Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1519 /09
Sygn. akt: KIO/UZP 1520 /09

WYROK
z dnia 3 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: WARBUD S.A. (pełnomocnik), Qumak-Sekom S.A., Al Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa,
B. Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława
Staszica w Krakowie, Al A. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków protestów:

A. z dnia 21 września 2009 r.
B. z dnia 21 września 2009 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A. (pełnomocnik),
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 Wrobis S.A.,
ul Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1519 /09 i KIO/UZP 1520/09 po stronie
Zamawiającego

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: WARBUD S.A., Qumak-Sekom S.A.,
Al Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1520 /09 po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: WARBUD S.A., Qumak-Sekom S.A.,
Al Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa oraz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
WARBUD S.A., Qumak-Sekom S.A., Al Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa,

B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 356 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
pięćdziesiąt sześć złotych, zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A kwoty 2 178 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto siedemdziesiąt osiem złotych,
zero groszy) przez Konsorcjum: WARBUD S.A., Qumak-Sekom S.A.,
Al Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na rzecz Akademia Górniczo-
Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al A. Mickiewicza 30,

30-059 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i dojazdu na posiedzenie,

B kwoty 2 178 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto siedemdziesiąt osiem złotych,
zero groszy) przez Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
na rzecz Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica
w Krakowie, Al A. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i dojazdu na
posiedzenie,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: WARBUD S.A.
(pełnomocnik), Qumak-Sekom S.A., Al Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa,

B kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa.






U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na "budowę Centrum Komputerowego (Centrum Informatyki) AGH -
budynku dydaktycznego WEAIiE w Krakowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S-126836 w dniu 8 maja
2009 r.
W dniu 11 września 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Warbud S.A. Qumak-Sekom
S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej Konsorcjum Warbud. Zamawiający poinformował
również, iż wykluczył z postępowania 7 wykonawców i odrzucił oferty 9 wykonawców, w tym:
- Skanska S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9 01-518 Warszawa – wykluczył na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp z powodu braku
umowy NDI zaoferowanego systemu okablowania strukturalnego, potwierdzającej
możliwość udzielenia 25-letniej gwarancji producenta na okablowanie strukturalne
oraz odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu
niezgodności treści oferty z siwz, wynikającej z zaoferowania okładzin elewacyjnych,
które nie spełniają parametrów równoważności, a ponadto ich zastosowanie
spowodowałoby konieczność wprowadzenia istotnych zmian projektowych
w dokumentacji,
- Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 Wrobis S.A. – wykluczył na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
z powodu braku umowy NDI zaoferowanego systemu okablowania strukturalnego,
potwierdzającej możliwość udzielenia 25-letniej gwarancji producenta na okablowanie
strukturalne oraz odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z powodu niezgodności treści oferty z siwz wynikającej z braku zestawienia materiałów
do kosztorysu ofertowego nr 744 „okładziny zewnętrzne” (pkt 7.1.3 i 13.8 siwz).
Oferty obu ww. wykonawców zostały odrzucone również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, iż nie wzywał ww. wykonawców do uzupełnienia niezłożonych
dokumentów, ponieważ oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu.

A. Sygn. akt: KIO/UZP 1519 /09,
Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 Wrobis S.A. (zwane dalej Konsorcjum Mostostal) wniosło protest wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Warbud oraz wobec
wykluczenia protestującego Konsorcjum Mostostal z postępowania i odrzucenia jego oferty,
a także wobec zaniechania wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie

przewidzianym w ustawie Pzp. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 22 ust. 1 pkt 2-4 w zw. z art. 24ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zmianami) oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 i 5 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp. Wykonawca wniósł w proteście o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
protestującego i odrzucenia jego oferty, wezwanie protestującego do uzupełnienia
dokumentów, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty protestującego
jako najkorzystniejszej. Podniósł w uzasadnieniu, że z uwagi na:
- ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia,
- treść wyjaśnień zamawiającego z dnia 26 maja 2009 r. (odpowiedź na pytanie 10,
11,12) potwierdzającą pomocniczy charakter przedmiarów robót, dopuszczenie
możliwości pominięcia pozycji w zestawieniu materiałów i urządzeń oraz dokonywaną
ocenę ww. zestawienia pod względem zgodności (równoważności) z materiałami
i urządzeniami zastosowanymi w dokumentacji projektowej,
nie dołączenie kosztorysu rzeczowego (zestawienia materiałów i urządzeń) nie stanowi
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca wyjaśnił,
że skoro dopuszczalne jest pominięcie pozycji to dopuszczalne jest tym bardziej pominięcie
całego zestawienia. Wobec niezasadnego odrzucenia oferty brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu -
zamawiający winien wezwać protestującego do uzupełnienia dokumentu wymaganego w pkt
7.1.4 siwz (certyfikat lub umowa instalatora oferowanego systemu okablowania
strukturalnego).
Konsorcjum Warbud zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się na skutek
wniesienia ww. protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu. Stwierdził,
że zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonał wykluczenia protestującego
i odrzucenia jego oferty. Protestujący nie załączył do swojej oferty zestawienia materiałów do
kosztorysu ofertowego nr 744 "Okładziny zewnętrzne", wymaganego w pkt. 13.8 siwz.
Wymóg powyższy potwierdzają również odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców
udzielone pismem z dnia 22 maja 2009r. (pkt. 11-13), pismem z dnia 26 maja 2009r. (pkt. 3
i 11), pismem z dnia 29 maja 2009r. (pkt 30). Zdaniem odwołującego oczywiste jest, że nie
można utożsamiać pominięcia pozycji czy popełnienia błędu w zestawieniu z brakiem
załączenia zestawienia, gdyż uniemożliwia to dokonanie oceny przez zamawiającego
czy zaoferowane materiały i urządzenia są równoważne z materiałami i urządzeniami
zastosowanymi w dokumentacji projektowej.

Za wyrokiem ZA z dnia 10 lipca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/O-977/07 odwołujący
wskazał, że w przypadku ceny o charakterze ryczałtowym żądanie przedstawienia jej na
podstawie kosztorysu opartego na przedmiarze robót stanowi w istocie żądanie
przedstawienia dokumentu określającego przedmiot zamówienia, który wykonawca
zobowiązuje się wykonać za cenę ryczałtową. Zatem wszelkie odstępstwa od przedmiaru
przygotowanego przez zamawiającego w specyfikacji, a zawarte w ofercie, stanowią o jej
niezgodności z treścią specyfikacji. W sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu zamawiający
nie ma obowiązku wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów.

Zamawiający uwzględnił protest w całości, podzielając argumentację Konsorcjum
Mostostal. Uznał, że w świetle ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nawet nie złożenie
w ofercie zestawienia materiałów i urządzeń nie może skutkować odrzuceniem oferty jako
niezgodnej z siwz. Stwierdził, że wobec powyższego zachodzi podstawa do wezwania
protestującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 7.1.4 siwz w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zamawiający zapowiedział powtórzenie oprotestowanej czynności.

Konsorcjum Warbud wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uwzględnienie protestu w zakresie zarzutu odrzucenia
oferty Protestującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez uwzględnienie protestu w zakresie zarzutu zaniechania
wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów ,
3) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odstąpienie od wymagania załączenia do oferty
protestującego zestawienia materiałów.
Odwołujący podniósł, że konieczność załączenia do oferty zestawienia zastosowanych
materiałów i urządzeń wynika wprost z postanowień w pkt 7.3 i pkt 13.8 specyfikacji.
Zauważył, że przed upływem terminu składania ofert zamawiający wielokrotnie wyjaśniał
w odpowiedziach na pytania wykonawców, że załączenie ww. zestawienia do kosztorysów
jest niezbędne. Przywołał odpowiedź na pytanie nr 13 z dnia 22 maja 2009 r., pytanie nr 3
z dnia 26 maja 2009 r., pytanie nr 11 z dnia 26 maja 2009 r., pytanie nr 30 z dnia 29 maja
2009 r., pytanie nr 16 z dnia 24 czerwca 2009 r. W ocenie odwołującego zamawiający
określił jednoznacznie, że zestawienie materiałów „należy” załączyć do oferty. Zdaniem
odwołującego "jedynie pomocniczy charakter przedmiarów robót" oraz możliwość pominięcia
określonej pozycji w zestawieniu materiałów nie zmienia faktu, że ww. dokument był
wymagany. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia

oferty w każdym przypadku nie załączenia do oferty określonego, wymaganego zgodnie
z treścią siwz, dokumentu jeśli stanowi on treść oferty i nie ma przy tym znaczenia, jaki
charakter zamawiający przypisał dokumentowi o nazwie "zestawienie materiałów".
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 7 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP
534/09, wyrok z dnia 31 października 2008 r. sygn. KIO/UZP 1119/08, wyrok z dnia 18 lipca
2008 r. sygn. KIO/UZP 685/08).
Odwołujący podniósł, że uwzględniając protest zamawiający, po terminie składania
ofert, zmienił katalog wymaganych dokumentów w odniesieniu do jednego z wykonawców,
co jest przejawem nierównego traktowania i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Wskazał, że argumentacja protestującego o możliwości wnioskowania zgodnie z zasadą
a minori ad maius jest sprzeczna z podstawowymi zasadami logiki.
Zdaniem odwołującego nie załączenie do oferty zestawienia materiałów nie może być
uznane za omyłkę, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skoro zamawiający dopuścił
możliwość dokonywania zmian w przedmiarach robót, poprzez zaoferowanie materiałów
równoważnych, to nie można dokonać poprawienia ww. błędu bez ingerencji wykonawcy.
Charakter ceny nie ma tu znaczenia, gdyż istotą problemu jest zgodność treści oferty
z treścią siwz. Podkreślił, że brak zestawienia materiałów nie jest wyłącznie brakiem
formalnym, gdyż zestawienie to stanowi część oferty - deklarację co do sposobu wykonania
zamówienia, a tym samym treść zobowiązania wykonawcy. Przywołał orzeczenia KIO: wyrok
z dnia 25 stycznia 2008 r. sygn. KIO/UZP109/07, wyrok z dnia 8 lutego 2008 r. sygn.
KIO/UZP 37/08, KIO/UZP 40/08.

Konsorcjum Mostostal zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał
w uzasadnieniu, że brak zestawienia materiałów do kosztorysu ofertowego nr 744 „okładziny
zewnętrzne” dotyczy faktycznie barku kilku pozycji, gdyż pozostałe wszystkie zestawienia
materiałów i urządzeń zostały złożone w ofercie. Zauważył, że pozycje scalone i kalkulacje
indywidualne nie musiały zawierać zestawień materiałów. Oświadczył, że w przypadku
kosztorysu nr 744 wszystkie pozycje były liczone jako pozycje scalone i kalkulacje
indywidualne, a nazwy materiałów są wpisane w opisie pozycji, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego.

B. Sygn. akt: KIO/UZP 1520 /09,

Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł protest wobec wykluczenia
i odrzucenia jego oferty oraz wobec wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako

najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i ust. 3,
art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt. 10, art. 24 ust. 2 pkt. 3, art. 24 ust. 4, art. 25 ust. 1 pkt. 2, art.
26 ust. 3 i ust. 4, art. 36 ust. 2 pkt. 4, art. 38 ust. 4, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1
pkt. 2 i 5 Pzp oraz postanowień siwz w pkt. 3.2, pkt. 3.3, pkt. 6.2.2,d, pkt 6.2.2.3, pkt. 7.1.4,
pkt 13.10 i pkt 13.11.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, o powtórzenie czynności
oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się do podstawy wykluczenia, wskazanej w zawiadomieniu, odwołujący
wskazał, że w treści siwz w pkt. 3.2 zamawiający wymagał udzielenia gwarancji na instalację
sieci strukturalnych - certyfikatu producenta okablowania udzielonego bezpośrednio
końcowemu użytkownikowi stanowiącego 25-letnie zobowiązanie gwarancyjne dotrzymania
parametrów jakościowych i materiałowych. W pkt. 7.1 siwz zamawiający wymagał
przedłożenia w ofercie "Certyfikatu lub umowy instalatora oferowanego systemu okablowania
strukturalnego". Powyższe oznacza, że zamawiający dopuścił alternatywnie dwa niezależne
dokumenty. Odwołujący przedstawił certyfikaty instalatora (firmy AMP NETCONNECT)
zgodnie z siwz - dla jednej osoby posiadającej uprawnienia do projektowania i certyfikowania
i dwóch osób posiadających uprawnienia do instalowania (w systemie AMP NETCONNECT),
co spełnia ww. wymagania. Przedstawił również własne oświadczenie, w którym zobowiązał
się do udzielenia 25-letniej gwarancji na okablowanie strukturalne oraz zobowiązanie
producenta okablowania, do udzielenia takiej gwarancji po wykonaniu ww. instalacji.
Podkreślił, że zamawiający w razie wątpliwości mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia
Umowy NDI. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum: Warbud złożyło w ofercie wyłącznie
umowę NDI, w której nie ma mowy o 25-letniej gwarancji, ani o możliwości jej udzielenia.
Podobnie w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex przedstawiono umowę NDI wraz
z załącznikiem, który nie został podpisany. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego jego
oferta została złożona zgodnie z wymaganiami, co potwierdził sam zamawiający w protokole
postępowania (DRUK ZP-17).
Odwołujący podniósł, że zmiana wymagań zawartych w siwz, po otwarciu ofert,
stanowi nadużycie art. 38 ust. 4 Pzp, a tym samym możliwość bezzasadnego zastosowania
względem odwołującego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt. 3, art. 24 ust. 4,
a w konsekwencji art. 25 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.

Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty, odwołujący podniósł, że w pkt. 3.3 siwz
zamawiający dopuścił możliwość składania ofert równoważnych, a w pkt. 13.10 -
zastosowanie równoważnych zamienników materiałów i urządzeń pod warunkiem, że te
materiały i urządzenia są istotnie równoważne z określonymi w dokumentacji technicznej,

przy czym zaoferowanie urządzeń lub materiałów równoważnych nie mogło prowadzić do
zmiany projektu. Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że inne parametry mogły
być zmienne przy zachowaniu właściwości danego materiału w kontekście dokumentacji
projektowej i przeznaczenia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz zgodne
z obowiązującymi normami i standardami.
Zamawiający określił znakiem towarowym płyty elewacyjne jako płyty Fibre C
np. firmy Rieder, dołączając dane techniczne producenta z karty katalogowej, dlatego też
należało domniemywać, iż zastosowanie materiału o podobnych lub zbliżonych parametrach,
ale nie zmieniające projektu, będzie zaakceptowane jako rozwiązanie równoważne.
W ofercie odwołującego zastosowano płyty elewacyjne HPL, które nie wpływają na zmianę
projektu, mają zbliżone lub nawet lepsze parametry, a tym samym są „istotnie równoważne”.
Ponadto zdaniem odwołującego zamontowanie okładziny z płyt HPL nie powoduje
konieczności zmian projektowych, co wynika z podstawowych parametrów tego materiału.
Odwołujący zauważył, że zamawiający uznał za równoważne wprowadzone przez
innych wykonawców zamienne urządzenia, np. zamianę żaluzji SELT na żaluzje WAREMA
oraz wind osobowych OTIS na SCHINDLER mimo, iż parametry ww. urządzeń są inne od
określonych w siwz (żaluzje: wymiary szyny głównej, grubość lameli, wymiary szyny dolnej,
prowadnicy, rodzaj napędu i parametry taśmy podnoszącej, windy: udźwig, rodzaj
sterowania, moc, wymiary nadszybia i podszybia, wysokość i szerokość kabiny).
W przypadkach zaoferowania przez innych wykonawców materiałów i urządzeń
prowadzących do zmiany projektu, które zamawiający uznał za nierównoważne, korzystając
z zapisów pkt. 13.11 siwz dokonał ich poprawy na podane w dokumentacji. W ofercie
Konsorcjum Warbud zmiana dotyczyła central wentylacyjnych.
Odwołujący wskazał na brak definicji równoważności w ustawie Pzp i przytoczył próby
definicji ww. pojęcia z piśmiennictwa i orzecznictwa (wyrok ZA z dnia 05.06.2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-711/03, wyrok KIO z dnia 21.05.2009 r., sygn. akt KIO/UZP/585/09, wyrok z dnia
21 maja 2009 r. KIO/UZP 588/09, wyrok z dnia 2009.04.09 sygn. akt KIO/UZP 408/09, wyrok
z dnia 7 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 782/09). Stwierdził, iż zgodnie z pkt 13.11 siwz,
w przypadku wątpliwości co do równoważności zaproponowanych w ofercie zamienników,
zamawiający w porozumieniu z projektantem, na etapie badania oferty mógł wymagać
wykazania (udokumentowania) równoważności, a w przypadku jej nie wykazania, zgodnie
z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp powinien poprawić ofertę w zakresie materiałów i urządzeń na
podane w dokumentacji, bez zmiany wynagrodzenia. Zamawiający nie zastosował
ww. procedury wobec oferty odwołującego mimo, iż wątpliwości dotyczyły materiałów
i urządzeń zamiennych porównywalnych do oferty wybranej, którą zamawiający poprawił
w tym trybie. Odwołujący zauważył, że części zaoferowanych przez wybrane Konsorcjum
urządzeń zamiennych nie można było uznać za równoważne ze względu na konieczność

zmian w dokumentacji projektowej, wskazując jako przykłady zaoferowane centrale
wentylacyjne w kosztorysie nr 757-11, Wentylacja Cz. II, w kosztorysie nr 757-IlI, Wentylacja
Cz.III, w kosztorysie nr 757-11I, Wentylacja Cz.III oraz wodomierz skrzydełkowy
w kosztorysie nr 751,752 Wymiennikownia ciepła. Wskazał, że do wyjaśnień treści oferty nie
wzywano również Konsorcjum Mostostal, co potwierdza łamanie przez zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezstronności.

Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu zgłosiło przystąpienie
Konsorcjum Warbud wnosząc o oddalenie protestu. Przystępujący wskazał, że oferta
odwołującego jest niezgodna z treścią siwz – zaoferowany przedmiot zamówienia nie
zapewnia realizacji zamówienia w sposób opisany w siwz. Zaoferowany materiał nie może
być uznany za równoważny, gdyż nie posiada parametrów zgodnych z tymi jakich wymagał
zamawiający. Jego zastosowanie spowodowałoby konieczność wprowadzenia istotnych
zmian projektowych w dokumentacji, w tym modyfikacji wyrazu architektonicznego budynku.
Wskazał, że możliwość żądania wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp występuje
tylko w przypadku powstania wątpliwości. Zamawiający nie miał wątpliwości co do
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz. Niezgodność ta nie mogła zostać
usunięta poprzez dokonanie poprawek, gdyż prowadziłoby to do istotnych zmian w treści
oferty, co jest niedopuszczalne.
Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu zgłosiło również
przystąpienie Konsorcjum Mostostal wnosząc o oddalenie protestu i popierając stanowisko
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.

Zamawiający oddalił protest jako niezasadny. W uzasadnieniu stwierdził, że element
elewacyjny ma podstawowe znaczenie dla wyrazu i jakości architektury. Płyty zaoferowane
przez odwołującego powodują zmianę wyrazu architektonicznego i obniżenie jakości
architektury. Stanowią de facto inny materiał, o znacznie (ok. czterokrotnie) niższej cenie.
Dopuszczenie tego materiału jako równoważnego powodowałoby, iż pozostali wykonawcy,
którzy zaoferowali materiał zgodny z dokumentacją, nie byliby w stanie konkurować na
równych prawach. Jednocześnie w ocenie zamawiającego poprawienie treści oferty w tym
zakresie nie jest możliwe w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż powodowałoby istotną
zmianę treści oferty, mającą wpływ na wynik przetargu.

Wykonawca wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Podtrzymał w odwołaniu
zarzuty i argumentację zawartą w proteście. Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia

jego oferty, o nakazanie powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Stwierdził, iż wykazał posiadanie wymaganego potwierdzenia 25-letniej
gwarancji na system okablowania strukturalnego, ponadto jego oferta jest zgodna z treścią
siwz, a zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia zawarte w siwz kryteria
równoważności.
W ocenie odwołującego zamawiający inaczej potraktował wybranego Konsorcjum
wzywając je do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87. ust. 1, a następnie poprawiając w trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 13.11 siwz, treść oferty. W takiej samej sytuacji odrzucił ofertę
odwołującego bez żądania wyjaśnień. Zamawiający poprawił w ofercie Konsorcjum Warbud
53 omyłki. Wezwał do wyjaśnienia treści ofert również innych wykonawców. Nie wzywał
natomiast wykonawców którzy złożyli dwie oferty najkorzystniejsze pod względem ceny,
co potwierdza dążenie zamawiającego do wyboru oferty Konsorcjum Warbud.
Odwołujący wskazał, że płyty HPL są materiałem należącym do tej samej grupy
materiałów budowlanych, co preferowane płyty Fibre C - są to okładziny elewacyjne.
Stwierdził, iż w rozstrzygnięciu protestu zamawiający podał kolejne warunki równoważności
tj. rodzaj materiału, mający znaczenie dla wyrazu i jakości architektury. Wskazał,
że bezpodstawne są twierdzenia o niskiej jakości zaoferowanego materiału, który posiada
certyfikat zgodności Nr ITB-1514/W określony jako laminat elewacyjny Kronoplan,
posiadający Aprobatę techniczną ITB AT-15-6135/2004 i Klasyfikację ogniową NP.-
1275.4/P/07/Mś z dnia 12.08.2008 r., Raport klasyfikacyjny w zakresie reakcji na ogień
nr NP.-1275.3/P/07/Mś. Podkreślił, że płyty HPL spełniają wszelkie wymagania wynikające
z obowiązujących ustaw i rozporządzeń. Podniósł, że zamawiający nie odniósł się do
podstawowych zarzutów zawartych w proteście. Działanie zamawiającego stanowi
naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez dążenie konsekwentnie do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Konsorcjum: Warbud przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wykonawca podniósł brak interesu prawnego odwołującego we wniesieniu
odwołania oraz wskazał, że zamawiający opisał płyty elewacyjne w różny sposób
w przedmiarach i w projekcie. Zamawiający określił rodzaj materiału, natomiast znakiem
towarowym/nazwą producenta oznaczył przykładowy produkt. Za równoważne można zatem
uznać produkty innych firm, ale musiały to być płyty z betonu architektonicznego zbrojonego
włóknem szklanym, a nie płyty z dowolnego innego materiału. Podkreślił, że zmiana
materiału w tym przypadku powoduje obniżenie ceny oferty o około 1,5 mln złotych.
Konsorcjum Mostostal przystąpiło do postępowania odwoławczego również po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia
oferty odwołującego. Wskazał, że zaoferowany przez odwołującego produkt nie jest

materiałem włóknowo-betonowym lecz laminatem celulozowym, a zatem nie może być
zaliczony do grupy produktów równoważnych. Podkreślił, iż możliwość złożenia wyjaśnień
i poprawienia ewentualnej niezgodności treści oferty z siwz jako omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp nie może mieć miejsca w przypadku zaoferowania produktów nie mieszczących
się w klasie produktów wymaganych w siwz. Ponadto z uwagi na znaczną różnicę w cenie
materiału nie można takiej omyłki uznać za nieistotną.




Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestników
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:



Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.


KIO stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Biorący udział w postępowaniu odwoławczym wykonawcy złożyli oferty,
które zajmują trzy kolejne pozycje pod względem ustalonego w postępowaniu kryterium
oceny ofert – najniższa cena z wagą 100%. Najtańszą ofertę złożył wykonawca Skanska
S.A., drugą pod względem ceny – Konsorcjum Mostostal, a trzecią – Konsorcjum Warbud,
przy czym dwie pierwsze oferty zostały odrzucone przez zamawiającego, a wykonawcy
wykluczeni z postępowania, natomiast trzecia oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku potwierdzenia się, iż zamawiający naruszył
wskazane w odwołaniu Konsorcjum Warbud przepisy ustawy Pzp, które uwzględnił
w rozstrzygnięciu protestu Konsorcjum Mostostal oraz jednocześnie potwierdzenia się
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego Skanska S.A., oferta złożona przez Konsorcjum
Warbud pozostałaby najkorzystniejszą w postępowaniu, zgodnie z decyzją zamawiającego
z dnia 11 września 2009 r. Konsorcjum Warbud wykazało interes prawny wnosząc
samodzielnie odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez Konsorcjum
Mostostal oraz przystępując do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wobec odwołania wniesionego przez Skanska S.A. Wykonawca Skanska S.A. złożył ofertę
z najniższą ceną, a zatem w przypadku potwierdzenia się co najmniej zarzutów dotyczących
niezasadnego odrzucenia oferty tego wykonawcy lub jego wykluczenia z postępowania,
co podnosił odwołujący w proteście i odwołaniu, oferta tego wykonawcy podlegałaby uznaniu

za najkorzystniejszą. Wobec powyższego Izba uznała, że interes prawny odwołujących
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się
zarzucanego przez odwołujących naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
A. Sygn. akt: KIO/UZP 1519 /09,

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu w zakresie zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określił ryczałtowy sposób wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Rodzaj wynagrodzenia nie budził sporu, strony i uczestnicy postępowania
przyznali ten fakt jako niesporny. Z treści pkt 7.1.3 siwz wynika, że wykonawcy zobowiązani
byli złożyć w ofercie kosztorys ofertowy oraz stanowiący jego integralną cześć wykaz
materiałów (z uwzględnieniem cen jednostkowych). Zgodnie z postanowieniem zawartym
w pkt 13.8 siwz wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty kosztorysy ofertowe, które
powinny zawierać wycenę co najmniej elementów robót z podaniem ich cen jednostkowych,
opisem technologii wykonania robót oraz zestawienie zastosowanych materiałów
i montowanych urządzeń wraz z ich cenami jednostkowymi. Zamawiający zastrzegł
w specyfikacji (pkt 13.12), że kosztorysy ofertowe nie podlegają ocenie w zakresie: omyłek
w obliczeniu ceny, innych niż wynikające z dokumentacji i przedmiarów ilości materiałów
i urządzeń, zastosowania innych niż w przedmiarach podstaw wyceny, pominięcia
którejkolwiek pozycji przedmiaru. Jak wskazał zamawiający w postanowieniu pkt 13.14
zestawienie materiałów i urządzeń miało być oceniane pod względem zgodności
(równoważności) z zastosowanymi materiałami i urządzeniami w dokumentacji technicznej.
Jednocześnie, w przypadku pominięcia pozycji zestawienia materiałów i urządzeń,
wynikających z dokumentacji, w tym z przedmiarów i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, wykonawca został zobowiązany na etapie realizacji zamówienia dostarczyć
i wbudować materiały i urządzenia w ilości i rodzaju określonym w dokumentacji (pkt 13.15).
W ramach wyjaśnień powyższych postanowień w trybie odpowiedzi na pytania wykonawców
zamawiający nie dokonał ich modyfikacji lecz potwierdził treść zawartą w specyfikacji.
Konsorcjum Mostostal nie załączyło do swojej oferty zestawienia materiałów do
kosztorysu ofertowego nr 744 "Okładziny zewnętrzne", co nie jest sporne w sprawie.
Kosztorys ofertowy nr 744 jest kosztorysem częściowym dotyczącym wyłącznie „okładzin
zewnętrznych”. W kosztorysie tym wykonawca w opisie poszczególnych pozycji zawarł
rodzaj oferowanych materiałów.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Niezgodność treści oferty z treścią siwz, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty
nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z treścią wymagań zawartych w siwz wykonawcy byli
zobowiązani złożyć w ofercie wraz z kosztorysem ofertowym zestawienie materiałów
i urządzeń. Nie można pominąć jednak regulacji szczegółowych odnoszących się do tego
obowiązku, które zamawiający zawarł w specyfikacji. Zamawiający dopuścił możliwość
pominięcia pozycji, nie wskazując maksymalnej liczby pominiętych pozycji. Pominięcie zatem
określonej liczby pozycji, niezależnie od faktu czy znajdują się w jednym kosztorysie
częściowym czy w kilku kosztorysach częściowych, nadal stanowi pominięcie pozycji. Za
brak zestawienia materiałów w ogóle w świetle ww. postanowienia można uznać jedynie
niezałączenie zestawienia do żadnego z kosztorysów częściowych. Zestawienie materiałów
i urządzeń nie było wymagane w celu zapewnienia wyceny robót dodatkowych, obniżenia
wynagrodzenia w przypadku rezygnacji przez zamawiającego z części robót lub zmiany
wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych w umowie, co podnosił odwołujący,
gdyż zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 13.13 podstawę do ww. rozliczeń stanowią
kosztorysy ofertowe. Zestawienie materiałów i urządzeń miało stanowić podstawę do oceny
równoważności zaoferowanych materiałów i urządzeń. Z tego punktu widzenia brak
zestawienia do kosztorysu nr 744 nie skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny treści
oferty, ponieważ zaoferowane materiały zostały wskazane w opisie pozycji ww. kosztorysu.
Taki sposób wskazania materiałów i urządzeń (w pozycjach kosztorysu) został dopuszczony
przez zamawiającego w przypadku, gdy materiały występują tylko w pozycjach scalonych
i kalkulacjach indywidualnych przedmiarów robót, co jednoznacznie wynika z treści
wyjaśnień zamawiającego – odpowiedź na pytanie nr 134 zawarte w piśmie z dnia
24 czerwca 2009 r. Kalkulacja indywidualna została również przewidziana dla pozycji z tego
przedmiaru w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych „Okładziny
zewnętrzne”. W omówionym względzie kosztorys ofertowy złożony przez Konsorcjum
Mostostal spełnia wymagania specyfikacji.
Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że zamawiający przewidział
w specyfikacji sposób postępowania w przypadku pominięcia przez wykonawcę pozycji
w zestawieniu wskazując, że wykonawca będzie wówczas zobowiązany do dostarczenia
i wbudowania materiałów i urządzeń w ilości i rodzaju wskazanym w dokumentacji. Zatem
dopuszczony przez zamawiającego brak pozycji w zestawieniu materiałów nie mógł stanowić
podstawy do uznania oferty za niezgodną z treścią siwz.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak w ofercie osobnego dokumentu
„zestawienie materiałów i urządzeń” do jednego z kosztorysów częściowych (nr 744) nie

może być uznany za brak oświadczenia wykonawcy (zobowiązania) co do sposobu
wykonania zamówienia w danym zakresie i nie stanowi niezgodności treści oferty złożonej
przez Konsorcjum Mostostal z treścią specyfikacji przedmiotowego zamówienia.
W tych okolicznościach nie można również uznać, że zamawiający odstąpił
w przypadku oferty Konsorcjum Mostostal od wymagania zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczącego załączenia do oferty protestującego zestawienia
materiałów, co oznaczałoby naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez
uwzględnienie protestu w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Mostostal do
uzupełnienia dokumentów. Konsorcjum Mostostal nie kwestionowało braku złożenia
w ofercie umowy NDI potwierdzającej możliwość udzielenia 25-letniej gwarancji producenta
na okablowanie strukturalne – wymagane w pkt 3.2 i 7.1.4 siwz. Wobec stwierdzenia,
że oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal nie podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 26 ust.
3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a których wykonawca
nie złożył w ofercie.

B. Sygn. akt: KIO/UZP 1520 /09,


Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty odwołującego Skanska S.A., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W pkt. 13.10 specyfikacji zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przez
wykonawców równoważnych zamienników materiałów i urządzeń pod warunkiem,
że materiały i urządzenia zaproponowane są „istotnie” równoważne z określonymi
w dokumentacji technicznej. Jednocześnie zastrzegł, że zaoferowanie urządzeń
lub materiałów równoważnych nie może prowadzić do zmiany projektu. Powyższe zostało
potwierdzone przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie wykonawcy w piśmie z dnia 24
czerwca 2009r., w którym zamawiający wyjaśnił, iż „…dopuszcza się stosowanie rozwiązań
równoważnych. Zamawiający nie zamierza stosować ograniczeń w tym względzie". Zgodnie
z pkt. 13.11 siwz, zamawiający przewidział tryb postępowania z ofertą w przypadku
zaistnienia wątpliwości co do równoważności zaoferowanych materiałów lub urządzeń:
„…zamawiający w porozumieniu z projektantem na etapie badania oferty może wymagać
wykazania (udokumentowania) równoważności. W przypadku nie wykazania równoważności,

zamawiający zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp dokona poprawy materiałów i urządzeń na
podane w dokumentacji bez zmiany wynagrodzenia."
W przedmiarze robót opisano pozycje dotyczące elewacji, jako: „Dostawa i montaż
płyt elewacyjnych z betonu z włóknem szklanym w kolorze .... na konstrukcji wsporczej
w technologii np. Fibre C f-my Rieder” (przedmiar nr 744, poz.2-5), natomiast w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych „Okładziny zewnętrzne” (PW/A - oz pkt
1.1), jako przedmiot specyfikacji, wskazano: dostawę, wykonanie i odbiór montażu: „płyt
elewacyjnych z betonu z włóknem szklanym technologia FIBRE np. f-my Rieder”. W pkt 2.2
ww. specyfikacji technicznej wskazano jako „materiały” „płyty ścienne fibre C np. f-my Rieder
lub równoważne” oraz w dalszej treści, że „fibre C” jest to „beton z włóknem szklanym”.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia równoważności. W ocenie Izby zwroty „lub
równoważny” dodany do opisu produktu wskazanego za pomocą znaku
towarowego/producenta oznacza, że zamawiający dopuszcza produkt zbliżony pod
względem parametrów technicznych lub jakościowych do produktu oznaczonego
producenta. Produkt „równoważny” nie oznacza identyczności z produktem wskazanym w
specyfikacji, lecz musi posiadać zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla
zamawiającego. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie.
Z treści przytoczonych wyżej opisów okładzin zewnętrznych, zawartych
w dokumentacji technicznej przedmiotu zamówienia, wynika, że zamawiający określił
wymagany rodzaj materiału jako „płyty elewacyjne wykonane z betonu z włóknem szklanym”,
natomiast znakiem towarowym/nazwą producenta oznaczył przykładowy produkt.
Zamawiający opisał wskazany rodzaj materiału poprzez podanie charakteryzujących go
parametrów technicznych, nie zakreślając jednak granicznych parametrów technicznych
równoważności. Za równoważne należy zatem uznać inne produkty danego rodzaju, które są
„istotnie” równoważne. Zdaniem Izby oznacza to, że za równoważny, w tym przypadku,
można uznać produkt, który co najmniej stanowi ten sam rodzaj materiału budowlanego tj.
płyty z betonu z włóknem szklanym, wymaganej przez zamawiającego klasy A1. Parametr
„klasy materiału budowlanego” należy uznać za istotny, biorąc pod uwagę choćby
doświadczenie życiowe. Zamawiający dopuścił jako równoważne produkty wskazanego
rodzaju - wykonane przez innych producentów. W treści pisma z dnia 29 września 2009 r.
APA Czech-Duliński-Wróbel Agencja Projektowa ARCHITEKTURA Sp. z o.o. w Krakowie
potwierdziła, że funkcjonuje na rynku co najmniej kilku producentów płyt elewacyjnych
z betonu z włóknami szklanymi, któremu to twierdzeniu odwołujący nie zaprzeczył.
Odwołujący w swojej ofercie zaproponował, zamiast opisanych przez zamawiającego
płyt elewacyjnych z betonu z włóknem szklanym typu Fibre C, okładziny HPL. Odwołujący
twierdził, że zaoferowane płyty HPL są materiałem należącym do tej samej grupy materiałów
budowlanych, co określone w siwz płyty Fibre C, a mianowicie są to „okładziny elewacyjne”.

Zdaniem Izby, odwołujący w sposób nieuzasadniony uogólnił określenie materiału
użyte w specyfikacji przy jego opisie. Zamawiający nie określił w dokumentacji materiału
przez użycie zwrotu „okładziny elewacyjne”, lecz jednoznacznie wskazał rodzaj materiału
jako płyty betonowe. Przykładowy produkt podany z nazwy posłużył wyłącznie do opisania
parametrów. Zgodzić się należy z odwołującym, iż w przypadku zastosowania przez
zamawiającego pojęcia „okładziny elewacyjne” - o szerszym zakresie niż pojecie „płyty
z betonu z włóknem szklanym” należałoby uznać, że płyty HPL, niewątpliwie wykonane
z innego materiału niż beton z włóknem szklanym, są materiałem równoważnym, gdyż
stanowią rodzaj okładziny elewacyjnej.
Odwołujący twierdził także, że zaproponowany materiał posiada certyfikat zgodności
Nr ITB-1514/W określony jako laminat elewacyjny Kronoplan, Aprobatę techniczną ITB AT-
15-6135/2004 i Klasyfikację ogniową NP.-1275.4/P/07/Mś z dnia 12.08.2008 r., Raport
klasyfikacyjny w zakresie reakcji na ogień nr NP-1275.3/P/07/Mś oraz spełnia wszelkie
wymagania wynikające z obowiązujących ustaw i rozporządzeń. Powyższe okoliczności nie
były kwestionowane przez zamawiającego w postępowaniu i w ocenie Izby nie mają wpływu
na ocenę zaoferowanego materiału pod kątem równoważności do materiału określonego
w dokumentacji technicznej. W stosunku jednak do parametru, który, zdaniem Izby, słusznie
wskazał zamawiający jako istotny tj. klasy materiału budowlanego (A1), odwołujący
potwierdził, iż zaoferowane płyty posiadają klasę B2, co potwierdza brak równoważności.
Zważywszy na zastrzeżenie zawarte w specyfikacji, że „zaoferowanie urządzeń lub
materiałów równoważnych nie może prowadzić do zmiany projektu", Izba uznała, że ma ono
istotne znaczenie dla oceny równoważności, jako tzw. parametr graniczny. Izba zgodziła się
z twierdzeniem zamawiającego, iż zmianę projektu stanowi m.in. zmiana materiału
budowlanego przewidzianego w projekcie jako elewacje z płyt z betonu z włóknem szklanym.
Element elewacyjny ma podstawowe znaczenie dla wyrazu i jakości architektury. Powyższe
przyznał również odwołujący w treści odwołania stwierdzając, że „elewacja budynku
…Spełnia również funkcję dekoracyjną nadając budynkowi odpowiedni wyraz
architektoniczny.” Izba uznała, że przedłożone do akt sprawy przez odwołującego
dokumenty: Opinia techniczna w sprawie ustalenia możliwości zastosowania płyt
elewacyjnych HPL Kronoplan jako materiału równoważnego do płyt betonowych Fibre C
Riedel na elewacji budynku Centrum Komputerowego AGH ul. Nawojki w Krakowie,
opracowana przez rzeczoznawcę budowlanego Bogusława U. Zespołu Rzeczoznawców
Budowlanych PZITB Oddział w Rzeszowie z czerwca 2009 r. oraz Opinia techniczna z
zakresu ochrony przeciwpożarowej z dnia 15 czerwca 2009 r. opracowana przez
rzeczoznawcę do spraw zabezpieczenia przeciwpożarowego mgr inż. Lucjana G. nie mogą
być brane pod uwagę przy ocenie równoważności zaoferowanych materiałów i ich wpływu na
zmiany w projekcie, gdyż dotyczą płyt HPL o grubości 13 mm, podczas gdy przedmiotem

oferty odwołującego są płyty o grubości 8 mm, co wynika z treści kosztorysu nr 744 i
zestawienia materiałów. Potwierdził ten fakt również odwołujący na rozprawie.
Próbki obu rodzajów materiału były przedmiotem oględzin przez Izbę w toku
rozprawy. W ocenie Izby, materiał betonowy różni się w sposób wyraźny od materiału HPL
fakturą i głębią koloru. Wygląd jest oczywiście kwestią oceny i preferencji. Decyzję w tym
przedmiocie podjął zamawiający w ramach projektu, który określa jednoznacznie rodzaj
materiału elewacyjnego. Fakt, iż płyty HPL należą do innej grupy materiałowej oraz
konieczność wprowadzenia zmian projektowych w przypadku zastosowania płyt HPL (oraz
różnice w podstawowych parametrach technicznych) zostały potwierdzone w sposób zbieżny
i zgodny w opinii do kosztorysu ofertowego Firmy Skanska S.A. (kosztorys nr 744 –
Okładziny zewnętrzne poz. 2, 3, 4, 5) i dokumencie „sprawdzenie kosztorysów ofertowych”
opracowanych przez autora projektu, złożone przez zamawiającego oraz w Ocenie
technicznej, wydanej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Techniki Budowlanej Oddziału
Warszawskiego Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa z listopada 2009 r.
opracowanej przez dr inż. Leopolda K., złożonej do akt sprawy przez przystępującego
Konsorcjum Warbud.
Wobec dokonanych ustaleń, w świetle postanowień specyfikacji nie można uznać,
iż zaoferowane przez odwołującego płyty HPL stanowią materiał budowlany istotnie
równoważny do płyt betonowych z włóknem szklanym, opisanych przez zamawiającego
w dokumentacji technicznej i nie powodują zmian w dokumentacji projektowej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku zastosowania wobec oferty
odwołującego art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz postanowienia zawartego w pkt
13.11 siwz, Izba uznała, iż zarzut ten jest nieuzasadniony. Stosownie do art. 87 ust. 1 Pzp
zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty. Możliwość żądania wyjaśnień przeradza
się w obowiązek wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, zawiera sprzeczne lub
niejasne oświadczenia bądź informacje. Jak wyjaśnił zamawiający w przypadku oferty
odwołującego zamawiający nie miał wątpliwości co do braku równoważności zaoferowanego
materiału. Wobec uznania przez zamawiającego, iż płyty HPL nie są równoważne
materiałowi określonemu w siwz, stosownie do treści postanowienia 13.11 był on
zobowiązany do poprawienia materiałów na podane w dokumentacji, bez zmiany
wynagrodzenia – zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co należy podkreślić. Wobec
powyższego, odwołując się do treści wskazanego przepisu ustawy Pzp, poprawieniu w trybie
pkt 13.11 siwz mogły podlegać tylko elementy skutkujące niezgodnością oferty z siwz –
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie treści oferty odwołującego
w zakresie płyt elewacyjnych nie jest możliwe w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
niezgodność (błąd w treści oferty) ma istotny wpływ na wynik postępowania - jego
poprawienie jest niedopuszczalne, jako powodujące istotną zmianę treści oferty.

Z porównania wyceny omawianych pozycji kosztorysu przez wykonawców uczestniczących
w postępowaniu wynika, że płyty HPL są około 4-krotnie tańsze od płyt betonowych
z włóknem szklanym, a w skali przedmiotu zamówienia zaoferowanie ww. płyt skutkuje
obniżeniem ceny oferty o około 1,5 mln złotych. Dokonanie poprawy powyższej
niezgodności, jako innej omyłki w treści oferty, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mieści się
w hipotezie ww. przepisu, z uwagi na znaczną wagę omawianego błędu dla treści oferty.
W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie odwołującemu
złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub niepoprawienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a także nie zastosowania wobec odwołującego
postanowienia zawartego w pkt. 13.11 siwz. Sam fakt, iż zamawiający wezwał w tym trybie,
do wyjaśnienia treści złożonych ofert innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu,
w tym wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie dowodzi
nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania z powodu braku złożenia w ofercie umowy NDI
potwierdzającej możliwość udzielenia 25-letniej gwarancji producenta na okablowanie
strukturalne, Izba ustaliła i zważyła:
W pkt 3.2 siwz zamawiający wymagał udzielenia przez wykonawcę gwarancji m.in. na
instalacje sieci strukturalnych na okres min. 25 lat i certyfikatu producenta okablowania
udzielonego bezpośrednio końcowemu użytkownikowi i stanowiącego 25-letnie
zobowiązanie gwarancyjne dotrzymania parametrów jakościowych i materiałowych oraz
w pkt. 7.1.4 siwz przedłożenia przez wykonawców w ofercie "Certyfikatu lub umowy
instalatora oferowanego systemu okablowania strukturalnego".
Odwołujący twierdził, iż przedstawione w jego ofercie certyfikaty instalatora (firmy
AMP NETCONNECT) wystawione dla jednej osoby, posiadającej uprawnienia do
projektowania i certyfikowania i dwóch osób, posiadających uprawnienia do instalowania
(w systemie AMP NETCONNECT) spełniają powyższe wymaganie zamawiającego.
Odwołujący złożył również w ofercie pismo Tyco Electronics z dnia 7 października 2008r.
potwierdzające, iż „firma ADT Poland Sp. z o.o. spełniła wszystkie warunki, by posiadać
status Licencjonowanego Przedsiębiorstwa Projektowania i Instalacji Tyco Elektronics/AMP
NETCONNECT wraz z ważną umową NDI oraz aktualnymi wszystkim załącznikami.”
Na wstępie Izba uznała, że certyfikaty przywołane przez odwołującego dotyczą
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca w celu wykonania zamówienia, określonego

w pkt 6.2.2 siwz i nie mają związku z wymaganiem dotyczącym zapewnienia gwarancji.
Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że umowa NDI jest dokumentem stanowiącym
podstawę do wystawienia certyfikatu 25-letniej gwarancji systemowej producenta,
w przypadku firmy Tyco Elecronics/AMP NETCONNECT, której system okablowania
zaoferował odwołujący. Powyższe jest związane z procedurą udzielania bezpłatnej gwarancji
producenta oraz certyfikatu gwarancji systemowej, co zostało potwierdzone w treści pisma
ww. firmy, które zamawiający złożył do akt sprawy. Z treści pisma Tyco Elecronics/AMP
NETCONNECT złożonego przez odwołującego w ofercie nie wynika, że firma ADT Poland
Sp. z o.o. uzyskała wymienione w tym piśmie dokumenty. Okoliczność „spełniła wszystkie
warunki” nie jest równoznaczna z posiadaniem zawartej umowy. Wobec powyższego Izba
uznała, że odwołujący nie złożył w ofercie dokumentu wymaganego w pkt 7.1.4 siwz.
Biorąc pod uwagę, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 zamawiający nie miał obowiązku
wezwania wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentu. Wymagany dokument nie stanowi
jednak dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
jest wymagany do potwierdzenia spełniania któregokolwiek z warunków, określonych w pkt 6
siwz. Dokument wymagany w pkt 7.1.4 to dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tych okolicznościach, wykonawca nie
podlega wykluczeniu jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu, których katalog
określa art. 22 ust. 1 Pzp, lecz oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że zamawiający wykluczając
odwołującego wskazał nieprawidłową podstawę prawną, co nie zmienia faktu, że skoro
oferta podlega odrzuceniu z innej przyczyny, to zamawiający nie ma obowiązku wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, określonego w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazane
wyżej naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie miały i nie
mogą mieć wpływu na wynik postępowania, a zatem stosownie do dyspozycji przepisu
art. 191 ust. 1a Pzp nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
W ustalonych okolicznościach brak jest także podstaw do uznania, że zamawiający,
poprzez przyjętą interpretację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
żądanych dokumentów (pkt 7.1.4 siwz), dokonał zmiany wymagań (treści specyfikacji) po
otwarciu ofert, czym naruszył przepis art. 38 ust. 4 Pzp.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty,
której treść, w chwili jej złożenia była niezgodna z siwz, a cena nie przedstawiała 100 % wg
kryterium oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp. Izba wzięła pod uwagę,

iż odwołujący nie podnosił w proteście i odwołaniu zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia Konsorcjum Warbud lub odrzucenia oferty tego wykonawcy. W konsekwencji
natomiast braku potwierdzenia się zarzutów dotyczących niezasadności odrzucenia oferty
odwołującego Skanska S.A., brak jest podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający w tym
kontekście naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Izba nie rozpoznawała zarzutów w zakresie naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 pkt
2 art. 36 ust. 2 pkt. 4 Pzp w postępowaniu uznając, że są one spóźnione, gdyż dotyczą
treści siwz i ogłoszenia, wobec których to czynności termin na wniesienie protestu
i w konsekwencji odwołania, już upłynął.

Wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3, art. 24 ust. 4 i art. 26
ust. 4 Pzp, Izba uznała za niezasadne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zważywszy
przy tym, że nie zostały one poparte przez odwołującego jakąkolwiek argumentacją.

Omówione okoliczności sprawy uzasadniały oddalenie rozpoznanych odwołań jako
pozbawionych uzasadnionych podstaw. Biorąc zatem za podstawę stan rzeczy, ustalony
w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł oraz koszty
noclegu i dojazdu pełnomocników zamawiającego na posiedzenie Izby w łącznej wysokości
270,00 zł i 486,00 zł na podstawie faktur i kopii biletów złożonych do akt sprawy, stosownie
do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).







Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………