KIO 1769/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1769/12
POSTANOWIENIE
z dnia 29 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-
POOL K………. W………… – K…………., J………… K………….. Spółka Jawna, RADPOL
S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-
200 Dębica, ul. Fredry 3 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
przy udziale wykonawcy FP-U-H ELPROD s.c. K. M……….., T. R…………., 64-000
Kościan, ul. Gostyńska 57-59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL K…….. W………. –
K………, J………. K…………… Spółka Jawna, RADPOL S.A., Zakłady Porcelany
Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-200 Dębica, ul. Fredry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe PEX-POOL K……… W……………. – K………., J……….. K………
Spółka Jawna, RADPOL S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL
S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-200 Dębica, ul. Fredry 3 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL K……….. W……… – K…….,
J……….. K………. Spółka Jawna, RADPOL S.A., Zakłady Porcelany
Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-200 Dębica, ul.
Fredry 3 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul.
Targowa 74 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1769/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z Warszawy. Przedmiotem tego
postępowania jest „Dostawa w 2012 roku nowych izolatorów sieci trakcyjnej ceramicznych
lub kompozytowych”. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - (konsorcjum w składzie) - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-
POOL K........... W........... – K............., J......... K............ Spółka Jawna z Dębicy (lider
konsorcjum), oraz partnerzy konsorcjum - RADPOL S.A. z Człuchowa, Zakłady
Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A. z Boguchwały i LAPP Insulators sp. z o.o. z
Jedliny Zdrój zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie unieważnienia postępowania,
pomimo, że postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenie wyboru oferty
ELPROD oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2 i nr 3 i zasądzenie od
na rzecz odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu Interesu i szkody w
rozumieniu przepisu art. 179 ustawy stwierdził, że interes Odwołującego we wniesieniu
niniejszego odwołania wynika z faktu, iż z chwilą unieważnienia postępowania, z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Oferta składających odwołanie nie podlegała odrzuceniu, zatem z
chwilą unieważnienia postępowania będą mogli zgłosić stosowne roszczenia wobec
Zamawiającego. Ponadto, unieważnienie postępowania pozwoli składającym odwołanie
wziąć udział w nowym postępowaniu oraz złożyć ofertę, która może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Zaniechanie unieważnienia postępowania pozbawia składających
odwołanie tej możliwości, a co za tym idzie - uzyskania zysków z kontraktu zrealizowanego
w wykonaniu zamówienia. Wykonawca wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy
prowadzonej przed KIO pod sygn. akt KIO 1556/12, w tym w szczególności, z treści
uzasadnienia wyroku zapadłego w tej sprawie - na okoliczność tego, że Zamawiający
wadliwie sformułował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), poprzez to, że
nie określił, jako warunku podmiotowego udziału w postępowaniu obowiązku posiadanie
przez Wykonawców zezwolenia na odbiór, transport oraz utylizację odpadów, tj. zezwolenia,
które stanowi „uprawnienie*’, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy. W uzasadnieniu
podał, że niniejsze odwołanie jest drugim odwołaniem złożonym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w 2012 roku nowych izolatorów' sieci
trakcyjnej ceramicznych lub kompozytowych. Poprzednie zakończyło się wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO) wydanym w dniu 7 sierpnia 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO
1556/12. W nadmienionym wyroku odwołanie zostało oddalone, niemniej płynące z
uzasadnienia tego wyroku wnioski nakazują przyjąć, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawę w 2012 roku nowych izolatorów sieci trakcyjnej prowadzone przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotknięte jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podniósł także, że w poprzednim postępowaniu odwoławczym domagali się
unieważnienia wyboru oferty ELPROD dla Zadania nr 2 i nr 3 podnosząc, iż żaden ze
wspólników spółki nie spełnia podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy, a mianowicie nie posiada zezwolenia na odbiór,
transport oraz utylizację odpadów. Zdaniem odwołujących wymóg posiadania tego
zezwolenia - jako warunku podmiotowego udziału w postępowaniu - miał wynikać wprost z
Rozdziału VIII pkt. 1 ppkt. 1.1. w zw. z Rozdziałem IX pkt. 8 SIWZ. W uzasadnieniu do tego
wyroku KIO uznała za bezsporny fakt, iż stosownie do rozdziału V pkt. 5.1. ppkt. 3 SIWZ, w
ramach Zadania nr 2 i Zadania nr 3 do obowiązków Wykonawcy należy: odbiór starych
izolatorów w terminie 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia gotowości ich odbioru oraz,
że izolatory te stanowią odpady w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
o odpadach. Taki charakter starych izolatorów potwierdził ponadto w SIWZ Zamawiający
(Rozdział IX pkt. 9). Ponadto Izba – jego zdaniem - stwierdziła, że zgodnie z istotnymi
postanowieniami wzoru umowy, będącego załącznikiem do SIWZ, do obowiązków
wykonawcy należy odbiór i utylizacja starych izolatorów (str. 10 wyroku). W świetle
poczynionych ustaleń KIO uznała, że wymóg posiadania zezwolenia na odbiór, transport i
utylizację odpadów nie był - wg SIWZ i wzoru umowy - warunkiem podmiotowym
dopuszczenia do udziału w postępowaniu, lecz określeniem sposobu realizacji umowy
(„Zamawiający biorąc pod uwagę powyższe okoliczności wymagał od wykonawców>
przedstawienia stosownego zezwolenia lub informacji o zawartych umowach z firmami
posiadającymi zezwolenie. W ocenie składu orzekającego wymóg powyższy w powiązaniu z
postanowieniami umowy nie oznacza podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, lecz
odnosi się w istocie do określenia sposobu realizacji umowy poprzez wskazanie
konieczności uwzględnienia prawnych warunków zagospodarowania odpadów>" - str. 10
uzasadnienia). W konkluzji wykonawca stwierdził, że Kio we wskazanym wyroku stwierdziła,
że Zamawiający wadliwie określił w SIWZ przedmiot zamówienia uznając, iż do zakresu
zamówienia nie należy odbiór, transport oraz utylizacja starych izolatorów, a wyłącznie
dostawa nowych izolatorów, pomimo, że odbiór, transport oraz utylizacja należy do istotnych
obowiązków wykonawcy. Wbrew, bowiem założeniom Zamawiającego, przedmiot
zamówienia nie obejmował tylko dostaw, lecz również usługi. To, że dostawy miały charakter
przeważający, nie zwalniał Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia z
uwzględnia wynagrodzenia należnego w zakresie odbioru, transportu i utylizacji starych
izolatorów. Tak, więc, na przedmiot zamówienia składały się dostawy i usługi. Na skutek tych
uchybień specyfikacja została wadliwie ukształtowana, w następstwie, czego, zezwolenie na
odbiór, transport oraz utylizację starych izolatorów nie stało się podmiotowym warunkiem
udziału w postępowaniu, a ponadto do postępowania zostali dopuszczeni wykonawcy, z
których żaden - wbrew art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy - nie posiada stosownego zezwolenia oraz
wykonawcy, którzy w zakresie uprawnień do odbioru, transportu i utylizacji odpadów, oparli
się - wbrew art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy - na zezwoleniu podmiotu trzeciego (podwykonawcy).
Reasumując, wadliwe określenie przedmiotu zamówienia oraz odstąpienie przez
Zamawiającego od ukształtowania SIWZ w taki sposób, aby posiadanie zezwolenia
stanowiło warunek podmiotowy udziału w postępowaniu spowodowało, iż do postępowania
tego zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie mają wymaganych uprawnień, i którzy -
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy - powinni zostać
bezwzględnie z tego postępowania wykluczeni. Należy bowiem w tym miejscu podkreślić, iż
obowiązek posiadania przez wykonawców uprawnień, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1
ustawy ma charakter bezwzględnie wiążący. Od obowiązku tego ustawodawca nie
przewidział żadnego wyjątku, co zostało potwierdzone orzecznictwem KIO. W konkluzji
podkreślił, że wadliwość ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a na tym etapie postępowania, powyższej wadliwości
postępowania nie można usunąć, zatem postępowanie powinno zostać unieważnione.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, względnie o jego oddalenie z uwagi na brak
legitymacji wykonawcy w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Wskazał także na bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 22
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FP-U-H ELPROD s.c. K. M..........., T. R............. z Kościana wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba, odwołanie wniesione zostało wobec zaniechania unieważnienia
przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na
to, że zdaniem wykonawcy postępowanie wszczęte w dniu 25 maja 2012 r. [ data publikacji
ogłoszenia w Dz. Urz. UE] obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak
wskazał w odwołaniu wykonawca - taką wadą jest przede wszystkim brak określenia
wymagania, co do posiadania zezwolenia, które to zezwolenie powinno stanowić warunek
podmiotowy udziału w tym postępowaniu. Skutkiem tego naruszenia, do postępowania,
którego przedmiotem jest „Dostawa izolatorów sieci trakcyjnej” zostali dopuszczeni
wykonawcy, którzy nie mają wymaganych uprawnień i którzy - stosownie do art. 22 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – jak podniesiono - podlegają wykluczeniu z tego
postępowania. Zdaniem Izby, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia
28.08.2012 r.] oraz w toku posiedzenia słusznie podniósł, że zarzut wskazany w odwołaniu
w istocie sprowadza się do kwestionowania treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co na obecnym etapie nie jest już możliwe, z uwagi na
upływ ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej. Ogłoszenie o postępowaniu - jak wyżej wskazano - opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2012 r. i w tym samym dniu
zamieszczona została na stronie internetowej Zamawiającego specyfikacja, zatem termin do
skutecznego wniesienia odwołania wobec treści warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu upłynął ostatecznie w dniu 4 czerwca 2012 r. Izba stwierdza także, że
bezzasadne jest w tym przypadku powoływanie się przez Odwołującego na wyrok KIO z
dnia 7 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1559/12, albowiem żadna z podanych przez
Odwołującego okoliczności – co także wskazywał Zamawiający - nie może być
kwalifikowana jako nowa okoliczność, która mogłaby uzasadniać powzięcie nowej, nieznanej
wcześniej Odwołującemu wiadomości w zakresie warunków podmiotowych ustalonych w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne, czy też względem treści opisu przedmiotu
zamówienia. Wszystkie te okoliczności znane były wykonawcy wnoszącemu odwołanie od
dnia publikacji ogłoszenia oraz zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej
Zamawiającego i tym samym spóźnione jest powoływanie się na te postanowienie w
podstawie unieważnienia postępowania jako niezgodne z ustawą Pzp. Prowadziłoby to
bowiem de facto do nieuprawnionego przywrócenia terminu do wniesienia odwołania. Na
marginesie Izba zauważa, że ze wskazanego wyroku KIO [z jego uzasadnienia] nie można
wywodzić, że przedmiotowe postępowanie winno zostać unieważnione na podstawie art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z powodu naruszenia naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust. 1
pkt 1 tej ustawy. W uzasadnieniu tego wyroku – tak jak podnosił Zamawiający – Izba
wskazała, że (…) W ocenie składu orzekającego wymóg powyższy w powiązaniu z
postanowieniami umowy nie oznacza podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, lecz
odnosi się w istocie do określenia sposobu realizacji umowy poprzez wskazanie
konieczności uwzględnienia prawnych warunków zagospodarowania odpadów. Nie jest to
zatem warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy i
odpowiednio w R. VIII 1.1 siwz, lecz wskazanie dodatkowej okoliczności istotnej dla
zamawiającego przy wykonywaniu umowy."
Także dodatkowo Izba zwraca uwagę, że wnoszący odwołanie – wbrew twierdzeniom
w odwołaniu – nie ma legitymacji, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp - do jego
wniesienia. Stosownie do treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone
w ustawie przysługują wykonawcy wyłącznie, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz jeżeli poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższego przepisu wynika zatem, że materialno-
prawną przesłanką wniesienia odwołania jest łączne spełnienie wskazanych w nim
okoliczności, a mianowicie: naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
posiadanie przez wykonawcę interesu w uzyskaniu zamówienia, a także poniesienie lub
możliwość poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Podkreślenia także wymaga – co wynika również z doktryny i
orzecznictwa - legitymacja do wniesienia odwołania istnieje jedynie wówczas, gdy
naruszenie interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia polegało na utracie przez niego
możliwości uzyskania danego zamówienia. Zatem skuteczne wniesienie odwołania wymaga
wykazania przez wykonawcę, że na skutek niezgodnej z ustawą lub zaniechanej czynności
zamawiającego uniemożliwiony został wybór oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej. Także w orzecznictwie wskazuje się na konieczność odnoszenia interesu
prawnego odwołującego do danego postępowania, w którym wnoszony jest środek
odwoławczy i tym samym interesu Odwołującego we wniesieniu tego odwołania nie uzasadnia
fakt, że w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp, wykonawcy przysługiwałoby na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp roszczenie o zwrot
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty.
W konkluzji Izba stwierdza, że konsekwencją uchybienia terminowi określonemu w
art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest odrzucenie przez Krajową Izbą Odwoławczą odwołania,
zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 29 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-
POOL K………. W………… – K…………., J………… K………….. Spółka Jawna, RADPOL
S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-
200 Dębica, ul. Fredry 3 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
przy udziale wykonawcy FP-U-H ELPROD s.c. K. M……….., T. R…………., 64-000
Kościan, ul. Gostyńska 57-59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL K…….. W………. –
K………, J………. K…………… Spółka Jawna, RADPOL S.A., Zakłady Porcelany
Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-200 Dębica, ul. Fredry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe PEX-POOL K……… W……………. – K………., J……….. K………
Spółka Jawna, RADPOL S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL
S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-200 Dębica, ul. Fredry 3 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL K……….. W……… – K…….,
J……….. K………. Spółka Jawna, RADPOL S.A., Zakłady Porcelany
Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.o., 39-200 Dębica, ul.
Fredry 3 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul.
Targowa 74 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1769/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z Warszawy. Przedmiotem tego
postępowania jest „Dostawa w 2012 roku nowych izolatorów sieci trakcyjnej ceramicznych
lub kompozytowych”. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - (konsorcjum w składzie) - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-
POOL K........... W........... – K............., J......... K............ Spółka Jawna z Dębicy (lider
konsorcjum), oraz partnerzy konsorcjum - RADPOL S.A. z Człuchowa, Zakłady
Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A. z Boguchwały i LAPP Insulators sp. z o.o. z
Jedliny Zdrój zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie unieważnienia postępowania,
pomimo, że postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenie wyboru oferty
ELPROD oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2 i nr 3 i zasądzenie od
na rzecz odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu Interesu i szkody w
rozumieniu przepisu art. 179 ustawy stwierdził, że interes Odwołującego we wniesieniu
niniejszego odwołania wynika z faktu, iż z chwilą unieważnienia postępowania, z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Oferta składających odwołanie nie podlegała odrzuceniu, zatem z
chwilą unieważnienia postępowania będą mogli zgłosić stosowne roszczenia wobec
Zamawiającego. Ponadto, unieważnienie postępowania pozwoli składającym odwołanie
wziąć udział w nowym postępowaniu oraz złożyć ofertę, która może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Zaniechanie unieważnienia postępowania pozbawia składających
odwołanie tej możliwości, a co za tym idzie - uzyskania zysków z kontraktu zrealizowanego
w wykonaniu zamówienia. Wykonawca wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy
prowadzonej przed KIO pod sygn. akt KIO 1556/12, w tym w szczególności, z treści
uzasadnienia wyroku zapadłego w tej sprawie - na okoliczność tego, że Zamawiający
wadliwie sformułował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), poprzez to, że
nie określił, jako warunku podmiotowego udziału w postępowaniu obowiązku posiadanie
przez Wykonawców zezwolenia na odbiór, transport oraz utylizację odpadów, tj. zezwolenia,
które stanowi „uprawnienie*’, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy. W uzasadnieniu
podał, że niniejsze odwołanie jest drugim odwołaniem złożonym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w 2012 roku nowych izolatorów' sieci
trakcyjnej ceramicznych lub kompozytowych. Poprzednie zakończyło się wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO) wydanym w dniu 7 sierpnia 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO
1556/12. W nadmienionym wyroku odwołanie zostało oddalone, niemniej płynące z
uzasadnienia tego wyroku wnioski nakazują przyjąć, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawę w 2012 roku nowych izolatorów sieci trakcyjnej prowadzone przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotknięte jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podniósł także, że w poprzednim postępowaniu odwoławczym domagali się
unieważnienia wyboru oferty ELPROD dla Zadania nr 2 i nr 3 podnosząc, iż żaden ze
wspólników spółki nie spełnia podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy, a mianowicie nie posiada zezwolenia na odbiór,
transport oraz utylizację odpadów. Zdaniem odwołujących wymóg posiadania tego
zezwolenia - jako warunku podmiotowego udziału w postępowaniu - miał wynikać wprost z
Rozdziału VIII pkt. 1 ppkt. 1.1. w zw. z Rozdziałem IX pkt. 8 SIWZ. W uzasadnieniu do tego
wyroku KIO uznała za bezsporny fakt, iż stosownie do rozdziału V pkt. 5.1. ppkt. 3 SIWZ, w
ramach Zadania nr 2 i Zadania nr 3 do obowiązków Wykonawcy należy: odbiór starych
izolatorów w terminie 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia gotowości ich odbioru oraz,
że izolatory te stanowią odpady w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
o odpadach. Taki charakter starych izolatorów potwierdził ponadto w SIWZ Zamawiający
(Rozdział IX pkt. 9). Ponadto Izba – jego zdaniem - stwierdziła, że zgodnie z istotnymi
postanowieniami wzoru umowy, będącego załącznikiem do SIWZ, do obowiązków
wykonawcy należy odbiór i utylizacja starych izolatorów (str. 10 wyroku). W świetle
poczynionych ustaleń KIO uznała, że wymóg posiadania zezwolenia na odbiór, transport i
utylizację odpadów nie był - wg SIWZ i wzoru umowy - warunkiem podmiotowym
dopuszczenia do udziału w postępowaniu, lecz określeniem sposobu realizacji umowy
(„Zamawiający biorąc pod uwagę powyższe okoliczności wymagał od wykonawców>
przedstawienia stosownego zezwolenia lub informacji o zawartych umowach z firmami
posiadającymi zezwolenie. W ocenie składu orzekającego wymóg powyższy w powiązaniu z
postanowieniami umowy nie oznacza podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, lecz
odnosi się w istocie do określenia sposobu realizacji umowy poprzez wskazanie
konieczności uwzględnienia prawnych warunków zagospodarowania odpadów>" - str. 10
uzasadnienia). W konkluzji wykonawca stwierdził, że Kio we wskazanym wyroku stwierdziła,
że Zamawiający wadliwie określił w SIWZ przedmiot zamówienia uznając, iż do zakresu
zamówienia nie należy odbiór, transport oraz utylizacja starych izolatorów, a wyłącznie
dostawa nowych izolatorów, pomimo, że odbiór, transport oraz utylizacja należy do istotnych
obowiązków wykonawcy. Wbrew, bowiem założeniom Zamawiającego, przedmiot
zamówienia nie obejmował tylko dostaw, lecz również usługi. To, że dostawy miały charakter
przeważający, nie zwalniał Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia z
uwzględnia wynagrodzenia należnego w zakresie odbioru, transportu i utylizacji starych
izolatorów. Tak, więc, na przedmiot zamówienia składały się dostawy i usługi. Na skutek tych
uchybień specyfikacja została wadliwie ukształtowana, w następstwie, czego, zezwolenie na
odbiór, transport oraz utylizację starych izolatorów nie stało się podmiotowym warunkiem
udziału w postępowaniu, a ponadto do postępowania zostali dopuszczeni wykonawcy, z
których żaden - wbrew art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy - nie posiada stosownego zezwolenia oraz
wykonawcy, którzy w zakresie uprawnień do odbioru, transportu i utylizacji odpadów, oparli
się - wbrew art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy - na zezwoleniu podmiotu trzeciego (podwykonawcy).
Reasumując, wadliwe określenie przedmiotu zamówienia oraz odstąpienie przez
Zamawiającego od ukształtowania SIWZ w taki sposób, aby posiadanie zezwolenia
stanowiło warunek podmiotowy udziału w postępowaniu spowodowało, iż do postępowania
tego zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie mają wymaganych uprawnień, i którzy -
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy - powinni zostać
bezwzględnie z tego postępowania wykluczeni. Należy bowiem w tym miejscu podkreślić, iż
obowiązek posiadania przez wykonawców uprawnień, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1
ustawy ma charakter bezwzględnie wiążący. Od obowiązku tego ustawodawca nie
przewidział żadnego wyjątku, co zostało potwierdzone orzecznictwem KIO. W konkluzji
podkreślił, że wadliwość ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a na tym etapie postępowania, powyższej wadliwości
postępowania nie można usunąć, zatem postępowanie powinno zostać unieważnione.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, względnie o jego oddalenie z uwagi na brak
legitymacji wykonawcy w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Wskazał także na bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 22
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FP-U-H ELPROD s.c. K. M..........., T. R............. z Kościana wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba, odwołanie wniesione zostało wobec zaniechania unieważnienia
przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na
to, że zdaniem wykonawcy postępowanie wszczęte w dniu 25 maja 2012 r. [ data publikacji
ogłoszenia w Dz. Urz. UE] obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak
wskazał w odwołaniu wykonawca - taką wadą jest przede wszystkim brak określenia
wymagania, co do posiadania zezwolenia, które to zezwolenie powinno stanowić warunek
podmiotowy udziału w tym postępowaniu. Skutkiem tego naruszenia, do postępowania,
którego przedmiotem jest „Dostawa izolatorów sieci trakcyjnej” zostali dopuszczeni
wykonawcy, którzy nie mają wymaganych uprawnień i którzy - stosownie do art. 22 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – jak podniesiono - podlegają wykluczeniu z tego
postępowania. Zdaniem Izby, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia
28.08.2012 r.] oraz w toku posiedzenia słusznie podniósł, że zarzut wskazany w odwołaniu
w istocie sprowadza się do kwestionowania treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co na obecnym etapie nie jest już możliwe, z uwagi na
upływ ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej. Ogłoszenie o postępowaniu - jak wyżej wskazano - opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2012 r. i w tym samym dniu
zamieszczona została na stronie internetowej Zamawiającego specyfikacja, zatem termin do
skutecznego wniesienia odwołania wobec treści warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu upłynął ostatecznie w dniu 4 czerwca 2012 r. Izba stwierdza także, że
bezzasadne jest w tym przypadku powoływanie się przez Odwołującego na wyrok KIO z
dnia 7 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1559/12, albowiem żadna z podanych przez
Odwołującego okoliczności – co także wskazywał Zamawiający - nie może być
kwalifikowana jako nowa okoliczność, która mogłaby uzasadniać powzięcie nowej, nieznanej
wcześniej Odwołującemu wiadomości w zakresie warunków podmiotowych ustalonych w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne, czy też względem treści opisu przedmiotu
zamówienia. Wszystkie te okoliczności znane były wykonawcy wnoszącemu odwołanie od
dnia publikacji ogłoszenia oraz zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej
Zamawiającego i tym samym spóźnione jest powoływanie się na te postanowienie w
podstawie unieważnienia postępowania jako niezgodne z ustawą Pzp. Prowadziłoby to
bowiem de facto do nieuprawnionego przywrócenia terminu do wniesienia odwołania. Na
marginesie Izba zauważa, że ze wskazanego wyroku KIO [z jego uzasadnienia] nie można
wywodzić, że przedmiotowe postępowanie winno zostać unieważnione na podstawie art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z powodu naruszenia naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust. 1
pkt 1 tej ustawy. W uzasadnieniu tego wyroku – tak jak podnosił Zamawiający – Izba
wskazała, że (…) W ocenie składu orzekającego wymóg powyższy w powiązaniu z
postanowieniami umowy nie oznacza podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, lecz
odnosi się w istocie do określenia sposobu realizacji umowy poprzez wskazanie
konieczności uwzględnienia prawnych warunków zagospodarowania odpadów. Nie jest to
zatem warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy i
odpowiednio w R. VIII 1.1 siwz, lecz wskazanie dodatkowej okoliczności istotnej dla
zamawiającego przy wykonywaniu umowy."
Także dodatkowo Izba zwraca uwagę, że wnoszący odwołanie – wbrew twierdzeniom
w odwołaniu – nie ma legitymacji, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp - do jego
wniesienia. Stosownie do treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone
w ustawie przysługują wykonawcy wyłącznie, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz jeżeli poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższego przepisu wynika zatem, że materialno-
prawną przesłanką wniesienia odwołania jest łączne spełnienie wskazanych w nim
okoliczności, a mianowicie: naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
posiadanie przez wykonawcę interesu w uzyskaniu zamówienia, a także poniesienie lub
możliwość poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Podkreślenia także wymaga – co wynika również z doktryny i
orzecznictwa - legitymacja do wniesienia odwołania istnieje jedynie wówczas, gdy
naruszenie interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia polegało na utracie przez niego
możliwości uzyskania danego zamówienia. Zatem skuteczne wniesienie odwołania wymaga
wykazania przez wykonawcę, że na skutek niezgodnej z ustawą lub zaniechanej czynności
zamawiającego uniemożliwiony został wybór oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej. Także w orzecznictwie wskazuje się na konieczność odnoszenia interesu
prawnego odwołującego do danego postępowania, w którym wnoszony jest środek
odwoławczy i tym samym interesu Odwołującego we wniesieniu tego odwołania nie uzasadnia
fakt, że w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp, wykonawcy przysługiwałoby na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp roszczenie o zwrot
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty.
W konkluzji Izba stwierdza, że konsekwencją uchybienia terminowi określonemu w
art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest odrzucenie przez Krajową Izbą Odwoławczą odwołania,
zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….