Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2087/12
WYROK
z dnia 11 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41 g (lider konsorcjum);
Mellon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 162 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3,

przy udziale wykonawcy Qumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-807 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 94 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2087/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 41 g (lider konsorcjum); Mellon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41 g (lider
konsorcjum); Mellon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………

Sygn. akt: KIO 2087/12
U z a s a d n i e n i e

Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawę i instalację tablic informacyjnych w TJO ZUS”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2012 r., nr 2012/S 120-199253.
W dniu 18 września 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie (lider konsorcjum) i Mellon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Qumak – Sekom S.A. z siedzibą
w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Qumak – Sekom”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 września 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
28 września 2012 r.) od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Qumak – Sekom w
sytuacji, w której treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ,
2. prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Qumak – Sekom pomimo, że treść oferty
tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Qumak – Sekom jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy Qumak – Sekom na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż oferta wykonawcy Qumak-
Sekom nie zawiera oprogramowania systemu operacyjnego Microsoft Windows, które wraz
z licencją należało dostarczyć w ramach zapewnienia współpracy modułu pobierającego
treść do prezentacji z oprogramowaniem Scala Content Manager. Dokumentacja techniczna
oprogramowania Scala Content Manager oraz informacje na stronie producenta tego
oprogramowania wskazują, że oprogramowanie Scala Content Manager musi być
instalowane wyłącznie na systemach operacyjnych Microsoft Windows (np. Windows 7 (32
bit), (64bit), Windows Server 2008 R2 (64 bit), Windows XP). Stąd jedynym możliwym
oprogramowaniem, jakie można było dostarczyć w celu spełnienia wymagania 4 i 5, strona 5
SIWZ było oprogramowanie Microsoft Windows. Gdyby Qumak-Sekom oferował
oprogramowanie Windows Microsoft musiałby wyszczególnić je w Tabeli B Formularza
cenowego jako oprogramowanie licencjonowane na zasadzie nie związanej ze sprzętem -
czego nie uczynił. Brak oferowania oprogramowania operacyjnego Microsoft Windows
uniemożliwia spełnienie wymogu zamawiającego dostarczenia rozwiązania (w zakresie
modułu pobierającego treść do prezentacji) współpracującego z oprogramowaniem Scala
Content Manager. Oprogramowanie to nie może bowiem współpracować z żadnym innym
oprogramowaniem poza Windows Microsoft. Oprogramowanie Microsoft Windows zgodnie
z wymaganiami SIWZ nie może być oprogramowaniem związanym ze sprzętem (typu OEM).
Musi być to oprogramowanie typu BOX i jako takie musiało być podane osobno w ofercie
jako oprogramowanie, którego użytkowanie wymaga oddzielnego licencjonowania.
Powyższe oznacza, że treść oferty wykonawcy Qumak-Sekom jest niezgodna z treścią
SIWZ, tj. pkt 4 i 5 str. 5 SIWZ oraz Zapisem Tabela B Formularza cenowego.
Z ostrożności odwołujący podniósł, iż gdyby wykonawca Qumak-Sekom
argumentował, że licencja na system operacyjny współpracujący z oprogramowaniem Scala
Content Manager jest licencją zawierającą się w cenie sprzętu - to taka argumentacja nie
mogłaby zasługiwać na uwzględnienie, gdyż byłoby to równoznaczne z oferowaniem licencji
związanej ze sprzętem (typu OEM), bez możliwości przenoszenia licencjonowanego
oprogramowania na inny sprzęt - czego wymagał zamawiający. Zamawiający jednoznacznie
(co potwierdził odpowiadając na wątpliwości wykonawców w odpowiedziach napytania do
SIWZ) wykluczył możliwość zaoferowania oprogramowania typu OEM. Takiego
oprogramowania nie wolno przenosić na inne komputery, ani odsprzedawać. Stąd jedynie
oprogramowanie typu OEM może być zawarte w cenie sprzętu, zaś licencja na
oprogramowanie w wersji zgodnej z SIWZ, tj. umożliwiającej przenoszenie na inny sprzęt
(BOX) nigdy nie jest i nie może być wliczana do ceny sprzętu, gdyż nie jest z nim
nierozerwalnie związana. Licencja na system operacyjny typu BOX jest zawsze odrębnym od

sprzętu zakupem, wyszczególnianym OBOK sprzętu na fakturze producenta. Zatem, gdyby
wykonawca Qumak-Sekom oferował licencję na system operacyjny serwera w cenie sprzętu
- oferowałoby oprogramowanie typu OEM, wprost zakazane przez zamawiającego w SIWZ
W dniu 1 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, stosowne pismo oraz kopię odwołania, przekazując wykonawcom.
W dniu 4 października 2012 r. (pismem z dnia 2 października 2012 r.) wykonawca
Qumak – Sekom przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia i SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia i termin
wykonania”, pkt I „Przedmiot zamówienia”, ppkt 4, „Tabela nr 2 – Wymagania odnośnie
modułu pobierającego treści do prezentacji” zamieścił m.in. następujące wymagania:
1. „Moduł będzie współpracował z oprogramowaniem Scala Content Manager (w wersji
5 lub wyższej) będącym elementem systemu SDiPT.
2. Wraz z modułem Wykonawca dostarczy wszystkie niezbędne licencje na
oprogramowanie współpracujące z oprogramowaniem Scala Content Manger (w
wersji 5 lub wyższej), w tym także licencje na system operacyjny o ile takowe będą
niezbędne. Wszystkie dostarczone licencje muszą być nieograniczone w czasie.”.
(str. 5 SIWZ).
Nadto w podpunkcie 10 (str. 8 SIWZ) podał, iż „Wykonawca dostarczy
oprogramowanie standardowe (programowanie typu COTS – Commercial off – the – shelf –

„z półki” lub programowanie typu open–source, które nie może nakładać na zamawiającego
obowiązków ograniczających jego komercyjne użytkowanie). (…).”.
Zamawiający w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w
„Formularzu cenowym”, „Część B” (str. 28 SIWZ) zamieścił wymóg, iż „oferowane licencje
(należy wypełnić w przypadku udzielenia lub przekazania licencji – dla oprogramowania
którego użytkowanie wymaga oddzielnego licencjonowania)”.
Wykonawca Qumak-Sekom w złożonej ofercie („V. Formularz cenowy”, „Część B”) w
kolumnie „Opis” podał „SCALA Player 5” (str. 9 oferty).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający określił w SIWZ wymogi dotyczące przedmiotu
zamówienia, w tym dotyczące modułu pobierającego treści do prezentacji. Jednocześnie
zamawiający na potwierdzenie spełnienia przedmiotowych wymogów nie żądał złożenia
jakiegokolwiek dokumentu. Dopuszczał on bowiem – co podkreślał na rozprawie – różne
technologie i różne rozwiązania, nie stawiając przy tym warunku aby oprogramowaniem
zapewniającym współpracę modułu pobierającego treści do prezentacji z oprogramowaniem
Scala Palyer5 był tylko i wyłącznie system Microsoft Windows. Zamawiający żądał bowiem
określonego rozwiązania, którego szczegółowe dane techniczne – czego i odwołujący nie
kwestionował - będą przedstawione dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Potwierdzeniem spełnienia postawionych w SIWZ przez zamawiającego wymogów było
jedynie oświadczenie zawarte w treści formularza ofertowego (pkt IV „Oświadczenia”, ppkt
3). Natomiast w formularzu ofertowym („Formularz cenowy”) wykonawcy zobowiązani byli
podać oferowane licencje wraz z ich ceną i taką informację wykonawca Qumak-Sekom w
treści swej oferty zamieścił. Brak w treści formularza ofertowego wskazania informacji o
zaoferowaniu systemu Microsoft Windows nie przesądza o tym, iż wykonawca ten nie spełnił
wymogu z punktu 4 i 5 tabeli nr 2 (str. 5 SIWZ), gdyż – jak podniósł na rozprawie
przystępujący Qumak-Sekom – zamawiający dopuścił dostarczenie oprogramowania
standardowego typu open source (oprogramowania o trwałym kodzie źródłowym) i takie
oprogramowanie (oprogramowanie Linux) on zaoferował. Oprogramowanie to nie zostało
wyspecyfikowane w części B „Formularza cenowego”, gdyż jest oprogramowaniem
darmowym. Nadto z dokumentu przedłożonego przez tego wykonawcę na rozprawie,
stanowiącego know – how tego wykonawcy, jednoznacznie wynika, iż oferowane przez
niego rozwiązanie ma możliwość współpracy z oprogramowaniem Scala Player5. Tym
samym zarzut odwołującego nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestników
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.


Przewodniczący: ………………