KIO 2276/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2276/12
WYROK
z dnia 30 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek – Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2012 r. przez
wykonawcę COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834
Warszawa, ul. Pańska 81/83,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Edukacji Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o., Betacom S.A., 00-844 Warszawa, ul.
Grzybowska 80/82 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie
wykonawcy COMBIDATA Poland Sp. z o.o;
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834
Warszawa, ul. Pańska 81/83 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul.
Pańska 81/83 na rzecz wykonawcy COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777
Sopot, ul. E. Plater 12 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 2276/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.
759 ze zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości z Warszawy. Przedmiotem tego postępowania jest zamówienie pn.
„Akademia PARP 2012''. Odwołujący - COMBIDATA Poland sp. z o.o. z Sopotu
zarzucił naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego oraz oferty Inter IT sp. z o.o. z
siedzibą w Sopocie i wybór oferty, jako najkorzystniejszej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Instytut Edukacji Interaktywnej
„estakada.pr sp. z o.o. i Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie. Wskazując na
powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia ofert wykonawcy
COMBIDATA Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i wykonawcy Inter IT sp. z o.o. z
siedzibą w Sopocie, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca podał także, że ma interes w uzyskaniu zamówienia albowiem
zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie tego
zamówienia, albowiem oferta Odwołującego powinna być wybrana, jako oferta
najkorzystniejsza, co oznacza, iż Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.
W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający w trybie art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy COMBIDATA Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Sopocie oraz wykonawcy Inter IT sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (…) twierdząc, iż
przeprowadzone przez Zamawiającego czynności polegające na badaniu ofert
obydwu wykonawców wskazują, w sposób niepozostawiający wątpliwości, iż złożone
oferty zostały przygotowane w porozumieniu pomiędzy obydwoma wykonawcami, na
co wskazuje identyczne brzmienie znacznej części przedstawionych w ofercie
materiałów składających się na oferty wykonawców. Na poparcie swych wywodów
Zamawiający zacytował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011
(KIO 2766/10), który mówi, iż w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentem (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze
zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na tynku właściwym,
polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących
do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa "). Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż
działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.) jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
„Zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu
warunków składanych ofert. (...) Aby stwierdzić istnienie porozumienia między
przedsiębiorstwami, konieczne jest wykazanie, że określone decyzje podjęte przez
przedsiębiorców nie były samodzielne, lecz w uzgodnieniu podjętym w jakiejkolwiek
formie. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami
(tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów
(czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje
Zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby
doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie.” Wykonawca stwierdził, że powyższy
cytat w sposób oczywisty nie dotyczy sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający nie wykazał istnienia porozumień między
Zamawiającym ani Wykonawcami (tzw. zmowa przetargowa), ani porozumień
pomiędzy Wykonawcami, których oferty odrzucono (tzw. zmowa horyzontalna).
Również inne, wskazane przez Zamawiającego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 26 czerwca 2012 roku (KIO 1225/12, KIO 1229/12) dotyczą sytuacji, która nie
miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, (...) Niewątpliwie stworzeniem
warunków wymuszających na klientach dokonanie wyboru określonego
przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do rynku jest składanie ofert przez
podmioty powiązane ze sobą kapitałowo, organizacyjnie, udostępniające sobie
potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące ten sam produkt,
w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez niego
oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego wykonawcy, lecz do wyboru oferty
wykonawcy powiązanego. (...) Wywód Zamawiającego prowadzący do rozważania
sytuacji, w której z postępowania ubywa Wykonawca, składający korzystniejszą
ofertę w celu zmuszenia Zamawiającego do wybrania oferty mniej korzystnej jest
zatem bezpodstawny. Zamawiający nie wykazał również, że wykonawcy poza
złożeniem podobnych ofert również nie konkurowali ze sobą w postępowaniu i nie
wskazał jakie działania świadczą o braku rywalizacji pomiędzy nimi. Nawet czynione
przez Zamawiającego symulacje wyboru ofert odrzuconych nie mogą prowadzić do
wniosku, że wybór ofert któregoś z wykonawców jest wymierzone przeciw uczciwej
konkurencji. W konkluzji wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie dowiódł, iż
jakiekolwiek działania Odwołującego świadczyły „(...) o skoordynowanym działaniu
przedsiębiorców prowadzącym do wystąpienia piętnowanego przez ustawę Pzp
zjawiska nieuczciwej konkurencji (...). Wskazał także, że wyrażona w art. 6 k.c.
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego
twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia
okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy
przetargowej nie może stanowić podstawy do działań, które Zamawiający podjął -
stosowne okoliczności muszą być dowiedzione. Wykonawca stwierdził także, że
dokonane ustalenia nie potwierdziły faktu zawarcia pomiędzy wykonawcami, których
oferty Zamawiający odrzucił, porozumienia co do treści ofert przetargowych.
Zamawiający nie przedstawił w toku badania i oceny ofert dowodów
potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia, którego treścią było ustalenie
warunków składanych ofert w celu pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia
przez innych wykonawców. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż odrzucenie
ofert Wykonawców COMBI DATA Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i Inter IT sp.
z o.o. z siedzibą w Sopocie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy jest
nieuprawnione. Wykonawca podkreślił także, że sama zbieżność treści oferowanych
usług (tutaj treści szkoleń) nie wskazuje jeszcze na porozumienie się wykonawców
służące eliminacji konkurencji, czy zmuszaniu Zamawiającego do wyboru oferty
niekorzystnej. Na poparcie tezy o nieuprawnionym uznaniu istnienia niedozwolonego
porozumienia pomiędzy wykonawcami, których oferty odrzucono, przytoczył wyrok
KIO z dnia 27października 2011 roku (sygn. akt. KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO
2218/11), która rozpatrując odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2218/11,,(...)
oddaliła zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców
XXS.A. oraz YY sp. z o.o., którzy mieli działać w porozumieniu składając oferty w
postępowaniu. Izba uznała zarzut za gołosłowny, gdyż identyczność obu ofert w
zakresie dotyczącym oferowanych rozwiązań nie dowodzi działania niezgodnego z
prawem. Zdaniem Odwołującego analogiczna sytuacja występuje w niniejszej
sprawie, albowiem (…) W uzasadnieniu odrzucenia ofert Wykonawców COMBIDATA
Poland sp. z o.o. z siedzibą w' Sopocie i Inter IT sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie
Zamawiający zwrócił uwagę, iż „ (...) współpraca obydwu wykonawców ujawniła się
już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie wykonawca COMBIDATA Poland sp. z o.o. udostępnił
wykonawcy Inter IT sp. z o.o. zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w trybie art.
26 ust 2b ustawy Pzp (...) ’’. Zdaniem wykonawcy (…) Takie ustalenie nie może
prowadzić do wniosku, że współpraca Wykonawców COMBIDATA Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie i Inter IT sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie jest niezgodna z
prawem. Tymczasem Zamawiający na podstawie takiego ustalenia odrzucił oferty
obu wykonawców. W konkluzji wykonawca stwierdził, że takie działanie należy uznać
za całkowicie nieuprawnione, a (…) Zarzucana zbieżność ofert Wykonawców
COMBIDATA Poland sp. z o.o. i Inter IT sp. z o.o. wynika z następujących faktów:
• przygotowanie próbek materiałów edukacyjnych będących przedmiotem oceny w
postępowaniu nie jest głównym obszarem działalności firmy COMBIDATA Poland sp. z
o.o., w związku z powyższym biorąc pod uwagę okres wakacyjny oraz krótki termin na
przygotowanie próbek, a także konieczność zapewnienia ich wysokiej jakości ze względu
na przyjęte wagi w kryteriach oceny zadanie to zostało powierzone zasobom
zewnętrznym;
• liczne doświadczenia z realizacji wcześniejszych projektów edukacyjnych z komponentem
e-leamingowym przez COMBIDATA Poland sp. z o.o. potwierdzają regułę działania
polegającą na powierzaniu odpowiedzialności za przygotowanie ofert w tym zakresie
powszechnie dostępnym zewnętrznym ekspertom;
• Wykonawcy COMBIDATA Poland sp. z o.o. i Inter IT sp. z o.o. w przeszłości
współpracowały w zakresie podobnych przedsięwzięć czego skutkiem jest wypracowanie i
stosowanie przez oba podmioty podobnych standardów w realizacji projektów
informatycznych.
Podkreślił również, że wykazane przez Zamawiającego zbieżności w ofertach spółek
COMBIDATA Poland i Inter IT są konsekwencją korzystania ze wspólnych zasobów
eksperckich natomiast próbki będące przedmiotem oceny zostały dostarczone
niezależnie i mają odrębną zawartość merytoryczną. Wskazał ponadto, że
przedstawiając w swych ofertach wymagane przez Zamawiającego próbki szkoleń
dotyczące problemu zarządzania wiedzą i zarządzania wiekiem jedna ze spółek
przedstawiła mentoring (studium przypadku oparte na odejściu z przedsiębiorstwa
doświadczonego pracownika), druga zaś przedstawiła intermentoring (na przykładzie
współpracy niedoświadczonego pracownika z pracownikiem doświadczonym, który
pomógł rozwiązać problem dzięki zapamiętaniu podobnej sytuacji z przeszłości). W
przypadku przedstawiania innowacyjnych interakcji z wykorzystaniem istniejących już
materiałów Zamawiającego obie spółki również pokazały zupełnie inne zagadnienia
techniki sprzedaży. Fakt ten zdecydowanie dowodzi, iż spółki konkurowały ze sobą, a
nie przygotowywały wspólnie oferty przetargowe. W związku z powyższym
nieuprawnione jest twierdzenie że pomimo wykazanych podobieństw materiałów
przedstawione w ofertach obu Wykonawców doszło do sugerowanych przez
Zamawiającego działań polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert. Korzystanie z zasobów
zewnętrznych w przygotowywaniu części merytorycznej oferty nie jest czynem
zabronionym i w żaden sposób nie ogranicza konkurencji. Odwołujący nie ukrywa i
nigdy nie ukrywał biznesowych powiązań ze spółką Inter IT sp. z o.o. i w świetle
wspólnych przedsięwzięć realizowanych w przeszłości obie spółki mają prawo do
wspólnych osiągnięć, do podobnych, czy nawet identycznych rozwiązań, do
wzajemnego wspierania się i wzajemnego korzystania ze swej wiedzy i
doświadczenia, co sankcjonuje art. 26 ust 2b Ustawy. Jednakże poza wspólnymi
przedsięwzięciami spółki konkurują na rynku usług i jak w tym przypadku każda
złożyła własną ofertę aby samodzielnie zdobyć zamówienie”. Reasumując
wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie wykazał żadnych bezprawnych działań
Odwołującego, ze szczególnym uwzględnieniem złożenia oferty, stanowiącego czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Skoro zatem odrzucenie ofert wykonawców COMBIDATA Poland sp. z
o.o. i Inter IT sp. z o.o. było nieuzasadnione, konsekwentnie należy uznać za wadliwą
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Instytut Edukacji
Interaktywnej „estakada.pr sp. z o.o. i Betacom S.A., wnosząc o oddalenie
odwołania. Także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w całości podnosząc nie wykazanie przez wykonawcę interesu w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp we wnoszeniu odwołania jak również niezasadne wskazywanie
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podnoszony przez Zamawiającego
zarzut braku legitymacji do wniesienia odwołania tylko w części jest zasadny.
Wnoszący odwołanie wykonawca zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i
związane z tym żądanie odniósł do czynności odrzucenia jego oferty oraz odrzucenia
oferty wykonawcy Inter IT sp. z o.o. Powołując się na interes we wniesieniu
odwołania wskazał z kolei, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając
Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w sytuacji, gdy jego oferta powinna być
wybrana, jako oferta najkorzystniejsza i tym samym Odwołujący w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Zatem wykonawca
nie ma materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy
Pzp we wnoszeniu odwołania w części dotyczącej podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy Inter IT sp. z o.o., albowiem nawet przy de facto analogicznych
podstawach odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy, Odwołujący nie może
wykazać adekwatnego związku pomiędzy zarzucanym naruszeniem prawa, a
naruszeniem interesu odwołującego się podmiotu. Nie jest także obiektywnie
możliwe wykazanie szkody na gruncie ustawy Pzp, będącej skutkiem takiego
naruszenia, polegającego na bezpodstawnym odrzucenia oferty innego wykonawcy.
To powoduje oddalenie odwołania w tej części bez merytorycznego rozpoznawania
podniesionych w nim zarzutów.
Wnoszący odwołanie wykonawca ma natomiast interes we wnoszeniu
odwołania - w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp - w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem
jego oferty. Wykonawca wykazał także możliwość poniesienia szkody w związku z
brakiem wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu o
zamówienie publiczne. Oferta tego wykonawca nie podlegała ocenie według z
żadnego z kryterium, także w zakresie drugiego z kryteriów z wagą 80 %. Co prawda
Zamawiający wywodził, że przeprowadził symulację dwóch kwestionowanych ofert w
wyniku których oferty odrzucone [Inter IT sp. z o.o., oraz Odwołującego] otrzymałyby
jednakową liczbę punktów, jednakże Zamawiający – co zauważa Izba - nie odnosi tej
punktacji do punktacji uzyskanej w dotychczasowej ocenie przez konkurencyjne
oferty w tym kryterium. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdza, że
złożoność tego kryterium nie pozwala Izbie na arbitralne, obiektywne rozstrzyganie o
wyniku oceny ofert i możliwej ich punktacji, a wskazywana symulacja – przy tak
złożonym jednym z kryteriów - nie może być uznana za uprawdopodobnienie
twierdzeń Zamawiającego.
Rozpoznając zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba miała na uwadze art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, której strony
i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak jak wynika z treści zawiadomienia z
dnia 10.10. 2012 r. podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego było
ustalenie, że oferta złożona przez Odwołującego została przygotowana w
porozumieniu z innym uczestnikiem postępowania wykonawcom Inter IT sp. z o.o.,
na co wskazuje (…) identyczne brzmienie znacznej części przedstawionych w ofercie
materiałów składających się na oferty tych wykonawców. Tak jak stwierdził
Zamawiający, zastosowano te same materiały źródłowe, identyczne multimedia oraz
wskazał na podobieństwo, co do formy tekstowej oraz wizualnej.” Wskazując na
powyższe powołał się na art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp oraz stosowne orzecznictwo,
podnosząc, że (…) zobowiązany jest odrzucić ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź
naruszających postanowienia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W
odniesieniu do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powołał się na art.6
ust.1 pkt 7 podnosząc, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”). W odniesieniu do drugiej ze
wskazanych ustaw powołał się na art. 3 ust.1 oraz art. 15 ust.1 pkt 5 i stwierdził, że
wskazane działanie jest niewątpliwie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zwrócił także uwagę na współpracę
wskazanych wykonawców na etapie składania wniosków i udostępnianie przez
Odwołującego na rzecz Inter IT sp. z o.o. jego zasobów w trybie art. 26 ust.2b ustawy
Pzp. Powyższe okoliczności, zdaniem Zamawiającego, potwierdzają, że wykonawcy
wskazani (…) nie tylko nie konkurowali ze sobą, lecz współpracowali w trakcie całego
postępowania, co także mieści się w kategorii czynów nieuczciwej konkurencji
polegających na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W konkluzji
decyzji stwierdził, że (…) merytoryczna identyczność prezentowanych idei i założeń,
tekstowa oraz graficzna zbieżność produktu oraz współpraca tworzą logiczną całość
wspólnego działania”. W odpowiedzi na odwołanie – powołując się także na
orzecznictwo – dodatkowo wskazał, że zamiar (wspólna wola obu podmiotów, której
przejawem było postępowanie w ramach całego postępowania), jakim kierowali się
wykonawcy jest oczywisty – w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Mógłby on, bowiem po wezwaniu do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz podpisania umowy, odmówić jej podpisania by po
stronie Zamawiającego wywołać konieczność zastosowania art. 94 ust.3 ustawy Pzp
tj. wezwania do podpisania umowy wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę
spośród pozostałych bez ponownego bania i oceny ofert. Wskazał także, że
wykonawcy przy tym samym bilansie punktów w pozostałych kryteriach mogli
przypuszczać, iż różnica punktowa będzie nieznaczna, plasując ich na kolejnych
miejscach (...).
Zdaniem Izby wskazane okoliczności mogą potwierdzać współpracę dwóch
podmiotów na etapie składania wniosków. Mogą też wskazywać na ich współpracę
na etapie przygotowywania treści merytorycznej ofert. Jednakże obiektywnie to nie
dowodzi zmowy przetargowej, o której stanowi art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentem, czy też czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym stanowi art. 15 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze wskazanym art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentem zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Z kolei przepis art. 15 ust.1 pkt 5 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Izba przede wszystkim zauważa, że tak jak podnosi się w orzecznictwie, w tym
orzecznictwie sądowym, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z
prawem i niedopuszczalnych również ustawą Prawo zamówień publicznych, takich
jak zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której stanowi wskazany art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również współpracy
kwalifikowanej, jako zjawisko nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym art. 3 ust.1 oraz art. 15 ust.1 pkt 5 tej
ustawy, szczególnie w przypadku, gdy podobieństwa takie są skutkiem skorzystania
z usługi tego samego eksperta. Zamawiający, zdaniem Izby, również nie wykazał, w
jaki sposób złożenie dwóch podobnych ofert mogło ograniczyć lub utrudnić
konkurencję w prowadzonym postępowaniu. Tak jak wynika z ustaleń do złożenia
oferty zaproszonych zostało 10 wykonawców i w konsekwencji złożonych zostało 5
ofert, co wskazuje, że współpraca dwóch wskazanych podmiotów nie zamykała
dostępu do rynku innym wykonawcom. Ponadto Izba stwierdza, że w niniejszym
postępowaniu była także możliwa między wszystkimi wykonawcami konkurencja w
kryterium ceny, które to kryterium miało przypisaną wagę 20 %. Zamawiający nie
udowodnił także, że skorzystanie z usługi tego samego eksperta na etapie
opracowywania części merytorycznej oferty i znaczne podobieństwo opracowań
miało w konsekwencji na celu uchylenie się przez Odwołującego od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy Inter ITI w związku z
przepisem art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Ta hipoteza nie została poparta żadnymi
dowodami, co - przy argumentacji, stanowiącej w konsekwencji także podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy – szczególnie jest wymagane dyrektywą wynikającą z
powołanego art. 190 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uwzględniając zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na nieuzasadnione odrzucenie
oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy COMBIDATA Poland sp. z o.o..
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 30 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek – Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2012 r. przez
wykonawcę COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834
Warszawa, ul. Pańska 81/83,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Edukacji Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o., Betacom S.A., 00-844 Warszawa, ul.
Grzybowska 80/82 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie
wykonawcy COMBIDATA Poland Sp. z o.o;
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834
Warszawa, ul. Pańska 81/83 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul.
Pańska 81/83 na rzecz wykonawcy COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777
Sopot, ul. E. Plater 12 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 2276/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.
759 ze zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości z Warszawy. Przedmiotem tego postępowania jest zamówienie pn.
„Akademia PARP 2012''. Odwołujący - COMBIDATA Poland sp. z o.o. z Sopotu
zarzucił naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego oraz oferty Inter IT sp. z o.o. z
siedzibą w Sopocie i wybór oferty, jako najkorzystniejszej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Instytut Edukacji Interaktywnej
„estakada.pr sp. z o.o. i Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie. Wskazując na
powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia ofert wykonawcy
COMBIDATA Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i wykonawcy Inter IT sp. z o.o. z
siedzibą w Sopocie, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca podał także, że ma interes w uzyskaniu zamówienia albowiem
zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie tego
zamówienia, albowiem oferta Odwołującego powinna być wybrana, jako oferta
najkorzystniejsza, co oznacza, iż Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.
W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający w trybie art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy COMBIDATA Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Sopocie oraz wykonawcy Inter IT sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (…) twierdząc, iż
przeprowadzone przez Zamawiającego czynności polegające na badaniu ofert
obydwu wykonawców wskazują, w sposób niepozostawiający wątpliwości, iż złożone
oferty zostały przygotowane w porozumieniu pomiędzy obydwoma wykonawcami, na
co wskazuje identyczne brzmienie znacznej części przedstawionych w ofercie
materiałów składających się na oferty wykonawców. Na poparcie swych wywodów
Zamawiający zacytował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011
(KIO 2766/10), który mówi, iż w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentem (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze
zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na tynku właściwym,
polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących
do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa "). Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż
działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.) jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
„Zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu
warunków składanych ofert. (...) Aby stwierdzić istnienie porozumienia między
przedsiębiorstwami, konieczne jest wykazanie, że określone decyzje podjęte przez
przedsiębiorców nie były samodzielne, lecz w uzgodnieniu podjętym w jakiejkolwiek
formie. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami
(tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów
(czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje
Zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby
doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie.” Wykonawca stwierdził, że powyższy
cytat w sposób oczywisty nie dotyczy sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający nie wykazał istnienia porozumień między
Zamawiającym ani Wykonawcami (tzw. zmowa przetargowa), ani porozumień
pomiędzy Wykonawcami, których oferty odrzucono (tzw. zmowa horyzontalna).
Również inne, wskazane przez Zamawiającego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 26 czerwca 2012 roku (KIO 1225/12, KIO 1229/12) dotyczą sytuacji, która nie
miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, (...) Niewątpliwie stworzeniem
warunków wymuszających na klientach dokonanie wyboru określonego
przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do rynku jest składanie ofert przez
podmioty powiązane ze sobą kapitałowo, organizacyjnie, udostępniające sobie
potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące ten sam produkt,
w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez niego
oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego wykonawcy, lecz do wyboru oferty
wykonawcy powiązanego. (...) Wywód Zamawiającego prowadzący do rozważania
sytuacji, w której z postępowania ubywa Wykonawca, składający korzystniejszą
ofertę w celu zmuszenia Zamawiającego do wybrania oferty mniej korzystnej jest
zatem bezpodstawny. Zamawiający nie wykazał również, że wykonawcy poza
złożeniem podobnych ofert również nie konkurowali ze sobą w postępowaniu i nie
wskazał jakie działania świadczą o braku rywalizacji pomiędzy nimi. Nawet czynione
przez Zamawiającego symulacje wyboru ofert odrzuconych nie mogą prowadzić do
wniosku, że wybór ofert któregoś z wykonawców jest wymierzone przeciw uczciwej
konkurencji. W konkluzji wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie dowiódł, iż
jakiekolwiek działania Odwołującego świadczyły „(...) o skoordynowanym działaniu
przedsiębiorców prowadzącym do wystąpienia piętnowanego przez ustawę Pzp
zjawiska nieuczciwej konkurencji (...). Wskazał także, że wyrażona w art. 6 k.c.
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego
twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia
okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy
przetargowej nie może stanowić podstawy do działań, które Zamawiający podjął -
stosowne okoliczności muszą być dowiedzione. Wykonawca stwierdził także, że
dokonane ustalenia nie potwierdziły faktu zawarcia pomiędzy wykonawcami, których
oferty Zamawiający odrzucił, porozumienia co do treści ofert przetargowych.
Zamawiający nie przedstawił w toku badania i oceny ofert dowodów
potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia, którego treścią było ustalenie
warunków składanych ofert w celu pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia
przez innych wykonawców. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż odrzucenie
ofert Wykonawców COMBI DATA Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i Inter IT sp.
z o.o. z siedzibą w Sopocie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy jest
nieuprawnione. Wykonawca podkreślił także, że sama zbieżność treści oferowanych
usług (tutaj treści szkoleń) nie wskazuje jeszcze na porozumienie się wykonawców
służące eliminacji konkurencji, czy zmuszaniu Zamawiającego do wyboru oferty
niekorzystnej. Na poparcie tezy o nieuprawnionym uznaniu istnienia niedozwolonego
porozumienia pomiędzy wykonawcami, których oferty odrzucono, przytoczył wyrok
KIO z dnia 27października 2011 roku (sygn. akt. KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO
2218/11), która rozpatrując odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2218/11,,(...)
oddaliła zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców
XXS.A. oraz YY sp. z o.o., którzy mieli działać w porozumieniu składając oferty w
postępowaniu. Izba uznała zarzut za gołosłowny, gdyż identyczność obu ofert w
zakresie dotyczącym oferowanych rozwiązań nie dowodzi działania niezgodnego z
prawem. Zdaniem Odwołującego analogiczna sytuacja występuje w niniejszej
sprawie, albowiem (…) W uzasadnieniu odrzucenia ofert Wykonawców COMBIDATA
Poland sp. z o.o. z siedzibą w' Sopocie i Inter IT sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie
Zamawiający zwrócił uwagę, iż „ (...) współpraca obydwu wykonawców ujawniła się
już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie wykonawca COMBIDATA Poland sp. z o.o. udostępnił
wykonawcy Inter IT sp. z o.o. zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w trybie art.
26 ust 2b ustawy Pzp (...) ’’. Zdaniem wykonawcy (…) Takie ustalenie nie może
prowadzić do wniosku, że współpraca Wykonawców COMBIDATA Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie i Inter IT sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie jest niezgodna z
prawem. Tymczasem Zamawiający na podstawie takiego ustalenia odrzucił oferty
obu wykonawców. W konkluzji wykonawca stwierdził, że takie działanie należy uznać
za całkowicie nieuprawnione, a (…) Zarzucana zbieżność ofert Wykonawców
COMBIDATA Poland sp. z o.o. i Inter IT sp. z o.o. wynika z następujących faktów:
• przygotowanie próbek materiałów edukacyjnych będących przedmiotem oceny w
postępowaniu nie jest głównym obszarem działalności firmy COMBIDATA Poland sp. z
o.o., w związku z powyższym biorąc pod uwagę okres wakacyjny oraz krótki termin na
przygotowanie próbek, a także konieczność zapewnienia ich wysokiej jakości ze względu
na przyjęte wagi w kryteriach oceny zadanie to zostało powierzone zasobom
zewnętrznym;
• liczne doświadczenia z realizacji wcześniejszych projektów edukacyjnych z komponentem
e-leamingowym przez COMBIDATA Poland sp. z o.o. potwierdzają regułę działania
polegającą na powierzaniu odpowiedzialności za przygotowanie ofert w tym zakresie
powszechnie dostępnym zewnętrznym ekspertom;
• Wykonawcy COMBIDATA Poland sp. z o.o. i Inter IT sp. z o.o. w przeszłości
współpracowały w zakresie podobnych przedsięwzięć czego skutkiem jest wypracowanie i
stosowanie przez oba podmioty podobnych standardów w realizacji projektów
informatycznych.
Podkreślił również, że wykazane przez Zamawiającego zbieżności w ofertach spółek
COMBIDATA Poland i Inter IT są konsekwencją korzystania ze wspólnych zasobów
eksperckich natomiast próbki będące przedmiotem oceny zostały dostarczone
niezależnie i mają odrębną zawartość merytoryczną. Wskazał ponadto, że
przedstawiając w swych ofertach wymagane przez Zamawiającego próbki szkoleń
dotyczące problemu zarządzania wiedzą i zarządzania wiekiem jedna ze spółek
przedstawiła mentoring (studium przypadku oparte na odejściu z przedsiębiorstwa
doświadczonego pracownika), druga zaś przedstawiła intermentoring (na przykładzie
współpracy niedoświadczonego pracownika z pracownikiem doświadczonym, który
pomógł rozwiązać problem dzięki zapamiętaniu podobnej sytuacji z przeszłości). W
przypadku przedstawiania innowacyjnych interakcji z wykorzystaniem istniejących już
materiałów Zamawiającego obie spółki również pokazały zupełnie inne zagadnienia
techniki sprzedaży. Fakt ten zdecydowanie dowodzi, iż spółki konkurowały ze sobą, a
nie przygotowywały wspólnie oferty przetargowe. W związku z powyższym
nieuprawnione jest twierdzenie że pomimo wykazanych podobieństw materiałów
przedstawione w ofertach obu Wykonawców doszło do sugerowanych przez
Zamawiającego działań polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert. Korzystanie z zasobów
zewnętrznych w przygotowywaniu części merytorycznej oferty nie jest czynem
zabronionym i w żaden sposób nie ogranicza konkurencji. Odwołujący nie ukrywa i
nigdy nie ukrywał biznesowych powiązań ze spółką Inter IT sp. z o.o. i w świetle
wspólnych przedsięwzięć realizowanych w przeszłości obie spółki mają prawo do
wspólnych osiągnięć, do podobnych, czy nawet identycznych rozwiązań, do
wzajemnego wspierania się i wzajemnego korzystania ze swej wiedzy i
doświadczenia, co sankcjonuje art. 26 ust 2b Ustawy. Jednakże poza wspólnymi
przedsięwzięciami spółki konkurują na rynku usług i jak w tym przypadku każda
złożyła własną ofertę aby samodzielnie zdobyć zamówienie”. Reasumując
wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie wykazał żadnych bezprawnych działań
Odwołującego, ze szczególnym uwzględnieniem złożenia oferty, stanowiącego czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Skoro zatem odrzucenie ofert wykonawców COMBIDATA Poland sp. z
o.o. i Inter IT sp. z o.o. było nieuzasadnione, konsekwentnie należy uznać za wadliwą
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Instytut Edukacji
Interaktywnej „estakada.pr sp. z o.o. i Betacom S.A., wnosząc o oddalenie
odwołania. Także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w całości podnosząc nie wykazanie przez wykonawcę interesu w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp we wnoszeniu odwołania jak również niezasadne wskazywanie
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podnoszony przez Zamawiającego
zarzut braku legitymacji do wniesienia odwołania tylko w części jest zasadny.
Wnoszący odwołanie wykonawca zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i
związane z tym żądanie odniósł do czynności odrzucenia jego oferty oraz odrzucenia
oferty wykonawcy Inter IT sp. z o.o. Powołując się na interes we wniesieniu
odwołania wskazał z kolei, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając
Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w sytuacji, gdy jego oferta powinna być
wybrana, jako oferta najkorzystniejsza i tym samym Odwołujący w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Zatem wykonawca
nie ma materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy
Pzp we wnoszeniu odwołania w części dotyczącej podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy Inter IT sp. z o.o., albowiem nawet przy de facto analogicznych
podstawach odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy, Odwołujący nie może
wykazać adekwatnego związku pomiędzy zarzucanym naruszeniem prawa, a
naruszeniem interesu odwołującego się podmiotu. Nie jest także obiektywnie
możliwe wykazanie szkody na gruncie ustawy Pzp, będącej skutkiem takiego
naruszenia, polegającego na bezpodstawnym odrzucenia oferty innego wykonawcy.
To powoduje oddalenie odwołania w tej części bez merytorycznego rozpoznawania
podniesionych w nim zarzutów.
Wnoszący odwołanie wykonawca ma natomiast interes we wnoszeniu
odwołania - w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp - w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem
jego oferty. Wykonawca wykazał także możliwość poniesienia szkody w związku z
brakiem wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu o
zamówienie publiczne. Oferta tego wykonawca nie podlegała ocenie według z
żadnego z kryterium, także w zakresie drugiego z kryteriów z wagą 80 %. Co prawda
Zamawiający wywodził, że przeprowadził symulację dwóch kwestionowanych ofert w
wyniku których oferty odrzucone [Inter IT sp. z o.o., oraz Odwołującego] otrzymałyby
jednakową liczbę punktów, jednakże Zamawiający – co zauważa Izba - nie odnosi tej
punktacji do punktacji uzyskanej w dotychczasowej ocenie przez konkurencyjne
oferty w tym kryterium. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdza, że
złożoność tego kryterium nie pozwala Izbie na arbitralne, obiektywne rozstrzyganie o
wyniku oceny ofert i możliwej ich punktacji, a wskazywana symulacja – przy tak
złożonym jednym z kryteriów - nie może być uznana za uprawdopodobnienie
twierdzeń Zamawiającego.
Rozpoznając zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba miała na uwadze art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, której strony
i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak jak wynika z treści zawiadomienia z
dnia 10.10. 2012 r. podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego było
ustalenie, że oferta złożona przez Odwołującego została przygotowana w
porozumieniu z innym uczestnikiem postępowania wykonawcom Inter IT sp. z o.o.,
na co wskazuje (…) identyczne brzmienie znacznej części przedstawionych w ofercie
materiałów składających się na oferty tych wykonawców. Tak jak stwierdził
Zamawiający, zastosowano te same materiały źródłowe, identyczne multimedia oraz
wskazał na podobieństwo, co do formy tekstowej oraz wizualnej.” Wskazując na
powyższe powołał się na art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp oraz stosowne orzecznictwo,
podnosząc, że (…) zobowiązany jest odrzucić ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź
naruszających postanowienia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W
odniesieniu do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powołał się na art.6
ust.1 pkt 7 podnosząc, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”). W odniesieniu do drugiej ze
wskazanych ustaw powołał się na art. 3 ust.1 oraz art. 15 ust.1 pkt 5 i stwierdził, że
wskazane działanie jest niewątpliwie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zwrócił także uwagę na współpracę
wskazanych wykonawców na etapie składania wniosków i udostępnianie przez
Odwołującego na rzecz Inter IT sp. z o.o. jego zasobów w trybie art. 26 ust.2b ustawy
Pzp. Powyższe okoliczności, zdaniem Zamawiającego, potwierdzają, że wykonawcy
wskazani (…) nie tylko nie konkurowali ze sobą, lecz współpracowali w trakcie całego
postępowania, co także mieści się w kategorii czynów nieuczciwej konkurencji
polegających na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W konkluzji
decyzji stwierdził, że (…) merytoryczna identyczność prezentowanych idei i założeń,
tekstowa oraz graficzna zbieżność produktu oraz współpraca tworzą logiczną całość
wspólnego działania”. W odpowiedzi na odwołanie – powołując się także na
orzecznictwo – dodatkowo wskazał, że zamiar (wspólna wola obu podmiotów, której
przejawem było postępowanie w ramach całego postępowania), jakim kierowali się
wykonawcy jest oczywisty – w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Mógłby on, bowiem po wezwaniu do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz podpisania umowy, odmówić jej podpisania by po
stronie Zamawiającego wywołać konieczność zastosowania art. 94 ust.3 ustawy Pzp
tj. wezwania do podpisania umowy wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę
spośród pozostałych bez ponownego bania i oceny ofert. Wskazał także, że
wykonawcy przy tym samym bilansie punktów w pozostałych kryteriach mogli
przypuszczać, iż różnica punktowa będzie nieznaczna, plasując ich na kolejnych
miejscach (...).
Zdaniem Izby wskazane okoliczności mogą potwierdzać współpracę dwóch
podmiotów na etapie składania wniosków. Mogą też wskazywać na ich współpracę
na etapie przygotowywania treści merytorycznej ofert. Jednakże obiektywnie to nie
dowodzi zmowy przetargowej, o której stanowi art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentem, czy też czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym stanowi art. 15 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze wskazanym art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentem zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Z kolei przepis art. 15 ust.1 pkt 5 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Izba przede wszystkim zauważa, że tak jak podnosi się w orzecznictwie, w tym
orzecznictwie sądowym, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z
prawem i niedopuszczalnych również ustawą Prawo zamówień publicznych, takich
jak zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której stanowi wskazany art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również współpracy
kwalifikowanej, jako zjawisko nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym art. 3 ust.1 oraz art. 15 ust.1 pkt 5 tej
ustawy, szczególnie w przypadku, gdy podobieństwa takie są skutkiem skorzystania
z usługi tego samego eksperta. Zamawiający, zdaniem Izby, również nie wykazał, w
jaki sposób złożenie dwóch podobnych ofert mogło ograniczyć lub utrudnić
konkurencję w prowadzonym postępowaniu. Tak jak wynika z ustaleń do złożenia
oferty zaproszonych zostało 10 wykonawców i w konsekwencji złożonych zostało 5
ofert, co wskazuje, że współpraca dwóch wskazanych podmiotów nie zamykała
dostępu do rynku innym wykonawcom. Ponadto Izba stwierdza, że w niniejszym
postępowaniu była także możliwa między wszystkimi wykonawcami konkurencja w
kryterium ceny, które to kryterium miało przypisaną wagę 20 %. Zamawiający nie
udowodnił także, że skorzystanie z usługi tego samego eksperta na etapie
opracowywania części merytorycznej oferty i znaczne podobieństwo opracowań
miało w konsekwencji na celu uchylenie się przez Odwołującego od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy Inter ITI w związku z
przepisem art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Ta hipoteza nie została poparta żadnymi
dowodami, co - przy argumentacji, stanowiącej w konsekwencji także podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy – szczególnie jest wymagane dyrektywą wynikającą z
powołanego art. 190 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uwzględniając zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na nieuzasadnione odrzucenie
oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy COMBIDATA Poland sp. z o.o..
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….