KIO 2672/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2672/12
WYROK
z dnia 20 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
EL-TECH s.c. L……… K…… i E……….. ś……………, 51-319 Wrocław, ul. Sycowska 44
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Kluczbork, 46-200 Kluczbork, ul. A. Mickiewicza 8
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EL-TECH s.c. L………. K……. i
E……. ś……….., 51319 Wrocław, ul. Sycowska 44, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy EL-TECH s.c. L…….. K………… i E……… ś…….,
51319 Wrocław, ul. Sycowska 44,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Kluczbork, 46-200 Kluczbork, ul. A. Mickiewicza 8i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EL-TECH s.c. L………. K……. i E………. ś………, 51-319 Wrocław, ul. Sycowska
44 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Kluczbork, 46-200 Kluczbork, ul. A. Mickiewicza 8 na rzecz
wykonawcę EL-TECH S.C. L…….. K…….. i E…….. ś………, 51-319 Wrocław,
ul. Sycowska 44 kwotę 14 243 zł 85 gr (słownie: czternaście tysięcy dwieście
czterdzieści trzy złote osiemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………….………
Sygn. akt: KIO 2672/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Kluczbork prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie stabilizacji
chemicznej wybranych dróg leśnych o łącznej długości 5 km na terenie Nadleśnictwa
Kluczbork”.
Pismem z dnia 30 listopada 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców iż
działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”]
unieważnił przedmiotowe postępowanie gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym
pismem zamawiający poinformował również, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp odrzucił m.in. ofertę wykonawcy EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi
na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także, jako
„SIWZ’].
Wobec powyższych czynności zamawiającego w dniu 5 grudnia 2012 r., odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania i w
konsekwencji ponownej oceny oferty odwołującego i dokonanie wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej, której wartość nie będzie przekraczała kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Wskazywał, iż cena jego oferty stanowi 97 % kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co przeczy wystąpieniu
ceny rażąco niskiej. Z uwagi na skalę realizowanych przez niego obrotów
najprawdopodobniej posiada niższe ceny surowców od przewidzianych w kosztorysie
inwestorskim, jak również możliwych do uzyskania przez innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podkreślał, iż zamawiający w treści SIWZ nie ograniczył katalogu środków, które
wykonawca może zastosować do stabilizacji chemicznej drogi, pozostawiając w tym
obszarze dowolność wyboru wykonawcy, pod warunkiem, że zastosowany ostatecznie
środek stabilizacji chemicznej drogi spełniać będzie odpowiednie standardy w zakresie klasy
wytrzymałości. Ponadto odwołujący wskazywał, iż złożona przez niego oferta nie jest ofertą
wariantową gdyż nie oferuje on żadnego innego sposobu wykonania zamówienia niż
określony przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący stwierdził, że skoro zamawiający nie
określił producenta środka pozostawiając dowolność wykonawcy a w wyjaśnieniach
odwołujący jedynie w obronie przed zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny wskazał, iż
na rynku dostępnych jest wiele środków stabilizujących to takie stanowisko nie może być
uznane, jako złożenie oferty wariantowej. W zakresie wskazywanej przez zamawiającego
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, odwołujący podniósł, iż „(…)
zamawiający nie ma możliwości oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w ramach
zapytań kierowanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Pzp, jako elementów
treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający nie może bowiem traktować tychże
wyjaśnień, niezależnie od ich charakteru, jako oferty bądź też jako swoistego uzupełnienia
oferty.”. Odwołujący wskazywał również, iż „(…) W przypadku braku uznania podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP ocenie zamawiającego
podlega wówczas jedynie oferta oraz załączone do oferty załączniki i jedynie na tej
podstawie zamawiający może oceniać zgodność złożonej oferty z przedmiotem
zamówienia.”. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego dotyczącej stosowania spoiwa
SILMENT odwołujący podkreślał, iż poczynione przez zamawiającego ustalenia i wnioski są
sprzeczne w jego ocenie z technologią realizacji przedmiotu umowy, zastosowaniem tego
spoiwa. Odwołujący wskazywał, iż z tabeli zastosowań spoiwa SILMENT, jak i jego własnego
doświadczenia wynika, że aby rozścielić 10 cm warstwę mieszanki stabilizującej, przy
założeniu osiągnięcia warstwy roboczej o grubości minimum 30 cm, oraz zachowaniu
wymaganego przez zamawiającego parametru Rm=2,5 MPa należy rozścielić 40 kg na 1m2.
Odwołujący podniósł, iż wskazywany przez niego jeden z materiałów możliwych do
zastosowania przy realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ (przytaczany
jedynie na potrzeby wyjaśnienia braku możliwości uznania zaoferowania ceny za rażąco
niską) w pełni odpowiada treści przedmiotowego zamówienia i nie może być podstawą do
przyjęcia, iż wykonawca zamierza zrealizować zamówienie niezgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ. Powyższe w ocenie odwołującego uzasadnia również zarzut
nieuprawnionego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
gdyż złożył on ofertę z ceną nieprzekraczającą kwoty jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła, co następuje:
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Kluczbork prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie stabilizacji
chemicznej wybranych dróg leśnych o łącznej długości 5 km na terenie Nadleśnictwa
Kluczbork”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 października 2012 r., pod numerem 425262.
Zgodnie z pkt 3.1.1 SIWZ zakres rzeczowy i ilościowy przedmiotu umowy obejmuje:
wykonanie stabilizacji chemicznej środkami stabilizującymi o nośności min. 5 MPa
wskazanych dróg leśnych w ilości ogółem 5000 mb. Zamawiający określił następujące
parametry:
1) długość jednorazowa drogi objętej stabilizacją chemiczną – od 500 mb,
2) szerokość jezdni po ustabilizowaniu 3,2÷3,5 mb – szerokość robocza uzależniona od
parametrów stabilizowanej drogi,
3) grubość warstwy stabilizującej min. 10cm.,
4) poprzeczny spadek nawierzchni – jednostronny min. 2%.
Zgodnie z pkt 3.1.2., ppkt 5 i 6 SIWZ prace obejmujące stabilizację chemiczną drogi
będą obejmować m.in.: dowiezienie i równomierne rozścielenie materiału stabilizującego
warstwą o grubości 10 cm na całej długości drogi; przemieszanie dostarczonego i
rozścielonego materiału z istniejącą nawierzchnią drogi na głębokość min. 30 cm (20 cm
istniejącej nawierzchni + 10 cm nasypanego materiału stabilizującego). Zgodnie z
załącznikiem nr 1a do SIWZ, „Oferta wykonania”, wykonawcy zobowiązaniu byli do podania
ceny za wykonanie stabilizacji chemicznej 1 m2 dróg leśnych oraz ceny za dostawę i
plantowanie 1 tony kruszywa frakcji 4-31mm.
Ponadto Izba ustaliła, iż jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z
pytaniem: czy zamawiający dopuszcza wykonanie stabilizacji gruntu rodzimego (materiału
zastanego na placu budowy), cementem portlandzkim z dodatkiem preparatu
jonowymiennego, który spełnia i osiąga wymagane parametry stawiane w SIWZ i
dokumentacji projektowej. W odpowiedzi zamawiający wskazał, iż „(…) nadrzędnym celem
stabilizacji chemicznej zakładanym przez zamawiającego jest uzyskanie zwiększonej
nośności nawierzchni dróg leśnych wykonanych z kruszyw mineralnych poprzez
wykorzystanie wbudowanego w nie już materiału. Dlatego też, zamawiający nie ograniczył
katalogu środków stosowanych do stabilizacji chemicznej dróg. Podstawowym parametrem
stawianym przed zastosowaną mieszanką jest wytrzymałość na ściskanie. Oznacza to, że
materiał stabilizujący musi odpowiadać klasie wytrzymałości min. R5,0.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) EDAR Sp. z o. o. z siedzibą śywcu na kwotę 473.980,50 zł,
2) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TRANSKOM” z siedzibą w Jaryszowie na
kwotę 538.494,00 zł,
3) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „TOMBUD” z siedzibą w Oleśnie
na kwotę 559.158,00 zł,
4) EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 437.449,50 zł,
5) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o. o. z siedzibą w Lublińcu na
kwotę 700.749,45 zł.
Pismem z dnia 16 listopada 2012 r., zamawiający wezwał wykonawcę EL-TECH s.c.
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu
złożonej oferty istnieje wątpliwość czy oferta tego wykonawcy została wyliczona zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ pkt 3.1.1. ppkt 3 i pkt 3.1.2. ppkt 5 w
których określono warstwę materiału stabilizującego na 10 cm grubości. Zamawiający
podniósł również, iż z załączonych przez wykonawcę EL-TECH s.c. referencji wynika, że
wykonuje stabilizację spoiwem hydraulicznym, którego technologia zastosowania przewiduje
cienką warstwę, której grubość wynika z przeliczenia suchego gruntu natomiast w opisie
przedmiotu zamówienia określono, że należy dowieźć i równomiernie rozłożyć 10cm
materiału stabilizującego. Dalej zamawiający uzasadniał, iż z jego orientacyjnych wyliczeń
wynika, że cena zaproponowana przez wykonawcę EL-TECH s.c. jest ceną dumpingową i
nie gwarantuje należytego wykonania zadania. Zamawiający oczekiwał wskazania
technologii, jaką wykonawca będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia wraz ze
szczegółowym wyliczeniem jednostkowym usługi oraz podania ceny jednostkowej spoiwa
wraz z oświadczeniem producenta, że cena zaproponowana przez wykonawcę EL-TECH
s.c. jest realną ceną zakupu spoiwa.
W odpowiedzi wykonawca EL-TECH s.c. wyjaśnił, iż czynniki cenotwórcze tj.
materiały przeznaczone do wykonania zamówienia, które ujęte zostały w ofercie wykonawcy
oparte są o oferty cenowe od dostawców – producentów oraz odpowiadają cenom rynkowym
powyższych produktów. Do wyjaśnień wykonawca załączył oferty zakupu trzech różnych
czynników stabilizujących. Wykonawca wskazał, również, iż przedstawiona przez niego
oferta obliczona została w oparciu o własne doświadczenia z wielu prowadzonych inwestycji
pod ścisłym nadzorem wykwalifikowanej kadry inżynierskiej, jak również z uwzględnieniem
faktu, iż posiada on własny park maszynowy oraz kompletny sprzęt budowlany do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 23 listopada 2012 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy EL-
TECH s.c. o doprecyzowanie udzielonej odpowiedzi w następującym zakresie:
1) „załączyliście Państwo oferty na spoiwo hydrauliczne oraz na mieszankę
stabilizującą, nie precyzując, którą technologię będziecie wykorzystywać przy
realizacji naszego zamówienia. Załączenie ofert bez przedstawienia technologii nie
wyjaśnia sposobu liczenia wartości oferty, o co zamawiający wnosił w poprzednim
piśmie,
2) czy spoiwo SILMENT będzie służyło do wykonania mieszanki stabilizacyjnej w
Betoniarni Rowiński s.c., czy też będzie układane samodzielnie w warstwie 10 cm jak
opisano w SIWZ?
3) na podstawie załączonych do oferty referencji należy założyć, że będziecie
wykorzystywali spoiwo SILMENT. Wyliczenie ceny dokonane przez Nadleśnictwo
przy założeniu, że SILMENT układany będzie warstwą 10 cm daje wartość
zdecydowanie przewyższającą wartość oferty.”.
W odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego wykonawca EL-TECH s.c.
wyjaśnił, iż zamawiający nie ograniczył katalogu środków stosowanych do stabilizacji
chemicznej dróg, dlatego też do wyceny przyjęto 2 metody wykonania wzmocnienia nośności
nawierzchni dróg leśnych na podstawie ofert dostawców załączonych do pierwszego pisma
wyjaśniającego. Wykonawca wskazał, iż z przedstawionych przez niego wyliczeń wyraźnie
wynika, że oferta cenowa wykonania stabilizacji wynosząca 15,90 zł/m2 netto jest ceną
rzetelną, pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 30 listopada 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż
działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe
postępowanie gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym samym dniu zamawiający
poinformował również, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił m.in.
ofertę wykonawcy EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż według wyjaśnień z dnia
26 listopada 2012 r., wykonawca ten oferuje wykonanie usługi poprzez rozłożenie ok. 4 cm
środka stabilizującego SILMENT co niezgodne jest z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podniósł również, iż załączone przez wykonawcę referencje poświadczają
wykonanie zadań ze stabilizacji chemicznej spoiwem hydrologicznym SILMENT.
Zamawiający stwierdził, iż technologia stosowania tego spoiwa jak i złożone wyjaśnienia
wskazują na wyliczenie przez wykonawcę EL-TECH s.c. oferty niezgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał również, iż w dalszej część wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę EL-TECH s.c. zawarta jest informacja o innej technologii
wykonania w oparciu o mieszankę firmy Rowiński lub ŚPTB z Kluczborka co w ocenie
zamawiającego oznacza, że wykonawca złożył ofertę wariantową.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 5 grudnia 2012 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
Pzp swojego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, złożone przez
niego wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż
zarzut ten potwierdził się. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie wystąpiły, gdyż oferta
odwołującego w pełni odpowiada treści SIWZ. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż
odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia poprzez rozłożenie ok. 4 cm
środka stabilizującego SILMENT oraz, iż złożył on ofertę wariantową. Podstawą takiego
stanowiska zamawiającego niewątpliwie nie mogą być załączone przez odwołującego do
oferty referencje załączone do wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Fakt, że odwołujący wykonywał wcześniej
prace polegające na stabilizacji chemicznej spoiwem hydrologicznym SILMENT i ma w tym
zakresie doświadczenie nie przesądza, iż w niniejszym postępowaniu zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia z użyciem środka stabilizującego SILMENT. Ponadto nawet gdyby
odwołujący faktycznie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia z użyciem w/w spoiwa,
choć zamawiający nie wymagał podania z użyciem jakiego środka wykonawca dokona
stabilizacji chemicznej dróg, to brak jest jakichkolwiek argumentów które potwierdzałyby
zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poprzez rozłożenie ok. 4 cm warstwy, a nie
jak tego wymagał zamawiający 10 cm warstwy materiału stabilizującego. Stanowisko
zamawiającego nie może znaleźć potwierdzenia w wyjaśnieniach złożonych przez
odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Fakt, iż odwołujący celem wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
powołał się na dostępne dla niego środki stosowane do stabilizacji chemicznej dróg nie
przesądza w żaden sposób o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Dodatkowo należy
wskazać, iż zamawiający arbitralnie spośród trzech środków do stabilizacji przyjął, że
odwołujący będzie korzystał ze spoiwa SILMENT. Niewątpliwie nie wynika to z jego oferty a
co ważniejsze zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytania wykonawców nadrzędnym
celem stabilizacji chemicznej zakładanym przez zamawiającego jest uzyskanie zwiększonej
nośności nawierzchni dróg leśnych wykonanych z kruszyw mineralnych poprzez
wykorzystanie wbudowanego w nie już materiału, dlatego też, nie ograniczył on katalogu
środków stosowanych do stabilizacji chemicznej dróg. Należy podkreślić, iż składając oferty
wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazania, jakiego środka do stabilizacji chemicznej
dróg użyją dlatego też w konsekwencji nie można mówić o niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Powyższe przeczy również stanowisku zamawiającego, iż
odwołujący złożył ofertę wariantową. W ocenie Izby brak jest jakiejkolwiek argumentacji,
która potwierdzałaby zaoferowanie przez odwołującego wykonania stabilizacji dróg metodą
inną niż określona w SIWZ. Nie można zgodzić się, iż taka wariantowość wynika z wyjaśnień
odwołującego złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga również, iż zamawiający stwierdzając rzekomą niezgodność treści
oferty odwołującego z treścią SIWZ nie oparł się w ogóle na treści tej oferty, a wyłącznie na
wyjaśnieniach odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny i do tego w sposób wybiórczy, pomijając pozostałe materiały stabilizujące.
Na marginesie należy również zauważyć, iż jak oświadczył na rozprawie zamawiający
gdyby odwołujący w swoich wyjaśnieniach opisał sposób ułożenia spoiwa SILMENT w taki
sposób jak uczynił to na rozprawie to nie miałby wątpliwości, co do zgodności jego oferty z
treścią SIWZ.
W konsekwencji za zasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp gdyż cena ważnej oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zarzut ten należało uznać za
spóźniony, gdyż wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zostało przekazane odwołującemu w dniu 16 listopada 2012 r., i od tego dnia
należy liczyć termin na wniesienie środka zaskarżenia od powyższej czynności
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……
WYROK
z dnia 20 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
EL-TECH s.c. L……… K…… i E……….. ś……………, 51-319 Wrocław, ul. Sycowska 44
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Kluczbork, 46-200 Kluczbork, ul. A. Mickiewicza 8
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EL-TECH s.c. L………. K……. i
E……. ś……….., 51319 Wrocław, ul. Sycowska 44, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy EL-TECH s.c. L…….. K………… i E……… ś…….,
51319 Wrocław, ul. Sycowska 44,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Kluczbork, 46-200 Kluczbork, ul. A. Mickiewicza 8i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EL-TECH s.c. L………. K……. i E………. ś………, 51-319 Wrocław, ul. Sycowska
44 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Kluczbork, 46-200 Kluczbork, ul. A. Mickiewicza 8 na rzecz
wykonawcę EL-TECH S.C. L…….. K…….. i E…….. ś………, 51-319 Wrocław,
ul. Sycowska 44 kwotę 14 243 zł 85 gr (słownie: czternaście tysięcy dwieście
czterdzieści trzy złote osiemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………….………
Sygn. akt: KIO 2672/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Kluczbork prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie stabilizacji
chemicznej wybranych dróg leśnych o łącznej długości 5 km na terenie Nadleśnictwa
Kluczbork”.
Pismem z dnia 30 listopada 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców iż
działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”]
unieważnił przedmiotowe postępowanie gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym
pismem zamawiający poinformował również, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp odrzucił m.in. ofertę wykonawcy EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi
na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także, jako
„SIWZ’].
Wobec powyższych czynności zamawiającego w dniu 5 grudnia 2012 r., odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania i w
konsekwencji ponownej oceny oferty odwołującego i dokonanie wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej, której wartość nie będzie przekraczała kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Wskazywał, iż cena jego oferty stanowi 97 % kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co przeczy wystąpieniu
ceny rażąco niskiej. Z uwagi na skalę realizowanych przez niego obrotów
najprawdopodobniej posiada niższe ceny surowców od przewidzianych w kosztorysie
inwestorskim, jak również możliwych do uzyskania przez innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podkreślał, iż zamawiający w treści SIWZ nie ograniczył katalogu środków, które
wykonawca może zastosować do stabilizacji chemicznej drogi, pozostawiając w tym
obszarze dowolność wyboru wykonawcy, pod warunkiem, że zastosowany ostatecznie
środek stabilizacji chemicznej drogi spełniać będzie odpowiednie standardy w zakresie klasy
wytrzymałości. Ponadto odwołujący wskazywał, iż złożona przez niego oferta nie jest ofertą
wariantową gdyż nie oferuje on żadnego innego sposobu wykonania zamówienia niż
określony przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący stwierdził, że skoro zamawiający nie
określił producenta środka pozostawiając dowolność wykonawcy a w wyjaśnieniach
odwołujący jedynie w obronie przed zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny wskazał, iż
na rynku dostępnych jest wiele środków stabilizujących to takie stanowisko nie może być
uznane, jako złożenie oferty wariantowej. W zakresie wskazywanej przez zamawiającego
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, odwołujący podniósł, iż „(…)
zamawiający nie ma możliwości oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w ramach
zapytań kierowanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Pzp, jako elementów
treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający nie może bowiem traktować tychże
wyjaśnień, niezależnie od ich charakteru, jako oferty bądź też jako swoistego uzupełnienia
oferty.”. Odwołujący wskazywał również, iż „(…) W przypadku braku uznania podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP ocenie zamawiającego
podlega wówczas jedynie oferta oraz załączone do oferty załączniki i jedynie na tej
podstawie zamawiający może oceniać zgodność złożonej oferty z przedmiotem
zamówienia.”. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego dotyczącej stosowania spoiwa
SILMENT odwołujący podkreślał, iż poczynione przez zamawiającego ustalenia i wnioski są
sprzeczne w jego ocenie z technologią realizacji przedmiotu umowy, zastosowaniem tego
spoiwa. Odwołujący wskazywał, iż z tabeli zastosowań spoiwa SILMENT, jak i jego własnego
doświadczenia wynika, że aby rozścielić 10 cm warstwę mieszanki stabilizującej, przy
założeniu osiągnięcia warstwy roboczej o grubości minimum 30 cm, oraz zachowaniu
wymaganego przez zamawiającego parametru Rm=2,5 MPa należy rozścielić 40 kg na 1m2.
Odwołujący podniósł, iż wskazywany przez niego jeden z materiałów możliwych do
zastosowania przy realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ (przytaczany
jedynie na potrzeby wyjaśnienia braku możliwości uznania zaoferowania ceny za rażąco
niską) w pełni odpowiada treści przedmiotowego zamówienia i nie może być podstawą do
przyjęcia, iż wykonawca zamierza zrealizować zamówienie niezgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ. Powyższe w ocenie odwołującego uzasadnia również zarzut
nieuprawnionego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
gdyż złożył on ofertę z ceną nieprzekraczającą kwoty jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła, co następuje:
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Kluczbork prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wykonanie stabilizacji
chemicznej wybranych dróg leśnych o łącznej długości 5 km na terenie Nadleśnictwa
Kluczbork”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 października 2012 r., pod numerem 425262.
Zgodnie z pkt 3.1.1 SIWZ zakres rzeczowy i ilościowy przedmiotu umowy obejmuje:
wykonanie stabilizacji chemicznej środkami stabilizującymi o nośności min. 5 MPa
wskazanych dróg leśnych w ilości ogółem 5000 mb. Zamawiający określił następujące
parametry:
1) długość jednorazowa drogi objętej stabilizacją chemiczną – od 500 mb,
2) szerokość jezdni po ustabilizowaniu 3,2÷3,5 mb – szerokość robocza uzależniona od
parametrów stabilizowanej drogi,
3) grubość warstwy stabilizującej min. 10cm.,
4) poprzeczny spadek nawierzchni – jednostronny min. 2%.
Zgodnie z pkt 3.1.2., ppkt 5 i 6 SIWZ prace obejmujące stabilizację chemiczną drogi
będą obejmować m.in.: dowiezienie i równomierne rozścielenie materiału stabilizującego
warstwą o grubości 10 cm na całej długości drogi; przemieszanie dostarczonego i
rozścielonego materiału z istniejącą nawierzchnią drogi na głębokość min. 30 cm (20 cm
istniejącej nawierzchni + 10 cm nasypanego materiału stabilizującego). Zgodnie z
załącznikiem nr 1a do SIWZ, „Oferta wykonania”, wykonawcy zobowiązaniu byli do podania
ceny za wykonanie stabilizacji chemicznej 1 m2 dróg leśnych oraz ceny za dostawę i
plantowanie 1 tony kruszywa frakcji 4-31mm.
Ponadto Izba ustaliła, iż jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z
pytaniem: czy zamawiający dopuszcza wykonanie stabilizacji gruntu rodzimego (materiału
zastanego na placu budowy), cementem portlandzkim z dodatkiem preparatu
jonowymiennego, który spełnia i osiąga wymagane parametry stawiane w SIWZ i
dokumentacji projektowej. W odpowiedzi zamawiający wskazał, iż „(…) nadrzędnym celem
stabilizacji chemicznej zakładanym przez zamawiającego jest uzyskanie zwiększonej
nośności nawierzchni dróg leśnych wykonanych z kruszyw mineralnych poprzez
wykorzystanie wbudowanego w nie już materiału. Dlatego też, zamawiający nie ograniczył
katalogu środków stosowanych do stabilizacji chemicznej dróg. Podstawowym parametrem
stawianym przed zastosowaną mieszanką jest wytrzymałość na ściskanie. Oznacza to, że
materiał stabilizujący musi odpowiadać klasie wytrzymałości min. R5,0.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) EDAR Sp. z o. o. z siedzibą śywcu na kwotę 473.980,50 zł,
2) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TRANSKOM” z siedzibą w Jaryszowie na
kwotę 538.494,00 zł,
3) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „TOMBUD” z siedzibą w Oleśnie
na kwotę 559.158,00 zł,
4) EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 437.449,50 zł,
5) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o. o. z siedzibą w Lublińcu na
kwotę 700.749,45 zł.
Pismem z dnia 16 listopada 2012 r., zamawiający wezwał wykonawcę EL-TECH s.c.
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu
złożonej oferty istnieje wątpliwość czy oferta tego wykonawcy została wyliczona zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ pkt 3.1.1. ppkt 3 i pkt 3.1.2. ppkt 5 w
których określono warstwę materiału stabilizującego na 10 cm grubości. Zamawiający
podniósł również, iż z załączonych przez wykonawcę EL-TECH s.c. referencji wynika, że
wykonuje stabilizację spoiwem hydraulicznym, którego technologia zastosowania przewiduje
cienką warstwę, której grubość wynika z przeliczenia suchego gruntu natomiast w opisie
przedmiotu zamówienia określono, że należy dowieźć i równomiernie rozłożyć 10cm
materiału stabilizującego. Dalej zamawiający uzasadniał, iż z jego orientacyjnych wyliczeń
wynika, że cena zaproponowana przez wykonawcę EL-TECH s.c. jest ceną dumpingową i
nie gwarantuje należytego wykonania zadania. Zamawiający oczekiwał wskazania
technologii, jaką wykonawca będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia wraz ze
szczegółowym wyliczeniem jednostkowym usługi oraz podania ceny jednostkowej spoiwa
wraz z oświadczeniem producenta, że cena zaproponowana przez wykonawcę EL-TECH
s.c. jest realną ceną zakupu spoiwa.
W odpowiedzi wykonawca EL-TECH s.c. wyjaśnił, iż czynniki cenotwórcze tj.
materiały przeznaczone do wykonania zamówienia, które ujęte zostały w ofercie wykonawcy
oparte są o oferty cenowe od dostawców – producentów oraz odpowiadają cenom rynkowym
powyższych produktów. Do wyjaśnień wykonawca załączył oferty zakupu trzech różnych
czynników stabilizujących. Wykonawca wskazał, również, iż przedstawiona przez niego
oferta obliczona została w oparciu o własne doświadczenia z wielu prowadzonych inwestycji
pod ścisłym nadzorem wykwalifikowanej kadry inżynierskiej, jak również z uwzględnieniem
faktu, iż posiada on własny park maszynowy oraz kompletny sprzęt budowlany do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 23 listopada 2012 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy EL-
TECH s.c. o doprecyzowanie udzielonej odpowiedzi w następującym zakresie:
1) „załączyliście Państwo oferty na spoiwo hydrauliczne oraz na mieszankę
stabilizującą, nie precyzując, którą technologię będziecie wykorzystywać przy
realizacji naszego zamówienia. Załączenie ofert bez przedstawienia technologii nie
wyjaśnia sposobu liczenia wartości oferty, o co zamawiający wnosił w poprzednim
piśmie,
2) czy spoiwo SILMENT będzie służyło do wykonania mieszanki stabilizacyjnej w
Betoniarni Rowiński s.c., czy też będzie układane samodzielnie w warstwie 10 cm jak
opisano w SIWZ?
3) na podstawie załączonych do oferty referencji należy założyć, że będziecie
wykorzystywali spoiwo SILMENT. Wyliczenie ceny dokonane przez Nadleśnictwo
przy założeniu, że SILMENT układany będzie warstwą 10 cm daje wartość
zdecydowanie przewyższającą wartość oferty.”.
W odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego wykonawca EL-TECH s.c.
wyjaśnił, iż zamawiający nie ograniczył katalogu środków stosowanych do stabilizacji
chemicznej dróg, dlatego też do wyceny przyjęto 2 metody wykonania wzmocnienia nośności
nawierzchni dróg leśnych na podstawie ofert dostawców załączonych do pierwszego pisma
wyjaśniającego. Wykonawca wskazał, iż z przedstawionych przez niego wyliczeń wyraźnie
wynika, że oferta cenowa wykonania stabilizacji wynosząca 15,90 zł/m2 netto jest ceną
rzetelną, pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 30 listopada 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż
działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe
postępowanie gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym samym dniu zamawiający
poinformował również, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił m.in.
ofertę wykonawcy EL-TECH s.c. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż według wyjaśnień z dnia
26 listopada 2012 r., wykonawca ten oferuje wykonanie usługi poprzez rozłożenie ok. 4 cm
środka stabilizującego SILMENT co niezgodne jest z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podniósł również, iż załączone przez wykonawcę referencje poświadczają
wykonanie zadań ze stabilizacji chemicznej spoiwem hydrologicznym SILMENT.
Zamawiający stwierdził, iż technologia stosowania tego spoiwa jak i złożone wyjaśnienia
wskazują na wyliczenie przez wykonawcę EL-TECH s.c. oferty niezgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał również, iż w dalszej część wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę EL-TECH s.c. zawarta jest informacja o innej technologii
wykonania w oparciu o mieszankę firmy Rowiński lub ŚPTB z Kluczborka co w ocenie
zamawiającego oznacza, że wykonawca złożył ofertę wariantową.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 5 grudnia 2012 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
Pzp swojego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, złożone przez
niego wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż
zarzut ten potwierdził się. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie wystąpiły, gdyż oferta
odwołującego w pełni odpowiada treści SIWZ. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż
odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia poprzez rozłożenie ok. 4 cm
środka stabilizującego SILMENT oraz, iż złożył on ofertę wariantową. Podstawą takiego
stanowiska zamawiającego niewątpliwie nie mogą być załączone przez odwołującego do
oferty referencje załączone do wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Fakt, że odwołujący wykonywał wcześniej
prace polegające na stabilizacji chemicznej spoiwem hydrologicznym SILMENT i ma w tym
zakresie doświadczenie nie przesądza, iż w niniejszym postępowaniu zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia z użyciem środka stabilizującego SILMENT. Ponadto nawet gdyby
odwołujący faktycznie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia z użyciem w/w spoiwa,
choć zamawiający nie wymagał podania z użyciem jakiego środka wykonawca dokona
stabilizacji chemicznej dróg, to brak jest jakichkolwiek argumentów które potwierdzałyby
zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poprzez rozłożenie ok. 4 cm warstwy, a nie
jak tego wymagał zamawiający 10 cm warstwy materiału stabilizującego. Stanowisko
zamawiającego nie może znaleźć potwierdzenia w wyjaśnieniach złożonych przez
odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Fakt, iż odwołujący celem wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
powołał się na dostępne dla niego środki stosowane do stabilizacji chemicznej dróg nie
przesądza w żaden sposób o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Dodatkowo należy
wskazać, iż zamawiający arbitralnie spośród trzech środków do stabilizacji przyjął, że
odwołujący będzie korzystał ze spoiwa SILMENT. Niewątpliwie nie wynika to z jego oferty a
co ważniejsze zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytania wykonawców nadrzędnym
celem stabilizacji chemicznej zakładanym przez zamawiającego jest uzyskanie zwiększonej
nośności nawierzchni dróg leśnych wykonanych z kruszyw mineralnych poprzez
wykorzystanie wbudowanego w nie już materiału, dlatego też, nie ograniczył on katalogu
środków stosowanych do stabilizacji chemicznej dróg. Należy podkreślić, iż składając oferty
wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazania, jakiego środka do stabilizacji chemicznej
dróg użyją dlatego też w konsekwencji nie można mówić o niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Powyższe przeczy również stanowisku zamawiającego, iż
odwołujący złożył ofertę wariantową. W ocenie Izby brak jest jakiejkolwiek argumentacji,
która potwierdzałaby zaoferowanie przez odwołującego wykonania stabilizacji dróg metodą
inną niż określona w SIWZ. Nie można zgodzić się, iż taka wariantowość wynika z wyjaśnień
odwołującego złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga również, iż zamawiający stwierdzając rzekomą niezgodność treści
oferty odwołującego z treścią SIWZ nie oparł się w ogóle na treści tej oferty, a wyłącznie na
wyjaśnieniach odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny i do tego w sposób wybiórczy, pomijając pozostałe materiały stabilizujące.
Na marginesie należy również zauważyć, iż jak oświadczył na rozprawie zamawiający
gdyby odwołujący w swoich wyjaśnieniach opisał sposób ułożenia spoiwa SILMENT w taki
sposób jak uczynił to na rozprawie to nie miałby wątpliwości, co do zgodności jego oferty z
treścią SIWZ.
W konsekwencji za zasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp gdyż cena ważnej oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zarzut ten należało uznać za
spóźniony, gdyż wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zostało przekazane odwołującemu w dniu 16 listopada 2012 r., i od tego dnia
należy liczyć termin na wniesienie środka zaskarżenia od powyższej czynności
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……