KIO 2028/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt. KIO 2028/12
WYROK
z dnia 2 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02- 230 Warszawa, adres do
korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300 Nowy Sącz, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Warszawie ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
Sedkomp Sp. J. S………, S…………., ul. Czerwonego Krzyża 41, 08-110 Siedlce,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie dokonanych czynności wyboru oferty oraz
odrzucenia oferty odwołującego,
1.2. nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych w Warszawie ul.
Grochowska 278, 03-841 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: COMP S.A. ul.
Jutrzenki 116, 2-230 Warszawa, adres do korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300
Nowy Sącz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie ul. Grochowska 278,
03-841 Warszawa, na rzecz odwołującego: COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa, adres do korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300 Nowy Sącz, kwotę
8 078,00 zł, (słownie: osiem tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy), tytułem
wpisu od odwołania i zwrotu kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2082/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Dostawę drukarek fiskalnych 2012” o wartości poniżej kwoty
130 000 euro, tj. mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp (BZP poz. 321524 z 29.08.2012 r.), w dniu 24 września 2012 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę COMP S.A. z siedzibą w
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło na czynność odrzucenia oferty odwołującego, o czym
zamawiający powiadomił wykonawców za pośrednictwem faksu i drogą elektroniczną w dniu
19 września 2012 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowemu
Gospodarstwu Leśnemu Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113,
poz. 759 z 2010 r. z późn. zm. - dalej ustawy Pzp), tj.:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie w SIWZ przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
3. naruszenie przez zamawiającego warunków SIWZ, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo, iż jedynym kryterium było kryterium ceny, a odwołujący zaoferował
najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną, w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
4. niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty
niezgodnie z warunkami SIWZ.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania oraz żądał nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia zaskarżonej czynności zamawiającego, tj. odrzucenia oferty
odwołującego,
2. udzielenia zamówienia, poprzez wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, co następuje.
W lipcu 2012 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o przekazanie mu
urządzeń kas fiskalnych do testów, w celu sprawdzenia czy urządzenia te prawidłowo
współpracują z używanym przez zamawiającego systemem ewidencji sprzedaży drewna.
Odwołujący przekazał zamawiającemu do testów drukarkę fiskalną Deon E. Przetarg został
ogłoszony w dniu 29 sierpnia 2012 r. Załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie 7, określał dokładnie
wymiary i wagę urządzenia, będącego przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazywał, że
wyznaczone parametry na rynku polskim, spełnia tylko i wyłącznie jedno urządzenie tj.
drukarka fiskalna firmy Posnet - Temo HS EJ. Zdaniem odwołującego, można wnioskować,
iż testowanie urządzeń miało na celu określenie parametrów w SIWZ w taki sposób, aby
mógł je spełnić tylko wykonawca oferujący dany typ drukarki, eliminując praktycznie wyroby
innych producentów z możliwości skutecznego konkurowania w tym postępowaniu
przetargowym. Odwołujący domniemywał, iż urządzenie zostało wybrane wcześniej, a SIWZ
służyła de facto eliminacji konkurencji.
Zgodnie z SIWZ, jedynym kryterium oceny miała być oferowana cena. Zdaniem
odwołującego, konstrukcja SIWZ wskazywała, iż określone w załączniku 1 parametry nie
musiały być w pełni spełnione a stanowiły jedynie parametry wpływające na ocenę urządzeń.
W związku z wątpliwościami w zakresie rozumienia SIWZ, odwołujący zwrócił się z
zapytaniem do zamawiającego, czy parametr dotyczący wymiarów urządzenia, traktowany
jest jako niezbędny do złożenia oferty czy też jest to parametr alternatywny - może ale nie
musi być spełniony. Zamawiający, choć wyjaśnił jakie były powody ustalenia takich
parametrów w SIWZ, jednakże w sposób jasny i jednoznaczny nie odpowiedział na pytanie.
Za logiczne uznał odwołujący stanowisko, że zamawiający zainteresowany jest zakupem
małych mobilnych urządzeń, jednak za niezrozumiałe przyjął tłumaczenie, iż kieszenie
sortów mundurowych odpowiadają dokładnie parametrom jednego konkretnego urządzenia,
produkowanego przez jednego konkretnego producenta. Wątpliwości odwołującego wzbudził
też fakt - czy urządzenie elektroniczne powinno być noszone w kieszeniach sortu
mundurowego? Zdaniem odwołującego, urządzenie zaproponowane przez niego jest
równoważne z urządzeniem firmy Posnet. Odwołujący przekonywał, że nie ma żadnych
kryteriów obiektywnych czy też norm, które pozwalałyby ująć w SIWZ wymiary drukarki, jako
parametr eliminujący inne urządzenia.
Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający przyznał w swoim piśmie, iż zbadał
wcześniej drukarki różnych producentów, pod kątem współpracy z systemem używanym
przez zamawiającego i nie dostrzegał faktu, iż skonstruowanie postanowień SIWZ tylko i
wyłącznie pod jedno z urządzeń jest naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Formułując opis przedmiotu zamówienia, zamawiający winien mieć bowiem na
uwadze zasadę wynikającą z treści tego przepisu, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający
nie może zatem, poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w
postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego
usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Innymi słowy zamawiający jest uprawniony do
żądania produktu, spełniającego jego rzeczywiste potrzeby. Powinien jednak tak opisać
przedmiot zamówienia by bezzasadnie nie uniemożliwić ubiegania się o jego udzielenie
wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Odwołujący zaznaczał, że
zamawiający nie powinien żądać wykonania przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie w
jednej, określonej technologii, jeśli na rynku istnieją inne równoważne, porównywalne
technologie pozwalające na otrzymanie produktu o podobnej funkcjonalności i jakości.
Przyznał, że co prawda możliwa jest sytuacja, w której wymogi zamawiającego spełni tylko
jeden wykonawca - lecz może to mieć miejsce wtedy, gdy zamawiający żąda wykonania
zamówienia w określonej technologii, a jednocześnie brak jest technologii równoważnych. W
tym przypadku sytuacja taka nie miała miejsca. Na poparcie swego stanowiska odwołujący
przytoczył tezę z wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt; IX Ga 137/06 Sądu
Okręgowego w Poznaniu, gdzie wskazano „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować
równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy."
Odwołujący wyjaśniał dalej, że starając się zrozumieć specyfikę pracy leśników,
składając ofertę, załączył do niej wyjaśnienie, informujące o sprostaniu przez urządzenie
oferowane przez niego, warunkom bezpieczeństwa i ergonomii pracy leśniczego.
Odwołujący zaproponował, w cenie urządzenia, dołączenie do niego specjalizowanego
pokrowca z uchwytami umożliwiającymi różne sposoby mocowania. Proponowane przez
siebie rozwiązanie, odwołujący uznał za bezpieczniejsze i znaczenie bardziej ergonomiczne
niż noszenie urządzeń w kieszeni. Pomimo tego zamawiający odrzucił najkorzystniejszą
cenowo ofertę odwołującego, naruszając dyspozycję zawartą w art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazującą zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 września 2012 r. przekazane za
pośrednictwem faksu, w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w dniu 27 września 2012 r. zgłosił
pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca Sedkomp Sp. J. S……….., S…………. z siedzibą w Siedlcach (w kopii przesłane
stronom), który powołał się na swój interes utrzymania w mocy czynności zamawiającego,
wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia. Przystępujący wnosił o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zostało ono wniesione po
upływie terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, względnie o oddalenie
odwołania – jako bezzasadnego. Zgłaszający przystąpienie przedstawił następującą
argumentację.
1. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania - odwołujący wnosząc odwołanie
wskazał i podkreślił naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
stanowiącego iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika wprost z brzmienia przytoczonego przepisu oraz
treści odwołania, zarzut odwołującego odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pominął fakty, że zamawiający stosując postanowienia art. 29 ust. 1 oraz art. 30
ust. 1 Pzp dokonał opisu przedmiotu zamówienia - w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń - jego cech technicznych, którymi bez
wątpienia są wymiary i ciężar podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
została udostępniona wykonawcom po opublikowaniu w dniu 29 sierpnia 2012 r. w BZP
ogłoszenia numer 321524-2012 o postępowaniu przetargowym.
2. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał i podkreślił, iż cyt: „...Załącznik
nr 1 do SIWZ w punkcie 7, określał dokładnie wymiary i wagę urządzenia, będącego
przedmiotem zamówienia." Stwierdzenie to w pełni zatem potwierdza fakt
wypełnienia przez zamawiającego ciążącego na nim obowiązku wynikającego z postanowień
art. 29 ust. 1 jak też z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, a przez to i także postanowień art. 29 ust. 2.
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazał na swoje wątpliwości w zakresie interpretacji SIWZ.
Niezrozumiałym była również dla odwołującego odpowiedź zamawiającego na
zadane pytanie, której zarzucił, iż nie była jasna i jednoznaczna. Zamawiający w sposób
czytelny i jednoznaczny stwierdził w swym piśmie - będącym odpowiedzią na pytanie
odwołującego - iż podane w załączniku nr 1 (w poz. 7) do SIWZ parametry wymiarowe i wagi
są maksymalnymi dopuszczonymi przez zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie
podnosił, że odpowiedź taka jest jak najbardziej jednoznaczna, a wskazywanie na jej
niejednoznaczność jest próbą „przerzucenia" jej niezrozumienia przez odwołującego na
zamawiającego.
3. Odwołujący znając postanowienia SIWZ, korzystając z postanowień art. 38
ustawy Pzp. dotyczących wyjaśnienia treści SIWZ, zwrócił się faktycznie z pytaniem o
potwierdzenie czy wskazane parametry są parametrami, które muszą być spełnione czy też
parametrami alternatywnymi, które nie muszą być spełnione. Odpowiedź zamawiającego
potwierdziła obowiązek wypełnienia wymagań nieprzekroczenia dopuszczonych
maksymalnie parametrów urządzenia w zakresie wymiarów i wagi. Wiedza odwołującego w
zakresie wymagań zamawiającego była przez niego powzięta w dacie zapoznania się z
treścią SIWZ, a dodatkowo poparta odpowiedzią zamawiającego z dnia 6 września 2012 r.
Przyjmując nawet tę datę jako datę krańcową, od której można by liczyć bieg terminu na
wniesienie środka zaskarżenia na postanowienia SIWZ, pomimo faktu, iż termin ten wynosi 5
dni od daty opublikowania SIWZ, to wniesienie odwołania w dacie 24 września 2012 r.
należy uznać za całkowicie spóźnione co winno skutkować jego odrzuceniem - co jest
zgodne z wnioskiem przystępującego.
W zakresie wniosku o oddalenie odwołania zgłaszający przystąpienie podnosił, co
następuje.
1. Z treści uzasadnienia wniesionego odwołania wynikają jedynie zarzuty związane z
określeniem przez zamawiającego w sposób niewłaściwy przedmiotu zamówienia, które jak
sam odwołujący podkreślał oparte są na jego domniemaniach. Przyjmując, iż zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 1 pkt 5, 6 i 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, odwołujący dla
wypełnienia wymogów formalnych winien zawrzeć - przedstawić zarzuty wraz ze
wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych, jak też wskazać czynności lub zaniechania
czynności zarzucanych zamawiającemu – przystępujący stwierdził, iż odwołujący tym
obowiązkom uchybił. Odwołujący wskazując na naruszenie przez zamawiającego
postanowień art. 7, art. 2 pkt 5 a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wypełnił wymogów
formalnych odwołania w tym zakresie poprzez brak wskazania czynności stanowiących o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp, jak też okoliczności faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania.
2. Odwołujący poprzez użycie sformułowań: „niewłaściwe zastosowanie",
„odrzucenie niezgodnie z warunkami", „naruszenie ... warunków SIWZ poprzez odrzucenie"
– bez wskazania czynności zamawiającego, których realizacja lub zaniechanie spowodowała
naruszenie przepisów ustawy Pzp, nie może uznać za wypełnienie obowiązku na nim
spoczywającego, a wynikającego z postanowień przywołanego wyżej rozporządzenia. Nie
jest zatem możliwe jakiekolwiek odniesienie się do zarzutów odwołującego w zakresie
postanowień art. 2 pkt 5 Pzp. Argumentacja, iż skoro jedynym kryterium wyboru oferty była
cena - to pomimo zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami SIWZ,
oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą bowiem miała najniższą cenę -
świadczy o niewłaściwym rozumieniu tak postanowień przywołanego przepisu jak też
generalnych zasad określonych ustawą Pzp.
3. Zarzut o naruszeniu postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 nie znalazł w odwołaniu
żadnego uzasadnienia, a jego przywołanie uznał przystępujący za spowodowane wyłącznie
faktem, iż zamawiający na podstawie tego przepisu dokonał odrzucenia oferty odwołującego
albowiem treść oferty była niezgodna z treścią SIWZ - co zamawiający uzasadnił
jednoznacznie w swej decyzji. Przystępujący zaznaczał, że nie sposób odnieść się w
jakikolwiek sposób do argumentów odwołującego wobec ich całkowitego braku. Powyższe
oznacza brak zasadności zarzutu naruszenia tego przepisu, co potwierdza
zasadność wniosku o oddalenie odwołania.
4. Wskazywanie przez odwołującego na naruszenie przez zamawiającego
postanowień art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców uznał przystępujący za bezpodstawne. Jak wskazał
wyżej zarzut w zakresie przygotowania postępowania - określenia przedmiotu zamówienia -
poza jego merytoryczną bezzasadnością pozostaje spóźniony.
5. Ponadto przystępujący wskazywał, iż ewentualne uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutów odwołującego stanowiłoby o faktycznym naruszeniu postanowień
art. 7 ustawy Pzp, gdyż dopuszczono by do realizacji ofertę, której przedmiot nie spełniałby
podstawowych wymogów zamawiającego zawartych w SIWZ. Takie działanie skutkowałoby
jednocześnie, iż doszłoby do nierównego traktowania wykonawców i poprzez ewentualne
uwzględnienie „dodatkowych propozycji" odwołującego - poza wymogami SIWZ -
zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, który składając ofertę nieodpowiadającą
warunkom postępowania „wymusił" na zamawiającym realizację jego oferty.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Sedkomp Sp. J. S…………, S…………. do
udziału w sprawie po stronie zamawiającego, jego interes w popieraniu stanowiska
zamawiającego jest niewątpliwy, skoro dotyczy utrzymania czynności wyboru złożonej oferty
do realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 19 września 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający podkreślał, że postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców. Wskazał na swój obowiązek niedopuszczenia do wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu w oparciu o przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że w jego ocenie, wymagania SIWZ w odniesieniu do
dopuszczalnej wagi i rozmiarów urządzenia były jednoznaczne, a nadto podyktowane
uzasadnionymi względami ułatwienia pracy leśnikom, którzy muszą się posługiwać wieloma
innymi podręcznymi narzędziami.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej kwot
wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Art. 180 ust. 2
ustawy Pzp stanowi, że w takim przypadku odwołanie przysługuje jedynie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika, że dopuszczalność odwołania w odniesieniu do
kwestionowania postanowień SIWZ - w tym przypadku ograniczała się jedynie do opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie mogła
dotyczyć opisu przedmiotu zamówienia. Nie można zatem mówić, że zarzuty odwołującego
w odniesieniu do postanowień SIWZ pozostawały spóźnione, ale że są niedopuszczalne i
jako takie nie podlegały rozpatrzeniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Z przebiegu faktycznych czynności w przedmiotowym postępowaniu Izba wywiodła
wniosek, że odwołujący w korespondencji do zamawiającego kwestionował postanowienia
SIWZ dotyczące określonych rozmiarów i wagi urządzenia kas fiskalnych - wskazujących na
jednego producenta - w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca (...)
może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechaniu czynności, na które nie
przysługuje odwołanie. W przypadku, uznania zasadności przekazanej informacji,
zamawiający powtarza czynność lub dokonuje czynności zaniechanej.
W ocenie Izby, odwołujący wniósł odwołanie w zakresie dopuszczalnym, tj. na
odrzucenie złożonej oferty, którą to czynność uznał za naruszającą warunki SIWZ oraz
wskazane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Opisanie zaś w
uzasadnieniu odwołania odnośnych postanowień SIWZ, oraz ich dalsze kwestionowanie,
jako szerszego przedstawienia argumentacji - nie zmienia okoliczności, że odwołanie
dotyczy bezzasadności wskazanej czynności zamawiającego - odrzucenia oferty
odwołującego. Wbrew stawianym zarzutom przez przystępującego - uzasadnienie faktyczne
odwołania w odniesieniu do kwestionowanej czynności odrzucenia oferty - zostało przez
odwołującego przedstawione stosownie do wymagań Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). W § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 przepis wymaga aby odwołanie
zawierało przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności, co zostało spełnione. W szczególności odwołanie obejmuje zarzut
niedopuszczenia rozwiązań równoważnych, mimo że opis przedmiotu zamówienia wskazuje
na jednego producenta.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty wybranej, oferty wykonawcy Posnet Polska S.A., korespondencji stron,
pisma z dnia 19 września 2012 r. informującego o wyniku przetargu. Ponadto, Izba rozważyła
stanowiska reprezentantów i pełnomocników stron oraz przystępującego, przedstawione w
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów z zarządzeń
wewnętrznych Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych, gdyż akty te nie
stanowiły elementu udostępnionej wykonawcom dokumentacji postępowania. Problematyka
umundurowania leśników jest uregulowana w opublikowanym rozporządzeniu Ministra
Środowiska.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.
SIWZ – Instrukcja dla wykonawców podaje, że zamówienie obejmuje „Dostawę drukarek
fiskalnych 2012” r., o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. mniejszej niż 130 000 euro.
W skład przedmiotu zamówienia wchodzi dostawa drukarek fiskalnych do jednostek z
terytorialnego zasięgu działania Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie
oraz biura RDLP w ilości 81 sztuk.
Pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia.
Pkt 3.4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (…) opisany został w rozdziale II SIWZ.
Specyfikacja udostępniona wykonawcom oraz Izbie nie zawiera rozdziału II. Zamawiający
wyjaśnił, że przez rozdział II SIWZ rozumiał załącznik nr 1 do SIWZ.
Pkt 3.5. Wymienione w pkt 3.4. opracowanie stanowi integralną część SIWZ, wszystkie
wskazane w nim, poprzez zamieszczenie znaków towarowych, patentów, lub pochodzenia
materiały, wyroby i urządzenia należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów
technicznych lub standardów jakościowych. Oznacza to, że zgodnie z art. 29 ustawy w
odniesieniu do materiałów, wyrobów i urządzeń wskazanych z nazwy, zamawiający
dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie
gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający potwierdził, że w SIWZ
nie zawarł szerszego opisu wykazania warunków równoważności.
Pkt 13 SIWZ. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Załącznik nr 1 do SIWZ, a zarazem do umowy zobowiązywał wykonawców do podania
oferowanego typu, modelu urządzenia ze wskazaniem jego producenta.
Zamawiający wyspecyfikował w 20 pozycjach elementy urządzenia, w odniesieniu do których
podał wymagania minimalne. Kolumna 4 zał. 1, obejmuje wymóg deklaracji przez
wykonawcę zgodności urządzenia z wymaganiami minimalnymi. W kolumnie 5 wykonawca
miał podać uszczegółowienie wymagań minimalnych oferenta. Pod tabelą załącznika nr 1
widnie instrukcja jego wypełnienia:
- rubryka deklaracja zgodności z wymaganiami minimalnymi – należy potwierdzić spełnienie
obligatoryjnych minimalnych wymagań technicznych, wpisując TAK lub NIE,
- rubryka uszczegółowienie wymagań minimalnych oferenta – należy w niej podać wszystkie
różnice pomiędzy oferowaną konfiguracją a opisem wymagań (minimum). W przypadku nie
wypełnienia tej rubryki zamawiający przyjmie, że w oferowanym produkcie nie występują
żadne różnice w stosunku do obligatoryjnych wymagań minimalnych. Jeżeli w wymaganiach
minimalnych występują słowa „co najmniej”, „co najwyżej,” „minimum,” lub „maksimum" znaki
< lub > należy wpisać wartość rzeczywistą. Jeżeli wymagania minimalne przewidują
rozwiązanie do wyboru, należy wpisać oferowane rozwiązanie.
Jedyny element sporny stanowiła pozycja 7 załącznika nr 1 „wymiary i waga”, gdzie
zamawiający podał „do 90x150x50 mm (szerokość x głębokość x wysokość), waga do 400 g
(z rolką papieru).
Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy – wykonawca zaciągał zobowiązanie do sprzedaży,
dostarczenia oraz uruchomienia 81 szt. drukarek fiskalnych określonych w załączniku 1.
Oferty złożyło 3 wykonawców:
1. COMP S.A. – oferta odrzucona (odwołujący), z ceną brutto – 162 297,27 zł, zaoferowana
drukarka własnej produkcji Deon E o wymiarach i wadze: „94 x 229 x 58 mm (szer. x głęb. x
wys.), 0,65 kg, do formularza oferty odwołujący dołączył wyjaśnienie na temat
bezpieczeństwa użytkowania i ergonomii pracy z oferowanym urządzeniem, z opisem jego
mocowania do stroju służbowego - przy pomocy pokrowca i pasa, traktując ten opis – jako
spełnienie warunków równoważności.
2. Sedkomp Sp. j. S……….., S…………, z ceną brutto – 179 334,00 zł, zaoferowana
drukarka firmy Posnet modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy, o wymiarach i
wadze: 86 x 46 x 128 mm (szer. x głęb. x wys.), 0,38 kg,
3. POSNET Polska S.A., z ceną brutto – 196 271,10 zł. zaoferowana drukarka firmy Posnet
modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy o wymiarach i wadze: 86 x 46 x 128 mm
(szer. x głęb. x wys.), 0,38 kg
Ogółem wartość przedmiotu zamówienia zamawiający określił na kwotę 202 419,00 zł.
Wnioskiem z dnia 4 września 2012 r. odwołujący przywołując wymaganie określone w poz. 7
załącznika nr 1 do SIWZ zwracał się o wyjaśnienie treści SIWZ, zapytując, „Czy ww.
parametr jest traktowany jako niezbędny do złożenia oferty w przetargu, czy też jest to
parametr alternatywny – może lub nie musi być spełniony? Ustalenie w ten sposób
parametrów w zakresie wagi i wymiarów drukarki fiskalnej (szerokość, głębokość i wysokość)
wskazuje jednoznacznie, że przetarg zostaje ograniczony do jednego producenta, tj. firmy
Posnet oraz do jednego modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy. W tym świetle
niezrozumiała jest prośba z lipca 2012 r. o przekazanie drukarki Deon E do testów. Czemu
zatem miało służyć testowanie naszej drukarki, skoro opisano parametr, który może
eliminować to urządzenie z przetargu? Prosimy zatem o wyjaśnienie charakteru tego
parametru. Wnosimy jednocześnie o zastosowanie punktu 5.5. SIWZ [modyfikacji SIWZ] i
dokonanie zmian pkt. 7 załącznika nr 1 do SIWZ (w sposób umożliwiający również innym
producentom wzięcie udziału w przetargu) lub oznaczenie, że parametr ten ma tylko
charakter oceny i określenie na ile brak tego parametru wpływa na ocenę urządzenia, jeżeli o
wyborze konkretnego urządzenia decyduje w 100% cena.
W odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, pismem z dnia 6 września 2012 r.
zamawiający podał „Informujemy, że pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ, określający parametry
wymiarów i wagi urządzenia do 90x150x50 mm (szer. x głęb. x wys.) do 400 g (z rolką
papieru), Zamawiający określił maksymalne dopuszczalne wymiary oraz wagę zamawianych
urządzeń. Ustalenie przez Zamawiającego takich a nie innych parametrów, wymienionych w
ww. pkt. 7 załącznika nr 1 do SIWZ, wynikało z realnych potrzeb. Sorty mundurowe (ubrania
robocze) pracowników, którzy na co dzień będą wykorzystywać zamawiane urządzenia
(leśniczowie) wyposażone są w dwie kieszenie na udach spodni, w których to te urządzenia
będą noszone. Obie kieszenie mają wymiary 110x190x50 mm i zamykane są na rzep.
Urządzenia o większych wymiarach uniemożliwiały by zapinanie ww. kieszeni, po włożeniu
do nich urządzenia, a większa masa urządzenia, znacząco utrudniała by poruszanie się
pracowników. Biorąc pod uwagę, że pracownicy ci muszą niejednokrotnie przemierzać
znaczne odległości często w trudnym terenie leśnym, posiadając przy sobie również inne
wyposażenie, tj. np. klupa (średnicomierz), taśma miernicza (min. 25 m), młotek
znamionowy, Rejestrator Leśniczego, urządzenie fiskalne czy telefon komórkowy -
parametry takie jak wymiary i masa każdego dodatkowego wyposażenia mają dla
Zamawiającego niebagatelne znaczenie. Dopuszczenie większych wymiarów oraz masy
zamawianych urządzeń spowodowałoby, że urządzenia te byłyby niefunkcjonalne dla
noszących je pracowników, a co za tym idzie całe zamówienie straciłoby swój sens. Ze
względu na to, że Zamawiający nie zna całego rynku produktów będących przedmiotem
zamówienia, biorąc pod uwagę mnogość producentów i rozwiązań technicznych oraz
szybkość z jaką pojawiają się nowe rozwiązania techniczne, Zamawiający określił minimalne
parametry techniczne jakie są dla niego do przyjęcia (aby to zamówienie miało sens
praktyczny) i postanowił poddać je weryfikacji rynku. Przyjęta przy realizacji tego zamówienia
procedura, w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z zapisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, wydaje się być zatem najwłaściwsza. Informujemy, że zgodnie z
wymogiem art. 38 ust. 2 ustawy, stanowisko Zamawiającego zostało rozesłane do
wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ.”
Jednocześnie w odrębnym piśmie z dnia 6 września 2012 r. zamawiający odniósł się do
poruszonych przez odwołującego kwestii, które nie stanowią wniosku o wyjaśnienie treści
SIWZ w trybie art. 31 ustawy Pzp, tj. pytania dotyczącego wypożyczenia przez
zamawiającego drukarek do testów, przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że przed wszczęciem postępowania, chciał mieć pewność, iż drukarki
wiodących i znanych producentów, prawidłowo współpracują z wykorzystywanym przez
niego Rejestratorem Leśniczego oraz z zainstalowanym na nim oprogramowaniem.
Wspomniane testy zostały przeprowadzone na znanych zamawiającemu mobilnych
drukarkach fiskalnych, które teoretycznie (wg. określonych w dokumentacjach
oprogramowania i drukarek parametrów technicznych) powinny współpracować ze
stosowanym systemem ewidencji sprzedaży drewna. Dla tego właśnie celu potrzebował do
testów – między innymi - drukarki Deon E.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający następująco uzasadnił tę
czynność: „Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Comp S.A - oddział Nowy Sącz
Novitus. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił wymagania
minimalne, które powinny spełniać urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia. Określając
wymiary i wagę urządzeń Zamawiający napisał „do 90 x 150 x 50 mm (szer. x głęb. x wys.),
do 400 g (z rolką papieru)". Wynika z tego jednoznacznie, że dostarczane urządzenia mogą
mieć wymiary i wagę równą lub mniejszą od podanych wymiarów. Przed terminem składania
ofert Wykonawca Comp S.A, zwrócił się do Zamawiającego w trybie określonym w art. 38
ust. 1 o wyjaśnienie treści SIWZ. Udzielając odpowiedzi Zamawiający podtrzymał
przedstawione w treści SIWZ wymaganie dotyczące wymiarów i wagi urządzenia. Ponadto w
odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił wyczerpująco przyczynę, dla której urządzenia o
większych wymiarach lub wadze nie będą odpowiadać potrzebom użytkowników urządzeń.
Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował urządzenie o wymiarach i wadze: „94 x 229 x 58
mm (szer. x głęb. x wys.), 0,65 kg". Każdy z podanych wymiarów i waga urządzenia są
większe od określonych w SIWZ i tym samym urządzenie nie spełnia postawionych
wymagań. Wykonawca, spodziewając się, że urządzenie nie zostanie uznane za
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego, zaoferował dodatkowo „specjalizowany
pokrowiec z uchwytami umożliwiającymi różne sposoby mocowania ww. pokrowca i
urządzenia w zależności do sytuacji terenowej". Niezależnie jednak od tego, na ile
zaproponowane rozwiązanie odpowiadało potrzebom użytkowników końcowych, treść oferty
nie odpowiadała treści SIWZ. W przedstawionej sytuacji, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający był obowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Comp S.A.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp skoro złożył najtańszą ofertę w postępowaniu, zatem
w przypadku potwierdzenia się stawianych zamawiającemu zarzutów bezzasadności
odrzucenia tej oferty, odwołujący mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp i utraty możliwości zrealizowania zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie dozwolonym przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, tj. na czynność odrzucenia oferty odwołującego, w tym też zakresie podlegało
rozstrzygnięciu.
Przechodząc do rozpatrzenia sprawy, Izba miała na uwadze uregulowania art. 82 ust.
3 ustawy Pzp, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi wówczas, gdy na
podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż opis
oferowanego urządzenia nie różni się w swej treści od postanowień zawartych w opisie
przedmiotu zamówienia w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazuje, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie
przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki zamawiający ma obowiązek, a
nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś
do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W
orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 K.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z istotnymi wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego spełnienia
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie brak
było podstaw do rewidowania ich treści, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia wymagań, zamieszczonym w SIWZ.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro jedynym kryterium wyboru oferty -
została ustanowiona najniższa cena, to można było pominąć wymagania minimalne, które
oferowane kasy fiskalne miały spełniać – podane w załączniku nr 1 do SIWZ i wzoru umowy.
Zamawiający nadał tym wymaganiom rangę istotnych postanowień, których niespełnienie
skutkowało zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej –
powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona merytorycznie odmiennie niż określają to postanowienia
specyfikacji. Odmienność ta przejawiła się w zakresie opisania przez odwołującego
proponowanego przedmiotu zamówienia, jego wymiarów i wagi powyżej granicznych
wartości dopuszczonych przez zamawiającego.
Nie można było jednak pominąć, że art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, w
przypadku gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, między innymi za pomocą
specyfikacji technicznej określonego wyrobu (określonego producenta) - nakazuje dopuścić
rozwiązania równoważne opisywanym. Zamawiający obowiązek ten spełnił postanawiając w
SIWZ pkt 3.5., że: „wymienione w pkt 3.4. opracowanie [Opis przedmiotu zamówienia]
stanowi integralną część SIWZ. Wszystkie wskazane w nim, poprzez zamieszczenie znaków
towarowych, patentów, lub pochodzenia materiały, wyroby i urządzenia należy rozumieć
jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub standardów jakościowych.
Oznacza to, że zgodnie z art. 29 ustawy w odniesieniu do materiałów, wyrobów i urządzeń
wskazanych z nazwy, zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i
urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu
zamówienia.”
W ocenie Izby, podnoszony zarzut odwołania, iż właściwości zamawianych kas
fiskalnych zostały opisane w sposób wskazujący na jednego producenta, tj. drukarki firmy
Posnet model drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy, znalazł potwierdzenie skoro
dwóch pozostałych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym przetargu zaoferowało
właśnie ten model drukarki. Nie wpłynęła ani jedna oferta na inny wyrób, mieszcząca się w
granicach wyznaczonych parametrów minimalnych, w tym w odniesieniu do wymiarów i
ciężaru urządzenia. Producent urządzenia na swojej stronie internetowej, z której wydruk
zamawiający włączył do akt postępowania, reklamuje wyrób w ten sposób, że „drukarka
fiskalna Posnet Temo HS EJ to najmniejsza i najlżejsza drukarka fiskalna na rynku. Bez
trudu zmieści się w podręcznej torbie, a nawet w kieszeni.” Powyższe potwierdza, że opis
urządzenia, w tym wymiarów i wagi - jakkolwiek dokładny - jednoznacznie wskazywał na
oznaczony wyrób, implikując tym samym obowiązek dopuszczenia wyrobów równoważnych.
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w którego znaczenie
wpisuje się nie tylko podanie bezpośrednio nazwy konkretnego przedmiotu dostawy, ale
także pośrednio, przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie i
w całości wynika, że spełnić go może określony wykonawca, czy wyrób. Jednakże należało
zauważyć, iż ust. 3 przywoływanego art. 29 ustawy Pzp dopuszcza, w zależności od
specyfiki zamówienia - opis identyfikujący wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma
to znaczenie jedynie przykładowe, natomiast wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub
„równoważny." W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia jakim posłużył się zamawiający
w specyfikacji, jest zbieżny z opisem produktu - drukarki firmy Posnet model drukarki
fiskalnej Temo HS EJ pozwalającym na identyfikację tego wyrobu i producenta.
Orzecznictwo oraz piśmiennictwo w sprawach zamówień publicznych wypracowało
pogląd, że nie jest konieczne aby produkt został wskazany wprost z nazwy. Wystarczy, że
opis przedmiotu zamówienia zostanie skonstruowany - ze względu na dobór parametrów w
ten sposób, że wskazuje na określony produkt, aby zamawiający zobowiązany był dopuścić
wyroby równoważne. Zdaniem Izby, zamawiający tak z uwagi na uregulowania ustawowe,
jak i na przytoczone postanowienia SIWZ, zobligowany był dokonać oceny oferty
odwołującego – jako równoważnej, czego bezpodstawnie zaniechał – tak jak zarzucał
odwołujący. Wprawdzie wykonawca ma w myśl art. 30 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazać, że oferowane przez niego dostawy odpowiadają równoważnym wymaganiom
określonym przez zamawiającego, jednakże uprzednim obowiązkiem zamawiającego jest
podanie kryteriów spełnienia warunków równoważności, według których oferta równoważna
wykonawcy miałaby być oceniana. Zamawiający szerszego opisu oceny oferty równoważnej
w SIWZ nie przedstawił. Ograniczył się jedynie do wskazania, że: „dopuszcza zastosowanie
materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie
przedmiotu zamówienia.” Odwołujący złożył swoją ofertę jako równoważną. W załączniku do
formularza oferty opisując spełnienie warunków równoważności w odniesieniu do
funkcjonalności użytkowania oferowanego urządzenia, mimo że jego rozmiary i waga były
większe niż dopuszczone w SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, że określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy Pzp, zakazująca opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję - poprzez użycie takich sformułowań, które
powodują dyskryminowanie jednych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty,
kosztem uprzywilejowania innych. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest
nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na
konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na
konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle
rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórym
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
należytego wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany i rzeczywisty interes. Z przebiegu
postępowania dowodowego w sprawie wynikało, że twierdzenia zamawiającego oraz
przystępującego nie uwzględniały całokształtu przepisów ustawy, znajdujących
zastosowanie w sprawie, ani nie odnosiły się do całości postanowień SIWZ, pomijając
ewidentny fakt, że zamawiający dopuścił rozwiązania „równoważne." Zamawiający
ograniczył się jedynie do stwierdzeń, iż wyrób zaoferowany nie posiada takich właściwości
jakie zapotrzebował (rozmiarów i wagi), bądź może je wprawdzie spełnić, ale w odmienny
sposób. Spełnienie wymogów zamawiającego, tyle że w odmienny sposób stanowi zaś istotę
równoważności. Obowiązkiem zamawiającego była ocena oferty odwołującego w aspekcie
wypełnienia warunków równoważności, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał,
odrzucając tę ofertę.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie
wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu
niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów - nie przesądza o tym, że postępowanie
narusza zasady uczciwej konkurencji. Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który w jak najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom,
zatem sama okoliczność, że oferta wykonawcy nie spełnia wszystkich wymagań określonych
przez zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej
konkurencji. Aby udowodnić prowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia
uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i wyboru oferty, należy
wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. W przekonaniu Izby,
odwołujący powyższe okoliczności wykazał, gdyż zgodnie z jego wcześniejszymi
zastrzeżeniami do SIWZ, wpłynęły jedynie oferty na ten sam wyrób. Przepisy rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 12 marca 2007 r. w sprawie wzoru mundurów leśnika i oznak dla
osób uprawnionych do ich noszenia (Dz. U. Nr 51, poz. 342) określają wzory
poszczególnych elementów umundurowania leśnika, w tym wzory mundurów codziennych
zarówno męskich jak i damskich. Wskazywane przez zamawiającego uzasadnienie, że kasa
fiskalna będzie noszona wyłącznie w bocznej kieszeni spodni, mogłoby dotyczyć jedynie
munduru terenowego. Zamawiający nie wykazał, że w kieszeniach innych części
umundurowania codziennego, np. kurtki czy kamizelki, czy w torbie - urządzenie kasy
fiskalnej nie mogłoby by być przez leśników noszone, jak inne przedmioty wyposażenia
służbowego, co również wypełniałoby realne potrzeby zamawiającego. Zamawiający testując
dostępne rynkowo urządzenia mobilnych kas fiskalnych główny nacisk położył na to, aby
oprogramowanie i parametry techniczne drukarek mobilnych współpracowały ze
stosowanym systemem ewidencji sprzedaży drewna. Zamawiający jako warunek
zachowania równoważności wskazał „zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń
równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu zamówienia.”
Wyrób równoważny nie musi być identyczny z opisanym w SIWZ. Powinien natomiast
zapewniać zakładane funkcjonalności użytkowe, potwierdzające w pełni przydatność wyrobu
do zamierzonego stosowania i poziom ich jakości - niezawodności. W przekonaniu Izby,
skoro poza rozmiarami i wagą, zamawiający nie kwestionował innych istotnych właściwości
użytkowych i jakości zaoferowanych przez odwołującego drukarek – winny być one uznane
za wyrób równoważny, a oferta odwołującego powinna podlegać ocenie według ustalonego
kryterium wyboru. Wykonawca - odwołujący wykazał cechy równoważne oferowanego
wyrobu i brak było podstaw, aby jego ofertę odrzucić. Zamawiający nie podważał jakości
drukarki zaoferowanej przez odwołującego.
Dowody przeprowadzone w niniejszej sprawie wykazały zasadność czynionych
zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
które miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego - za treść
nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo wypełnienia
warunków równoważności,
2) w konsekwencji znalazły również potwierdzenie zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 078,00 zł
zwrotu wpisu i kosztów noclegu – na podstawie rachunku, złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: .....…………………..
WYROK
z dnia 2 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02- 230 Warszawa, adres do
korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300 Nowy Sącz, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Warszawie ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
Sedkomp Sp. J. S………, S…………., ul. Czerwonego Krzyża 41, 08-110 Siedlce,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie dokonanych czynności wyboru oferty oraz
odrzucenia oferty odwołującego,
1.2. nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych w Warszawie ul.
Grochowska 278, 03-841 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: COMP S.A. ul.
Jutrzenki 116, 2-230 Warszawa, adres do korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300
Nowy Sącz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie ul. Grochowska 278,
03-841 Warszawa, na rzecz odwołującego: COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa, adres do korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300 Nowy Sącz, kwotę
8 078,00 zł, (słownie: osiem tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy), tytułem
wpisu od odwołania i zwrotu kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2082/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Dostawę drukarek fiskalnych 2012” o wartości poniżej kwoty
130 000 euro, tj. mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp (BZP poz. 321524 z 29.08.2012 r.), w dniu 24 września 2012 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę COMP S.A. z siedzibą w
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło na czynność odrzucenia oferty odwołującego, o czym
zamawiający powiadomił wykonawców za pośrednictwem faksu i drogą elektroniczną w dniu
19 września 2012 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowemu
Gospodarstwu Leśnemu Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113,
poz. 759 z 2010 r. z późn. zm. - dalej ustawy Pzp), tj.:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie w SIWZ przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
3. naruszenie przez zamawiającego warunków SIWZ, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo, iż jedynym kryterium było kryterium ceny, a odwołujący zaoferował
najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną, w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
4. niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty
niezgodnie z warunkami SIWZ.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania oraz żądał nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia zaskarżonej czynności zamawiającego, tj. odrzucenia oferty
odwołującego,
2. udzielenia zamówienia, poprzez wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, co następuje.
W lipcu 2012 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o przekazanie mu
urządzeń kas fiskalnych do testów, w celu sprawdzenia czy urządzenia te prawidłowo
współpracują z używanym przez zamawiającego systemem ewidencji sprzedaży drewna.
Odwołujący przekazał zamawiającemu do testów drukarkę fiskalną Deon E. Przetarg został
ogłoszony w dniu 29 sierpnia 2012 r. Załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie 7, określał dokładnie
wymiary i wagę urządzenia, będącego przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazywał, że
wyznaczone parametry na rynku polskim, spełnia tylko i wyłącznie jedno urządzenie tj.
drukarka fiskalna firmy Posnet - Temo HS EJ. Zdaniem odwołującego, można wnioskować,
iż testowanie urządzeń miało na celu określenie parametrów w SIWZ w taki sposób, aby
mógł je spełnić tylko wykonawca oferujący dany typ drukarki, eliminując praktycznie wyroby
innych producentów z możliwości skutecznego konkurowania w tym postępowaniu
przetargowym. Odwołujący domniemywał, iż urządzenie zostało wybrane wcześniej, a SIWZ
służyła de facto eliminacji konkurencji.
Zgodnie z SIWZ, jedynym kryterium oceny miała być oferowana cena. Zdaniem
odwołującego, konstrukcja SIWZ wskazywała, iż określone w załączniku 1 parametry nie
musiały być w pełni spełnione a stanowiły jedynie parametry wpływające na ocenę urządzeń.
W związku z wątpliwościami w zakresie rozumienia SIWZ, odwołujący zwrócił się z
zapytaniem do zamawiającego, czy parametr dotyczący wymiarów urządzenia, traktowany
jest jako niezbędny do złożenia oferty czy też jest to parametr alternatywny - może ale nie
musi być spełniony. Zamawiający, choć wyjaśnił jakie były powody ustalenia takich
parametrów w SIWZ, jednakże w sposób jasny i jednoznaczny nie odpowiedział na pytanie.
Za logiczne uznał odwołujący stanowisko, że zamawiający zainteresowany jest zakupem
małych mobilnych urządzeń, jednak za niezrozumiałe przyjął tłumaczenie, iż kieszenie
sortów mundurowych odpowiadają dokładnie parametrom jednego konkretnego urządzenia,
produkowanego przez jednego konkretnego producenta. Wątpliwości odwołującego wzbudził
też fakt - czy urządzenie elektroniczne powinno być noszone w kieszeniach sortu
mundurowego? Zdaniem odwołującego, urządzenie zaproponowane przez niego jest
równoważne z urządzeniem firmy Posnet. Odwołujący przekonywał, że nie ma żadnych
kryteriów obiektywnych czy też norm, które pozwalałyby ująć w SIWZ wymiary drukarki, jako
parametr eliminujący inne urządzenia.
Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający przyznał w swoim piśmie, iż zbadał
wcześniej drukarki różnych producentów, pod kątem współpracy z systemem używanym
przez zamawiającego i nie dostrzegał faktu, iż skonstruowanie postanowień SIWZ tylko i
wyłącznie pod jedno z urządzeń jest naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Formułując opis przedmiotu zamówienia, zamawiający winien mieć bowiem na
uwadze zasadę wynikającą z treści tego przepisu, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający
nie może zatem, poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w
postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego
usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Innymi słowy zamawiający jest uprawniony do
żądania produktu, spełniającego jego rzeczywiste potrzeby. Powinien jednak tak opisać
przedmiot zamówienia by bezzasadnie nie uniemożliwić ubiegania się o jego udzielenie
wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Odwołujący zaznaczał, że
zamawiający nie powinien żądać wykonania przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie w
jednej, określonej technologii, jeśli na rynku istnieją inne równoważne, porównywalne
technologie pozwalające na otrzymanie produktu o podobnej funkcjonalności i jakości.
Przyznał, że co prawda możliwa jest sytuacja, w której wymogi zamawiającego spełni tylko
jeden wykonawca - lecz może to mieć miejsce wtedy, gdy zamawiający żąda wykonania
zamówienia w określonej technologii, a jednocześnie brak jest technologii równoważnych. W
tym przypadku sytuacja taka nie miała miejsca. Na poparcie swego stanowiska odwołujący
przytoczył tezę z wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt; IX Ga 137/06 Sądu
Okręgowego w Poznaniu, gdzie wskazano „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować
równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy."
Odwołujący wyjaśniał dalej, że starając się zrozumieć specyfikę pracy leśników,
składając ofertę, załączył do niej wyjaśnienie, informujące o sprostaniu przez urządzenie
oferowane przez niego, warunkom bezpieczeństwa i ergonomii pracy leśniczego.
Odwołujący zaproponował, w cenie urządzenia, dołączenie do niego specjalizowanego
pokrowca z uchwytami umożliwiającymi różne sposoby mocowania. Proponowane przez
siebie rozwiązanie, odwołujący uznał za bezpieczniejsze i znaczenie bardziej ergonomiczne
niż noszenie urządzeń w kieszeni. Pomimo tego zamawiający odrzucił najkorzystniejszą
cenowo ofertę odwołującego, naruszając dyspozycję zawartą w art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazującą zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 września 2012 r. przekazane za
pośrednictwem faksu, w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w dniu 27 września 2012 r. zgłosił
pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca Sedkomp Sp. J. S……….., S…………. z siedzibą w Siedlcach (w kopii przesłane
stronom), który powołał się na swój interes utrzymania w mocy czynności zamawiającego,
wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia. Przystępujący wnosił o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zostało ono wniesione po
upływie terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, względnie o oddalenie
odwołania – jako bezzasadnego. Zgłaszający przystąpienie przedstawił następującą
argumentację.
1. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania - odwołujący wnosząc odwołanie
wskazał i podkreślił naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
stanowiącego iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika wprost z brzmienia przytoczonego przepisu oraz
treści odwołania, zarzut odwołującego odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pominął fakty, że zamawiający stosując postanowienia art. 29 ust. 1 oraz art. 30
ust. 1 Pzp dokonał opisu przedmiotu zamówienia - w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń - jego cech technicznych, którymi bez
wątpienia są wymiary i ciężar podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
została udostępniona wykonawcom po opublikowaniu w dniu 29 sierpnia 2012 r. w BZP
ogłoszenia numer 321524-2012 o postępowaniu przetargowym.
2. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał i podkreślił, iż cyt: „...Załącznik
nr 1 do SIWZ w punkcie 7, określał dokładnie wymiary i wagę urządzenia, będącego
przedmiotem zamówienia." Stwierdzenie to w pełni zatem potwierdza fakt
wypełnienia przez zamawiającego ciążącego na nim obowiązku wynikającego z postanowień
art. 29 ust. 1 jak też z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, a przez to i także postanowień art. 29 ust. 2.
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazał na swoje wątpliwości w zakresie interpretacji SIWZ.
Niezrozumiałym była również dla odwołującego odpowiedź zamawiającego na
zadane pytanie, której zarzucił, iż nie była jasna i jednoznaczna. Zamawiający w sposób
czytelny i jednoznaczny stwierdził w swym piśmie - będącym odpowiedzią na pytanie
odwołującego - iż podane w załączniku nr 1 (w poz. 7) do SIWZ parametry wymiarowe i wagi
są maksymalnymi dopuszczonymi przez zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie
podnosił, że odpowiedź taka jest jak najbardziej jednoznaczna, a wskazywanie na jej
niejednoznaczność jest próbą „przerzucenia" jej niezrozumienia przez odwołującego na
zamawiającego.
3. Odwołujący znając postanowienia SIWZ, korzystając z postanowień art. 38
ustawy Pzp. dotyczących wyjaśnienia treści SIWZ, zwrócił się faktycznie z pytaniem o
potwierdzenie czy wskazane parametry są parametrami, które muszą być spełnione czy też
parametrami alternatywnymi, które nie muszą być spełnione. Odpowiedź zamawiającego
potwierdziła obowiązek wypełnienia wymagań nieprzekroczenia dopuszczonych
maksymalnie parametrów urządzenia w zakresie wymiarów i wagi. Wiedza odwołującego w
zakresie wymagań zamawiającego była przez niego powzięta w dacie zapoznania się z
treścią SIWZ, a dodatkowo poparta odpowiedzią zamawiającego z dnia 6 września 2012 r.
Przyjmując nawet tę datę jako datę krańcową, od której można by liczyć bieg terminu na
wniesienie środka zaskarżenia na postanowienia SIWZ, pomimo faktu, iż termin ten wynosi 5
dni od daty opublikowania SIWZ, to wniesienie odwołania w dacie 24 września 2012 r.
należy uznać za całkowicie spóźnione co winno skutkować jego odrzuceniem - co jest
zgodne z wnioskiem przystępującego.
W zakresie wniosku o oddalenie odwołania zgłaszający przystąpienie podnosił, co
następuje.
1. Z treści uzasadnienia wniesionego odwołania wynikają jedynie zarzuty związane z
określeniem przez zamawiającego w sposób niewłaściwy przedmiotu zamówienia, które jak
sam odwołujący podkreślał oparte są na jego domniemaniach. Przyjmując, iż zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 1 pkt 5, 6 i 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, odwołujący dla
wypełnienia wymogów formalnych winien zawrzeć - przedstawić zarzuty wraz ze
wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych, jak też wskazać czynności lub zaniechania
czynności zarzucanych zamawiającemu – przystępujący stwierdził, iż odwołujący tym
obowiązkom uchybił. Odwołujący wskazując na naruszenie przez zamawiającego
postanowień art. 7, art. 2 pkt 5 a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wypełnił wymogów
formalnych odwołania w tym zakresie poprzez brak wskazania czynności stanowiących o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp, jak też okoliczności faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania.
2. Odwołujący poprzez użycie sformułowań: „niewłaściwe zastosowanie",
„odrzucenie niezgodnie z warunkami", „naruszenie ... warunków SIWZ poprzez odrzucenie"
– bez wskazania czynności zamawiającego, których realizacja lub zaniechanie spowodowała
naruszenie przepisów ustawy Pzp, nie może uznać za wypełnienie obowiązku na nim
spoczywającego, a wynikającego z postanowień przywołanego wyżej rozporządzenia. Nie
jest zatem możliwe jakiekolwiek odniesienie się do zarzutów odwołującego w zakresie
postanowień art. 2 pkt 5 Pzp. Argumentacja, iż skoro jedynym kryterium wyboru oferty była
cena - to pomimo zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami SIWZ,
oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą bowiem miała najniższą cenę -
świadczy o niewłaściwym rozumieniu tak postanowień przywołanego przepisu jak też
generalnych zasad określonych ustawą Pzp.
3. Zarzut o naruszeniu postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 nie znalazł w odwołaniu
żadnego uzasadnienia, a jego przywołanie uznał przystępujący za spowodowane wyłącznie
faktem, iż zamawiający na podstawie tego przepisu dokonał odrzucenia oferty odwołującego
albowiem treść oferty była niezgodna z treścią SIWZ - co zamawiający uzasadnił
jednoznacznie w swej decyzji. Przystępujący zaznaczał, że nie sposób odnieść się w
jakikolwiek sposób do argumentów odwołującego wobec ich całkowitego braku. Powyższe
oznacza brak zasadności zarzutu naruszenia tego przepisu, co potwierdza
zasadność wniosku o oddalenie odwołania.
4. Wskazywanie przez odwołującego na naruszenie przez zamawiającego
postanowień art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców uznał przystępujący za bezpodstawne. Jak wskazał
wyżej zarzut w zakresie przygotowania postępowania - określenia przedmiotu zamówienia -
poza jego merytoryczną bezzasadnością pozostaje spóźniony.
5. Ponadto przystępujący wskazywał, iż ewentualne uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutów odwołującego stanowiłoby o faktycznym naruszeniu postanowień
art. 7 ustawy Pzp, gdyż dopuszczono by do realizacji ofertę, której przedmiot nie spełniałby
podstawowych wymogów zamawiającego zawartych w SIWZ. Takie działanie skutkowałoby
jednocześnie, iż doszłoby do nierównego traktowania wykonawców i poprzez ewentualne
uwzględnienie „dodatkowych propozycji" odwołującego - poza wymogami SIWZ -
zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, który składając ofertę nieodpowiadającą
warunkom postępowania „wymusił" na zamawiającym realizację jego oferty.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Sedkomp Sp. J. S…………, S…………. do
udziału w sprawie po stronie zamawiającego, jego interes w popieraniu stanowiska
zamawiającego jest niewątpliwy, skoro dotyczy utrzymania czynności wyboru złożonej oferty
do realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 19 września 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający podkreślał, że postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców. Wskazał na swój obowiązek niedopuszczenia do wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu w oparciu o przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że w jego ocenie, wymagania SIWZ w odniesieniu do
dopuszczalnej wagi i rozmiarów urządzenia były jednoznaczne, a nadto podyktowane
uzasadnionymi względami ułatwienia pracy leśnikom, którzy muszą się posługiwać wieloma
innymi podręcznymi narzędziami.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej kwot
wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Art. 180 ust. 2
ustawy Pzp stanowi, że w takim przypadku odwołanie przysługuje jedynie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika, że dopuszczalność odwołania w odniesieniu do
kwestionowania postanowień SIWZ - w tym przypadku ograniczała się jedynie do opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie mogła
dotyczyć opisu przedmiotu zamówienia. Nie można zatem mówić, że zarzuty odwołującego
w odniesieniu do postanowień SIWZ pozostawały spóźnione, ale że są niedopuszczalne i
jako takie nie podlegały rozpatrzeniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Z przebiegu faktycznych czynności w przedmiotowym postępowaniu Izba wywiodła
wniosek, że odwołujący w korespondencji do zamawiającego kwestionował postanowienia
SIWZ dotyczące określonych rozmiarów i wagi urządzenia kas fiskalnych - wskazujących na
jednego producenta - w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca (...)
może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechaniu czynności, na które nie
przysługuje odwołanie. W przypadku, uznania zasadności przekazanej informacji,
zamawiający powtarza czynność lub dokonuje czynności zaniechanej.
W ocenie Izby, odwołujący wniósł odwołanie w zakresie dopuszczalnym, tj. na
odrzucenie złożonej oferty, którą to czynność uznał za naruszającą warunki SIWZ oraz
wskazane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Opisanie zaś w
uzasadnieniu odwołania odnośnych postanowień SIWZ, oraz ich dalsze kwestionowanie,
jako szerszego przedstawienia argumentacji - nie zmienia okoliczności, że odwołanie
dotyczy bezzasadności wskazanej czynności zamawiającego - odrzucenia oferty
odwołującego. Wbrew stawianym zarzutom przez przystępującego - uzasadnienie faktyczne
odwołania w odniesieniu do kwestionowanej czynności odrzucenia oferty - zostało przez
odwołującego przedstawione stosownie do wymagań Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). W § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 przepis wymaga aby odwołanie
zawierało przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności, co zostało spełnione. W szczególności odwołanie obejmuje zarzut
niedopuszczenia rozwiązań równoważnych, mimo że opis przedmiotu zamówienia wskazuje
na jednego producenta.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty wybranej, oferty wykonawcy Posnet Polska S.A., korespondencji stron,
pisma z dnia 19 września 2012 r. informującego o wyniku przetargu. Ponadto, Izba rozważyła
stanowiska reprezentantów i pełnomocników stron oraz przystępującego, przedstawione w
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów z zarządzeń
wewnętrznych Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych, gdyż akty te nie
stanowiły elementu udostępnionej wykonawcom dokumentacji postępowania. Problematyka
umundurowania leśników jest uregulowana w opublikowanym rozporządzeniu Ministra
Środowiska.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.
SIWZ – Instrukcja dla wykonawców podaje, że zamówienie obejmuje „Dostawę drukarek
fiskalnych 2012” r., o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. mniejszej niż 130 000 euro.
W skład przedmiotu zamówienia wchodzi dostawa drukarek fiskalnych do jednostek z
terytorialnego zasięgu działania Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie
oraz biura RDLP w ilości 81 sztuk.
Pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia.
Pkt 3.4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (…) opisany został w rozdziale II SIWZ.
Specyfikacja udostępniona wykonawcom oraz Izbie nie zawiera rozdziału II. Zamawiający
wyjaśnił, że przez rozdział II SIWZ rozumiał załącznik nr 1 do SIWZ.
Pkt 3.5. Wymienione w pkt 3.4. opracowanie stanowi integralną część SIWZ, wszystkie
wskazane w nim, poprzez zamieszczenie znaków towarowych, patentów, lub pochodzenia
materiały, wyroby i urządzenia należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów
technicznych lub standardów jakościowych. Oznacza to, że zgodnie z art. 29 ustawy w
odniesieniu do materiałów, wyrobów i urządzeń wskazanych z nazwy, zamawiający
dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie
gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający potwierdził, że w SIWZ
nie zawarł szerszego opisu wykazania warunków równoważności.
Pkt 13 SIWZ. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Załącznik nr 1 do SIWZ, a zarazem do umowy zobowiązywał wykonawców do podania
oferowanego typu, modelu urządzenia ze wskazaniem jego producenta.
Zamawiający wyspecyfikował w 20 pozycjach elementy urządzenia, w odniesieniu do których
podał wymagania minimalne. Kolumna 4 zał. 1, obejmuje wymóg deklaracji przez
wykonawcę zgodności urządzenia z wymaganiami minimalnymi. W kolumnie 5 wykonawca
miał podać uszczegółowienie wymagań minimalnych oferenta. Pod tabelą załącznika nr 1
widnie instrukcja jego wypełnienia:
- rubryka deklaracja zgodności z wymaganiami minimalnymi – należy potwierdzić spełnienie
obligatoryjnych minimalnych wymagań technicznych, wpisując TAK lub NIE,
- rubryka uszczegółowienie wymagań minimalnych oferenta – należy w niej podać wszystkie
różnice pomiędzy oferowaną konfiguracją a opisem wymagań (minimum). W przypadku nie
wypełnienia tej rubryki zamawiający przyjmie, że w oferowanym produkcie nie występują
żadne różnice w stosunku do obligatoryjnych wymagań minimalnych. Jeżeli w wymaganiach
minimalnych występują słowa „co najmniej”, „co najwyżej,” „minimum,” lub „maksimum" znaki
< lub > należy wpisać wartość rzeczywistą. Jeżeli wymagania minimalne przewidują
rozwiązanie do wyboru, należy wpisać oferowane rozwiązanie.
Jedyny element sporny stanowiła pozycja 7 załącznika nr 1 „wymiary i waga”, gdzie
zamawiający podał „do 90x150x50 mm (szerokość x głębokość x wysokość), waga do 400 g
(z rolką papieru).
Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy – wykonawca zaciągał zobowiązanie do sprzedaży,
dostarczenia oraz uruchomienia 81 szt. drukarek fiskalnych określonych w załączniku 1.
Oferty złożyło 3 wykonawców:
1. COMP S.A. – oferta odrzucona (odwołujący), z ceną brutto – 162 297,27 zł, zaoferowana
drukarka własnej produkcji Deon E o wymiarach i wadze: „94 x 229 x 58 mm (szer. x głęb. x
wys.), 0,65 kg, do formularza oferty odwołujący dołączył wyjaśnienie na temat
bezpieczeństwa użytkowania i ergonomii pracy z oferowanym urządzeniem, z opisem jego
mocowania do stroju służbowego - przy pomocy pokrowca i pasa, traktując ten opis – jako
spełnienie warunków równoważności.
2. Sedkomp Sp. j. S……….., S…………, z ceną brutto – 179 334,00 zł, zaoferowana
drukarka firmy Posnet modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy, o wymiarach i
wadze: 86 x 46 x 128 mm (szer. x głęb. x wys.), 0,38 kg,
3. POSNET Polska S.A., z ceną brutto – 196 271,10 zł. zaoferowana drukarka firmy Posnet
modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy o wymiarach i wadze: 86 x 46 x 128 mm
(szer. x głęb. x wys.), 0,38 kg
Ogółem wartość przedmiotu zamówienia zamawiający określił na kwotę 202 419,00 zł.
Wnioskiem z dnia 4 września 2012 r. odwołujący przywołując wymaganie określone w poz. 7
załącznika nr 1 do SIWZ zwracał się o wyjaśnienie treści SIWZ, zapytując, „Czy ww.
parametr jest traktowany jako niezbędny do złożenia oferty w przetargu, czy też jest to
parametr alternatywny – może lub nie musi być spełniony? Ustalenie w ten sposób
parametrów w zakresie wagi i wymiarów drukarki fiskalnej (szerokość, głębokość i wysokość)
wskazuje jednoznacznie, że przetarg zostaje ograniczony do jednego producenta, tj. firmy
Posnet oraz do jednego modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy. W tym świetle
niezrozumiała jest prośba z lipca 2012 r. o przekazanie drukarki Deon E do testów. Czemu
zatem miało służyć testowanie naszej drukarki, skoro opisano parametr, który może
eliminować to urządzenie z przetargu? Prosimy zatem o wyjaśnienie charakteru tego
parametru. Wnosimy jednocześnie o zastosowanie punktu 5.5. SIWZ [modyfikacji SIWZ] i
dokonanie zmian pkt. 7 załącznika nr 1 do SIWZ (w sposób umożliwiający również innym
producentom wzięcie udziału w przetargu) lub oznaczenie, że parametr ten ma tylko
charakter oceny i określenie na ile brak tego parametru wpływa na ocenę urządzenia, jeżeli o
wyborze konkretnego urządzenia decyduje w 100% cena.
W odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, pismem z dnia 6 września 2012 r.
zamawiający podał „Informujemy, że pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ, określający parametry
wymiarów i wagi urządzenia do 90x150x50 mm (szer. x głęb. x wys.) do 400 g (z rolką
papieru), Zamawiający określił maksymalne dopuszczalne wymiary oraz wagę zamawianych
urządzeń. Ustalenie przez Zamawiającego takich a nie innych parametrów, wymienionych w
ww. pkt. 7 załącznika nr 1 do SIWZ, wynikało z realnych potrzeb. Sorty mundurowe (ubrania
robocze) pracowników, którzy na co dzień będą wykorzystywać zamawiane urządzenia
(leśniczowie) wyposażone są w dwie kieszenie na udach spodni, w których to te urządzenia
będą noszone. Obie kieszenie mają wymiary 110x190x50 mm i zamykane są na rzep.
Urządzenia o większych wymiarach uniemożliwiały by zapinanie ww. kieszeni, po włożeniu
do nich urządzenia, a większa masa urządzenia, znacząco utrudniała by poruszanie się
pracowników. Biorąc pod uwagę, że pracownicy ci muszą niejednokrotnie przemierzać
znaczne odległości często w trudnym terenie leśnym, posiadając przy sobie również inne
wyposażenie, tj. np. klupa (średnicomierz), taśma miernicza (min. 25 m), młotek
znamionowy, Rejestrator Leśniczego, urządzenie fiskalne czy telefon komórkowy -
parametry takie jak wymiary i masa każdego dodatkowego wyposażenia mają dla
Zamawiającego niebagatelne znaczenie. Dopuszczenie większych wymiarów oraz masy
zamawianych urządzeń spowodowałoby, że urządzenia te byłyby niefunkcjonalne dla
noszących je pracowników, a co za tym idzie całe zamówienie straciłoby swój sens. Ze
względu na to, że Zamawiający nie zna całego rynku produktów będących przedmiotem
zamówienia, biorąc pod uwagę mnogość producentów i rozwiązań technicznych oraz
szybkość z jaką pojawiają się nowe rozwiązania techniczne, Zamawiający określił minimalne
parametry techniczne jakie są dla niego do przyjęcia (aby to zamówienie miało sens
praktyczny) i postanowił poddać je weryfikacji rynku. Przyjęta przy realizacji tego zamówienia
procedura, w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z zapisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, wydaje się być zatem najwłaściwsza. Informujemy, że zgodnie z
wymogiem art. 38 ust. 2 ustawy, stanowisko Zamawiającego zostało rozesłane do
wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ.”
Jednocześnie w odrębnym piśmie z dnia 6 września 2012 r. zamawiający odniósł się do
poruszonych przez odwołującego kwestii, które nie stanowią wniosku o wyjaśnienie treści
SIWZ w trybie art. 31 ustawy Pzp, tj. pytania dotyczącego wypożyczenia przez
zamawiającego drukarek do testów, przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że przed wszczęciem postępowania, chciał mieć pewność, iż drukarki
wiodących i znanych producentów, prawidłowo współpracują z wykorzystywanym przez
niego Rejestratorem Leśniczego oraz z zainstalowanym na nim oprogramowaniem.
Wspomniane testy zostały przeprowadzone na znanych zamawiającemu mobilnych
drukarkach fiskalnych, które teoretycznie (wg. określonych w dokumentacjach
oprogramowania i drukarek parametrów technicznych) powinny współpracować ze
stosowanym systemem ewidencji sprzedaży drewna. Dla tego właśnie celu potrzebował do
testów – między innymi - drukarki Deon E.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający następująco uzasadnił tę
czynność: „Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Comp S.A - oddział Nowy Sącz
Novitus. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił wymagania
minimalne, które powinny spełniać urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia. Określając
wymiary i wagę urządzeń Zamawiający napisał „do 90 x 150 x 50 mm (szer. x głęb. x wys.),
do 400 g (z rolką papieru)". Wynika z tego jednoznacznie, że dostarczane urządzenia mogą
mieć wymiary i wagę równą lub mniejszą od podanych wymiarów. Przed terminem składania
ofert Wykonawca Comp S.A, zwrócił się do Zamawiającego w trybie określonym w art. 38
ust. 1 o wyjaśnienie treści SIWZ. Udzielając odpowiedzi Zamawiający podtrzymał
przedstawione w treści SIWZ wymaganie dotyczące wymiarów i wagi urządzenia. Ponadto w
odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił wyczerpująco przyczynę, dla której urządzenia o
większych wymiarach lub wadze nie będą odpowiadać potrzebom użytkowników urządzeń.
Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował urządzenie o wymiarach i wadze: „94 x 229 x 58
mm (szer. x głęb. x wys.), 0,65 kg". Każdy z podanych wymiarów i waga urządzenia są
większe od określonych w SIWZ i tym samym urządzenie nie spełnia postawionych
wymagań. Wykonawca, spodziewając się, że urządzenie nie zostanie uznane za
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego, zaoferował dodatkowo „specjalizowany
pokrowiec z uchwytami umożliwiającymi różne sposoby mocowania ww. pokrowca i
urządzenia w zależności do sytuacji terenowej". Niezależnie jednak od tego, na ile
zaproponowane rozwiązanie odpowiadało potrzebom użytkowników końcowych, treść oferty
nie odpowiadała treści SIWZ. W przedstawionej sytuacji, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający był obowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Comp S.A.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp skoro złożył najtańszą ofertę w postępowaniu, zatem
w przypadku potwierdzenia się stawianych zamawiającemu zarzutów bezzasadności
odrzucenia tej oferty, odwołujący mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp i utraty możliwości zrealizowania zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie dozwolonym przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, tj. na czynność odrzucenia oferty odwołującego, w tym też zakresie podlegało
rozstrzygnięciu.
Przechodząc do rozpatrzenia sprawy, Izba miała na uwadze uregulowania art. 82 ust.
3 ustawy Pzp, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi wówczas, gdy na
podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż opis
oferowanego urządzenia nie różni się w swej treści od postanowień zawartych w opisie
przedmiotu zamówienia w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazuje, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie
przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki zamawiający ma obowiązek, a
nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś
do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W
orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 K.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z istotnymi wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego spełnienia
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie brak
było podstaw do rewidowania ich treści, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia wymagań, zamieszczonym w SIWZ.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro jedynym kryterium wyboru oferty -
została ustanowiona najniższa cena, to można było pominąć wymagania minimalne, które
oferowane kasy fiskalne miały spełniać – podane w załączniku nr 1 do SIWZ i wzoru umowy.
Zamawiający nadał tym wymaganiom rangę istotnych postanowień, których niespełnienie
skutkowało zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej –
powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona merytorycznie odmiennie niż określają to postanowienia
specyfikacji. Odmienność ta przejawiła się w zakresie opisania przez odwołującego
proponowanego przedmiotu zamówienia, jego wymiarów i wagi powyżej granicznych
wartości dopuszczonych przez zamawiającego.
Nie można było jednak pominąć, że art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, w
przypadku gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, między innymi za pomocą
specyfikacji technicznej określonego wyrobu (określonego producenta) - nakazuje dopuścić
rozwiązania równoważne opisywanym. Zamawiający obowiązek ten spełnił postanawiając w
SIWZ pkt 3.5., że: „wymienione w pkt 3.4. opracowanie [Opis przedmiotu zamówienia]
stanowi integralną część SIWZ. Wszystkie wskazane w nim, poprzez zamieszczenie znaków
towarowych, patentów, lub pochodzenia materiały, wyroby i urządzenia należy rozumieć
jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub standardów jakościowych.
Oznacza to, że zgodnie z art. 29 ustawy w odniesieniu do materiałów, wyrobów i urządzeń
wskazanych z nazwy, zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i
urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu
zamówienia.”
W ocenie Izby, podnoszony zarzut odwołania, iż właściwości zamawianych kas
fiskalnych zostały opisane w sposób wskazujący na jednego producenta, tj. drukarki firmy
Posnet model drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy, znalazł potwierdzenie skoro
dwóch pozostałych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym przetargu zaoferowało
właśnie ten model drukarki. Nie wpłynęła ani jedna oferta na inny wyrób, mieszcząca się w
granicach wyznaczonych parametrów minimalnych, w tym w odniesieniu do wymiarów i
ciężaru urządzenia. Producent urządzenia na swojej stronie internetowej, z której wydruk
zamawiający włączył do akt postępowania, reklamuje wyrób w ten sposób, że „drukarka
fiskalna Posnet Temo HS EJ to najmniejsza i najlżejsza drukarka fiskalna na rynku. Bez
trudu zmieści się w podręcznej torbie, a nawet w kieszeni.” Powyższe potwierdza, że opis
urządzenia, w tym wymiarów i wagi - jakkolwiek dokładny - jednoznacznie wskazywał na
oznaczony wyrób, implikując tym samym obowiązek dopuszczenia wyrobów równoważnych.
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w którego znaczenie
wpisuje się nie tylko podanie bezpośrednio nazwy konkretnego przedmiotu dostawy, ale
także pośrednio, przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie i
w całości wynika, że spełnić go może określony wykonawca, czy wyrób. Jednakże należało
zauważyć, iż ust. 3 przywoływanego art. 29 ustawy Pzp dopuszcza, w zależności od
specyfiki zamówienia - opis identyfikujący wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma
to znaczenie jedynie przykładowe, natomiast wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub
„równoważny." W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia jakim posłużył się zamawiający
w specyfikacji, jest zbieżny z opisem produktu - drukarki firmy Posnet model drukarki
fiskalnej Temo HS EJ pozwalającym na identyfikację tego wyrobu i producenta.
Orzecznictwo oraz piśmiennictwo w sprawach zamówień publicznych wypracowało
pogląd, że nie jest konieczne aby produkt został wskazany wprost z nazwy. Wystarczy, że
opis przedmiotu zamówienia zostanie skonstruowany - ze względu na dobór parametrów w
ten sposób, że wskazuje na określony produkt, aby zamawiający zobowiązany był dopuścić
wyroby równoważne. Zdaniem Izby, zamawiający tak z uwagi na uregulowania ustawowe,
jak i na przytoczone postanowienia SIWZ, zobligowany był dokonać oceny oferty
odwołującego – jako równoważnej, czego bezpodstawnie zaniechał – tak jak zarzucał
odwołujący. Wprawdzie wykonawca ma w myśl art. 30 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazać, że oferowane przez niego dostawy odpowiadają równoważnym wymaganiom
określonym przez zamawiającego, jednakże uprzednim obowiązkiem zamawiającego jest
podanie kryteriów spełnienia warunków równoważności, według których oferta równoważna
wykonawcy miałaby być oceniana. Zamawiający szerszego opisu oceny oferty równoważnej
w SIWZ nie przedstawił. Ograniczył się jedynie do wskazania, że: „dopuszcza zastosowanie
materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie
przedmiotu zamówienia.” Odwołujący złożył swoją ofertę jako równoważną. W załączniku do
formularza oferty opisując spełnienie warunków równoważności w odniesieniu do
funkcjonalności użytkowania oferowanego urządzenia, mimo że jego rozmiary i waga były
większe niż dopuszczone w SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, że określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy Pzp, zakazująca opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję - poprzez użycie takich sformułowań, które
powodują dyskryminowanie jednych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty,
kosztem uprzywilejowania innych. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest
nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na
konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na
konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle
rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórym
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
należytego wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany i rzeczywisty interes. Z przebiegu
postępowania dowodowego w sprawie wynikało, że twierdzenia zamawiającego oraz
przystępującego nie uwzględniały całokształtu przepisów ustawy, znajdujących
zastosowanie w sprawie, ani nie odnosiły się do całości postanowień SIWZ, pomijając
ewidentny fakt, że zamawiający dopuścił rozwiązania „równoważne." Zamawiający
ograniczył się jedynie do stwierdzeń, iż wyrób zaoferowany nie posiada takich właściwości
jakie zapotrzebował (rozmiarów i wagi), bądź może je wprawdzie spełnić, ale w odmienny
sposób. Spełnienie wymogów zamawiającego, tyle że w odmienny sposób stanowi zaś istotę
równoważności. Obowiązkiem zamawiającego była ocena oferty odwołującego w aspekcie
wypełnienia warunków równoważności, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał,
odrzucając tę ofertę.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie
wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu
niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów - nie przesądza o tym, że postępowanie
narusza zasady uczciwej konkurencji. Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który w jak najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom,
zatem sama okoliczność, że oferta wykonawcy nie spełnia wszystkich wymagań określonych
przez zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej
konkurencji. Aby udowodnić prowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia
uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i wyboru oferty, należy
wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. W przekonaniu Izby,
odwołujący powyższe okoliczności wykazał, gdyż zgodnie z jego wcześniejszymi
zastrzeżeniami do SIWZ, wpłynęły jedynie oferty na ten sam wyrób. Przepisy rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 12 marca 2007 r. w sprawie wzoru mundurów leśnika i oznak dla
osób uprawnionych do ich noszenia (Dz. U. Nr 51, poz. 342) określają wzory
poszczególnych elementów umundurowania leśnika, w tym wzory mundurów codziennych
zarówno męskich jak i damskich. Wskazywane przez zamawiającego uzasadnienie, że kasa
fiskalna będzie noszona wyłącznie w bocznej kieszeni spodni, mogłoby dotyczyć jedynie
munduru terenowego. Zamawiający nie wykazał, że w kieszeniach innych części
umundurowania codziennego, np. kurtki czy kamizelki, czy w torbie - urządzenie kasy
fiskalnej nie mogłoby by być przez leśników noszone, jak inne przedmioty wyposażenia
służbowego, co również wypełniałoby realne potrzeby zamawiającego. Zamawiający testując
dostępne rynkowo urządzenia mobilnych kas fiskalnych główny nacisk położył na to, aby
oprogramowanie i parametry techniczne drukarek mobilnych współpracowały ze
stosowanym systemem ewidencji sprzedaży drewna. Zamawiający jako warunek
zachowania równoważności wskazał „zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń
równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu zamówienia.”
Wyrób równoważny nie musi być identyczny z opisanym w SIWZ. Powinien natomiast
zapewniać zakładane funkcjonalności użytkowe, potwierdzające w pełni przydatność wyrobu
do zamierzonego stosowania i poziom ich jakości - niezawodności. W przekonaniu Izby,
skoro poza rozmiarami i wagą, zamawiający nie kwestionował innych istotnych właściwości
użytkowych i jakości zaoferowanych przez odwołującego drukarek – winny być one uznane
za wyrób równoważny, a oferta odwołującego powinna podlegać ocenie według ustalonego
kryterium wyboru. Wykonawca - odwołujący wykazał cechy równoważne oferowanego
wyrobu i brak było podstaw, aby jego ofertę odrzucić. Zamawiający nie podważał jakości
drukarki zaoferowanej przez odwołującego.
Dowody przeprowadzone w niniejszej sprawie wykazały zasadność czynionych
zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
które miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego - za treść
nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo wypełnienia
warunków równoważności,
2) w konsekwencji znalazły również potwierdzenie zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 078,00 zł
zwrotu wpisu i kosztów noclegu – na podstawie rachunku, złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: .....…………………..