KIO 2411/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2411/12
WYROK
z dnia 20 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Geomar
S.A. z siedzibą w Szczecinie, Tabelaofert.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Dziedzictwa w Warszawie
przy udziale wykonawców:
1) WGS84 Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2) Konsorcjum: Eurosystem S.A. z siedzibą w Chorzowie, Terramap Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienie dokumentów
zastrzeżonych przez WGS84 Polska Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wezwanie Konsorcjum: Eurosystem S.A., Terramap Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu opisanego w § 6 pkt I.1.2 SIWZ oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowy Instytut Dziedzictwa w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Geomar S.A., Tabelaofert.pl Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Instytutu Dziedzictwa w Warszawie na rzecz
Konsorcjum: Geomar S.A., Tabelaofert.pl Sp. z o.o. kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2411/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Instytut Dziedzictwa w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wykonanie usługi digitalizacji rejestru zabytków w zakresie skanowania dokumentacji
rejestrowej i utworzenia bazy danych obiektów przestrzennych wraz z dostosowaniem do
struktur danych dotyczących zabytków nieruchomych i archeologicznych dla Narodowego
Instytutu Dziedzictwa.
W dniu 2 listopada 2012 r. Konsorcjum: Geomar S.A., Tabelaofert.pl Sp. z o.o.
wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
wykonawców - WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Eurosystem S.A. i Terramap
Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum Eurosystem) - a tym samym niezastosowanie się do
obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz udzielenia zamówienia
wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców - WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Eurosystem
S.A. i Terramap Sp. z o.o.,
3. art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez nieuprawnione ograniczenie dostępu do
informacji związanych z przedmiotowym postępowaniem polegające na uznaniu
zastrzeżonych w ofercie Spółki WGS84 Polska informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
4. Art. 87 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne umożliwienie zmiany treści oferty
w wyniku dokonanych przez Wykonawców - WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum:
Eurosystem S.A. wyjaśnień.
W odniesieniu do wykonawcy WGS84 Polska Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że
złożona przez tego wykonawcę oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, z powodu braku wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższy wymóg został sformułowany w §
10 pkt 13 SIWZ oraz w załączniku nr 3 do SIWZ pn. Wzór formularza oferty / formularza
cenowego, którego wypełnienia Zamawiający wymagał zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 4
ustawy Pzp. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania złożenia przez
wykonawcę oświadczenia dotyczącego wskazania części zamówienia, której wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że na wykonawcy spoczywa obowiązek przygotowania oferty
w sposób odpowiadający treści SIWZ, a wszelkie błędy w jej przygotowaniu, które są
nieusuwalne na mocy przepisów ustawy, powinny być interpretowane na jego niekorzyść.
Skoro więc WGS84 Polska Sp. z o.o. zamierza posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia
podwykonawcą, a jednocześnie nie wskazuje w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcy, należy tę ofertę odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że powyższy wymóg wynikał z postanowień SIWZ i nie może być
traktowany na etapie badania i oceny ofert jako wymóg nieistotny.
Zdaniem Odwołującego, dowodem na to, że podanie informacji o zamiarze
powierzenia części zamówienia podwykonawcy miało charakter istotnego warunku
zamówienia, jest jej wpływ na sposób wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z zasadą
swobody umów oraz zasadą przejrzystości stosunków prawnych, Zamawiający ma prawo
żądać wykonania zamówienia zgodnie z treścią złożonej oferty, która - zgodnie
z postanowieniami SIWZ - stanowi załącznik do umowy. W przedmiotowym postępowaniu
treść złożonego oświadczenia w zakresie określenia części zmówienia, której wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcy może mieć więc wpływ na samą realizację zamówienia.
Gdyby bowiem wykonawca zmienił sposób wykonania zamówienia po wyborze oferty na inny
niż wynika z treści oferty, byłoby to niezgodne z art. 140 ustawy Pzp, zaś w kontekście art.
144 ustawy Pzp zakazane są zmiany umowy w tym zakresie. Ponadto brak precyzyjnej
informacji w tym zakresie może skutkować nieudzieleniem zezwolenia podwykonawcy na
przebywanie na terenie Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do niemożności
wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, nie mogą być uwzględnione złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia o zamiarze powierzenia podwykonawcy prac obejmujących cały przedmiot
zamówienia, gdyż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany jej treści. Wzięcie więc pod uwagę tych wyjaśnień stanowiło
niedopuszczalną zmianę w treści oferty, która w terminie ich składania nie zawierała
wymaganych informacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w treści oferty WGS84 Polska Sp.
z o.o. nie występuje wewnętrzna sprzeczność, brak więc było podstaw do zastosowania
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odmówił mu do
następujących załączników do oferty wykonawcy WGS84 Polska Sp. z o.o.:
− wykazu zrealizowanych usług, wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie
wskazanych usług (załącznik nr 5 do SIWZ),
− wykazu osób, które będą brały udział w realizacji zadania (załącznik nr 6 do SIWZ),
− wykazu narzędzi i urządzeń technicznych (załącznik nr 7 do SIWZ),
− zobowiązania innych podmiotów do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia na
okres realizacji zamówienia,
− treści części wezwań i uzupełnień dokonanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, wskazane dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Zamawiający miał obowiązek ustalenia, czy
w danej sprawie wykonawca miał prawo zabronić ujawniania poszczególnych informacji.
Zdaniem Odwołującego utajnienie wskazanych powyższej dokumentów miało na celu
wyłącznie odebranie innym wykonawcom prawa do weryfikacji poprawności wykazania przez
WGS84 Polska Sp. z o.o. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
podniósł, że do zaliczenia powyższych dokumentów w poczet informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarczy oświadczenie wykonawcy o podjęciu niezbędnych
działań w celu zachowania ich w poufności, ale należy również bezspornie wykazać, że nie
były one wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej oraz że stanowią informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Zdaniem Odwołującego powyższe warunki nie zostały
spełnione, o czy świadczy fakt, że zadania wymagane na potwierdzenie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia są realizowane głównie w reżimie zamówień publicznych. Również
informacje zamieszczone w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych, w wykazie osób oraz
w zobowiązaniu do udostępnienia nie mogą spełniać przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacje zamieszczone w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów nie mają - zdaniem Odwołującego - znaczenia gospodarczego,
a zostały zastrzeżone jedynie w celu utrudnienia weryfikacji ich prawidłowości.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 31 października 2012 r.
stanowiącym odpowiedź na wniosek Odwołującego o udzielenie informacji o przebiegu
dokonywanych przez niego czynności stwierdził, że przekazuje jedynie część wezwań
i uzupełnień dokonanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż wyłączył z nich niektóre
elementy dokumentacji. Powyższe narusza - zdaniem Odwołującego - przepis art. 8 ust. 2
ustawy Pzp, który jednoznacznie przesądza o możliwości ograniczenia dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie, a przypadki te nie obejmują treści wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń oraz odpowiedzi na takie wezwanie. Wręcz przeciwnie, treść wezwania
i odpowiedzi stanowią załącznik do protokołu w rozumieniu art. 96 ust. 2 ustawy Pzp i są
jawne bez żadnych ograniczeń.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października
2005 r., sygn. akt. III CZP 74/ Zamawiający zobligowany był badać skuteczność dokonanego
przez Wykonawcę zastrzeżenia. W niniejszej sprawie Zamawiający bezkrytycznie przyjął
dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie dokonując jego rzetelnej oceny.
Odwołujący wskazał, że nawet przyjmując, iż wykaz zrealizowanych przez WGS84
Polska Sp. z o.o. zamówień zawiera rzeczywiście wyłącznie zamówienia zrealizowane na
rzecz podmiotów niezobligowanych do stosowania ustawy Pzp, to i tak wykonawca ten
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niemożliwość
spełnienia warunku wymienionego w § 6.1.1 i 2 SIWZ. Usługi polegające na opracowaniu
rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003r. o Ochronie
Zabytków i Opiece nad Zabytkami (Dz.U. z 2003, Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) przy
wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub kart ewidencyjnych zabytków mogą
być bowiem wykonane wyłącznie na rzecz takich podmiotów jak Generalny Konserwator
Zabytków, Wojewódzki Konserwator Zabytków lub Wójt, Burmistrz czy Prezydent miasta,
a więc zamawiających w rozumieniu art. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum Eurosystem Odwołujący podniósł, że podlega
ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu braku wskazania
w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy. Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną
w odniesieniu do oferty WGS84 Polska Sp. z o.o.
Ponadto ww. wykonawca nie wykazał - zdaniem Odwołującego - spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z § 6.1.1 i 2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki określone w art. 22 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych tj. (...)
m.in. posiadają doświadczenie w zakresie wykonania baz danych z danych źródłowych tzn.
wykażą należyte zrealizowanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonywanie w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert: (...) co
najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003r. o Ochronie Zabytków i Opiece nad Zabytkami (Dz.U. z 2003,
Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) przy wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub
kart ewidencyjnych zabytków - w formie baz danych o łącznej wartości nie mniejszej niż
50 000 zł. Art. 8 ww. ustawy stanowi, że rejestr zabytków, dla zabytków znajdujących się na
terenie województwa, prowadzi wojewódzki konserwator zabytków. Natomiast art. 22
wyczerpująco opisuje rodzaje ewidencji zabytków prowadzone zgodnie z ustawą i stanowi,
że Generalny Konserwator Zabytków prowadzi krajową ewidencję zabytków w formie zbioru
kart ewidencyjnych zabytków znajdujących się w wojewódzkich ewidencjach zabytków. (...)
Wojewódzki konserwator zabytków prowadzi wojewódzką ewidencję zabytków w formie kart
ewidencyjnych zabytków znajdujących się na terenie województwa. (...) Wójt (burmistrz,
prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych
zabytków nieruchomych z terenu gminy. Powyższe oznacza więc, że jedynymi podmiotami
uprawnionymi do prowadzenia rejestru i ewidencji zabytków zgodnie z rzeczoną ustawą są
podmioty publiczne, tj. administracja konserwatorska i samorządowa. W związku z tym
zadania wykazane przez Eurosystem (Wykonanie ewidencji i bazy danych dla wybranych
budynków i obiektów zabytkowych likwidowanych kopalń węgla kamiennego w rejonie Rudy
Śląskiej i miasta/gminy Bytom, wykonane na zlecenie Przedsiębiorstwa Miernictwa
Górniczego Sp. z o.o., które jest spółką prawa handlowego, a nie podmiotem administracji),
nie może potwierdzać żądanego przez Zamawiającego warunku. Powyższe oznacza
konieczność wykluczenia Konsorcjum Eurosystem z przedmiotowego postępowania.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien również wykluczyć ww.
Konsorcjum z uwagi na niewykazanie pozostałych warunków udziału w postępowaniu.
W ofercie Konsorcjum znajdują się bowiem dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczące Spółki Terramap, złożone w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Spółkę Eurosystem. Powyższe narusza
§ 6.2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (...) oraz wymóg określony w § 4.10 SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W zakresie nieujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego
WGS84 Polska Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
− wykaz usług zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie,
− wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacją na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie dysponowania tymi osobami (załączony do oferty oraz
uzupełniony na wezwanie Zamawiającego),
− wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami,
− zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia,
− treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dniu 9 października 2012 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. Na piśmie z 9 października 2012 r.
wskazującym osobę upoważnioną do wglądu do dokumentacji i wykonania jej kopii znajduje
się adnotacja pracownika Zamawiającego o treści: Udostępniłem dokumentację 10.10.2012
r. godz. 11.30. W dniu 18 października 2012 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek
Odwołującego o udostępnienie zastrzeżonych przez Przystępującego dokumentów.
W związku ze złożonym wnioskiem Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień uzasadniających wyłączenie jawności części dokumentów załączonych do oferty.
W wyjaśnieniach z dnia 22 października 2012 r. Przystępujący wskazał, że
zastrzeżone dokumenty posiadają doniosłą wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, mają charakter niejawny i podjęto w stosunku do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Przystępujący przedstawił wywody mające
uzasadniać utajnienie części oferty, a treść złożonych wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby bezpodstawne są twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że
zarzut dotyczący nieujawnienia powyższych dokumentów został podniesiony po upływie
terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, gdyż termin ten biegł od dnia
udostępnienia Odwołującemu dokumentacji przetargowej. Odwołujący w dniu 10
października 2012 r. powziął jedynie informację, że w ofercie Przystępującego znajdują się
dokumenty oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie miał jednak wiedzy, czy
Zamawiający dokonał weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia (do czego był zobowiązany),
czy też zamierza dopiero takiego badania dokonać. Jak wynika z ustalonego stanu
faktycznego, w dniu udostępnienia wykonawcy dokumentacji przetargowej weryfikacja ta nie
była jeszcze dokonana. Zamawiający badał zasadność wyłączenia jawności w terminie
późniejszym, dopiero po złożeniu przez Odwołującego wniosku o umożliwienie wglądu do
wszystkich dokumentów ofertowych, a decyzję o wyniku tej weryfikacji zakomunikował
Zamawiającemu wraz z przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj.
w dniu 24 października 2012 r. Zatem od tego dnia rozpoczął się bieg terminu na wniesienie
wobec zaniechania ujawnienia przedmiotowych dokumentów. Wobec powyższego zarzut
dotyczący tego zaniechania podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Izba uznała zarzut nieujawnienia dokumentów załączonych do oferty
Przystępującego za zasadny.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zastrzeżenie określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest objęte swobodnym uznaniem wykonawcy i musi
znajdować oparcie w przepisach ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), która w art. 11 ust. 4 stanowi,
że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Na gruncie powyższego przepisu Sąd Najwyższy
w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) stanął na stanowisku, że za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, nie została ujawniona do
wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Z kolei w wyroku z 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd
Najwyższy stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć tajemnicą informacji,
które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Dla skuteczności wyłączenia jawności informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego konieczne jest zatem wykazanie zasadności takiego zastrzeżenia.
Obowiązek wykazania, że informacje, na których ujawnienie wykonawca nie wyraził zgody,
spełniają wszystkie ustawowe przesłanki, obciąża wykonawcę, zarówno względem
Zamawiającego (który co do zasady zobligowany jest ujawnić wszelkie dokumenty złożone
w postępowaniu), jak i w postępowaniu przed Izbą. Trudno bowiem oczekiwać od
wykonawcy kwestionującego zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(w niniejszej sprawie – Odwołującego) udowodnienia, że dokumenty, których treści nie zna,
w istocie takiej tajemnicy nie stanowią. Zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał zasadności
zastrzeżenia ani w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, ani w toku rozprawy.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje nie zostały
podane do wiadomości publicznej oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Po pierwsze, nie można podzielić stanowiska Przystępującego, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnione jest niejawnym charakterem współpracy
z podmiotami, które udostępniły mu zasoby niezbędne do realizacji zamówienia (wiedzę
i doświadczenie, potencjał kadrowy i techniczny). W ofercie Przystępującego znajdują się
bowiem - niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania podmiotów, które udostępniły wykonawcy zasoby. Fakt
współpracy Przystępującego z tymi podmiotami nie ma więc charakteru poufnego, każdy
może powziąć o nim informację analizując jawną część oferty.
Po drugie, wykaz usług obejmuje wyłącznie usługi wykonane na rzecz podmiotów
publicznych (państwowych i samorządowych), które to podmioty wystawiły również utajnione
przez Przystępującego referencje. Należy więc zakładać, że wykonanie tych usług zostało
zlecone w trybie przewidzianym ustawą Pzp i fakt ten jest jawny z mocy tej ustawy,
ewentualnie informacje o objętych wykazem kontraktach można powziąć na podstawie
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112,
poz.1198 z późn. zm.). Na marginesie jedynie Izba dodaje, że nawet w przypadku zadań
wykonanych na rzecz podmiotów prywatnych, należy wykazać zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, a sam fakt niepublicznego charakteru odbiorców usług nie
uzasadnia automatycznie zasadności wyłączenia jawności informacji o tych usługach.
Ponadto, wykonawca nie wykazał, jakie działania podjął w celu zapewnienia
poufności wszystkich zastrzeżonych informacji. W toku rozprawy Przystępujący powoływał
się na zawarcie z podmiotami udostępniającymi zasoby umów zobowiązujących go do
nieujawniania faktu współpracy z tymi podmiotami, jak również nieujawniania informacji
dotyczących udostępnionego przez nie potencjału. Jednakże wykonawca ograniczył się tylko
do oświadczenia o zawarciu takich umów, nie okazując ich (okazał jedynie umowy, które
nakładały na podwykonawców obowiązek zachowania poufności informacji uzyskanych
podczas realizacji przyszłego kontraktu). Przystępujący nie wykazał również, czy i w jaki
sposób przedmiotowe informacje, do których nieujawniania miał zostać zobowiązany przez
podmioty trzecie, są chronione przez te podmioty.
Powyższe jest wystarczające do stwierdzenia, że brak było podstaw do zastrzeżenia
informacji, niezależnie od oceny ich wartości gospodarczej. Niemniej należy stwierdzić, że
wartość ta również nie została w sposób niewątpliwy wykazana. Sam fakt, że oferta zawiera
informacje o działalności wykonawcy i jego kontrahentów nie może być bowiem uznany za
informację o wartości gospodarczej, zasługującą na ustawową ochronę, która powinna być
stosowana wyjątkowo, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania o zamówienie
publiczne, w tym jawności oferty.
O ile w przypadku dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu wykonawca nie wykazał dostatecznie ich wartości gospodarczej, to
w przypadku wyjaśnień złożonych w dniu 22 października 2012 r. zdecydowanie należy
stwierdzić, że nawet teoretycznie nie mogą one posiadać żadnej wartości gospodarczej.
Obejmują one jedynie ogólnikowe stwierdzenia oraz wywody prawne (w tym orzecznictwo
sądów i Krajowej Izby Odwoławczej), nie zawierają natomiast jakichkolwiek konkretnych
informacji mogących mieć wartość gospodarczą.
Podkreślić należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Izba uznała, że brak jest okoliczności uzasadniających
zastrzeżenie dokumentów złożonych wraz z ofertą (oraz następnie na wezwanie
Zamawiającego) jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia tych informacji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Potwierdził się również podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący niewykazania
przez Konsorcjum Eurosystem spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z § 6 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków wraz z wykazem oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu) pkt I.1.2, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają doświadczenie w zakresie wykonania baz danych z danych źródłowych, tzn.
wykażą należyte zrealizowanie a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonywanie w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert m.in.: co
najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2003,
Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) przy wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub
kart ewidencyjnych zabytków - w formie baz danych o łącznej wartości nie mniejszej niż
50 000 zł.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Przystępujący przedstawił usługę
pn. Wykonanie ewidencji i bazy danych dla wybranych budynków i obiektów zabytkowych
likwidowanych kopalń węgla kamiennego w rejonie Rudy Śląskiej i miasta/gminy Bytom,
zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa Miernictwa Górniczego Sp. z o.o. Do wykazu
załączono dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, wystawiony przez odbiorcę
usługi.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że - wbrew twierdzeniom Przystępującego -
przedmiotowy zarzut odwołania nie dotyczył wystawienia referencji przez niewłaściwy
podmiot, ale charakteru i zakresu usługi wykazanej na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Odnosząc wskazaną w wykazie usługę do warunku opisanego przez Zamawiającego
należy stwierdzić, że nie jest to usługa wykonania rejestru lub ewidencji zabytków, o których
mowa w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.
Zgodnie z przywołaną ustawą, rejestr zabytków, dla zabytków znajdujących się na
terenie województwa prowadzi wojewódzki konserwator zabytków (art. 8), a do rejestru
wpisuje się zabytek nieruchomy na podstawie decyzji wydanej przez wojewódzkiego
konserwatora zabytków z urzędu bądź na wniosek właściciela zabytku nieruchomego lub
użytkownika wieczystego gruntu, na którym znajduje się zabytek nieruchomy (art. 9 ust. 1).
Z kolei ewidencja zabytków, zgodnie z art. 22 tej ustawy, jest prowadzona przez
Generalnego Konserwatora Zabytków - krajowa ewidencja zabytków, wojewódzkiego
konserwatora zabytków - wojewódzka ewidencja zabytków oraz wójta (burmistrza,
prezydenta miasta) - gminna ewidencja zabytków.
W ocenie Izby, z opisu usługi ujętej w wykazie nie wynika, aby obejmowała ona
wykonanie rejestru lub ewidencji, o której mowa w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami. Co więcej, Przystępujący podczas rozprawy nie potrafił wyjaśnić, na czym
polegało wykonanie przedmiotowej usługi zgodnie z ustawą o rejestrze zabytków, przy
wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub kart ewidencyjnych zabytków,
twierdząc jedynie, że fakt wystawienia referencji przez Przedsiębiorstwo Miernictwa
Górniczego nie świadczy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu (co - jak
wskazano powyżej - nie było istotą sporu). Natomiast twierdzenia Zamawiającego podczas
rozprawy, według których na potwierdzenie spełniania warunku w postępowaniu należało się
wykazać wykonaniem rejestru lub ewidencji jedynie z zastosowaniem standardów
określonych w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (nie zaś ich wykonaniem
na podstawie tej ustawy), są - zdaniem Izby - próbą niedopuszczalnej reinterpretacji opisu
warunku, sprzecznej z jego literalnym brzmieniem.
W związku z tym, że Przystępujący nie był wezwany przez Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego
warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała żądanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania za przedwczesne, nakazując Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia
dokumentów.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności ofert Przystępujących
z treścią SIWZ w zakresie wskazania części zamówienia, których wykonanie będzie
powierzone podwykonawcom oraz zarzut dokonania niedopuszczalnej zmiany ofert w tym
zakresie.
Izba ustaliła, że we wzorze formularza oferty Zamawiający zamieścił tabelę, w której
należało wpisać zakres prac, które zostaną powierzone podwykonawcom. Przystępujący
WGS84 Polska Sp. z o.o. zamieścił w tabeli oświadczenie o treści: wybrane prace z zakresu
określonego w § 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Konsorcjum Eurosystem
oświadczyło: część zakresu prac zostanie powierzona podwykonawcom. W dniu 18
października 2012 r. Zamawiający wezwał Przystępujących do złożenia wyjaśnień
w zakresie podwykonawstwa, tj. o wskazanie, jakie prace będą wykonywane przy udziale
podwykonawcy.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca WGS84 Polska Sp. z o.o. poinformował, że
zamierza powierzyć podwykonawcom prace obejmujące swoim zakresem cały przedmiot
zamówienia. Natomiast Konsorcjum Eurosystem oświadczyło: Nie zmieniając treści oferty
a jedynie doprecyzowując intencję Wykonawcy wskazuję, że Wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom: a) część prac związanych z utworzeniem bazy danych obiektów
przestrzennych wraz z dostosowaniem do struktur danych dla zabytków nieruchomych na
dla obszaru całej Polski, b) część prac związanych z utworzeniem bazy danych obiektów
przestrzennych wraz z dostosowaniem do struktur danych dla zabytków archeologicznych
dla obszaru całej Polski.
W ocenie Izby, zamieszczone w ofertach Przystępujących oświadczenia dotyczące
podwykonawstwa nie były precyzyjne. Wynikało to z faktu, że ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia, nie dało się wyodrębnić samodzielnej części zamówienia i wskazać
jej w ofercie. Zamówienie obejmuje wykonanie dużej liczby powtarzalnych czynności, które
wykonawcy będą realizować równolegle z podwykonawcami. Mimo że wykonawcy powinni
opisać w formularzu ofertowym w dokładniejszy sposób, jakie prace zamierzają zlecić
podwykonawcom, to braku takiej precyzji nie można uznać za wadę oferty powodującą jej
niezgodność z treścią SIWZ i uzasadniającą jej odrzucenie. Zdaniem Izby, nie było żadnych
przeszkód, aby niejasność w tym zakresie usunąć w trybie wyjaśnień. Doprecyzowanie
w wyjaśnieniach części zamówienia, którą Przystępujący zamierzają powierzyć
podwykonawcom nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, lecz wyeliminuje
wątpliwości dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie stanowiło dopełnienie
obowiązku poinformowania Zamawiającego o jego zakresie. Natomiast odrzucenie ofert
byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący niewykazania przez
Konsorcjum Eurosystem spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
załączenie do oferty dokumentów dotyczących Spółki Terramap (członka Konsorcjum), które
zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Spółkę Eurosystem (lidera
Konsorcjum).
Izba ustaliła, że do oferty Przystępującego zostało załączone pełnomocnictwo
udzielone przez spółkę Terramap spółce Eurosystem, do reprezentowania uczestnika
Konsorcjum wobec Zamawiającego. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa, obejmuje ono m.in.
upoważnienie do składania wszelkich oświadczeń i wyjaśnień jakie okażą się konieczne
w związku z podejmowanymi przez pełnomocnika czynnościami celem uzyskania
zamówienia publicznych, w tym złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym, oferty, złożenia środków ochrony prawnej oraz innych czynności
wymienionych w pełnomocnictwie. Do oferty załączono również, udzielone na podstawie
pełnomocnictwa opisanego powyżej (obejmującego upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw) pełnomocnictwo dla pani M……… B……….., do reprezentowania spółki
Eurosystem wobec Zamawiającego. Zakres pełnomocnictwa obejmuje m.in. upoważnienie
do składania wszelkich oświadczeń i wyjaśnień jakie okażą się konieczne w związku
z podejmowanymi przez pełnomocnika czynnościami celem uzyskania zamówienia
publicznych, w tym złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
oferty, złożenia środków ochrony prawnej oraz innych czynności wymienionych
w pełnomocnictwie.
Przystępujący złożył na rozprawie oświadczenie spółki Terramap, że pełnomocnicy
są umocowani do poświadczania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów,
zarówno dotyczących każdego z członków Konsorcjum osobno, jak i całego Konsorcjum.
Niezależnie od tego oświadczenia należy stwierdzić, że dokumenty poświadczone były za
zgodność z oryginałem przez umocowane osoby. Czynność ta jest bowiem oświadczeniem
składanym w związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
jest więc objęta zakresem pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum oraz udzielonego na jego
podstawie pełnomocnictwa indywidualnego.
Podkreślić należy, że udzielenie pełnomocnictwa jest oświadczeniem woli, do którego
stosuje się reguły wykładni określone w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zatem powinno być
tłumaczone tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro mocodawca upoważnił
pełnomocników do dokonywania wszelkich czynności koniecznych do podjęcia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to należy uznać, że lider Konsorcjum i jego
pełnomocnik byli upoważnieni również do poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczące członka konsorcjum, a koniecznych do złożenia w postępowaniu,
mimo niewymienienia tej czynności wprost w treści pełnomocnictwa.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie
do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 20 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Geomar
S.A. z siedzibą w Szczecinie, Tabelaofert.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Dziedzictwa w Warszawie
przy udziale wykonawców:
1) WGS84 Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2) Konsorcjum: Eurosystem S.A. z siedzibą w Chorzowie, Terramap Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienie dokumentów
zastrzeżonych przez WGS84 Polska Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wezwanie Konsorcjum: Eurosystem S.A., Terramap Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu opisanego w § 6 pkt I.1.2 SIWZ oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowy Instytut Dziedzictwa w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Geomar S.A., Tabelaofert.pl Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Instytutu Dziedzictwa w Warszawie na rzecz
Konsorcjum: Geomar S.A., Tabelaofert.pl Sp. z o.o. kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2411/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Instytut Dziedzictwa w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wykonanie usługi digitalizacji rejestru zabytków w zakresie skanowania dokumentacji
rejestrowej i utworzenia bazy danych obiektów przestrzennych wraz z dostosowaniem do
struktur danych dotyczących zabytków nieruchomych i archeologicznych dla Narodowego
Instytutu Dziedzictwa.
W dniu 2 listopada 2012 r. Konsorcjum: Geomar S.A., Tabelaofert.pl Sp. z o.o.
wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
wykonawców - WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Eurosystem S.A. i Terramap
Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum Eurosystem) - a tym samym niezastosowanie się do
obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz udzielenia zamówienia
wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców - WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Eurosystem
S.A. i Terramap Sp. z o.o.,
3. art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez nieuprawnione ograniczenie dostępu do
informacji związanych z przedmiotowym postępowaniem polegające na uznaniu
zastrzeżonych w ofercie Spółki WGS84 Polska informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
4. Art. 87 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne umożliwienie zmiany treści oferty
w wyniku dokonanych przez Wykonawców - WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz Konsorcjum:
Eurosystem S.A. wyjaśnień.
W odniesieniu do wykonawcy WGS84 Polska Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że
złożona przez tego wykonawcę oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, z powodu braku wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższy wymóg został sformułowany w §
10 pkt 13 SIWZ oraz w załączniku nr 3 do SIWZ pn. Wzór formularza oferty / formularza
cenowego, którego wypełnienia Zamawiający wymagał zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 4
ustawy Pzp. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania złożenia przez
wykonawcę oświadczenia dotyczącego wskazania części zamówienia, której wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że na wykonawcy spoczywa obowiązek przygotowania oferty
w sposób odpowiadający treści SIWZ, a wszelkie błędy w jej przygotowaniu, które są
nieusuwalne na mocy przepisów ustawy, powinny być interpretowane na jego niekorzyść.
Skoro więc WGS84 Polska Sp. z o.o. zamierza posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia
podwykonawcą, a jednocześnie nie wskazuje w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcy, należy tę ofertę odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że powyższy wymóg wynikał z postanowień SIWZ i nie może być
traktowany na etapie badania i oceny ofert jako wymóg nieistotny.
Zdaniem Odwołującego, dowodem na to, że podanie informacji o zamiarze
powierzenia części zamówienia podwykonawcy miało charakter istotnego warunku
zamówienia, jest jej wpływ na sposób wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z zasadą
swobody umów oraz zasadą przejrzystości stosunków prawnych, Zamawiający ma prawo
żądać wykonania zamówienia zgodnie z treścią złożonej oferty, która - zgodnie
z postanowieniami SIWZ - stanowi załącznik do umowy. W przedmiotowym postępowaniu
treść złożonego oświadczenia w zakresie określenia części zmówienia, której wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcy może mieć więc wpływ na samą realizację zamówienia.
Gdyby bowiem wykonawca zmienił sposób wykonania zamówienia po wyborze oferty na inny
niż wynika z treści oferty, byłoby to niezgodne z art. 140 ustawy Pzp, zaś w kontekście art.
144 ustawy Pzp zakazane są zmiany umowy w tym zakresie. Ponadto brak precyzyjnej
informacji w tym zakresie może skutkować nieudzieleniem zezwolenia podwykonawcy na
przebywanie na terenie Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do niemożności
wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, nie mogą być uwzględnione złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia o zamiarze powierzenia podwykonawcy prac obejmujących cały przedmiot
zamówienia, gdyż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany jej treści. Wzięcie więc pod uwagę tych wyjaśnień stanowiło
niedopuszczalną zmianę w treści oferty, która w terminie ich składania nie zawierała
wymaganych informacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w treści oferty WGS84 Polska Sp.
z o.o. nie występuje wewnętrzna sprzeczność, brak więc było podstaw do zastosowania
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odmówił mu do
następujących załączników do oferty wykonawcy WGS84 Polska Sp. z o.o.:
− wykazu zrealizowanych usług, wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie
wskazanych usług (załącznik nr 5 do SIWZ),
− wykazu osób, które będą brały udział w realizacji zadania (załącznik nr 6 do SIWZ),
− wykazu narzędzi i urządzeń technicznych (załącznik nr 7 do SIWZ),
− zobowiązania innych podmiotów do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia na
okres realizacji zamówienia,
− treści części wezwań i uzupełnień dokonanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, wskazane dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Zamawiający miał obowiązek ustalenia, czy
w danej sprawie wykonawca miał prawo zabronić ujawniania poszczególnych informacji.
Zdaniem Odwołującego utajnienie wskazanych powyższej dokumentów miało na celu
wyłącznie odebranie innym wykonawcom prawa do weryfikacji poprawności wykazania przez
WGS84 Polska Sp. z o.o. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
podniósł, że do zaliczenia powyższych dokumentów w poczet informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarczy oświadczenie wykonawcy o podjęciu niezbędnych
działań w celu zachowania ich w poufności, ale należy również bezspornie wykazać, że nie
były one wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej oraz że stanowią informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Zdaniem Odwołującego powyższe warunki nie zostały
spełnione, o czy świadczy fakt, że zadania wymagane na potwierdzenie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia są realizowane głównie w reżimie zamówień publicznych. Również
informacje zamieszczone w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych, w wykazie osób oraz
w zobowiązaniu do udostępnienia nie mogą spełniać przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacje zamieszczone w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów nie mają - zdaniem Odwołującego - znaczenia gospodarczego,
a zostały zastrzeżone jedynie w celu utrudnienia weryfikacji ich prawidłowości.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 31 października 2012 r.
stanowiącym odpowiedź na wniosek Odwołującego o udzielenie informacji o przebiegu
dokonywanych przez niego czynności stwierdził, że przekazuje jedynie część wezwań
i uzupełnień dokonanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż wyłączył z nich niektóre
elementy dokumentacji. Powyższe narusza - zdaniem Odwołującego - przepis art. 8 ust. 2
ustawy Pzp, który jednoznacznie przesądza o możliwości ograniczenia dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie, a przypadki te nie obejmują treści wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń oraz odpowiedzi na takie wezwanie. Wręcz przeciwnie, treść wezwania
i odpowiedzi stanowią załącznik do protokołu w rozumieniu art. 96 ust. 2 ustawy Pzp i są
jawne bez żadnych ograniczeń.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października
2005 r., sygn. akt. III CZP 74/ Zamawiający zobligowany był badać skuteczność dokonanego
przez Wykonawcę zastrzeżenia. W niniejszej sprawie Zamawiający bezkrytycznie przyjął
dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie dokonując jego rzetelnej oceny.
Odwołujący wskazał, że nawet przyjmując, iż wykaz zrealizowanych przez WGS84
Polska Sp. z o.o. zamówień zawiera rzeczywiście wyłącznie zamówienia zrealizowane na
rzecz podmiotów niezobligowanych do stosowania ustawy Pzp, to i tak wykonawca ten
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niemożliwość
spełnienia warunku wymienionego w § 6.1.1 i 2 SIWZ. Usługi polegające na opracowaniu
rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003r. o Ochronie
Zabytków i Opiece nad Zabytkami (Dz.U. z 2003, Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) przy
wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub kart ewidencyjnych zabytków mogą
być bowiem wykonane wyłącznie na rzecz takich podmiotów jak Generalny Konserwator
Zabytków, Wojewódzki Konserwator Zabytków lub Wójt, Burmistrz czy Prezydent miasta,
a więc zamawiających w rozumieniu art. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum Eurosystem Odwołujący podniósł, że podlega
ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu braku wskazania
w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy. Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną
w odniesieniu do oferty WGS84 Polska Sp. z o.o.
Ponadto ww. wykonawca nie wykazał - zdaniem Odwołującego - spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z § 6.1.1 i 2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki określone w art. 22 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych tj. (...)
m.in. posiadają doświadczenie w zakresie wykonania baz danych z danych źródłowych tzn.
wykażą należyte zrealizowanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonywanie w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert: (...) co
najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003r. o Ochronie Zabytków i Opiece nad Zabytkami (Dz.U. z 2003,
Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) przy wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub
kart ewidencyjnych zabytków - w formie baz danych o łącznej wartości nie mniejszej niż
50 000 zł. Art. 8 ww. ustawy stanowi, że rejestr zabytków, dla zabytków znajdujących się na
terenie województwa, prowadzi wojewódzki konserwator zabytków. Natomiast art. 22
wyczerpująco opisuje rodzaje ewidencji zabytków prowadzone zgodnie z ustawą i stanowi,
że Generalny Konserwator Zabytków prowadzi krajową ewidencję zabytków w formie zbioru
kart ewidencyjnych zabytków znajdujących się w wojewódzkich ewidencjach zabytków. (...)
Wojewódzki konserwator zabytków prowadzi wojewódzką ewidencję zabytków w formie kart
ewidencyjnych zabytków znajdujących się na terenie województwa. (...) Wójt (burmistrz,
prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych
zabytków nieruchomych z terenu gminy. Powyższe oznacza więc, że jedynymi podmiotami
uprawnionymi do prowadzenia rejestru i ewidencji zabytków zgodnie z rzeczoną ustawą są
podmioty publiczne, tj. administracja konserwatorska i samorządowa. W związku z tym
zadania wykazane przez Eurosystem (Wykonanie ewidencji i bazy danych dla wybranych
budynków i obiektów zabytkowych likwidowanych kopalń węgla kamiennego w rejonie Rudy
Śląskiej i miasta/gminy Bytom, wykonane na zlecenie Przedsiębiorstwa Miernictwa
Górniczego Sp. z o.o., które jest spółką prawa handlowego, a nie podmiotem administracji),
nie może potwierdzać żądanego przez Zamawiającego warunku. Powyższe oznacza
konieczność wykluczenia Konsorcjum Eurosystem z przedmiotowego postępowania.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien również wykluczyć ww.
Konsorcjum z uwagi na niewykazanie pozostałych warunków udziału w postępowaniu.
W ofercie Konsorcjum znajdują się bowiem dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczące Spółki Terramap, złożone w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Spółkę Eurosystem. Powyższe narusza
§ 6.2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (...) oraz wymóg określony w § 4.10 SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie WGS84 Polska Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W zakresie nieujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego
WGS84 Polska Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
− wykaz usług zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie,
− wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacją na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie dysponowania tymi osobami (załączony do oferty oraz
uzupełniony na wezwanie Zamawiającego),
− wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami,
− zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia,
− treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dniu 9 października 2012 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. Na piśmie z 9 października 2012 r.
wskazującym osobę upoważnioną do wglądu do dokumentacji i wykonania jej kopii znajduje
się adnotacja pracownika Zamawiającego o treści: Udostępniłem dokumentację 10.10.2012
r. godz. 11.30. W dniu 18 października 2012 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek
Odwołującego o udostępnienie zastrzeżonych przez Przystępującego dokumentów.
W związku ze złożonym wnioskiem Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień uzasadniających wyłączenie jawności części dokumentów załączonych do oferty.
W wyjaśnieniach z dnia 22 października 2012 r. Przystępujący wskazał, że
zastrzeżone dokumenty posiadają doniosłą wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, mają charakter niejawny i podjęto w stosunku do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Przystępujący przedstawił wywody mające
uzasadniać utajnienie części oferty, a treść złożonych wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby bezpodstawne są twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że
zarzut dotyczący nieujawnienia powyższych dokumentów został podniesiony po upływie
terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, gdyż termin ten biegł od dnia
udostępnienia Odwołującemu dokumentacji przetargowej. Odwołujący w dniu 10
października 2012 r. powziął jedynie informację, że w ofercie Przystępującego znajdują się
dokumenty oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie miał jednak wiedzy, czy
Zamawiający dokonał weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia (do czego był zobowiązany),
czy też zamierza dopiero takiego badania dokonać. Jak wynika z ustalonego stanu
faktycznego, w dniu udostępnienia wykonawcy dokumentacji przetargowej weryfikacja ta nie
była jeszcze dokonana. Zamawiający badał zasadność wyłączenia jawności w terminie
późniejszym, dopiero po złożeniu przez Odwołującego wniosku o umożliwienie wglądu do
wszystkich dokumentów ofertowych, a decyzję o wyniku tej weryfikacji zakomunikował
Zamawiającemu wraz z przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj.
w dniu 24 października 2012 r. Zatem od tego dnia rozpoczął się bieg terminu na wniesienie
wobec zaniechania ujawnienia przedmiotowych dokumentów. Wobec powyższego zarzut
dotyczący tego zaniechania podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Izba uznała zarzut nieujawnienia dokumentów załączonych do oferty
Przystępującego za zasadny.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zastrzeżenie określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest objęte swobodnym uznaniem wykonawcy i musi
znajdować oparcie w przepisach ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), która w art. 11 ust. 4 stanowi,
że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Na gruncie powyższego przepisu Sąd Najwyższy
w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) stanął na stanowisku, że za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, nie została ujawniona do
wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Z kolei w wyroku z 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd
Najwyższy stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć tajemnicą informacji,
które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Dla skuteczności wyłączenia jawności informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego konieczne jest zatem wykazanie zasadności takiego zastrzeżenia.
Obowiązek wykazania, że informacje, na których ujawnienie wykonawca nie wyraził zgody,
spełniają wszystkie ustawowe przesłanki, obciąża wykonawcę, zarówno względem
Zamawiającego (który co do zasady zobligowany jest ujawnić wszelkie dokumenty złożone
w postępowaniu), jak i w postępowaniu przed Izbą. Trudno bowiem oczekiwać od
wykonawcy kwestionującego zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(w niniejszej sprawie – Odwołującego) udowodnienia, że dokumenty, których treści nie zna,
w istocie takiej tajemnicy nie stanowią. Zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał zasadności
zastrzeżenia ani w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, ani w toku rozprawy.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje nie zostały
podane do wiadomości publicznej oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Po pierwsze, nie można podzielić stanowiska Przystępującego, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnione jest niejawnym charakterem współpracy
z podmiotami, które udostępniły mu zasoby niezbędne do realizacji zamówienia (wiedzę
i doświadczenie, potencjał kadrowy i techniczny). W ofercie Przystępującego znajdują się
bowiem - niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania podmiotów, które udostępniły wykonawcy zasoby. Fakt
współpracy Przystępującego z tymi podmiotami nie ma więc charakteru poufnego, każdy
może powziąć o nim informację analizując jawną część oferty.
Po drugie, wykaz usług obejmuje wyłącznie usługi wykonane na rzecz podmiotów
publicznych (państwowych i samorządowych), które to podmioty wystawiły również utajnione
przez Przystępującego referencje. Należy więc zakładać, że wykonanie tych usług zostało
zlecone w trybie przewidzianym ustawą Pzp i fakt ten jest jawny z mocy tej ustawy,
ewentualnie informacje o objętych wykazem kontraktach można powziąć na podstawie
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112,
poz.1198 z późn. zm.). Na marginesie jedynie Izba dodaje, że nawet w przypadku zadań
wykonanych na rzecz podmiotów prywatnych, należy wykazać zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, a sam fakt niepublicznego charakteru odbiorców usług nie
uzasadnia automatycznie zasadności wyłączenia jawności informacji o tych usługach.
Ponadto, wykonawca nie wykazał, jakie działania podjął w celu zapewnienia
poufności wszystkich zastrzeżonych informacji. W toku rozprawy Przystępujący powoływał
się na zawarcie z podmiotami udostępniającymi zasoby umów zobowiązujących go do
nieujawniania faktu współpracy z tymi podmiotami, jak również nieujawniania informacji
dotyczących udostępnionego przez nie potencjału. Jednakże wykonawca ograniczył się tylko
do oświadczenia o zawarciu takich umów, nie okazując ich (okazał jedynie umowy, które
nakładały na podwykonawców obowiązek zachowania poufności informacji uzyskanych
podczas realizacji przyszłego kontraktu). Przystępujący nie wykazał również, czy i w jaki
sposób przedmiotowe informacje, do których nieujawniania miał zostać zobowiązany przez
podmioty trzecie, są chronione przez te podmioty.
Powyższe jest wystarczające do stwierdzenia, że brak było podstaw do zastrzeżenia
informacji, niezależnie od oceny ich wartości gospodarczej. Niemniej należy stwierdzić, że
wartość ta również nie została w sposób niewątpliwy wykazana. Sam fakt, że oferta zawiera
informacje o działalności wykonawcy i jego kontrahentów nie może być bowiem uznany za
informację o wartości gospodarczej, zasługującą na ustawową ochronę, która powinna być
stosowana wyjątkowo, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania o zamówienie
publiczne, w tym jawności oferty.
O ile w przypadku dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu wykonawca nie wykazał dostatecznie ich wartości gospodarczej, to
w przypadku wyjaśnień złożonych w dniu 22 października 2012 r. zdecydowanie należy
stwierdzić, że nawet teoretycznie nie mogą one posiadać żadnej wartości gospodarczej.
Obejmują one jedynie ogólnikowe stwierdzenia oraz wywody prawne (w tym orzecznictwo
sądów i Krajowej Izby Odwoławczej), nie zawierają natomiast jakichkolwiek konkretnych
informacji mogących mieć wartość gospodarczą.
Podkreślić należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Izba uznała, że brak jest okoliczności uzasadniających
zastrzeżenie dokumentów złożonych wraz z ofertą (oraz następnie na wezwanie
Zamawiającego) jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia tych informacji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Potwierdził się również podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący niewykazania
przez Konsorcjum Eurosystem spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z § 6 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków wraz z wykazem oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu) pkt I.1.2, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają doświadczenie w zakresie wykonania baz danych z danych źródłowych, tzn.
wykażą należyte zrealizowanie a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonywanie w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert m.in.: co
najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2003,
Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) przy wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub
kart ewidencyjnych zabytków - w formie baz danych o łącznej wartości nie mniejszej niż
50 000 zł.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Przystępujący przedstawił usługę
pn. Wykonanie ewidencji i bazy danych dla wybranych budynków i obiektów zabytkowych
likwidowanych kopalń węgla kamiennego w rejonie Rudy Śląskiej i miasta/gminy Bytom,
zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa Miernictwa Górniczego Sp. z o.o. Do wykazu
załączono dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, wystawiony przez odbiorcę
usługi.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że - wbrew twierdzeniom Przystępującego -
przedmiotowy zarzut odwołania nie dotyczył wystawienia referencji przez niewłaściwy
podmiot, ale charakteru i zakresu usługi wykazanej na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Odnosząc wskazaną w wykazie usługę do warunku opisanego przez Zamawiającego
należy stwierdzić, że nie jest to usługa wykonania rejestru lub ewidencji zabytków, o których
mowa w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.
Zgodnie z przywołaną ustawą, rejestr zabytków, dla zabytków znajdujących się na
terenie województwa prowadzi wojewódzki konserwator zabytków (art. 8), a do rejestru
wpisuje się zabytek nieruchomy na podstawie decyzji wydanej przez wojewódzkiego
konserwatora zabytków z urzędu bądź na wniosek właściciela zabytku nieruchomego lub
użytkownika wieczystego gruntu, na którym znajduje się zabytek nieruchomy (art. 9 ust. 1).
Z kolei ewidencja zabytków, zgodnie z art. 22 tej ustawy, jest prowadzona przez
Generalnego Konserwatora Zabytków - krajowa ewidencja zabytków, wojewódzkiego
konserwatora zabytków - wojewódzka ewidencja zabytków oraz wójta (burmistrza,
prezydenta miasta) - gminna ewidencja zabytków.
W ocenie Izby, z opisu usługi ujętej w wykazie nie wynika, aby obejmowała ona
wykonanie rejestru lub ewidencji, o której mowa w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami. Co więcej, Przystępujący podczas rozprawy nie potrafił wyjaśnić, na czym
polegało wykonanie przedmiotowej usługi zgodnie z ustawą o rejestrze zabytków, przy
wykorzystaniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków lub kart ewidencyjnych zabytków,
twierdząc jedynie, że fakt wystawienia referencji przez Przedsiębiorstwo Miernictwa
Górniczego nie świadczy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu (co - jak
wskazano powyżej - nie było istotą sporu). Natomiast twierdzenia Zamawiającego podczas
rozprawy, według których na potwierdzenie spełniania warunku w postępowaniu należało się
wykazać wykonaniem rejestru lub ewidencji jedynie z zastosowaniem standardów
określonych w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (nie zaś ich wykonaniem
na podstawie tej ustawy), są - zdaniem Izby - próbą niedopuszczalnej reinterpretacji opisu
warunku, sprzecznej z jego literalnym brzmieniem.
W związku z tym, że Przystępujący nie był wezwany przez Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego
warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała żądanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania za przedwczesne, nakazując Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia
dokumentów.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności ofert Przystępujących
z treścią SIWZ w zakresie wskazania części zamówienia, których wykonanie będzie
powierzone podwykonawcom oraz zarzut dokonania niedopuszczalnej zmiany ofert w tym
zakresie.
Izba ustaliła, że we wzorze formularza oferty Zamawiający zamieścił tabelę, w której
należało wpisać zakres prac, które zostaną powierzone podwykonawcom. Przystępujący
WGS84 Polska Sp. z o.o. zamieścił w tabeli oświadczenie o treści: wybrane prace z zakresu
określonego w § 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Konsorcjum Eurosystem
oświadczyło: część zakresu prac zostanie powierzona podwykonawcom. W dniu 18
października 2012 r. Zamawiający wezwał Przystępujących do złożenia wyjaśnień
w zakresie podwykonawstwa, tj. o wskazanie, jakie prace będą wykonywane przy udziale
podwykonawcy.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca WGS84 Polska Sp. z o.o. poinformował, że
zamierza powierzyć podwykonawcom prace obejmujące swoim zakresem cały przedmiot
zamówienia. Natomiast Konsorcjum Eurosystem oświadczyło: Nie zmieniając treści oferty
a jedynie doprecyzowując intencję Wykonawcy wskazuję, że Wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom: a) część prac związanych z utworzeniem bazy danych obiektów
przestrzennych wraz z dostosowaniem do struktur danych dla zabytków nieruchomych na
dla obszaru całej Polski, b) część prac związanych z utworzeniem bazy danych obiektów
przestrzennych wraz z dostosowaniem do struktur danych dla zabytków archeologicznych
dla obszaru całej Polski.
W ocenie Izby, zamieszczone w ofertach Przystępujących oświadczenia dotyczące
podwykonawstwa nie były precyzyjne. Wynikało to z faktu, że ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia, nie dało się wyodrębnić samodzielnej części zamówienia i wskazać
jej w ofercie. Zamówienie obejmuje wykonanie dużej liczby powtarzalnych czynności, które
wykonawcy będą realizować równolegle z podwykonawcami. Mimo że wykonawcy powinni
opisać w formularzu ofertowym w dokładniejszy sposób, jakie prace zamierzają zlecić
podwykonawcom, to braku takiej precyzji nie można uznać za wadę oferty powodującą jej
niezgodność z treścią SIWZ i uzasadniającą jej odrzucenie. Zdaniem Izby, nie było żadnych
przeszkód, aby niejasność w tym zakresie usunąć w trybie wyjaśnień. Doprecyzowanie
w wyjaśnieniach części zamówienia, którą Przystępujący zamierzają powierzyć
podwykonawcom nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, lecz wyeliminuje
wątpliwości dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie stanowiło dopełnienie
obowiązku poinformowania Zamawiającego o jego zakresie. Natomiast odrzucenie ofert
byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący niewykazania przez
Konsorcjum Eurosystem spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
załączenie do oferty dokumentów dotyczących Spółki Terramap (członka Konsorcjum), które
zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Spółkę Eurosystem (lidera
Konsorcjum).
Izba ustaliła, że do oferty Przystępującego zostało załączone pełnomocnictwo
udzielone przez spółkę Terramap spółce Eurosystem, do reprezentowania uczestnika
Konsorcjum wobec Zamawiającego. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa, obejmuje ono m.in.
upoważnienie do składania wszelkich oświadczeń i wyjaśnień jakie okażą się konieczne
w związku z podejmowanymi przez pełnomocnika czynnościami celem uzyskania
zamówienia publicznych, w tym złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym, oferty, złożenia środków ochrony prawnej oraz innych czynności
wymienionych w pełnomocnictwie. Do oferty załączono również, udzielone na podstawie
pełnomocnictwa opisanego powyżej (obejmującego upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw) pełnomocnictwo dla pani M……… B……….., do reprezentowania spółki
Eurosystem wobec Zamawiającego. Zakres pełnomocnictwa obejmuje m.in. upoważnienie
do składania wszelkich oświadczeń i wyjaśnień jakie okażą się konieczne w związku
z podejmowanymi przez pełnomocnika czynnościami celem uzyskania zamówienia
publicznych, w tym złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
oferty, złożenia środków ochrony prawnej oraz innych czynności wymienionych
w pełnomocnictwie.
Przystępujący złożył na rozprawie oświadczenie spółki Terramap, że pełnomocnicy
są umocowani do poświadczania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów,
zarówno dotyczących każdego z członków Konsorcjum osobno, jak i całego Konsorcjum.
Niezależnie od tego oświadczenia należy stwierdzić, że dokumenty poświadczone były za
zgodność z oryginałem przez umocowane osoby. Czynność ta jest bowiem oświadczeniem
składanym w związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
jest więc objęta zakresem pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum oraz udzielonego na jego
podstawie pełnomocnictwa indywidualnego.
Podkreślić należy, że udzielenie pełnomocnictwa jest oświadczeniem woli, do którego
stosuje się reguły wykładni określone w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zatem powinno być
tłumaczone tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro mocodawca upoważnił
pełnomocników do dokonywania wszelkich czynności koniecznych do podjęcia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to należy uznać, że lider Konsorcjum i jego
pełnomocnik byli upoważnieni również do poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczące członka konsorcjum, a koniecznych do złożenia w postępowaniu,
mimo niewymienienia tej czynności wprost w treści pełnomocnictwa.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie
do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………