KIO 1722/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1722/12
POSTANOWIENIE
z dnia 23 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
sierpnia 2012 r. przez wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny
im. dr Emila Cyrana, ul. Grunwaldzka 48, 42-700 Lubliniec
przy udziale wykonawcy Catermed SA, ul. Ks. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1722/12 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Impel Catering Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1722/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługę gastronomiczną w zakresie przygotowania i dostarczania
posiłków całodziennych dla pacjentów Szpitala, z wykorzystaniem dzierżawy kuchni
szpitalnej wraz z wyposażeniem - numer sprawy DZP - 751/ 14/ 2012”, zostało wszczęte
przez Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny im. dr Emila Cyrana, ul. Grunwaldzka 48, 42-
700 Lubliniec zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 115-190429 z dnia
19.06.2012 r.
W dniu 01.08.2012 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: Catermed SA, druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma
ISS Facility Services Sp. z o. o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa zwana dalej: „ISS”, zaś trzecia
pozycje Impel Catering Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Impel
Catering Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. niniejsza czynność była poprzedzona poprawą
oferty wybranej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
20.07.2012 r. oraz 01.08.2012 r. (zawiadomienie e-mailem).
W dniu 10.08.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
na podstawie art. 189 ust. 1 Pzp odwołanie Impel Catering Sp. z o.o. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 10.08.2012 r. (faxem).
Wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz zaniechaniu
dokonania czynności, do których Zamawiający zobowiązany był na podstawie Pzp,
polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Catermed S.A.
z siedzibą przy ul. Ks. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków, dalej „Catermed”, - zaniechaniu
odrzucenia oferty Catermed oraz ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Flisa 2, dalej „ISS”, - nieuprawnionym dokonaniu zmiany treści oferty wykonawcy
Catermed, - zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
b) art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez dokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy
Catermed w sposób niezgodny z Ustawą, c) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez ISS oraz Catermed, mimo że treść ofert tych wykonawców
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W konsekwencji ww. uchybienia, naruszono również dyspozycję art. 91 ust. 1 Pzp dokonując
wyboru oferty, która nie mogła być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty Catermed, jako oferty
najkorzystniejszej; b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty ISS
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; c) odrzucenie oferty Catermed na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp; d) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
W treści SIWZ, w załączniku nr 8 Zamawiający zamieścił „Szczegółowe wymagania
dotyczące realizacji usługi gastronomicznej w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków
całodziennych dla pacjentów Szpitala, z wykorzystaniem dzierżawy kuchni szpitalnej wraz
z wyposażeniem.”. W dokumencie tym, w punkcie 2 lit. e znalazły się ramowe wymagania
dotyczące sposobu świadczenia usługi żywienia. Zamawiający wymagał m.in.: W okresie 10
dniowym powinny być zapewnione: - w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków
mięsnych (w tym maksymalnie 2 z mięsa rozdrobnionego) i dwa posiłki półmięsne (np. bigos,
fasolka po bretońsku). Codziennie obiady dwudaniowe. Do każdego obiadu należy zapewnić
napój w postaci soku, kompotu lub słodzonej herbaty. - w przypadku kolacji: codziennie
pieczywo, wędliny, dżem, masło i ciepłe napoje. W okresie zimy kolacja gorąca (np. kiełbasa
z wody, bogracz itp.). - Codzienny jadłospis powinien zawierać co najmniej 3 posiłki
z zawartością białka zwierzęcego, 2 posiłki zawierające jednocześnie białko zwierzęce
i owoce lub warzywa, 1 posiłek zawierający mleko lub jego przetwory.
Na potwierdzenie spełnienia tych wymagań Zamawiający zażądał złożenia przez
wykonawców: „Przykładowych 10 dniowych jadłospisów. Jadłospisy powinny zawierać m. in.
informacje o produktach wchodzących w skład posiłku, ich gramaturze i kaloryczności.
Należy przygotować po cztery jadłospisy (jeden jadłospis dekadowy dla każdej pory roku) dla
każdego rodzaju diety występującej u Zamawiającego z uwzględnieniem określonych przez
Instytut śywności i śywienia zasad sporządzania posiłków. Załączone do oferty jadłospisy
będą jedną z podstaw do kontroli ilości, jakości i rozmaitości przygotowywanych posiłków
w trakcie realizacji umowy.” (Rozdział VII, pkt. 3 SIWZ - str. 6). Przed upływem terminu
składania ofert jeden z wykonawców skierował do Zamawiającego pytanie z prośbą
o wyjaśnienie jakie skutki powodować będzie złożenie w ofercie jadłospisów, niezgodnych
z wymaganiami. W odpowiedzi udzielonej w dniu 18.07.2012 r. na pytanie nr 5, którego treść
brzmiała: „Jakie będą konsekwencje przygotowania jadłospisów ofertowych niezgodnych
z normami Instytutu śywności i śywienia oraz postanowieniami SIWZ?”, Zamawiający
poinformował: „Jadłospisy muszą być zgodne z w/w normami, czyli zgodnie z wymaganiami
opisanymi w SIWZ. Oferta, która jest niezgodna z SIWZ zostanie odrzucona, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP." W związku z powyższym jadłospisy 10-dniowe
bezsprzecznie stanowiły treść ofert składanych w przedmiotowym postępowaniu. Decyduje
o tym zarówno charakter tych dokumentów, jak i odpowiedź udzielona przez Zamawiającego
w dniu 18.07.2012 r.
Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności
dla wszystkich diet zaoferował wymaganą ilość posiłków mięsnych oraz półmięsnych.
W jadłospisach znalazły się wymagane ilości dodatków warzywnych i owocowych. Założenia
dotyczące jadłospisów, narzucone przez Zamawiającego w znacznym stopniu wpływały na
ceny składanych ofert, koszt tzw. „wsadu do kotła” nie mógł być niższy niż 5,20 zł netto na
całodzienne wyżywienie jednego pacjenta. Tak więc wsad do kotła stanowi ok. 50% kosztów
świadczenia usługi. Po weryfikacji treści złożonych w postępowaniu ofert stwierdziliśmy
następujące niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz normami Instytutu śywności
i śywienia.
Oferta Catermed: Wymagania SIWZ lub Instytutu śywności i śywienia Strona oferty
zawierające treść nie odpowiadającą treści SIWZ. Opis niezgodności. Dwa posiłki
zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 172 - dzień 2 Tylko jeden
posiłek zawiera jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 180 - dzień 10 Tylko jeden posiłek
zawiera jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 217, 218 - dzień 2,3,4,5,8 Tylko jeden
posiłek zawiera owoce lub warzywa. Trzy posiłki z zawartością białka zwierzęcego. 217 -
dzień 3 Kolacja w ogóle nie zawiera białka zwierzęcego. Trzy posiłki z zawartością białka
zwierzęcego. 215 - dzień 6 Kolacja w ogóle nie zawiera białka zwierzęcego. Zgodnie
z zaleceniami zawartymi w „Podstawach naukowych żywienia w szpitalu” - J. Dzieniszewski
2001 r. wyd. Instytut śywności i śywienia, (str. 378-379) dla diety łatwo strawnej
z ograniczeniem wydzielania soku żołądkowego (dieta żołądkowa) nie podaje się warzyw
surowych. W diecie tej wg. w/w literatury jogurt jest przeciwwskazanym produktem do
stosowania w tej diecie a został zawarty w jadłospisie. 215 - dzień 7 Zaoferowano surówkę
z selera 208-dzień 1, 211-dzień 3, 213- dzień 10 Zaoferowano jogurt Dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 216 - dzień 9 Tylko przy obiedzie
owoce lub warzywa. Przy śniadaniu i kolacji nie zaoferowano.
Oferta ISS: Wymagania SIWZ lub Instytutu śywności i śywienia. Strona oferty
zawierające treść nie odpowiadającą treści SIWZ. Opis niezgodności w przypadku obiadów
co najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2 str. 338-339. Tylko jeden posiłek półmięsny -
makaron z sosem bolognese w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków mięsnych
(w tym maksymalnie 2 z mięsa rozdrobnionego). Tom 2 str. 338-339. Trzy obiady z mięsa
rozdrobnionego - dwa razy potrawka i raz pulpet w przypadku obiadów co najmniej sześć
posiłków mięsnych. Tom 2 str. 360-361. Zaledwie 5 potraw mięsnych (kaszanka, mielony,
podudzie, pieczeń, filet z indyka) w przypadku obiadów co najmniej dwa posiłki półmięsne.
Tom 2 str. 360-361. Tylko jeden posiłek półmięsny - makaron z sosem. Dwa posiłki
zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2 str. 360, dzień
2012-02-01. Tylko przy jednym posiłku owoce lub warzywa. Przy śniadaniu i kolacji brak
owoców i warzyw trzy posiłki z zawartością białka zwierzęcego. Tom 2 str. 361, dzień 2012-
02-09. Brak białka zwierzęcego na kolację w przypadku obiadów co najmniej dwa posiłki
półmięsne. Tom 2, str. 382-383. Tylko jeden posiłek półmięsny w przypadku obiadów co
najmniej sześć posiłków mięsnych. Tom 2, str. 382-383. Pięć posiłków mięsnych trzy posiłki
z zawartością białka zwierzęcego. Tom 2 str. 383, dzień 2012-02-09. Brak białka
zwierzęcego na kolację w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków mięsnych (w tym
maksymalnie 2 z mięsa rozdrobnionego). Tom 2, str. 404-405. Cztery posiłki z mięsa
rozdrobnionego w przypadku obiadów co najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 404-
405. Brak potraw półmięsnych dwa posiłki zawierające jednocześnie białko zwierzęce
i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 404 dzień 2012-02-01. Warzywa lub owoce tylko na obiad.
Średnia ilość tłuszczu wg. norm Instytutu śywności i śywienia dla diety łatwostrawnej
z ograniczeniem tłuszczu (wątrobowej) określona na 45-50g („Podstawy naukowe żywienia
w szpitalu” J. Dzieniszewski 2001 r. wyd. Instytut śywności i śywienia (str. 128).
Zamawiający dopuszczał odstępstwa +/- 10% czyli od 40,5g do 55g Tom 2, str. 406-425
Średnia ilość tłuszczu w dekadzie 65,42 czyli ponad 10% więcej niż zakłada norma
w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków mięsnych (w tym maksymalnie 2 z mięsa
rozdrobnionego). Tom 2, str. 426-427. Cztery posiłki z mięsa rozdrobnionego w przypadku
obiadów co najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 426-427. Brak potraw półmięsnych
dwa posiłki zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 426,
dzień 2012-02-01 i 2012-02-04. Warzywa lub owoce tylko na obiad w przypadku obiadów co
najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 227-228. Brak potraw półmięsnych dwa posiłki
zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 228 dzień
2011-10-08. Warzywa tylko na śniadanie w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków
mięsnych. Tom 2, str. 249-250. Pięć posiłków mięsnych dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 249 dzień 2011-10-07.
Warzywa tylko przy jednym posiłku w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków
mięsnych. Tom 2, str. 271-272. Pięć posiłków mięsnych w przypadku obiadów co najmniej
dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 293-294. Brak potraw półmięsnych Podobne uchybienia
występowały w ofercie ISS w dietach na pozostałe sezony.
Równie istotnymi nieprawidłowościami było zaniechanie zastosowania norm Instytutu
śywności i śywienia przy sporządzaniu jadłospisów dla diety wątrobowej. Wymagania
dotyczące żywienia pacjentów szpitali określone zostały w publikacji "Zasady prawidłowego
żywienia chorych w szpitalach". Instytut śywności i śywienia, Warszawa 2011. Na str. 84
wymienionego opracowania znalazły się zalecenia dot. zawartości tłuszczu w diecie : "Normy
na tłuszcz są ściśle związane z normami na energię. Jego ilość w diecie dzieci powyżej 1.
roku życia oraz młodzieży powinna dostarczać 30-35% energii, a w diecie dorosłych 25-30%.
Zalecenia te dotyczą również chorych hospitalizowanych, chociaż czasem dopuszcza się
mniejszą zawartość tłuszczu w diecie podstawowej przeznaczonej dla osób dorosłych, przy
założeniu, że powinien on dostarczać 20-30% energii. Mniejszą ilość tłuszczu powinna
dostarczać przede wszystkim dieta łatwostrawna z ograniczeniem tłuszczu, w której
zawartość tego składnika może wynosić 45-50 g/dobę. Również w diecie
ubogoenergetycznej należy zmniejszyć zawartość tłuszczu stosownie do obniżenia jej
wartości energetycznej.” Na str. 128 ww. opracowania: „Dieta łatwostrawna z ograniczeniem
tłuszczu ma zastosowanie miedzy innymi w: ostrym i przewlekłym zapaleniu wątroby (stąd
dawna nomenklatura dieta wątrobowa przypis Odwołującego) (...). W diecie tej spożycie
tłuszczu jest ograniczone do 45-50 g na dobę. Jest to tłuszcz zawarty w produktach (mleko,
mięso, wędliny) oraz dodany do pieczywa i potraw. Ograniczenie tłuszczu jest konieczne ze
względu na upośledzenie jego trawienia i wchłaniania w tych przypadkach chorobowych,
w których omawiana dieta znajduje zastosowanie”.
Tymczasem w ofercie firmy ISS średnia zawartość tłuszczu wyniosła: a) 70,30 g dla
jadłospisu wiosennego, co stanowi 26,9% dziennego zapotrzebowania energetycznego,
b) 69,36 g dla jadłospisu letniego, co pokrywa 27,18% dziennego zapotrzebowania
energetycznego, c) 63,97 g dla jadłospisu jesiennego, co pokrywa 25,57 % dziennego
zapotrzebowania energetycznego, d) 65,42 g dla jadłospisu zimowego, co stanowi 26,30 %
dziennego zapotrzebowania energetycznego. Obliczenia zostały dokonane na podstawie
średniej dekadowej zawartości energetycznej oraz średniej dekadowej zawartości tłuszczu
w przedstawionych jadłospisach.
W ofercie firmy Catermed wartości te przedstawiały się następująco: a) 66,58 g dla
jadłospisu wiosennego - jest to 26% dziennego zapotrzebowania energetycznego b) 67,08 g
dla jadłospisu letniego - 26% dziennego zapotrzebowania energetycznego c) 64,77 g dla
jadłospisu jesiennego - 25,3% dziennego zapotrzebowania energetycznego d) 65,40 g dla
jadłospisu zimowego - 25% dziennego zapotrzebowania energetycznego. Tak więc
w każdym ww. przypadku normy Instytutu śywności i śywienia zostały przekroczone o więcej
niż 10% dopuszczone w SIWZ.
Zamawiający opisując swoje oczekiwania użył dostatecznie zrozumiałych
i precyzyjnych określeń, które w ocenie Odwołującego nie mogły powodować jakichkolwiek
rozbieżności w zakresie ich interpretacji. Zastosowane w treści SIWZ frazy „co najmniej dwa
posiłki półmięsne”, „co najmniej sześć posiłków mięsnych”, „dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa” są klarowne nie tylko dla osób
zawodowo zajmujących się dietetyką ale również dla każdego czytelnika, także nie
związanego z branżą gastronomiczną. Catermed i ISS są profesjonalnymi wykonawcami
usług żywienia szpitalnego, w związku z czym nie może być mowy o rozbieżnościach
w zakresie interpretacji postanowień SIWZ.
Nie bez znaczenia jest fakt, że w zakresie wymienionych wyżej nieprawidłowości nie
były do Zamawiającego kierowane wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. Pragniemy również
zauważyć, że wszystkie wykazane uchybienia generowały znaczące oszczędności
w zakresie kosztów „wsadu do kotła’'. Zmniejszenie ilości potraw mięsnych, niestosowanie
dodatków warzywnych czy też zwiększanie wartości kalorycznej przy pomocy dużej ilości
tłuszczu bez wątpienia umożliwiło tym wykonawcom złożenie najkorzystniejszych cenowo
ofert. Ponadto, w toku badania i oceny ofert Zamawiający dopuścił się nieuprawnionego
zmodyfikowania treści oferty firmy Catermed. Wykonawca ten w treści „Opisu planu realizacji
usługi” na str. 170 oferty zadeklarował możliwość wprowadzania korekt do zamówionych
posiłków z zapasem czasowym dwóch godzin w przypadku obiadu. Zgodnie z wymaganiami
SIWZ (zał. Nr 8, pkt 2 ppkt 1) Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do dostarczania
informacji o zmienionej ilości posiłków najpóźniej do 1 godz. przed wydaniem posiłku. Treść
oferty firmy Catermed nie odpowiadała więc treści SIWZ. Tymczasem Zamawiający, pismem
z dnia 30.07.2012 r. poinformował o zmianie treści oferty Catermed polegającej na
wprowadzeniu przez Zamawiającego innych terminów składania korekt w zamówieniach.
Odwołujący nie może zgodzić się z zakwalifikowaniem oświadczenia złożonego przez
wykonawcę o zamiarze realizacji zamówienia niezgodnie z wymaganiami SIWZ jako
„omyłki”, co jest bezwzględną przesłanką zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Umieszczenie w treści oferty zapisu „dwóch godzin” nie może być bowiem rozumiane jako
wola złożenia oświadczenia o dopuszczalności wprowadzania korekt w terminie „1 godz.”.
Wykonawca w sposób świadomy, posługując się zapisem słownym ograniczył bowiem
uprawnienia Zamawiającego. Oczywista niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie może
być przez Zamawiającego korygowana w trybie przewidzianym w art. 87 Pzp. Podobnie
zachował się Zamawiający w stosunku do uchybień w treści jadłospisów polegających np. na
zaniechaniu podania wartości odżywczych bądź zaoferowaniu posiłków o parametrach nie
spełniających norm Instytutu śywności i śywienia. W piśmie z dnia 01.08.2012r.
Zamawiający po raz kolejny dokonał modyfikacji oferty firmy Catermed poprzez wpisanie
w treści jadłospisów wartości liczbowych, ustalonych w bliżej nieokreślony sposób. Wskazać
należy, że uzupełnione przez Zamawiającego wartości nie były możliwe do obliczenia
z jakichkolwiek danych zawartych w treści oferty Catermed.
W świetle powyższego Odwołujący nie może zgodzić się z zaniechaniem odrzucenia
ofert firm Catermed i ISS, w których znaczna część jadłospisów dalece odbiegała od
wymagań SIWZ. Niezgodność treści ofert z treścią SIWZ nie ma charakteru oczywistych
omyłek pisarskich, czy innych omyłek, których poprawienie można by uznać za nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty, w związku z czym konsekwencją ich wystąpienia
winno być odrzucenie ofert firmy Catermed i ISS.
Problematyka niezgodności treści jadłospisów ofertowych z treścią SIWZ była już
kilkukrotnie przedmiotem rozstrzygnięć przed KIO. W dotychczasowym orzecznictwie utrwalił
się pogląd, iż jadłospisy stanowią treść ofert i nawet najdrobniejsze ich niezgodności
z treścią SIWZ winny skutkować odrzuceniem oferty bez możliwości jej poprawienia czy
uzupełnienia. Wyrok z dnia 7.04.2011 r., sygn. akt: KI0/638/2011 „Nie ulega wątpliwości,
w ocenie Izby, że jadłospisy, których przygotowania wymagał Zamawiający, stanowią treść
oferty wykonawców i jako takie powinny być w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Założenia dla przygotowania
ofert przez wykonawców powinny być wyraźnie sprecyzowane i jednakowe dla wszystkich
wykonawców. Powyższe ma znaczenie tym bardziej, że ocena wartości jadłospisów była, jak
wskazano powyżej, jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 30% (pkt 13.1 Specyfikacji).
Wobec szczegółowego określenia przez Zamawiającego wymaganych produktów oraz
minimalnych wymogów dotyczących wartości gramowych oraz tak ustanowionego kryterium
oceny, złożenie oferty niespełniającej tych wymagań stanowi jednoznacznie o jej
sprzeczności z treścią Specyfikacji.” Wyrok z dnia 28.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2674/2011
„Charakter jadłospisów w tym postępowaniu, jaki wynika z brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazuje, że stanowią one treść oferty wykonawcy. Art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego przepisu „treść
oferty” i „treść siwz” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego.
Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Natomiast treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie
z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma
odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom
zamawiającego. Ich konfrontacja (opisu wymagań zamawiającego do zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.” Wyrok z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/09 „Wskazaną
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 treść oferty, która dla powstania przesłanki odrzucenia oferty
ma nie odpowiadać treści siwz, należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie
woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki,
projekty, kosztorysy...itp.).” Wyrok z dnia 14.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 412/09: „Treścią
oferty nie jest tylko formularz ofertowy, w którym najczęściej oświadczenie woli o chęci
przystąpienia do wykonania zamówienia wraz z określeniem ceny czy sposobu wykonania,
zostaje wyrażone, ale na treść oferty składają się również wszystkie dokumenty
doprecyzowujące i dookreślające oświadczenie woli wykonawcy. W szczególności na ofertę
będzie składało się wskazanie przez wykonawcę sposobu w jaki będzie wykonywał
zamówienie”. Wyrok z dnia 29.10. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1121/08 „"Nieodpowiedniość"
treści oferty może dotyczyć wyłącznie wymagań merytorycznych określonych w SIWZ i może
ona zachodzić np. w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisanemu co do zakresu, ilości, jakości. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można
mówić w sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji całości przedmiotu zamówienia.” Wyrok
z dnia 31.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-916/07: „Z treści oferty złożonej przez wykonawcę,
w sposób jednoznaczny musi wynikać zgodność oferowanego produktu z przedmiotem
zamówienia opisanym przez zamawiającego.”.
Zamawiający w dniu 13.08.2012 r. wezwał (emailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.08.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Catermed SA,
ul. Ks. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków zwanej dalej: „Catermed SA” albo „Przystępującym”.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.08.2012 r. (faxem), a 21.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołania. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zamawiający na posiedzeniu
niejawnym jednoznacznie potwierdził, że przesłał 20.08.2012 r. – faxem – stosowną
informacje do Catermed SA.
W dniu 22.08.2012 r. (faxem) Prezes KIO wezwał Catermed SA na podstawie § 13
ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280)
do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu.
Do otwarcia posiedzenia zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiający wobec
uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego, do Prezesa KIO nie wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust.3-5 Pzp, sprzeciwu.
W dniu 23.08.2012 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 17.08.2012 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron w przedmiotowej sprawie.
Na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił się Przystępujący po stronie
Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia w dniu 17.08.2012 r. (dowód
zawiadomienia w aktach przedmiotowego postępowania odwoławczego, w raz
z potwierdzeniem odbioru przez Przystępującego po stronie Zamawiającego z tego samego
dnia).
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 Pzp - należało umorzyć.
Skoro, zaś Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał
w pełni zarzuty Odwołującego.
Wobec ustalenia, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Izba, wskazuje, że Przystępujący został prawidłowo poinformowany o terminie
posiedzenia, mógł więc wnieść stosowny sprzeciw w trybie art. 186 ust. 3 Pzp, czego nie
uczynił, stawiając się na posiedzeniu. Izba uznaje, że profesjonalny uczestnik posterowania,
którym bezsprzecznie jest Przystępujący, rozumie status w jakim występuje
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i zna wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. W przedmiotowym stanie faktycznym Przystępujący
po stronie Zamawiającego został także wezwany w trybie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującemu po jego stronie w dniu 20.08.2012 r. faxem swoją odpowiedź na
odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości. Izba wskazuje, że nie pozostało
to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność
sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników
i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp
w związku z art. 186 ust. 3 w związku z art. 186 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie
Izba oparła o dyspozycję art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp. Przepis ten stanowi, iż
w przypadku uwzględnienia zrzutów odwołania przez Zamawiającego w całości przed
otwarciem rozprawy, gdy wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
nie wniesie sprzeciwu wobec wskazanej czynności Zamawiającego, koszty znosi się
wzajemnie.
Uwzględniając powyższe, Izba, orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 23 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
sierpnia 2012 r. przez wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny
im. dr Emila Cyrana, ul. Grunwaldzka 48, 42-700 Lubliniec
przy udziale wykonawcy Catermed SA, ul. Ks. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1722/12 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Impel Catering Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1722/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługę gastronomiczną w zakresie przygotowania i dostarczania
posiłków całodziennych dla pacjentów Szpitala, z wykorzystaniem dzierżawy kuchni
szpitalnej wraz z wyposażeniem - numer sprawy DZP - 751/ 14/ 2012”, zostało wszczęte
przez Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny im. dr Emila Cyrana, ul. Grunwaldzka 48, 42-
700 Lubliniec zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 115-190429 z dnia
19.06.2012 r.
W dniu 01.08.2012 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: Catermed SA, druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma
ISS Facility Services Sp. z o. o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa zwana dalej: „ISS”, zaś trzecia
pozycje Impel Catering Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Impel
Catering Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. niniejsza czynność była poprzedzona poprawą
oferty wybranej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
20.07.2012 r. oraz 01.08.2012 r. (zawiadomienie e-mailem).
W dniu 10.08.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
na podstawie art. 189 ust. 1 Pzp odwołanie Impel Catering Sp. z o.o. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 10.08.2012 r. (faxem).
Wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz zaniechaniu
dokonania czynności, do których Zamawiający zobowiązany był na podstawie Pzp,
polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Catermed S.A.
z siedzibą przy ul. Ks. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków, dalej „Catermed”, - zaniechaniu
odrzucenia oferty Catermed oraz ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Flisa 2, dalej „ISS”, - nieuprawnionym dokonaniu zmiany treści oferty wykonawcy
Catermed, - zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
b) art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez dokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy
Catermed w sposób niezgodny z Ustawą, c) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez ISS oraz Catermed, mimo że treść ofert tych wykonawców
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W konsekwencji ww. uchybienia, naruszono również dyspozycję art. 91 ust. 1 Pzp dokonując
wyboru oferty, która nie mogła być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty Catermed, jako oferty
najkorzystniejszej; b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty ISS
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; c) odrzucenie oferty Catermed na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp; d) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
W treści SIWZ, w załączniku nr 8 Zamawiający zamieścił „Szczegółowe wymagania
dotyczące realizacji usługi gastronomicznej w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków
całodziennych dla pacjentów Szpitala, z wykorzystaniem dzierżawy kuchni szpitalnej wraz
z wyposażeniem.”. W dokumencie tym, w punkcie 2 lit. e znalazły się ramowe wymagania
dotyczące sposobu świadczenia usługi żywienia. Zamawiający wymagał m.in.: W okresie 10
dniowym powinny być zapewnione: - w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków
mięsnych (w tym maksymalnie 2 z mięsa rozdrobnionego) i dwa posiłki półmięsne (np. bigos,
fasolka po bretońsku). Codziennie obiady dwudaniowe. Do każdego obiadu należy zapewnić
napój w postaci soku, kompotu lub słodzonej herbaty. - w przypadku kolacji: codziennie
pieczywo, wędliny, dżem, masło i ciepłe napoje. W okresie zimy kolacja gorąca (np. kiełbasa
z wody, bogracz itp.). - Codzienny jadłospis powinien zawierać co najmniej 3 posiłki
z zawartością białka zwierzęcego, 2 posiłki zawierające jednocześnie białko zwierzęce
i owoce lub warzywa, 1 posiłek zawierający mleko lub jego przetwory.
Na potwierdzenie spełnienia tych wymagań Zamawiający zażądał złożenia przez
wykonawców: „Przykładowych 10 dniowych jadłospisów. Jadłospisy powinny zawierać m. in.
informacje o produktach wchodzących w skład posiłku, ich gramaturze i kaloryczności.
Należy przygotować po cztery jadłospisy (jeden jadłospis dekadowy dla każdej pory roku) dla
każdego rodzaju diety występującej u Zamawiającego z uwzględnieniem określonych przez
Instytut śywności i śywienia zasad sporządzania posiłków. Załączone do oferty jadłospisy
będą jedną z podstaw do kontroli ilości, jakości i rozmaitości przygotowywanych posiłków
w trakcie realizacji umowy.” (Rozdział VII, pkt. 3 SIWZ - str. 6). Przed upływem terminu
składania ofert jeden z wykonawców skierował do Zamawiającego pytanie z prośbą
o wyjaśnienie jakie skutki powodować będzie złożenie w ofercie jadłospisów, niezgodnych
z wymaganiami. W odpowiedzi udzielonej w dniu 18.07.2012 r. na pytanie nr 5, którego treść
brzmiała: „Jakie będą konsekwencje przygotowania jadłospisów ofertowych niezgodnych
z normami Instytutu śywności i śywienia oraz postanowieniami SIWZ?”, Zamawiający
poinformował: „Jadłospisy muszą być zgodne z w/w normami, czyli zgodnie z wymaganiami
opisanymi w SIWZ. Oferta, która jest niezgodna z SIWZ zostanie odrzucona, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP." W związku z powyższym jadłospisy 10-dniowe
bezsprzecznie stanowiły treść ofert składanych w przedmiotowym postępowaniu. Decyduje
o tym zarówno charakter tych dokumentów, jak i odpowiedź udzielona przez Zamawiającego
w dniu 18.07.2012 r.
Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności
dla wszystkich diet zaoferował wymaganą ilość posiłków mięsnych oraz półmięsnych.
W jadłospisach znalazły się wymagane ilości dodatków warzywnych i owocowych. Założenia
dotyczące jadłospisów, narzucone przez Zamawiającego w znacznym stopniu wpływały na
ceny składanych ofert, koszt tzw. „wsadu do kotła” nie mógł być niższy niż 5,20 zł netto na
całodzienne wyżywienie jednego pacjenta. Tak więc wsad do kotła stanowi ok. 50% kosztów
świadczenia usługi. Po weryfikacji treści złożonych w postępowaniu ofert stwierdziliśmy
następujące niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz normami Instytutu śywności
i śywienia.
Oferta Catermed: Wymagania SIWZ lub Instytutu śywności i śywienia Strona oferty
zawierające treść nie odpowiadającą treści SIWZ. Opis niezgodności. Dwa posiłki
zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 172 - dzień 2 Tylko jeden
posiłek zawiera jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 180 - dzień 10 Tylko jeden posiłek
zawiera jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 217, 218 - dzień 2,3,4,5,8 Tylko jeden
posiłek zawiera owoce lub warzywa. Trzy posiłki z zawartością białka zwierzęcego. 217 -
dzień 3 Kolacja w ogóle nie zawiera białka zwierzęcego. Trzy posiłki z zawartością białka
zwierzęcego. 215 - dzień 6 Kolacja w ogóle nie zawiera białka zwierzęcego. Zgodnie
z zaleceniami zawartymi w „Podstawach naukowych żywienia w szpitalu” - J. Dzieniszewski
2001 r. wyd. Instytut śywności i śywienia, (str. 378-379) dla diety łatwo strawnej
z ograniczeniem wydzielania soku żołądkowego (dieta żołądkowa) nie podaje się warzyw
surowych. W diecie tej wg. w/w literatury jogurt jest przeciwwskazanym produktem do
stosowania w tej diecie a został zawarty w jadłospisie. 215 - dzień 7 Zaoferowano surówkę
z selera 208-dzień 1, 211-dzień 3, 213- dzień 10 Zaoferowano jogurt Dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. 216 - dzień 9 Tylko przy obiedzie
owoce lub warzywa. Przy śniadaniu i kolacji nie zaoferowano.
Oferta ISS: Wymagania SIWZ lub Instytutu śywności i śywienia. Strona oferty
zawierające treść nie odpowiadającą treści SIWZ. Opis niezgodności w przypadku obiadów
co najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2 str. 338-339. Tylko jeden posiłek półmięsny -
makaron z sosem bolognese w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków mięsnych
(w tym maksymalnie 2 z mięsa rozdrobnionego). Tom 2 str. 338-339. Trzy obiady z mięsa
rozdrobnionego - dwa razy potrawka i raz pulpet w przypadku obiadów co najmniej sześć
posiłków mięsnych. Tom 2 str. 360-361. Zaledwie 5 potraw mięsnych (kaszanka, mielony,
podudzie, pieczeń, filet z indyka) w przypadku obiadów co najmniej dwa posiłki półmięsne.
Tom 2 str. 360-361. Tylko jeden posiłek półmięsny - makaron z sosem. Dwa posiłki
zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2 str. 360, dzień
2012-02-01. Tylko przy jednym posiłku owoce lub warzywa. Przy śniadaniu i kolacji brak
owoców i warzyw trzy posiłki z zawartością białka zwierzęcego. Tom 2 str. 361, dzień 2012-
02-09. Brak białka zwierzęcego na kolację w przypadku obiadów co najmniej dwa posiłki
półmięsne. Tom 2, str. 382-383. Tylko jeden posiłek półmięsny w przypadku obiadów co
najmniej sześć posiłków mięsnych. Tom 2, str. 382-383. Pięć posiłków mięsnych trzy posiłki
z zawartością białka zwierzęcego. Tom 2 str. 383, dzień 2012-02-09. Brak białka
zwierzęcego na kolację w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków mięsnych (w tym
maksymalnie 2 z mięsa rozdrobnionego). Tom 2, str. 404-405. Cztery posiłki z mięsa
rozdrobnionego w przypadku obiadów co najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 404-
405. Brak potraw półmięsnych dwa posiłki zawierające jednocześnie białko zwierzęce
i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 404 dzień 2012-02-01. Warzywa lub owoce tylko na obiad.
Średnia ilość tłuszczu wg. norm Instytutu śywności i śywienia dla diety łatwostrawnej
z ograniczeniem tłuszczu (wątrobowej) określona na 45-50g („Podstawy naukowe żywienia
w szpitalu” J. Dzieniszewski 2001 r. wyd. Instytut śywności i śywienia (str. 128).
Zamawiający dopuszczał odstępstwa +/- 10% czyli od 40,5g do 55g Tom 2, str. 406-425
Średnia ilość tłuszczu w dekadzie 65,42 czyli ponad 10% więcej niż zakłada norma
w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków mięsnych (w tym maksymalnie 2 z mięsa
rozdrobnionego). Tom 2, str. 426-427. Cztery posiłki z mięsa rozdrobnionego w przypadku
obiadów co najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 426-427. Brak potraw półmięsnych
dwa posiłki zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 426,
dzień 2012-02-01 i 2012-02-04. Warzywa lub owoce tylko na obiad w przypadku obiadów co
najmniej dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 227-228. Brak potraw półmięsnych dwa posiłki
zawierające jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 228 dzień
2011-10-08. Warzywa tylko na śniadanie w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków
mięsnych. Tom 2, str. 249-250. Pięć posiłków mięsnych dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa. Tom 2, str. 249 dzień 2011-10-07.
Warzywa tylko przy jednym posiłku w przypadku obiadów co najmniej sześć posiłków
mięsnych. Tom 2, str. 271-272. Pięć posiłków mięsnych w przypadku obiadów co najmniej
dwa posiłki półmięsne. Tom 2, str. 293-294. Brak potraw półmięsnych Podobne uchybienia
występowały w ofercie ISS w dietach na pozostałe sezony.
Równie istotnymi nieprawidłowościami było zaniechanie zastosowania norm Instytutu
śywności i śywienia przy sporządzaniu jadłospisów dla diety wątrobowej. Wymagania
dotyczące żywienia pacjentów szpitali określone zostały w publikacji "Zasady prawidłowego
żywienia chorych w szpitalach". Instytut śywności i śywienia, Warszawa 2011. Na str. 84
wymienionego opracowania znalazły się zalecenia dot. zawartości tłuszczu w diecie : "Normy
na tłuszcz są ściśle związane z normami na energię. Jego ilość w diecie dzieci powyżej 1.
roku życia oraz młodzieży powinna dostarczać 30-35% energii, a w diecie dorosłych 25-30%.
Zalecenia te dotyczą również chorych hospitalizowanych, chociaż czasem dopuszcza się
mniejszą zawartość tłuszczu w diecie podstawowej przeznaczonej dla osób dorosłych, przy
założeniu, że powinien on dostarczać 20-30% energii. Mniejszą ilość tłuszczu powinna
dostarczać przede wszystkim dieta łatwostrawna z ograniczeniem tłuszczu, w której
zawartość tego składnika może wynosić 45-50 g/dobę. Również w diecie
ubogoenergetycznej należy zmniejszyć zawartość tłuszczu stosownie do obniżenia jej
wartości energetycznej.” Na str. 128 ww. opracowania: „Dieta łatwostrawna z ograniczeniem
tłuszczu ma zastosowanie miedzy innymi w: ostrym i przewlekłym zapaleniu wątroby (stąd
dawna nomenklatura dieta wątrobowa przypis Odwołującego) (...). W diecie tej spożycie
tłuszczu jest ograniczone do 45-50 g na dobę. Jest to tłuszcz zawarty w produktach (mleko,
mięso, wędliny) oraz dodany do pieczywa i potraw. Ograniczenie tłuszczu jest konieczne ze
względu na upośledzenie jego trawienia i wchłaniania w tych przypadkach chorobowych,
w których omawiana dieta znajduje zastosowanie”.
Tymczasem w ofercie firmy ISS średnia zawartość tłuszczu wyniosła: a) 70,30 g dla
jadłospisu wiosennego, co stanowi 26,9% dziennego zapotrzebowania energetycznego,
b) 69,36 g dla jadłospisu letniego, co pokrywa 27,18% dziennego zapotrzebowania
energetycznego, c) 63,97 g dla jadłospisu jesiennego, co pokrywa 25,57 % dziennego
zapotrzebowania energetycznego, d) 65,42 g dla jadłospisu zimowego, co stanowi 26,30 %
dziennego zapotrzebowania energetycznego. Obliczenia zostały dokonane na podstawie
średniej dekadowej zawartości energetycznej oraz średniej dekadowej zawartości tłuszczu
w przedstawionych jadłospisach.
W ofercie firmy Catermed wartości te przedstawiały się następująco: a) 66,58 g dla
jadłospisu wiosennego - jest to 26% dziennego zapotrzebowania energetycznego b) 67,08 g
dla jadłospisu letniego - 26% dziennego zapotrzebowania energetycznego c) 64,77 g dla
jadłospisu jesiennego - 25,3% dziennego zapotrzebowania energetycznego d) 65,40 g dla
jadłospisu zimowego - 25% dziennego zapotrzebowania energetycznego. Tak więc
w każdym ww. przypadku normy Instytutu śywności i śywienia zostały przekroczone o więcej
niż 10% dopuszczone w SIWZ.
Zamawiający opisując swoje oczekiwania użył dostatecznie zrozumiałych
i precyzyjnych określeń, które w ocenie Odwołującego nie mogły powodować jakichkolwiek
rozbieżności w zakresie ich interpretacji. Zastosowane w treści SIWZ frazy „co najmniej dwa
posiłki półmięsne”, „co najmniej sześć posiłków mięsnych”, „dwa posiłki zawierające
jednocześnie białko zwierzęce i owoce lub warzywa” są klarowne nie tylko dla osób
zawodowo zajmujących się dietetyką ale również dla każdego czytelnika, także nie
związanego z branżą gastronomiczną. Catermed i ISS są profesjonalnymi wykonawcami
usług żywienia szpitalnego, w związku z czym nie może być mowy o rozbieżnościach
w zakresie interpretacji postanowień SIWZ.
Nie bez znaczenia jest fakt, że w zakresie wymienionych wyżej nieprawidłowości nie
były do Zamawiającego kierowane wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. Pragniemy również
zauważyć, że wszystkie wykazane uchybienia generowały znaczące oszczędności
w zakresie kosztów „wsadu do kotła’'. Zmniejszenie ilości potraw mięsnych, niestosowanie
dodatków warzywnych czy też zwiększanie wartości kalorycznej przy pomocy dużej ilości
tłuszczu bez wątpienia umożliwiło tym wykonawcom złożenie najkorzystniejszych cenowo
ofert. Ponadto, w toku badania i oceny ofert Zamawiający dopuścił się nieuprawnionego
zmodyfikowania treści oferty firmy Catermed. Wykonawca ten w treści „Opisu planu realizacji
usługi” na str. 170 oferty zadeklarował możliwość wprowadzania korekt do zamówionych
posiłków z zapasem czasowym dwóch godzin w przypadku obiadu. Zgodnie z wymaganiami
SIWZ (zał. Nr 8, pkt 2 ppkt 1) Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do dostarczania
informacji o zmienionej ilości posiłków najpóźniej do 1 godz. przed wydaniem posiłku. Treść
oferty firmy Catermed nie odpowiadała więc treści SIWZ. Tymczasem Zamawiający, pismem
z dnia 30.07.2012 r. poinformował o zmianie treści oferty Catermed polegającej na
wprowadzeniu przez Zamawiającego innych terminów składania korekt w zamówieniach.
Odwołujący nie może zgodzić się z zakwalifikowaniem oświadczenia złożonego przez
wykonawcę o zamiarze realizacji zamówienia niezgodnie z wymaganiami SIWZ jako
„omyłki”, co jest bezwzględną przesłanką zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Umieszczenie w treści oferty zapisu „dwóch godzin” nie może być bowiem rozumiane jako
wola złożenia oświadczenia o dopuszczalności wprowadzania korekt w terminie „1 godz.”.
Wykonawca w sposób świadomy, posługując się zapisem słownym ograniczył bowiem
uprawnienia Zamawiającego. Oczywista niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie może
być przez Zamawiającego korygowana w trybie przewidzianym w art. 87 Pzp. Podobnie
zachował się Zamawiający w stosunku do uchybień w treści jadłospisów polegających np. na
zaniechaniu podania wartości odżywczych bądź zaoferowaniu posiłków o parametrach nie
spełniających norm Instytutu śywności i śywienia. W piśmie z dnia 01.08.2012r.
Zamawiający po raz kolejny dokonał modyfikacji oferty firmy Catermed poprzez wpisanie
w treści jadłospisów wartości liczbowych, ustalonych w bliżej nieokreślony sposób. Wskazać
należy, że uzupełnione przez Zamawiającego wartości nie były możliwe do obliczenia
z jakichkolwiek danych zawartych w treści oferty Catermed.
W świetle powyższego Odwołujący nie może zgodzić się z zaniechaniem odrzucenia
ofert firm Catermed i ISS, w których znaczna część jadłospisów dalece odbiegała od
wymagań SIWZ. Niezgodność treści ofert z treścią SIWZ nie ma charakteru oczywistych
omyłek pisarskich, czy innych omyłek, których poprawienie można by uznać za nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty, w związku z czym konsekwencją ich wystąpienia
winno być odrzucenie ofert firmy Catermed i ISS.
Problematyka niezgodności treści jadłospisów ofertowych z treścią SIWZ była już
kilkukrotnie przedmiotem rozstrzygnięć przed KIO. W dotychczasowym orzecznictwie utrwalił
się pogląd, iż jadłospisy stanowią treść ofert i nawet najdrobniejsze ich niezgodności
z treścią SIWZ winny skutkować odrzuceniem oferty bez możliwości jej poprawienia czy
uzupełnienia. Wyrok z dnia 7.04.2011 r., sygn. akt: KI0/638/2011 „Nie ulega wątpliwości,
w ocenie Izby, że jadłospisy, których przygotowania wymagał Zamawiający, stanowią treść
oferty wykonawców i jako takie powinny być w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Założenia dla przygotowania
ofert przez wykonawców powinny być wyraźnie sprecyzowane i jednakowe dla wszystkich
wykonawców. Powyższe ma znaczenie tym bardziej, że ocena wartości jadłospisów była, jak
wskazano powyżej, jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 30% (pkt 13.1 Specyfikacji).
Wobec szczegółowego określenia przez Zamawiającego wymaganych produktów oraz
minimalnych wymogów dotyczących wartości gramowych oraz tak ustanowionego kryterium
oceny, złożenie oferty niespełniającej tych wymagań stanowi jednoznacznie o jej
sprzeczności z treścią Specyfikacji.” Wyrok z dnia 28.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2674/2011
„Charakter jadłospisów w tym postępowaniu, jaki wynika z brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazuje, że stanowią one treść oferty wykonawcy. Art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego przepisu „treść
oferty” i „treść siwz” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego.
Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Natomiast treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie
z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma
odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom
zamawiającego. Ich konfrontacja (opisu wymagań zamawiającego do zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.” Wyrok z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/09 „Wskazaną
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 treść oferty, która dla powstania przesłanki odrzucenia oferty
ma nie odpowiadać treści siwz, należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie
woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki,
projekty, kosztorysy...itp.).” Wyrok z dnia 14.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 412/09: „Treścią
oferty nie jest tylko formularz ofertowy, w którym najczęściej oświadczenie woli o chęci
przystąpienia do wykonania zamówienia wraz z określeniem ceny czy sposobu wykonania,
zostaje wyrażone, ale na treść oferty składają się również wszystkie dokumenty
doprecyzowujące i dookreślające oświadczenie woli wykonawcy. W szczególności na ofertę
będzie składało się wskazanie przez wykonawcę sposobu w jaki będzie wykonywał
zamówienie”. Wyrok z dnia 29.10. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1121/08 „"Nieodpowiedniość"
treści oferty może dotyczyć wyłącznie wymagań merytorycznych określonych w SIWZ i może
ona zachodzić np. w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisanemu co do zakresu, ilości, jakości. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można
mówić w sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji całości przedmiotu zamówienia.” Wyrok
z dnia 31.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-916/07: „Z treści oferty złożonej przez wykonawcę,
w sposób jednoznaczny musi wynikać zgodność oferowanego produktu z przedmiotem
zamówienia opisanym przez zamawiającego.”.
Zamawiający w dniu 13.08.2012 r. wezwał (emailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.08.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Catermed SA,
ul. Ks. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków zwanej dalej: „Catermed SA” albo „Przystępującym”.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.08.2012 r. (faxem), a 21.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołania. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zamawiający na posiedzeniu
niejawnym jednoznacznie potwierdził, że przesłał 20.08.2012 r. – faxem – stosowną
informacje do Catermed SA.
W dniu 22.08.2012 r. (faxem) Prezes KIO wezwał Catermed SA na podstawie § 13
ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280)
do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu.
Do otwarcia posiedzenia zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiający wobec
uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego, do Prezesa KIO nie wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust.3-5 Pzp, sprzeciwu.
W dniu 23.08.2012 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 17.08.2012 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron w przedmiotowej sprawie.
Na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił się Przystępujący po stronie
Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia w dniu 17.08.2012 r. (dowód
zawiadomienia w aktach przedmiotowego postępowania odwoławczego, w raz
z potwierdzeniem odbioru przez Przystępującego po stronie Zamawiającego z tego samego
dnia).
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 Pzp - należało umorzyć.
Skoro, zaś Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał
w pełni zarzuty Odwołującego.
Wobec ustalenia, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Izba, wskazuje, że Przystępujący został prawidłowo poinformowany o terminie
posiedzenia, mógł więc wnieść stosowny sprzeciw w trybie art. 186 ust. 3 Pzp, czego nie
uczynił, stawiając się na posiedzeniu. Izba uznaje, że profesjonalny uczestnik posterowania,
którym bezsprzecznie jest Przystępujący, rozumie status w jakim występuje
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i zna wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. W przedmiotowym stanie faktycznym Przystępujący
po stronie Zamawiającego został także wezwany w trybie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującemu po jego stronie w dniu 20.08.2012 r. faxem swoją odpowiedź na
odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości. Izba wskazuje, że nie pozostało
to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność
sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników
i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp
w związku z art. 186 ust. 3 w związku z art. 186 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie
Izba oparła o dyspozycję art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp. Przepis ten stanowi, iż
w przypadku uwzględnienia zrzutów odwołania przez Zamawiającego w całości przed
otwarciem rozprawy, gdy wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
nie wniesie sprzeciwu wobec wskazanej czynności Zamawiającego, koszty znosi się
wzajemnie.
Uwzględniając powyższe, Izba, orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Przewodniczący:
………………………………