Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1718/12

WYROK
z dnia 23 sierpnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum
firm: 1) FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania, adres
do korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A. ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa,
2) AZVI S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania; 3) DECOMA Sp. z o.o.,
ul. Bokserska 1, 02-682 Warszawa, Polska z adresem na rzecz pełnomocnika
Konsorcjum: Miguela Angel Mayor Gamo - adres do korespondencji: FCC
Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA SA
(Pełnomocnik); 2) DRAGADOS SA; 3) Vias y Construcciones SA; 4) Electren SA
z adresem na rzecz pełnomocnika konsorcjum: ul. Adama Branickiego 15, 02-972
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1718/12 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) Torpol SA (Pełnomocnik); 2) Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.; 3) Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM
w Poznaniu Sp. z o.o. z adresem na rzecz pełnomocnika konsorcjum: ul. Mogileńska
10 G, 61-052 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1718/12 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i nakazuje unieważnienie czynności
Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a następnie nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum
Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
firm: 1) FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania,
adres do korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A. ul. Ludna 2, 00-406
Warszawa, 2) AZVI S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania;
3) DECOMA Sp. z o.o., ul. Bokserska 1, 02-682 Warszawa, Polska z adresem na
rzecz pełnomocnika Konsorcjum: Miguela Angel Mayor Gamo - adres do
korespondencji: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum
Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz Konsorcjum
firm: 1) FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania,
adres do korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A. ul. Ludna 2, 00-406
Warszawa, 2) AZVI S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania;
3) DECOMA Sp. z o.o., ul. Bokserska 1, 02-682 Warszawa, Polska z adresem na
rzecz pełnomocnika Konsorcjum: Miguela Angel Mayor Gamo - adres do
korespondencji: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.



Przewodniczący:

……………………….









Sygn. akt KIO 1718/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą
towarzyszącą na linii kolejowej E 59 odcinek Czempiń - Poznań", w ramach projektu POliŚ
7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap III, odcinek
Czempiń - Poznań" nr referencyjny IRZRf-216- 02/Il-P01iś 7.1-5.1, zostało wszczęte przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa zwany dalej: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” albo „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2011/S 189-308451 z dnia 01.10.2011 r.
W dniu 03.08.2012 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Konsorcjum Torpol SA oraz wykluczeniu Konsorcjum firm: 1) FCC
CONSTRUCCIÓN S.A. (pełnomocnik), ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania, adres do
korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa, 2) AZVI
S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania; 3) DECOMA Sp. z o.o., ul. Bokserska 1,
02-682 Warszawa, Polska z adresem na rzecz pełnomocnika Konsorcjum: Miguela Angel
Mayor Gamo - adres do korespondencji: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406
Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN S.A.” albo „Odwołującym”
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej
dalej: „Pzp”, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty.
W dniu 10.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN S.A. na ww. czynność.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.08.2012 r. (faxem).
Wnosił odwołanie od czynności Zamawiającego polegających m.in. na:
a) wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez niego, iż nie
zachodzą w stosunku do niego podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, i w ślad za tym odrzucenie jego oferty,
b) wyborze jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty
Konsorcjum TORPOL S.A. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
a) art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 209 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być


składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817) poprzez ich niewłaściwą wykładnię
i w konsekwencji przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany był przedstawić, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia go z postępowania, zaświadczenia właściwego organu
sądowego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla spółki EAC INVERSIONES
CORPORATIVAS S.L. i MELILOTO S.L., tj. spółek, które w raz z innymi osobami fizycznymi
wchodzą w skład organu zarządzającego spółki FCC CONSTRUCCION S.A.,
i w konsekwencji wykluczenie go z postępowania, z uwagi na nieuzupełnienie żądanych
dokumentów, pomimo, iż dokumenty pierwotnie załączone do oferty Odwołującego były
prawidłowe i w pełni potwierdzały brak podstaw do wykluczenia go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,
b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez stawianie wykonawcom nie mającym siedziby w Polsce,
w sposób nieuzasadniony obowiązującymi przepisami Pzp, dalej idących wymagań
w zakresie udowodnienia braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania niż
wykonawcom krajowym.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o:
a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w ślad za tym odrzucenia jego
oferty,
b) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a w jej wyniku wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 03.08.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty Konsorcjum,
którego liderem jest spółka TORPOL S.A. i wykluczeniu go z postępowania w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący, pomimo wezwania skierowanego do niego w tym zakresie „nie przedłożył
dokumentów o niekaralności dla członków zarządu - osób prawnych - spółki FCC
CONSTRUCCION S.A. Tym samym Wykonawca (tutaj: Odwołujący) nie wykazał, że
w stosunku do urzędujących członków jego organu zarządzającego - spółki EAC
INVERSIONES CORPORATIVAS S.L. i MELILOTO S.L. - nie zachodzą przesłanki,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp". W jego opinii, regulacja art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp
nie dotyczy wyłącznie osób fizycznych - członków organu zarządzającego. Dyspozycja
normy prawnej przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp obejmuje także osoby prawne, które (o ile
system prawny danego państwa na to zezwala) pełnią funkcję członków organów
zarządzających wykonawcy.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o zamówienie publiczne
wyklucza się wykonawcę będącą osobą prawną, której urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku


z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Stosownie natomiast do przepisu § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 209 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy z uwagi na treść art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający może żądać aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym we wskazanym przepisie,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa, składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą (§ 4 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia).
Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego niniejszej sprawy
wskazać należy, że poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, iż zgodnie z regulacjami
prawa polskiego „urzędującym członkiem organu zarządzającego" spółki akcyjnej, a taką
właśnie jest spółka FCC CONSTRUCCIÓN S.A., nie może być inna osoba prawna. Co
również bezsporne, możliwość taką dopuszczają regulacje prawa hiszpańskiego, a więc
prawa, wedle którego działa spółka FCC CONSTRUCCIÓN S.A. Z możliwości tej spółka
FCC CONSTRUCCIÓN S.A. skorzystała, tj. członkami jej Rady Zarządu (organu
zarządzającego), obok osób fizycznych, są spółki - EAC INVERSIONES CORPORATIVAS
S.L. oraz MELILOTO S.L., przy czym spółki te są stale reprezentowane w Radzie Zarządu
przez panią E….. A...... K…….. i panią A..... A...... K……...
Odwołujący, co również jest bezsporne, załączył dla Pań K…….. właściwe
zaświadczenia odnoszące się do braku ich skazania za przestępstwa wymienione w art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp, a rozwiązanie to stosowane jest przez niego we wszystkich
postępowaniach w Polsce, w których ubiega się on o zamówienie publiczne. Zaznaczyć
należy jednak, iż dokumenty te są przedkładane przez niego niejako z ostrożności, bowiem
dokument ten nie jest wymagany w przypadku, gdy urzędującym członkiem organu
zarządzającego osoby prawnej jest inna osoba prawna.
Stanowisko Odwołującego co do braku obowiązku pozyskiwania przez wykonawców
ubiegających się o zamówienia publiczne w Polsce dokumentów potwierdzających brak
karalności wszystkich członków zarządu spółek zarządzających spółką występującą jako


wykonawca, potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO i sądów powszechnych. I tak:
Sąd Okręgowy w Katowicach, w wyroku z dnia 07.06.2010r., sygn. akt: XIX Ga
225/10, zauważył: „Podzielić również należało pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam
fakt, że członkami organu zarządzającego jednego z członków Konsorcjum jest osoba
prawna, nie rodzi obowiązku weryfikacji takiego podziału w szerszym zakresie tj. nie tylko
pod kątem katalogu przestępstw, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt.8 Pzp, ale
także pod kątem zakazu ubiegania się o zamówienie, o którym mowa w przepisie art.24 ust.
1 pkt 9 Pzp odnoszącego się wyłącznie do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
publiczne a nie do jego członków zarządu. Takiej rozszerzonej weryfikacji wykonawcy nie
przewidują przepisy ustawy prawo zamówień publicznej, a w szczególności art. 24 Pzp”.
Zatem przedłożenie dokumentów odnoszących się do stałych przedstawicieli również
zdaniem Sądu Okręgowego było wystarczające dla prawidłowej weryfikacji co do
niekaralności wykonawcy. „Oczywiście ma rację skarżący, iż zgodnie z prawem polskim
członkiem organu zarządzającego spółką nie może być osoba prawna oraz, że przepis
art.24 ustawy Prawo zamówień publicznych wprost wskazuje na urzędującego członka
organu zarządzającego. Nie oznacza to jednakże obowiązku przedłożenia zaświadczenia
o niekaralności dla wszystkich członków zarządów trzech spółek będących urzędującymi
członkami zarządu (...). Byłoby to nie znajdującym oparcia w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych rozszerzeniem obowiązków wykonawcy mającego siedzibę poza
terytorium Polski". W stanie faktycznym tej sprawy wykonawca, którego oferta została
zakwestionowana, przedłożył zaświadczenia dotyczące niekaralności wyłącznie stałych
przedstawicieli osób prawnych wchodzących w skład jego organu zarządzającego, a więc
zrobił dokładnie tak samo, jak Odwołujący w niniejszej sprawie. Zarówno jednak KIO
orzekająca w tej sprawie, jak i Sąd rozwiązanie to przyjęły za prawidłowe.
Natomiast w wyroku z dnia 26.01.2011 r., sygn. akt KIO 63/11, KIO idzie jeszcze
dalej, stwierdzając: „Izba ustaliła na podstawie dokumentów załączonych do złożonego
przez to Konsorcjum wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż osoby
wskazane w odwołaniu, jako urzędujący członkowie organu zarządzającego, są jedynie
przedstawicielami pełniącymi funkcje właściwe dla stanowiska Zarządcy. Ze sporządzonych
przed hiszpańskim notariuszem w dniu 21 września 2007 r. protokołów uchwał spółki
Acciona Infraestructuras S.A., wynika bowiem, iż na funkcję zarządcy uprawnionego do
reprezentacji łącznej, powołane zostały hiszpańskie spółki Acciona Corporation S.A. oraz
Acciona Desarrollo Corporativo S.A. Ich przedstawicielami w spółce Acciona Infraestructuras
S.A. są dopiero osoby wskazane w odwołaniu. Tym samym funkcję urzędujących członków
organu zarządzającego pełnią powołane spółki prawa hiszpańskiego, a nie - będące
przedstawicielami tych spółek - osoby. W tak ustalonym stanie faktycznym, w ocenie Izby,
Konsorcjum MOSTOSTAL nie miało obowiązku, w świetle obowiązujących przepisów prawa,


przedkładać zaświadczeń o niekaralności osób będących przedstawicielami spółek
pełniących funkcję urzędujących członków organu zarządzającego. Osoby te nie pełnia
bowiem same tychże funkcji, a są jedynie przedstawicielami innych osób prawnych
pełniących te funkcję. Fakt bowiem, iż w świetle przepisów prawa polskiego członkiem
organu zarządzającego nie może być osoba prawna, nie oznacza jeszcze, iż wobec
odmiennej regulacji w tym zakresie w prawie hiszpańskim, w odniesieniu do Wykonawców
mających są siedzibę w Królestwie Hiszpanii należy dokonywać rozszerzonej weryfikacji,
której nie przewidują przepisy Pzp. Odmienne postępowanie stanowiłoby naruszenie zasady
równego traktowania Wykonawców".
Podobnej wykładni komentowanego przepisu KIO dokonała w wyroku z dnia
20.07.2012r., sygn. akt KIO 1434/12; „Izba nie podziela poglądu zamawiającego
o konieczności przedłożenia zamawiającemu zaświadczeń o niekaralności przedstawicieli
członków organu zarządzającego spółki B., będących osobami prawnymi (dwóch spółek)
w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. Prowadziłoby to do
rozszerzenia zakresu oceny spełnienia warunków o nowe nie wymienione w przepisach
przesłanki. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy wykonawca wykazać ma, iż urzędujący
członkowie organu zarządzającego osoby prawnej nie byli skazani za wymienione
przestępstwa, a skoro osoba prawna, ustanowiona członkiem zarządu nie może podlegać
karze i być skazana, to nie zachodzi w stosunku do takiego wykonawcy podstawa do
wykluczenia z postępowania. Nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania fakt skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8
urzędującego członka zarządu osoby prawnej będącej członkiem zarządu podmiotu
ubiegającego się o zamówienie (wykonawcy). Ocena braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania kończy się na poziomie urzędujących członków organu
zarządzającego tej osoby prawnej, która jest wykonawcą w postępowaniu, a nie członkiem
zarządu." Również w wyroku z dnia 22.07.2012r., sygn. akt: 2448/11, KIO przyjęła podobną
argumentację rozstrzygając spór, czy Zamawiający ma prawo żądać zaświadczeń z KRK dla
członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji, gdy spóła ta jest
komplementariuszem w spółce osobowej ubiegającej się o zamówienie publiczne. Choć
poczynione poniżej uwagi odnoszą się do sposobu wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 7
Pzp, to niewątpliwie, wobec w zasadzie identycznego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, jak
i zbieżności celów obu tych regulacji, mogą one znaleźć zastosowanie także do oceny
niniejszej sprawy. „Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą w tym przedmiocie,
zaprezentowaną między innymi w wyrokach KIO/UZP 1514/09; KIO/UZP 733/10, KIO
854/11, przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do przypadku, gdy
komplementariuszem spółki komandytowej będzie osoba prawna. Przestępstwa, o których
mowa w tym przepisie, mogą być bowiem popełnione jedynie przez osoby fizyczne. Gdyby


więc komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład ubiegającego się
wspólnie o zamówienie konsorcjum była osoba fizyczna, wówczas taki dokument należałoby
przedłożyć (...). Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie
jednoznacznego stanowiska, że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej,
którym jest osoba prawna brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzą okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu
i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie wymagalne."
Izba w przywołanym orzeczeniu odniosła się także do próby poddawania przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp wykładni celowościowej, której „główną ideą w zamówieniach
publicznych winno być zapobieganie udzielaniu zamówień publicznych finansowanych ze
środków publicznych wykonawcy skazanemu za przestępstwo" i wyjaśniła, że tego typy
poglądy należy traktować jako postulaty de lege ferenda do ewentualnych przyszłych
nowelizacji prawa zamówień publicznych. Tak samo należałoby więc traktować tego typu
argumenty w niniejszej sprawie.
Reasumując powyższe stanowiska KIO wskazał, iż słusznie Izba przyjmuje, że skoro
w danej sytuacji „urzędującym członkiem organu zarządzającego" wykonawcy jest osoba
prawna, która z racji rozwiązań systemowych właściwych w zasadzie dla wszystkich
porządków prawnych nie może ponosić odpowiedzialności karnej za przestępstwa opisane
w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, to nigdy nie może zaistnieć w stosunku do takiego wykonawcy
podstawa do wykluczenia, o której mowa. Przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp nie można
natomiast poddawać takiej wykładni, która prowadziłaby do nałożenia na wykonawców
pochodzących spoza terytorium Polski, tylko z racji różnic w porządkach prawnych, dalej
idących wymagań niż względem wykonawców krajowych. Takiej wykładni nie dałoby się
bowiem pogodzić nie tylko z treścią komentowanego przepisu, ale przede wszystkim
z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej i równej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o zamówienie publiczne. Popierając, wyrażone powyżej
stanowisko KIO, co do konieczności poddawania komentowanych przepisów wykładni
językowej, uzupełnić należy je także o stwierdzenie, że możliwość sięgania po wykładnię
systemową i funkcjonalną przepisów prawa, zwłaszcza, gdy jak w niniejszej sprawie może to
prowadzić do przyjęcia wykładni rozszerzającej analizowanego przepisu, jest ograniczona.
Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wypracowanym w doktrynie, powszechnie przyjmowanym
w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów powszechnych
wskazane rodzaje wykładni mają charakter pomocniczy względem wykładni językowej i ich
zastosowanie możliwe jest tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje (por. wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28.06.2000r., sygn. akt K 25/99, OTK 2000/5/141).
Dopóki więc, jak w niniejszej sprawie, sięganie po wykładnię systemową i funkcjonalną,
służyć będzie niejako potwierdzeniu słuszności wyboru jednego z dopuszczalnych na


gruncie wykładni językowej znaczeń normy prawnej, rozwiązanie to uznać należy za
dopuszczalne. Wyłączyć należy natomiast możliwość sięgania po wykładnię systemową
i funkcjonalną jedynie dla wykazania zasadności przyjęcia takiego rozumienia przepisu art.
24 ust. 1 pkt 8 Pzp, które prowadziłoby do rozszerzenia zakres obowiązków ciążących na
adresacie tej normy prawnej w przypadku, gdy adresatem tym jest wykonawca niemającym
siedziby w Polsce. Ochrona interesu Zamawiającego, czy nawet ochrona szeroko
rozumianego interesu publicznego nie może bowiem prowadzić do naruszenia
fundamentalnej zasady równości wobec prawa, która w przypadku postępowań
o zamówienie publiczne ściśle wiąże się z zasadą zapewnienia równego i uczciwego
traktowania wykonawców biorących udział w tych postępowaniach. Podobne stanowisko co
do nadrzędności zasady równości zajął także ETS, który w jednym ze swoich orzeczeń
stwierdził, iż zasada równości, jako jedna z podstawowych zasad prawa wspólnotowego,
uznaje za niedopuszczalne czynienie różnic pomiędzy podmiotami prawnymi państw
członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach(por. orzeczenie ETS w sprawie
R. Hochstrass vs. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, C-147/79).
Zamawiający w dniu 13.08.2012 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust. 1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) nastąpiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych POL-AQUA SA (Pełnomocnik); 2) DRAGADOS SA; 3) Vias y
Construcciones SA; 4) Electren SA z adresem na rzecz pełnomocnika konsorcjum:
ul. Adama Branickiego 15, 02-972 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum POL-AQUA” albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego” wnoszącego o uwzględnienie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 16.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) nastąpiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum firm: 1) Torpol SA
(Pełnomocnik); 2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.; 3) Zakład
Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. z adresem na rzecz pełnomocnika
konsorcjum: ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Torpol” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego” wnoszącego o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W jego ocenie Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
odrzucił jego ofertę uznając, że nie złożył on żądanego zaświadczenia o niekaralności dla
członków zarządu osób prawnych spółki FCC CONSRUCCION SA celem wykazania, iż nie
zachodzą w stosunku do niego podstawy do wykluczenia z postępowania przewidziane art.


24 ust.1 pkt 8 Pzp, a tym samym Odwołujący dał podstawę do wykluczenia go
z przedmiotowego postępowania.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, wezwaniem Zamawiającego do wyjaśnienia oraz uzupełnienia z dnia
01.06.2012 r., wyjaśnieniami i uzupełnieniem Odwołującego otrzymanymi przez
Zamawiającego 13.06.2012 r., informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołaniem, złożonymi na rozprawie przez
Zamawiającego kopiami wyciągów tłumaczeń z j. hiszpańskiego Dekretów
Królewskich Królestwa Hiszpanii, tj. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz z regulacji
prawnej dotyczącej hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych (Dekret Królewski
Nr 95/2009 znowelizowany w 2011 r.), czy też przykładowym hiszpańskim
zaświadczeniem o niekaralności, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,
co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba oddaliła opozycje Zamawiającego oraz Przystępującego po jego stronie
odnośnie braku interesu w przystąpieniu po stronie Odwołującego Konsorcjum POL-AQUA
z uwagi na uprawomocnienie się wykluczenia niniejszego Wykonawcy z udziału
w postępowaniu przetargowym, wobec braku samodzielnego zaskarżenia za pomocą środka
ochrony prawnej niniejszej czynności Zamawiającego. Należy zauważyć, że interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego wynikający z art. 185 ust. 3 Pzp ma szerszy
charakter niż interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Najistotniejszą kwestią jest okoliczność
tego rodzaju, że w odróżnieniu od interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, interes z art. 185
ust.3 Pzp nie jest związany z interesem w uzyskaniu danego zamówienia, lecz interesem
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. W konsekwencji Izba uznaje, że


okoliczność podniesiona przez Zamawiającego nie jest czynnikiem decydującym w ustaleniu
istnieniu, czy też nie, interesu z art. 185 ust. 3 Pzp. Jednocześnie niewątpliwie kwestia
będąca podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp Odwołującego z uwagi
na tożsamą okoliczność faktyczną i prawną w odniesieniu do Przystępującego po stronie
Odwołującego stanowi ważki element dla Konsorcjum POL-AQUA nie tylko w odniesieniu do
przedmiotowego postępowania przetargowego. Z tej przyczyny, Izba uznała, że Konsorcjum
POL-AQUA ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze strony, tzn.
Odwołującego.
Względem wniosku Zamawiającego popartego przez Przystępującego po jego stronie
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, Izba oddaliła niniejszy tak
w zakresie argumentacji przytoczonej przez Zamawiającego, jak i Przystępującego po jego
stronie Konsorcjum TORPOL.
W pierwszym wypadku, Izba kierowała się m.in. postanowieniem SO w Gliwicach
z 16.03.2012 r., sygn. akt: X Ga46/12/za uznając, że należy zaliczyć na poczet odwołania
pełnomocnictwo, które zostało załączone wraz z dokumentacją przez Zamawiającego
z 12.01.2012 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 01.06.2012 r. (uzupełnione
w odpowiedzi 13.06.2012 r.) wystawione przez pana B…….. F…..…. J………… na rzecz
pana M….. A…l M…. G…….. W ten sposób, z uwagi na ekonomikę postępowania, nie
będzie konieczne odraczanie rozprawy i wzywanie do uzupełnienia, tak jak wynika ze
wskazanego postawienia SO w Gliwicach. Nadto, w ocenie Izby z pełnomocnictw
załączonych do odwołania również można wywieść stosowne umocowanie, jednakże
uczyniła niniejsze chcąc niejako wyjść naprzeciw stanowisku Zamawiającego, iż w wypadku
załączenia niniejszego pełnomocnictwa jego wniosek byłby bezprzedmiotowy.
Dodatkowo Izba zwraca uwagę, iż pełnomocnictwa pozostałych konsorcjantów, są to
pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum (pełnomocnictwo z dnia 27.10.2011 r. oraz
15.12.12.2011 r.), zaś wskazanie pełnomocnictwa dla reprezentacji pana M….. A……..
M……. G…… jest tylko wskazaniem przykładowym, choć również znajduje się w ich treści.
W konsekwencji skoro do reprezentowania całego konsorcjum była umocowana spółka
będącej liderem konsorcjum przez jej osoby umocowane, w tym pana M………… A…. M….
G…….. to z mocy pełnomocnictw konsorcjalnych mógł on również reprezentować całe
konsorcjum.
W drugim wypadku, w ocenie Izby z zakresu pełnomocnictwa pana B…………..
F………… J………… z dnia 01.02.2008 r. (str. 5 – Składanie ofert i uczestniczenie
w przetargach, str. 6 – Przedstawicielstwo przy otwieraniu ofert, Podpisywanie umów na
wykonanie zamówień, świadczeń usług i sprzedaż dostaw, str. 9 – Przedstawicielstwo, str.
10 – Arbitraż, 11-Przekazanie uprawnień /Izba wskazuje za wyrokiem SN z 04.11.1998 r.,


sygn. akt: IICK 866/1997, że dla ustalenia woli reprezentowanego konieczne jest sięganie do
reguł interpretacyjnych obowiązujących przy tłumaczeniu oświadczeń woli, tj. art. 56 i 65 kc.
Dla oceny zakresu pełnomocnictwa mają znaczenie ustalenia dotyczące okoliczności
towarzyszących udzieleniu pełnomocnictwa. W tym zakresie całościowy charakter
uregulowań zawartych w pełnomocnictwie wyklucza zasadność jego negowania, zaś
odniesienia do procedury przetargowej i odwoławczej zawarty we wskazanych punktach nie
pozwala uznać, że udzielone pełnomocnictwo nie miało dotyczyć procedury odwoławczej
w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego) oraz M….. A…. M.… G…….
24.03.2011 r. (str. 13 - Reprezentacja: (…) Wszczynać powództwa i wnosić skargi oraz
formować zarzuty w ramach dowolnych postępowań, czynności lub środków odwoławczych
(…).Wszczynać, kontynuować oraz odstępować od zastosowania wszelkich właściwych
środków odwoławczych (…), str. 14 – Arbitraż /w tym zakresie Izba uznaje, że stanowisko
wyrażonym na posiedzeniu w tym zakresie przez Zamawiającego jest zbyt jednostronne i
subiektywne/) wynika, iż odnosi się ono również do postępowań przetargowych, w tym także
do postępowań, w wyniku których składane są odwołania. W konsekwencji w
ocenie Izby mamy do czynienia z umocowaniem które w swej treści jest wystarczające do
składania odwołania, w tym zakresie nie jest konieczne aby KIO zostało wprost wymienione
w pełnomocnictwem, aby uznać, że mamy do czynienia z
pełnomocnictwem rodzajowym. Jedynie, dla rozwiania dalszych wątpliwości, Izba wskazuje,
że pełnomocnictwo z dnia 12.01.2012 r. wprost posługuje się takim sformułowaniem (od pkt
d do f).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1718/12 /w tym pełnomocnictwo z dnia 12.01.2012 r./, postanowień SIWZ, oferty
Odwołującego, wezwania Zamawiającego do wyjaśnień oraz uzupełnień z dnia
01.06.2012 r., wyjaśnień i uzupełnienia Odwołującego otrzymanymi przez Zamawiającego
13.06.2012 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, odwołania, złożonych na rozprawie przez Zamawiającego kopii wyciągów
tłumaczeń z j. hiszpańskiego Dekretów Królewskich Królestwa Hiszpanii, tj. Hiszpańskiego
Kodeksu Karnego oraz z regulacji prawnej dotyczącej hiszpańskiego Centralnego Rejestru
Skazanych (Dekret Królewski Nr 95/2009 znowelizowany w 2011 r.), czy też przykładowego
hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że


odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 25 ust.1 Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 209 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie
dokumentów” poprzez ich niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, iż Odwołujący
zobowiązany był przedstawić, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia go
z postępowania, zaświadczenia właściwego organu sądowego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla spółki EAC INVERSIONES CORPORATIVAS S.L. i MELILOTO
S.L., tj. spółek, które w raz z innymi osobami fizycznymi wchodzą w skład organu
zarządzającego spółki FCC CONSTRUCCION S.A., i w konsekwencji wykluczenie go
z postępowania, z uwagi na nieuzupełnienie żądanych dokumentów, pomimo, iż dokumenty
pierwotnie załączone do oferty Odwołującego były prawidłowe i w pełni potwierdzały brak
podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,
b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez stawianie wykonawcom nie mającym siedziby w Polsce,
w sposób nieuzasadniony obowiązującymi przepisami Pzp, dalej idących wymagań
w zakresie udowodnienia braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania niż
wykonawcom krajowym. Izba z uwagi na ich charakter odniesie się do niniejszych zarzutów
łącznie, uznając że nie zostały one potwierdzone.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z postanowieniem pkt 9.1.2. lit. b) Tom I SIWZ Zamawiający wymagał w celu
wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 Pzp,
aby Wykonawca złożył wraz z ofertą aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. W przypadku, gdy Wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów,
o których mowa w pkt 9.1.2 Tom I SIWZ zobowiązany był (zgodnie z pkt 9.3 2 Tom I SIWZ)
złożyć „(…) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust 1 pkt 4-8 Ustawy, (…)". Natomiast zgodnie z zapisami pkt 9.5 Tom I SIWZ
w przypadku gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w punkcie
9.3. zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio do miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym


Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy pkt 9.4 stosuje się
odpowiednio.
W dniu 01.06.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP
dla spółki EAC INVERSIONES CORPORATiVAS S.L. oraz spółki MELILOTO S.L.
Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka
organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W przypadku osób prawnych Pzp nakazuje
poddać badaniu członków zarządu danego wykonawcy. Regulacja art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp
nie dotyczy, w ocenie Zamawiającego, wyłącznie osób fizycznych - członków organu
zarządzającego. Dyspozycja normy prawnej przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp obejmuje także
osoby prawne, które (o ile system prawny danego państwa na to zezwala) pełnią funkcję
członków zarządu wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że jak wynika z dokumentów
złożonych wraz z ofertą wykonawcy FCC członkami Zarządu uczestnika konsorcjum FCC
CONSTRUCCIÓN SA, oprócz osób fizycznych, są także osoby prawne, tj. spółka EAC
IIWERSIONES CORPORATIVAS S.L oraz spółka MELILOTO S.L. Odwołujący
w odpowiedzi w dniu 13.06.2012 r. przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia z których
wynikało, że w jego ocenie żądanie Zamawiającego było nadmiarowe i niedopuszczalne
z punktu widzenia Pzp, w tym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 26.01.2011 r., sygn. akt:
KIO 63/11 oraz wyrok KIO z dnia 12.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1364/11.
Zamawiający w konsekwencji uzyskanej odpowiedzi podtrzymał swoje twierdzenia
zawarte w wezwaniu z dnia 01.06.2012 r. w rezultacie wykluczając (czynność z dnia
03.08.2012 r.) Odwołującego z udziału w postępowaniu – na podstawie art. 24 ust.1 pkt 8
Pzp, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę. Stwierdził, że Wykonawca nie przedłożył
dokumentów o niekaralności dla członków zarządu - osób prawnych spółki FCC
CONSTRUCCIÓN S.A., tym samym Wykonawca nie wykazał, że w stosunku do
urzędujących członków jego organu zarządzającego - spółki EAC INVERSIONES
CORPORATIVAS S.L. oraz spółki MELILOTO S.L. - nie zachodzą przesłanki, o których
mowa w art. 24 ust 1 pkt 8 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.


Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego po jego stronie
o koniczności złożenia przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego hiszpański
odpowiednik zaświadczenia o niekaralności osoby prawnej wchodzącej w skład organu
zarządzającego lidera konsorcjum będącego Odwołującym w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8
Pzp, a de facto w zakresie art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp. W konsekwencji uznając zarzuty zawarte
w odwołaniu.
Należy uznać, że przeciwne stanowisko prowadziłoby do rozszerzenia zakresu oceny
spełniania warunków o nowe nie wymienione w przepisach przesłanki. Stanowisko
Odwołującego przedstawione na rozprawie, a istotowo będące kontynuacją stanowiska
wyrażonego w odwołaniu nie narusza w żadnym razie art. 7 Pzp, gdyż art. 24 ust.1 pkt 4-8
(czy też de facto pkt 8) nie dają możliwości wezwania do uzupełnienia, czy też weryfikacji
w odniesieniu do zaświadczenia o niekaralności w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 (w tym stanie
faktycznym pkt 8) wobec osoby prawnej wchodzącej w skład organu zarządzającego tej
osoby prawnej która jest Wykonawca w postępowaniu, a nie członkiem zarządu.
Bez względu bowiem na różnice w porządku prawnym hiszpańskim i polskim osoba
prawna nie może w tym zakresie popełnić przestępstwo jak osoba fizyczna, a o takich
członkach organu zarządzającego stanowi art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp. Przy czym zupełnie inną
kwestią jest odpowiedzialność osoby prawnej za przestępstwa popełnione przez osoby
fizyczne.
Jednakże należy zauważyć, że także brak jest podstaw do żądania zaświadczenia
o niekaralności wobec osoby prawnej wchodzącej w skład organu zarządzającego lidera
konsorcjum będącego Odwołującym w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 9 Pzp, gdyż
§ 4 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje ważnie - wprost, że można
to uczynić jedynie w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp odsyłając do § 2 ust.1
pkt 5 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, czyli do aktualnej informacji z KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp. Przedstawione powyżej stanowisko jest zbieżne ze
stanowiskiem wyrażonym przez SO w Katowicach – wyrok z dnia 07.06.201 r., sygn. akt: XIX
Ga 225/10.
Izba dodatkowo podnosi, że brak jest podstaw do uznania, że w zakresie
wynikającym z art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp Ustawodawca rozumiał nie tylko osoby fizyczne, jak
podnosił na rozprawie Zamawiający. Argumentacja w tym zakresie dotycząca miejsca
zamieszkania osoby fizycznej podniesiona przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznaje za
słuszną, przychylając się w konsekwencji do niniejszej w całości. Izba uznaje, że przepisy
Rozporządzenia w sprawie dokumentów łączą miejsce zamieszkania osoby z osobą fizyczną
wynika to z § 2 ust. 2, jak i § 4 ust.1 pkt 2, zaś siedzibę z osobą prawną - § 4 ust.1 pkt 1.


Niniejsze przepisy Rozporządzenia w sprawie dokumentów z kolei wprost odsyłają do
stosownych punktów art. 24 ust.1 Pzp. Izba wielokrotnie uznawała, że takie jest literalne
brzmienie niniejszych przepisów. Wyjaśniała także czym jest, czy też jak należy rozumieć
miejsce zamieszkania osoby fizycznej – przykładowo wyrok z dnia 29.07.2010 r., sygn. akt:
KIO 1486/10.
Względem przedłożonych na rozprawie wyciągów tłumaczeń z j. hiszpańskiego
Dekretów Królewskich Królestwa Hiszpanii, tj. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz
z regulacji prawnej dotyczącej hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych, czy też
przykładowego hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności.
Izba nie przeczy możliwości uzyskania po nowelizacji prawa hiszpańskiego
zaświadczenia o niekaralności względem osób prawnych, przy czym odsyłając w sposób
szczegółowy do wyroku z dnia 22.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1201/12, czy też
w szczególności 214 stronicowego uzasadnienia wyroku z dnia 29.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1010/12; KIO 1034/12; KIO 1035/12; KIO 1037/12; KIO 1038/12 stwierdza, że należy takie
zaświadczenie łączyć z art. 24 ust.1 pkt 9 Pzp, czyli podmiotami zbiorowymi, wobec których
są orzekła zakaz ubiegania się o zamówienie.
Nadto, analogicznie Izba wskazuje, że przedstawione wyciągi tłumaczeń
z j. hiszpańskiego Dekretów Królewskich Królestwa Hiszpanii przez Zamawiającego
notabene zostały one przedłożone również w przywołanych przez Izbę powyżej
orzeczeniach, nie dają podstawy do uznania w sposób przesadzający (art. 5, a zwłaszcza 8
lit. a Dekretu Królewskiego 95/2009 znowelizowany w 2011 r.), że Odwołujący mógł
przedstawić zaświadczenie o niekaralności osoby prawnej wchodzącej w skład organu
zarządzającego tej osoby prawnej która jest Wykonawca w postępowaniu, a nie członkiem
zarządu, w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp. Przy czym, gdyby nawet uznać taką tezę
przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego, to art. 24 ust.1 Pzp nie daje podstaw do
weryfikacji w tym zakresie na co Izba wskazywała na wstępie uzasadnienia. W konsekwencji
działanie Zamawiającego tzn. wezwanie, a w konsekwencji wykluczenie na podstawie art. 24
ust.1 pkt 8 Pzp nie znajdowało oparcia w przepisach Pzp i stanowiło rozszerzenie
obowiązków spoczywających na Wykonawcach mających siedzibę poza terytorium Polski.
Ocena braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania kończy się na poziomie
urzędujących członków zarządzających tej osoby prawnej, która jest Wykonawcą
w postępowaniu (w tym stanie faktycznym lidera konsorcjum będącego Odwołującym), a nie
członkiem zarządu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.



O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).


Przewodniczący:

……………………….