
Izba uznała natomiast, że wykaz urządzeń równoważnych złożony przez przystępującego
wraz z opisami i dokumentami technicznymi stanowiącymi jego integralną część, jest
informacją techniczną o istotnej wartości gospodarczej. Na podstawie oświadczenia
zawartego w treści przystąpienia, zgodnie z którym dostęp do nich jest reglamentowany w
przedsiębiorstwie przystępującego, Izba uznała, że przystępujący podjął działania
zmierzające do zachowania ich poufności. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości
publicznej.
Część informacji dotyczących zgłaszanych urządzeń jest ujawniania jako załącznik do
decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu pozwolenia radiowego,
jednak wykaz zawiera informacje o szerszym zakresie, a możliwość ich udostępnienia z
poszanowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego jest faktycznie niemożliwa.
Zarzut znalazł zatem potwierdzenie w części.
Ad. 2 za niepotwierdzony Izba uznała zarzut dotyczący złożenia przez
przystępującego nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp.
Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji oraz w § 6 ust. 1 zd. 2 wzoru umowy –
załącznika nr 5 do specyfikacji ustalił termin wykonania zamówienia od dnia 1 lipca 2012r. do
dnia 30 czerwca 2015r. Składając ofertę przystępujący złożył oświadczenie – zgodnie
wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do specyfikacji, że zamówienie wykona w terminie
wskazanym w załączniku nr 1 do specyfikacji.
W pkt 21 lit. a specyfikacji zamawiający ustalił, że zmiana umowy jest dopuszczalna, gdy
rozpoczęcie wykonywania usługi stanowiącej zamówienie okaże się niemożliwe w terminie
wskazanym w załączniku nr 1 z przyczyn niezależnych od stron, w szczególności z uwagi na
wymogi procedury przetargowej.
Izba uznała, że wskazanie przez zamawiającego 1 lipca 2012r. jako początkowego
terminu wykonania umowy nie powoduje, że postępowanie nie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zmiana zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w tym zakresie jest
dopuszczalna bez obrazy art. 144 ust. 1 Pzp, gdyż w pkt 21 lit. a ) specyfikacji zamawiający
przewidział możliwość zmiany terminu wykonywania umowy oraz określił warunki tej zmiany,
jak wymaga przywołany przepis. Skoro istnieją warunki do zmiany zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to tym bardziej możliwa jest zmiana postanowień wzoru
umowy w zakresie terminu jej wykonania przed podpisaniem umowy (arg. a maiori ad
minus).
Wskazanie początkowego terminu wykonania umowy, który już minął - przez
zamawiającego w specyfikacji i w konsekwencji przez przystępującego w ofercie - nie jest w
badanym postępowaniu przeszkodą do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący nie dowiódł twierdzenia, że przystępujący nie mógł przystąpić do
wykonania umowy od 1 lipca 2012r., zatem złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na
wynik postępowania.
Fakt, że przystępujący nie posiada decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie
potwierdza zarzutu. Przede wszystkim zamawiający nie wymagał tego dokumentu w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji. W pkt 10.1.2. specyfikacji wymagał jedynie
aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które
przystępujący złożył. Po wtóre, niezaprzeczone pozostały twierdzenia przystępującego, że
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie wydaje dwóch decyzji dla tej samej
częstotliwości (zatem jej uzyskanie jest możliwe dopiero po zawarciu umowy z
zamawiającym) oraz, że przystępujący prowadzi działalność na rzecz odbiorców
komercyjnych - posiada możliwości techniczne niezbędne do wykonania zamówienia.
Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że przystąpienie do wykonania umowy przez
przystępującego w terminie przewidzianym w specyfikacji nie byłoby możliwe.
Z faktu, że zamawiający bezpośrednio po wyborze najkorzystniejszej oferty zwrócił się do
odwołującego – aktualnego wykonawcy usługi – w sprawie ich dalszego świadczenia do 15
września b.r. – nie wynikają negatywne skutki dla możliwości rozpoczęcia wykonywania
umowy przez przystępującego.
Działanie zamawiającego stanowi zwykłą konsekwencję przedłużającego się postępowania o
udzielenie zamówienia. Skoro w dniu wyboru najkorzystniejszej oferty wiadomym było, że
umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie wykonywana od 1 lipca 2012r.
zamawiający musiał zabezpieczyć ciągłość realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia w czasie rozpoznania ewentualnego odwołania i skargi na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej.
Ad. 3. Zamawiający w pkt 15 lit. j specyfikacji wskazał, że wszelkie zmiany w tekście oferty
(poprawki przekreślenia, dopiski) muszą być podpisane lub parafowane przez wykonawcę, w
przeciwnym wypadku nie będą uwzględnianie.
W formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego w rubryce „Cena całkowita, dosył
brutto” zostały przekreślone ceny we wszystkich częściach zamówienia, na które
przystępujący złożył ofertę i wpisane nowe ceny. Dokonane zmiany zostały podpisane w
dwóch miejscach.
Izba podziela pogląd, ze wymaganie podpisania lub parafowania zmian oferty ma
jedynie formalny, nie merytoryczny charakter zatem jego niezachowanie nie może przynieść
skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten nakazuje odrzucenie oferty jedynie w razie stwierdzenia merytorycznej
niezgodności oferty z merytorycznym, materialnym wymaganiem zamawiającego i jedynie w
razie braku możliwości usunięcia tej niezgodności zgodnie z art.87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Materialny aspekt treści specyfikacji i treści oferty odnosi się w szczególności do zakresu,
ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji
zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Po wtóre, postanowienia specyfikacji nie mogą zmieniać bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy. Ta w art. 87 ust. 2 nakazuje zamawiającemu obligatoryjne poprawienie
oferty wykonawcy. Błąd popełniony przez przystępującego stanowi typowy błąd rachunkowy
wynikający z błędnego mnożenia miesięcznej ceny brutto za dosył przez ilość miesięcy
wskazanych przez zamawiającego. Stanowi oczywistą omyłkę rachunkowa i podlega
obligatoryjnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdza, że błąd popełniony przez odwołującego w treści oferty, nawet w razie
pominięcia dokonanej zmiany podlega podprawieniu i nie może stać się podstawą
odrzucenia oferty.
Ad. 4. W pkt 10.2.4. specyfikacji zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą mapy zasięgu
pokrycia powierzchniowego dla obiektu objętego danym zadaniem, o której mowa w pkt 3
Załącznika nr 1 do specyfikacji. W pkt 1 załącznika nr 1 zamawiający dopuścił świadczenie
usługi emisji z obiektów równoważnych. Opisując wymagania stawiane obiektowi
równoważnemu wskazał, ze jego zasięg ma zawierać w 100% dotychczasowe pokrycie
ludnościowe, wynikające z parametrów technicznych obiektów nadawczych umiejscowionych
w lokalizacjach podanych przez zamawiającego.
Na pytanie zgodnie z jakimi normami technicznymi dotyczącymi radiodyfuzji zamawiający
będzie weryfikował spełnienie wymagania emisji przez obiekt równoważny, zamawiający
odpowiedział 29 maja 2012r. Wskazał, że dokona pomiarów natężenia pola e-m w
wybranych stałych punktach na obszarze obejmującym dotychczasowy zasięg ludnościowy i
powtórzy pomiary w tych samych punktach po uruchomieniu emisji, aby zweryfikować
natężenia pola e-m z obiektów równoważnych (..) Oświadczył, że integralną częścią do
każdej oferty na konkretne zadania jest dostarczenie symulacyjnej mapy rozkładu natężenia
pola e-m (..).
1 czerwca 2012 r. dokonał zmiany specyfikacji ustalając w pkt 3 załącznika nr 1 obowiązek
dostarczenia mapy symulacji rozkładu pola e-m wymaganej na podstawie rekomendacji ITU-
R nr P.370-7.
W odpowiedzi to wymaganie przystępujący złożył mapy symulacji pola e-m, co nie jest
kwestionowane. Rozpoznając zarzut w granicach odwołania, stosownie do art. 192 ust. 7
Pzp, Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał map rozkładu pola e-m, w żadnym
postanowieniu specyfikacji nie odwoływał się do liczby ludności, uznając za wystarczający
dla zbadania pokrycia ludnościowego wynik badania pomiaru pola e-m. Mapy złożone przez
przystępującego odpowiadają opisanym wymaganiom.
Jeśli odwołujący uważał, że oczekiwanie zamawiającego nie zapewni zgodnej z przepisami
ustawy oceny ofert, a ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia zostanie
dokonana na etapie realizacji umowy, winien wnieść odwołanie wobec wyjaśnień z 25
czerwca 2012r lub wobec zmiany specyfikacji z 1 lipca 2012r.
Izba ocenia, że przystępujący złożył prawidłowy dokument potwierdzający zgodność
oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego (mapy rozkładu natężenia pola e-m).
Niekorzystny dla przystępującego wynik pomiaru po uruchomieniu emisji przyniesie
ewentualne konsekwencje wynikające z postanowień umowy, co nie narusza zasad badania
ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zbadał oferty zgodnie z
przyjętymi wymaganiami na podstawie wymaganych dokumentów i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty stosownie do przyjętego jedynego kryterium ceny.
Izba uznała zatem, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.
Potwierdzenie w części pierwszego zarzutu odwołania nie może przynieść skutku w postaci
uwzględnienia odwołania. Udostępnienie oświadczeń i dokumentów niezasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji nie skonkretyzował
warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Weryfikacja
ewentualnie udostępnionych dokumentów nie doprowadzi do zmiany oceny, że odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………………..
WYROK
z dnia 24 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2012 r. przez wykonawcę EmiTel
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Polskie Radio - Regionalną Rozgłośnię w Koszalinie "Radio Koszalin" Spółkę Akcyjną w
Koszalinie
przy udziale wykonawcy INFO-TV-OPERATOR Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zamościu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EmiTel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EmiTel Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1442/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Radio – Rozgłośnia Regionalna w Koszalinie „Radio-Koszalin”
S.A. w Koszalinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem są usługi emisji programów Radia Koszalin S.A. w zakresie UKF
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
28 kwietnia 2012 r. pod numerem 2012/S 83-136518. Wartość zamówienia jest większa, niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Przedmiot zamówienia został podzielony
na 6 części.
28 czerwca 2012 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania.
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w częściach 3, 4 i 6 ofertę złożoną przez INFO TV
OPERATOR Sp. z o.o. w Zamościu.
9 lipca 2012r. EmiTel Sp. z o.o. w Krakowie, którego oferta została oceniona jako druga
w kolejności, wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, a także art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania INFO TV OPERATOR
Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w części 3, 4, 6 oraz art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96
ust. 3 Pzp ze względu na to, że zamawiający nie zweryfikował zasadności utajnienia
przez INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. dokumentu sprawozdania finansowego złożonego
zgodnie z pkt 10.1.14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako:
„specyfikacja”), oświadczenia na temat wielkości średniorocznego zatrudnienia u
wykonawcy usług oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie - zgodnie z pkt 10.1.11 specyfikacji, wykazu urządzeń
technicznych, które zostaną wykorzystywane do realizacji zamówienia: nadajnik - typ,
model, rok produkcji, wykaz parametrów, pozostałe urządzenia - typ, model, producent,
rok produkcji;
2) art. 7 ust. 1, a także art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania INFO TV OPERATOR
Sp. z o.o. w części 3, 4, 6 do złożenia wyjaśnień w sprawie treści złożonej oferty oraz art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy INFO TV
OPERATOR Sp. z o.o. w części 3, 4, 6, z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wykonawca złożył w toku postępowania nieprawdziwe oświadczenie, że
przedmiot zamówienia zrealizuje w terminach określonych w ogłoszeniu i Załączniku nr 1
do specyfikacji od dnia 1 lipca 2012 roku;
3) art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp przez potraktowanie
wykonawców w sposób nierówny i nieodrzucenie przez zamawiającego oferty INFO TV
OPERATOR Sp. z o.o. w części nr 6, która to oferta nie spełnia wymogów specyfikacji, jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji, zwłaszcza, że wykonawca nie parafował zgodnie
z wymogami specyfikacji dokonanych zmian w formularzu ofertowym;
4) art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 a także art. 7 ust. 1 Pzp przez
nieodrzucenie oferty INFO TV OPERATOR Sp. z o.o., która w części 3 i 6 nie spełnia
wymogów specyfikacji, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji, zwłaszcza nie spełnia
jasnego wymogu specyfikacji - możliwości uzyskania z ww. obiektu propagacji sygnału
która będzie zawierać 100% dotychczasowego pokrycia ludnościowego wynikającego z
parametrów technicznych obiektów nadawczych umiejscowionych w lokalizacjach
podanych przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do specyfikacji. Jednocześnie
naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w sprawie treści
złożonej oferty w części 3, 4, 6, zważywszy że wykonawca nie podał ilości ludności w
zasięgu stacji, a wiedza w tym przedmiocie umożliwia weryfikację (potwierdzenie)
spełnienia przez oferowane usługi wymogów (warunków) technicznych realizacji usług, w
tym opisanego powyżej wymogu 100% dotychczasowego pokrycia ludnościowego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. w zadaniu części 3,
4, 6, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty INFO
TV OPERATOR Sp. z o.o., wezwania INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień
w sprawie złożonej oferty, wykluczenia INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w części 3, 4, 6, ewentualnie odrzucenie
jego oferty, jako niespełniającej wymogów specyfikacji, dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 3, 4, 6.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania w części 3, 4, 6 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 387 § 1
kodeksu cywilnego w zw. art. 14 Pzp. Wniósł nadto o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego łącznie z kosztami zastępstwa prawnego pełnomocnika
odwołującego, o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na
wskazane okoliczności oraz o powołanie biegłego z zakresu telekomunikacji o specjalności
radiodyfuzja celem zbadania możliwości propagacyjnych obiektów równoważnych
zaproponowanych przez wykonawcę INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. oraz możliwość
spełnienia wymogów specyfikacji.
12 lipca 2012r. wykonawca INFO TV OPERATOR Sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek
ustawowych przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że:
Ad.1) zarzut zaniechania udostępnienia oświadczeń i dokumentów zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa został podniesiony po upływie terminu ustawowego, który
zaczął biec od dnia otwarcia ofert. Informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ich ewentualne ujawnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż
zamawiający nie określił minimalnych warunków dotyczących większości wymaganych
dokumentów. Podjęta skutkiem pytań wykonawców próba uzupełnienia opisu warunków nie
została zamieszczona w specyfikacji i ogłoszeniu, zatem dokumentacja postępowania nie
została skutecznie zmieniona;
Ad.2) postępowanie o udzielenie zamówienia nie zostało prawomocnie
rozstrzygnięte. Upływ terminu wskazanego, jako początek wykonywania zamówienia zgodnie
ze stanowiskiem orzecznictwa nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przystępujący jest gotów do natychmiastowego
rozpoczęcia świadczenia usługi;
Ad. 3) wymaganie podpisania lub parafowania zmian w ofercie stanowi wymóg
formalny, nieodnoszący się do treści oferty. Przystępujący uczynił mu zadość, gdyż
zamawiający nie wymagał podpisania lub parafowania każdej z dokonanych zmian.
Skutkiem braku podpisu lub parafy nie jest odrzucenie oferty, lecz nieuwzględnienie
zamiany.;
Ad. 4) odwołujący spełnił wymaganie zamawiającego, który w ramach wyjaśnień
treści specyfikacji ustalił, że oczekuje określenia jedynie symulacji rozkładu pola e-m zgodnie
z wybraną metodologią Mapy stanowią dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane usługi wymagań zamawiającego, podlega zatem uzupełnieniu na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lipca 2012r. wniósł o oddalenie odwołania w
całości, powołał argumentację zbieżną ze stanowiskiem przystępującego. Wobec nie
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 189 ust. 2 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na
rozprawie. Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp. Ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody związanej z utratą
ekspektatywy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła oświadczenia i dokumenty
wymienione w uzasadnieniu.
Nie dopuszczono dowodu z opinii biegłego. Izba - po przeprowadzeniu rozprawy i
ocenie powołanych dowodów - uznała, że stan sprawy pozwala na wydanie rozstrzygnięcia.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zmierzałoby jedynie do
przewlekłości postępowania.
Odwołanie okazało się bezzasadne.
Ad. 1) przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
sprawozdanie finansowe, wykaz narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia, oświadczenie o wielkości średniorocznego zatrudnienia oraz liczebności
personelu kierowniczego wymaganych odpowiednimi postanowieniami specyfikacji.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że podniesienie zarzutu wobec
zastrzeżenia tych informacji nastąpiło z uchybieniem terminu wskazanego w ustawie.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty udostępnia się od chwili otwarcia. Zamawiający i
przystępujący wskazali, że skoro z ofertą można było zapoznać się od dnia jej otwarcia –
odwołanie winno być wniesione stosownie do art. 183 ust. 3 - w terminie 10 dni od dnia, w
którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć informacje o okoliczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego.
Pogląd, zgodnie z którym odwołanie należy wnieść terminie liczonym od dnia
otwarcia ofert, jest całkowicie chybiony. Nie znajduje oparcia w przepisach ustawy.
W dniu otwarcia ofert zamawiający dokonuje czynności faktycznej (otwarcia ofert). Zgodnie z
poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w wyroku z 21 października 2005 roku, III CZP
74/05, jednolicie przyjmowanym w orzecznictwie, obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego zaniechanie zamawiającego, polegające na odmowie udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, pojawić się może dopiero po zbadaniu
zgodności z prawem dokonanego zastrzeżenia. Zaniechanie zamawiającego stanowi
bowiem wynik błędnego uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji nie spełniających
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieracjonalne jest oczekiwanie, że zamawiający, prowadząc postępowanie z wymaganą
należytą starannością, w dniu otwarcia ofert dokona badania zastrzeżenia. Termin otwarcia
ofert nie może więc być dniem, w którym zaniechanie zamawiającego już zaistniało.
Nie można pominąć, że art. 183 ust. 3 Pzp wskazuje nie tylko termin, liczony od dnia
w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć informację o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Jako alternatywną
przesłankę ustala również dzień w którym faktycznie – a nie jedynie potencjalnie – powzięto
informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia
przez zamawiającego. Art.96 ust. 3 Pzp stanowi o obowiązku zamawiającego udostępnienia
ofert od dnia ich otwarcia, komplementarnie ustala uprawnienie wykonawcy - istniejące od
dnia otwarcia ofert - do zapoznania się z ofertami. Przepis nie nakłada jednak na
zamawiającego obowiązku udostępnienia ofert w dacie ich otwarcia.
Odwołanie wniesione w terminie liczonym od dnia otwarcia ofert, kiedy zamawiający
nie dokonał jeszcze czynności związanych z oceną prawidłowości zastrzeżenia, kwestionuje
realnie - wbrew art. 180 ust. 1 Pzp. - nie zaniechanie zamawiającego, lecz czynność
wykonawcy polegającą na dokonaniu zastrzeżenia.
Skoro odwołujący informację o udostępnieniu treści oferty otrzymał 28 czerwca 2012r., to
zarzut dotyczących zaniechania informacji udostępnionych został podniesiony z
zachowaniem terminu ustawowego.
Izba uznała, że sam fakt (przyznany przez zamawiającego) zaniechania badania
prawidłowości dokonanego zastrzeżenia, nie może stać się podstawą uznania zarzutu za
potwierdzony, skoro stan rzeczy ustalony w toku rozprawy pozwala na ocenę, czy dokonanie
zastrzeżenie odpowiada prawu.
Orzecznictwo wypracowało dwie dyrektywy znajdujące zastosowanie w toku badania
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pierwsza wynika z art. 8 ust. 1 i 3
Pzp statuujących zastrzeżenie jako wyjątek od zasady jawności postępowania. Druga
znajduje oparcie w treści art.8 ust. 3 Pzp, z którego wynika konieczność stwierdzenia przy
badaniu zastrzeżenia kumulatywnego wystąpienia przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z zasadą wskazaną w art. 6 k.c. i 190
ust. 1 Pzp ciężar dowodu okoliczności uzasadniających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na przystępującym jako wywodzącym skutki prawne z
oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Izba uznała, po ocenie stanowiska przystępującego, że brak jest podstaw do uznania,
że sprawozdanie finansowe oraz oświadczenie o wielkości średniorocznego zatrudnienia
oraz liczebności personelu kierowniczego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sprawozdanie jest dokumentem składanym do Krajowego Rejestru Sądowego. Zapoznanie
się z nim jest możliwe w zwykłej drodze i każdemu dostępne.
Izba nie dopatrzyła się też, aby wykaz osób miał wartość gospodarczą na tyle istotną dla
wykonawcy, by zapoznanie się z nim przez konkurujących wykonawców narażało jego
interesy na szwank.
Izba uznała natomiast, że wykaz urządzeń równoważnych złożony przez przystępującego
wraz z opisami i dokumentami technicznymi stanowiącymi jego integralną część, jest
informacją techniczną o istotnej wartości gospodarczej. Na podstawie oświadczenia
zawartego w treści przystąpienia, zgodnie z którym dostęp do nich jest reglamentowany w
przedsiębiorstwie przystępującego, Izba uznała, że przystępujący podjął działania
zmierzające do zachowania ich poufności. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości
publicznej.
Część informacji dotyczących zgłaszanych urządzeń jest ujawniania jako załącznik do
decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu pozwolenia radiowego,
jednak wykaz zawiera informacje o szerszym zakresie, a możliwość ich udostępnienia z
poszanowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego jest faktycznie niemożliwa.
Zarzut znalazł zatem potwierdzenie w części.
Ad. 2 za niepotwierdzony Izba uznała zarzut dotyczący złożenia przez
przystępującego nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp.
Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji oraz w § 6 ust. 1 zd. 2 wzoru umowy –
załącznika nr 5 do specyfikacji ustalił termin wykonania zamówienia od dnia 1 lipca 2012r. do
dnia 30 czerwca 2015r. Składając ofertę przystępujący złożył oświadczenie – zgodnie
wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do specyfikacji, że zamówienie wykona w terminie
wskazanym w załączniku nr 1 do specyfikacji.
W pkt 21 lit. a specyfikacji zamawiający ustalił, że zmiana umowy jest dopuszczalna, gdy
rozpoczęcie wykonywania usługi stanowiącej zamówienie okaże się niemożliwe w terminie
wskazanym w załączniku nr 1 z przyczyn niezależnych od stron, w szczególności z uwagi na
wymogi procedury przetargowej.
Izba uznała, że wskazanie przez zamawiającego 1 lipca 2012r. jako początkowego
terminu wykonania umowy nie powoduje, że postępowanie nie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zmiana zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w tym zakresie jest
dopuszczalna bez obrazy art. 144 ust. 1 Pzp, gdyż w pkt 21 lit. a ) specyfikacji zamawiający
przewidział możliwość zmiany terminu wykonywania umowy oraz określił warunki tej zmiany,
jak wymaga przywołany przepis. Skoro istnieją warunki do zmiany zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to tym bardziej możliwa jest zmiana postanowień wzoru
umowy w zakresie terminu jej wykonania przed podpisaniem umowy (arg. a maiori ad
minus).
Wskazanie początkowego terminu wykonania umowy, który już minął - przez
zamawiającego w specyfikacji i w konsekwencji przez przystępującego w ofercie - nie jest w
badanym postępowaniu przeszkodą do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący nie dowiódł twierdzenia, że przystępujący nie mógł przystąpić do
wykonania umowy od 1 lipca 2012r., zatem złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na
wynik postępowania.
Fakt, że przystępujący nie posiada decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie
potwierdza zarzutu. Przede wszystkim zamawiający nie wymagał tego dokumentu w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji. W pkt 10.1.2. specyfikacji wymagał jedynie
aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które
przystępujący złożył. Po wtóre, niezaprzeczone pozostały twierdzenia przystępującego, że
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie wydaje dwóch decyzji dla tej samej
częstotliwości (zatem jej uzyskanie jest możliwe dopiero po zawarciu umowy z
zamawiającym) oraz, że przystępujący prowadzi działalność na rzecz odbiorców
komercyjnych - posiada możliwości techniczne niezbędne do wykonania zamówienia.
Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że przystąpienie do wykonania umowy przez
przystępującego w terminie przewidzianym w specyfikacji nie byłoby możliwe.
Z faktu, że zamawiający bezpośrednio po wyborze najkorzystniejszej oferty zwrócił się do
odwołującego – aktualnego wykonawcy usługi – w sprawie ich dalszego świadczenia do 15
września b.r. – nie wynikają negatywne skutki dla możliwości rozpoczęcia wykonywania
umowy przez przystępującego.
Działanie zamawiającego stanowi zwykłą konsekwencję przedłużającego się postępowania o
udzielenie zamówienia. Skoro w dniu wyboru najkorzystniejszej oferty wiadomym było, że
umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie wykonywana od 1 lipca 2012r.
zamawiający musiał zabezpieczyć ciągłość realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia w czasie rozpoznania ewentualnego odwołania i skargi na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej.
Ad. 3. Zamawiający w pkt 15 lit. j specyfikacji wskazał, że wszelkie zmiany w tekście oferty
(poprawki przekreślenia, dopiski) muszą być podpisane lub parafowane przez wykonawcę, w
przeciwnym wypadku nie będą uwzględnianie.
W formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego w rubryce „Cena całkowita, dosył
brutto” zostały przekreślone ceny we wszystkich częściach zamówienia, na które
przystępujący złożył ofertę i wpisane nowe ceny. Dokonane zmiany zostały podpisane w
dwóch miejscach.
Izba podziela pogląd, ze wymaganie podpisania lub parafowania zmian oferty ma
jedynie formalny, nie merytoryczny charakter zatem jego niezachowanie nie może przynieść
skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten nakazuje odrzucenie oferty jedynie w razie stwierdzenia merytorycznej
niezgodności oferty z merytorycznym, materialnym wymaganiem zamawiającego i jedynie w
razie braku możliwości usunięcia tej niezgodności zgodnie z art.87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Materialny aspekt treści specyfikacji i treści oferty odnosi się w szczególności do zakresu,
ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji
zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Po wtóre, postanowienia specyfikacji nie mogą zmieniać bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy. Ta w art. 87 ust. 2 nakazuje zamawiającemu obligatoryjne poprawienie
oferty wykonawcy. Błąd popełniony przez przystępującego stanowi typowy błąd rachunkowy
wynikający z błędnego mnożenia miesięcznej ceny brutto za dosył przez ilość miesięcy
wskazanych przez zamawiającego. Stanowi oczywistą omyłkę rachunkowa i podlega
obligatoryjnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdza, że błąd popełniony przez odwołującego w treści oferty, nawet w razie
pominięcia dokonanej zmiany podlega podprawieniu i nie może stać się podstawą
odrzucenia oferty.
Ad. 4. W pkt 10.2.4. specyfikacji zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą mapy zasięgu
pokrycia powierzchniowego dla obiektu objętego danym zadaniem, o której mowa w pkt 3
Załącznika nr 1 do specyfikacji. W pkt 1 załącznika nr 1 zamawiający dopuścił świadczenie
usługi emisji z obiektów równoważnych. Opisując wymagania stawiane obiektowi
równoważnemu wskazał, ze jego zasięg ma zawierać w 100% dotychczasowe pokrycie
ludnościowe, wynikające z parametrów technicznych obiektów nadawczych umiejscowionych
w lokalizacjach podanych przez zamawiającego.
Na pytanie zgodnie z jakimi normami technicznymi dotyczącymi radiodyfuzji zamawiający
będzie weryfikował spełnienie wymagania emisji przez obiekt równoważny, zamawiający
odpowiedział 29 maja 2012r. Wskazał, że dokona pomiarów natężenia pola e-m w
wybranych stałych punktach na obszarze obejmującym dotychczasowy zasięg ludnościowy i
powtórzy pomiary w tych samych punktach po uruchomieniu emisji, aby zweryfikować
natężenia pola e-m z obiektów równoważnych (..) Oświadczył, że integralną częścią do
każdej oferty na konkretne zadania jest dostarczenie symulacyjnej mapy rozkładu natężenia
pola e-m (..).
1 czerwca 2012 r. dokonał zmiany specyfikacji ustalając w pkt 3 załącznika nr 1 obowiązek
dostarczenia mapy symulacji rozkładu pola e-m wymaganej na podstawie rekomendacji ITU-
R nr P.370-7.
W odpowiedzi to wymaganie przystępujący złożył mapy symulacji pola e-m, co nie jest
kwestionowane. Rozpoznając zarzut w granicach odwołania, stosownie do art. 192 ust. 7
Pzp, Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał map rozkładu pola e-m, w żadnym
postanowieniu specyfikacji nie odwoływał się do liczby ludności, uznając za wystarczający
dla zbadania pokrycia ludnościowego wynik badania pomiaru pola e-m. Mapy złożone przez
przystępującego odpowiadają opisanym wymaganiom.
Jeśli odwołujący uważał, że oczekiwanie zamawiającego nie zapewni zgodnej z przepisami
ustawy oceny ofert, a ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia zostanie
dokonana na etapie realizacji umowy, winien wnieść odwołanie wobec wyjaśnień z 25
czerwca 2012r lub wobec zmiany specyfikacji z 1 lipca 2012r.
Izba ocenia, że przystępujący złożył prawidłowy dokument potwierdzający zgodność
oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego (mapy rozkładu natężenia pola e-m).
Niekorzystny dla przystępującego wynik pomiaru po uruchomieniu emisji przyniesie
ewentualne konsekwencje wynikające z postanowień umowy, co nie narusza zasad badania
ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zbadał oferty zgodnie z
przyjętymi wymaganiami na podstawie wymaganych dokumentów i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty stosownie do przyjętego jedynego kryterium ceny.
Izba uznała zatem, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.
Potwierdzenie w części pierwszego zarzutu odwołania nie może przynieść skutku w postaci
uwzględnienia odwołania. Udostępnienie oświadczeń i dokumentów niezasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji nie skonkretyzował
warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Weryfikacja
ewentualnie udostępnionych dokumentów nie doprowadzi do zmiany oceny, że odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………………..