Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2056/12

WYROK
z dnia 9 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2012 r. przez
wykonawcę WIMAR Sp. z o.o., ul. Nadrzeczna 24, 86-010 Koronowo w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Strzelno, ul. Jakuba Cieślewicza 2, 88-320 Strzelno,

przy udziale wykonawcy M……… T………., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Produkcyjno-Usługowy MARKOSTAL M……….. T……….., ul. Powstania
Styczniowego 21, 99-300 Kutno zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Strzelno, ul. Jakuba Cieślewicza 2, 88-320
Strzelno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez WIMAR Sp. z o.o.,
ul. Nadrzeczna 24, 86-010 Koronowo tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Strzelno, ul. Jakuba Cieślewicza 2, 88-320 Strzelno na rzecz
WIMAR Sp. z o.o., ul. Nadrzeczna 24, 86-010 Koronowo kwotę 14 113 zł 46 gr
(słownie: czternaście tysięcy sto trzynaście złotych, czterdzieści sześć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.


Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 2056/12


U z a s a d n i e n i e

Gmina Strzelno (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nie przekraczającej
5.000.000 euro na wykonanie robót budowlanych polegających na „Budowie stacji
uzdatniania wody w Strzelnie.
WIMAR sp. z o.o. w Koronowie (dalej: odwołujący) zakwestionował czynność
Zamawiającego polegającą na odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, polegającej na zmianie wagi i znaczenia
kosztorysu ofertowego na etapie oceny ofert, który nie został ujawniony w SIWZ ( pkt
XII ppkt 2 SIWZ ),art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i pkt XII ppkt 2 SIWZ przez
przypisanie kosztorysowi ofertowemu innego znaczenia niż określono w SIWZ, gdzie
jego rolę ograniczono do informacyjnej i nie podlegającej ocenie, art. 87 ust 1
ustawy Pzp, przez niezastosowanie instytucji wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający
powziął jak wynika z rozstrzygnięcia, wątpliwość co do treści kosztorysu ofertowego,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
się pomimo, że oferta Odwołującej się odpowiada treści SIWZ i w żadnym miejscu
nie pozostaje z SIWZ sprzeczna, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty,
która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryteria oceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującą się na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a contrario, b/ unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Produkcyjno-Usługowy „
MARKOSTAL „ M……… T……….. jako, że nie jest to oferta najkorzystniejsza, c)
dokonania ponownej oceny oferty Odwołującej się jako nie podlegającej odrzuceniu,
zgodnej ze SIWZ i najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, co następuje.
Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Zakładu Produkcyjno-Usługowego
,, MARKOSTAL „ M………. T………. z ceną 2.328.553,10 zł. brutto.
Oferta Odwołującego zawierająca cenę brutto 2.202.742,72 zł. została odrzucona.

Przyczyną odrzucenia oferty było nie uwzględnienie zmian wprowadzonych przez
Zamawiającego do SIWZ i przedmiaru robót w dniu 28 sierpnia 2012r. tj.
Zamawiający określił prawidłową masę złoża na wszystkie filtry na ok. 42,5 ton
(poprzednio 17,2 t.) a Odwołujący się nie ujął w swojej ofercie wprowadzonych
zmian, co zostało przez Zamawiającego ocenione, iż treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ skutkującym odrzuceniem oferty.
Zamawiający w pkt XII ppkt 4 określił, że cena jest ceną ryczałtową, obejmuje ryzyko
Wykonawcy i jego odpowiedzialność za prawidłowe oszacowanie przedmiotu umowy.
Wcześniej w pkt XII ppkt 2 stwierdzono, że „Wraz z ofertą Wykonawca winien złożyć
kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do
niniejszej SIWZ. Kosztorys ofertowy nie będzie przedmiotem oceny, a jedynie
informacją dla Zamawiającego w jaki sposób obliczono zaproponowaną w ofercie
cenę. „
Podana przyczyna faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego sprzeczna jest z
treścią SIWZ. Dla Odwołującego nie było problemem obliczenie prawidłowej masy
złoża filtracyjnego przy znanej wielkości zbiornika filtracyjnego.
Cena podana w kosztorysie ofertowym w poz. 3.1.6 ,3.1.7, 3.1.8 i 3.1.9 obejmują
całkowity koszt materiałów robocizny i sprzętu, w tym złoża filtracyjnego.
Zamawiający odrzucając ofertę dokonał na etapie wyboru ofert zmiany reguł
zawartych w SIWZ przez przypisanie kosztorysowi ofertowemu roli istotnej z jedynie
informacyjnej i nie podlegającej ocenie. Tym samym podważona i naruszona została
zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro
tylko niektórzy wykonawcy znali wprowadzone na etapie oceny ofert nowe znaczenie
kryterium wyboru ofert.
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień mimo powzięcia
wątpliwości co do treści kosztorysu ofertowego. Otrzymałby wówczas odpowiedź, że
złoże filtracyjne wycenione zostało wraz ze zbiornikami filtracyjnymi. Być może
Zamawiający zasugerował się, iż Odwołująca zaproponowała zastosowanie
urządzeń równoważnych zamiast preferowanych przez Zamawiającego.
Odwołujący stoi na stanowisku, że jej oferta nie jest sprzeczna z ogłoszoną
publicznie SIWZ a jedynie za przyczyną zmiany reguł wyboru ofert na etapie oceny
ofert Zamawiający ocenił jej ofertę jako podlegającą odrzuceniu.
Brak odrębnej wyceny samej masy złoża filtracyjnego w przypadku ceny ryczałtowej
jest bez znaczenia dla Zamawiającego i nie ma podstaw do przyjęcia, ze oferta

winna być przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2. Złoże
filtracyjne jest jedną z kilkuset pozycji kosztorysu. Za takim interpretowaniem
kosztorysów ofertowych wypowiedział się min. Sąd Okręgowy w Kielcach w wyroku z
dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt VII Ga 163/09. Zamawiający w przedmiotowej
sprawie miał obowiązek zażądać wyjaśnień a nie tylko uprawnienie, skoro treść
oferty wzbudziła jego wątpliwości bądź uznana została za niejasną (wyrok KIO/UZP
1519/09, KIO/UZP 1520/9 z dnia 3 grudnia 2009r. ). Okoliczność ta również
uzasadnia zarzut sformułowany w pkt 1 niniejszego odwołania.
Odwołujący uważa, że jego winna zostać oceniona przez Zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza, mimo, że zamierza zastosować urządzenia równoważne.
Zasadnie zatem domaga się ponownej oceny swojej oferty po unieważnieniu
czynności odrzucenia jej oferty oraz po unieważnieniu czynności wyboru oferty
złożonej przez Zakład Produkcyjno-Usługowy „ MARKOSTAL „ M……… T..……..

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący przy wycenie
zamówienia nie uwzględnił zmian wprowadzonych w dniu 27.08.2012 r. do
przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz tj. określono prawidłowo masę
złoża na wszystkie filtry na ok. 42,5 tony (poprzednio 17,2 t). Jest to istotna zmiana
technologiczna mająca duży wpływ na właściwe funkcjonowanie wykonanego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił tej zmiany w treści oferty co
oznacza wykonanie niepełnego zamówienia.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania.


Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z
uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści oferty
odwołującego, zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Istotne dla oceny sprawy są postanowienia siwz, w których w pkt XII ppkt 4
określono, że cena jest ceną ryczałtową, obejmuje ryzyko Wykonawcy i jego
odpowiedzialność za prawidłowe oszacowanie przedmiotu umowy. Ponadto w pkt XII
ppkt 2 stwierdzono, że „Wraz z ofertą Wykonawca winien złożyć kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do niniejszej SIWZ.
Kosztorys ofertowy nie będzie przedmiotem oceny, a jedynie informacją dla
Zamawiającego w jaki sposób obliczono zaproponowaną w ofercie cenę.”
Uznać należy, że wobec przyjęcia w niniejszym postępowaniu wynagrodzenia
ryczałtowego, wskazanie w jednej pozycji kosztorysu ofertowego wielkości
wypełnienia złożem w ilości pierwotnie zakładanej tj. 17,2 t, a zatem nie
uwzględniającej modyfikacji siwz dokonanej na trzy dni przed terminem składania
ofert, gdzie wskazano masę złoża na około 42,5 tony, nie może skutkować
uznaniem, że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz. Można zauważyć, że spośród
ośmiu wykonawców składających oferty, trzech nie uwzględniło w kosztorysach
wskazanej modyfikacji. Kosztorys ofertowy wymagany przez Zamawiającego przy
przyjęciu wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu – co jest okolicznością
niesporną pomiędzy stronami postępowania – miał dla Zamawiającego charakter
pomocniczy, służący przede wszystkim weryfikacji ustalonej ceny ofertowej i sposobu
jej obliczenia, o czym świadczą powołane postanowienia siwz. W rzeczywistości
złożone kosztorysy ofertowe, w tym przez odwołującego, potwierdziły spełnianie
wymogów Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wskazane zapisy Izba stwierdziła, że
biorąc także pod uwagę skalę zamówienia, omyłkowe pomniejszenie wielkości złoża
przy deklaracji wykonania całości przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową nie ma
znaczenia.
Tym samym zatem Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty odwołującego
nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. nie zachodzi w zakresie
rozpatrywanym sprzeczność oferty z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z
postanowieniami SIWZ, jak również biorąc pod uwagę charakter wynagrodzenia
ryczałtowego w postępowaniu, wykonawca składając ofertę cenową zobowiązuje się
za tę właśnie cenę wykonać roboty budowlane przewidziane przez inwestora w całej
rozciągłości, określonej treścią dokumentacji projektowej. Kosztorysy ofertowe, jak i
przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego mają w takiej sytuacji

znaczenie drugorzędne, tym bardziej w tym przypadku, gdzie Zamawiający
samodzielnie nie wprowadził w SIWZ jakiś szczególnych wymogów co do
kosztorysów.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………….