KIO 2678/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2678/12
WYROK
z dnia 27 grudnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 roku przez
NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa,
przy udziale Wykonawców:
− Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy alei Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa,
− Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy alei
Jerozolimskich 56c, 00-803 Warszawa,
− ATM Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Grochowskiej
21a, 04-186 Warszawa,
− Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Swobodnej 12,
60-391 Poznań
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
oraz
przy udziale Wykonawców:
− Trecom Sp. z o.o. S.K. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mokotowskiej 4/6,
00-641 Warszawa,
− Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szturmowej 2A,
02-678 Warszawa,
− ZETO RZESZÓW Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Rejtana 55, 35-326
Rzeszów
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2678/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na dostawę i wdrożenie przełączników
sieciowych LAN w Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777.
6 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 ustawy przez
dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny
i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co spowodowało naruszenie interesu Odwołującego się, ponieważ Odwołujący
zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści
ogłoszenia i sformułowanie go w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, w szczególności przez wprowadzenie maksymalnego limitu
punktów, które Wykonawca może uzyskać zgodnie z Sekcją II ust. 3 pkt 1) i 2) ogłoszenia,
nie wyższego, niż łącznie 50 punktów .
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sekcji II ust. 2 ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu zawarła następujące wymaganie Zamawiający spośród Wykonawców, którzy
spełniają warunek udziału w postępowaniu wyłoni Wykonawców, którzy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie
urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji,
na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub
WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto).
Jak natomiast wynika z sekcji II ust. 3 pkt 1) i pkt 2) ogłoszenia, Wykonawca, który spełni
ww. warunek otrzyma 1 pkt. Za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy
i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej
umowy, Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt.
Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona
zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim
zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN,
do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w
ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz minimum 2
letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN
(brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN
w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem sekcji II ust. 4 ogłoszenia, do złożenia
ofert Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, którzy otrzymają największą liczbę punktów.
Odwołujący wskazał, że w przedstawionych zasadach klasyfikacji wykonawców,
Zamawiający nie wprowadził jakiejkolwiek górnej granicy punktacji. Zamawiający nie
zdefiniował też jakichkolwiek innych warunków, których stopień spełnienia byłby oceniany
zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy. Jedynym kryterium klasyfikującym wykonawców jest więc
wartość wykonanej umowy lub umów.
Odwołujący wskazał skutki opisanego powyżej mechanizmu: wskutek postawienia
omawianego warunku oraz opisanych wyżej zasad jego oceny, w przedmiotowym
postępowaniu preferowani są wykonawcy, którzy wykonali wdrożenia o bardzo dużej
wartości, co - w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego - prowadzi do zaproszenia do złożenia ofert wykonawców, którzy wykazali
wykonanie wdrożeń o wartości i skali znacząco większej od przedmiotowego zamówienia,
a więc nieadekwatnej i nieproporcjonalnej do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi,
że obowiązek sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oznacza,
że Zamawiający powinien warunki te zdefiniować tak, by w żadnym z trybów
(a w szczególności w trybie podstawowym, jakim jest tryb przetargu ograniczonego),
nie był preferowany podmiot, który jest w stanie wykazać doświadczenie w realizacji
zamówień o wartości i wielkości wielokrotnie wyższej, niż wartość przedmiotu zamówienia,
a więc doświadczenie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a przy
tym obiektywnie niepotrzebne Zamawiającemu, bowiem nadmierne w stosunku do skali
projektu, który faktycznie ma być zrealizowany. Tymczasem opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, który w przetargu ograniczonym jednoznacznie promuje
wyłącznie wartość wykonanych wdrożeń, niezależnie od tego, czy jest ona porównywalna
do wartości przedmiotu zamówienia, czy też jest od niego wielokrotnie większa, prowadzi
do skutku w postaci eliminacji z postępowania wykonawców, którzy w toku bieżącej
działalności realizują należycie projekty o niższej wartości, ale odpowiadające wartością
i skalą przedmiotowi zamówienia. Drugi, bardzo istotny skutek omawianego mechanizmu
polega na tym, że jeżeli istnieje na rynku podmiot, który wykonał nadzwyczaj
duże zamówienie lub zamówienia (np. o skali niespotykanej w warunkach europejskich),
to w łatwy sposób może on zadecydować o losach całego postępowania, udostępniając
swoje doświadczenie czterem podmiotom, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. W takiej sytuacji
realna konkurencja w postępowaniu de facto nie istnieje, ponieważ wykonawcy, którzy
nie chcą wejść w porozumienie ze wspomnianym podmiotem, nie są w stanie przedstawić
w wykazie wykonanych dostaw zamówień, które mogą zapewnić zaproszenie do składania
ofert, wystąpienie tego skutku jest okolicznością, którą Zamawiający niewątpliwie powinien
mieć na uwadze formułując opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu,
nie tylko z uwagi na konieczność zapewnienia zgodności tego opisu z przepisami prawa
zamówień publicznych, lecz także ze względu na dbałość o należyte dysponowanie
środkami publicznymi i dyscyplinę finansów publicznych.
Przewidziana przez Zamawiającego ocena warunków udziału w postępowaniu może
doprowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu,
a więc warunki te oraz sposób ich oceny, zostały zdefiniowane w sposób sprzeczny z art. 7
ust. 1 ustawy. Zarzut, który stawia Odwołujący w tym wypadku jest następujący - mechanizm
przewidziany przez Zamawiającego ułatwia, czy wręcz prowokuje zawarcie przez
Wykonawców porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50 poz. 331
ze zmianami), dalej zwanej „uokik" i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej uznk).
Argument, który wielokrotnie w zbliżonych sytuacjach był podnoszony przez Zamawiających
w celu obrony przed podobnymi zarzutami, jest taki, że przecież na obecnym etapie
postępowania nie wiadomo jeszcze, czy omawiany mechanizm zostanie w nieuczciwy
sposób wykorzystany przez wykonawców i czy wykonawcy wejdą w porozumienie zakazane
na gruncie przepisów uokik, a nawet jeżeli tak będzie, to Zamawiający posiada instrumenty,
którymi może się bronić, jak np. odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Spodziewając się podobnej argumentacji ze strony Zamawiającego,
Odwołujący stwierdza, że jest ona w omawianym przypadku chybiona, ponieważ:
Zamawiający ma obowiązek prowadzenia postępowania w sposób „zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji" (art. 7 ust. 1 ustawy), co oznacza, że powinien wykluczyć
wszelkie elementy, które umożliwiają zachowania niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji, a nie powinien wprowadzać warunków, które mogą ułatwiać wykonawcom
zachowania niekonkurencyjne; Zamawiający ma nie tyle przypuszczenie, co w zasadzie
pewność, że dojdzie do sytuacji, w której w grupie wykonawców zaproszonych do składania
ofert znajdą się podmioty dysponujące „użyczonym" w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
doświadczeniem, polegającym na wykonaniu wdrożeń o niespotykanie dużej skali.
Zamawiający prowadził już bowiem postępowanie o bardzo zbliżonym przedmiocie i skali,
w którym wprowadził zasady kwalifikacji wykonawców oparte na tej samej zasadzie,
co kwestionowana w niniejszym odwołaniu. W postępowaniu tym wpłynęły 24 wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pochodzące od większości liczących się
polskich i międzynarodowych firm zajmujących się wdrożeniami tego rodzaju rozwiązań
informatycznych, przy czym firmy takie, jak: Asseco Systems, ATM Systemy informatyczne,
ComArch, Hewlett - Packard Polska, PTK Centertel, Telekomunikacja Polska (a zatem
czołowe polskie firmy specjalizujące się w podobnych projektach), otrzymały między
51 a 310 punktów. Pierwszych pięć miejsc zostało natomiast zajętych przez: Trecom - 2821
punktów, Unizeto Technologies - 2814 punktów, Zeto Rzeszów - 2814 punktów, Centrum
Informatyki Zeto - 2814 punktów oraz Logon - 2814 punktów. Powyżej wskazane różnice
w punktacji były spowodowane tym, iż pięciu najwyżej ocenionych Wykonawców
przedstawiło w wykazach wykonanych dostaw dokładnie te same projekty, o bardzo dużej
wartości, powołując się na doświadczenie udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy.
Każda z pierwszych pięciu firm powołała się na następujące referencje wystawione przez:
China Mobile - dot. zamówienia o wartości 131.476.000,00 zł China Telecom - dot.
zamówienia o wartości 184.693.000,00 zł China Telecom - dot. zamówienia o wartości
626.080.000,00 zł China Unicom - dot. zamówienia o wartości 563.472.000,00 zł China
Unicom - dot. zamówienia o wartości 1.314.768.000,00 zł (kwoty przeliczone wg kursu
1USD = 3,1304 PLN wg tabeli 167/A/NBP z 27 sierpnia 2010 r.). W prowadzonym
poprzednio postępowaniu, oferty zostały ostatecznie złożone przez trzech wykonawców:
Trecom, który zaoferował cenę 41.125.788,81 zł brutto, Zeto-Rzeszów, które zaoferowało
cenę 55.161.720,49 zł brutto oraz Logon, który zaoferował cenę 43.882.227,20 zł brutto.
Odwołujący, będący partnerem Cisco Systems o najwyższym poziomie partnerstwa,
stwierdza, że ceny zaoferowane przez Zeto - Rzeszów za urządzenia Cisco Systems były
znacząco zawyżone w stosunku do cen rynkowych. Takie same urządzenia, w tej samej
konfiguracji i z tym samym pakietem usług, oraz kalkulując rynkową marżę, można było
zaoferować za cenę o kilka milionów złotych tańszą. Oznacza to, że gdyby oferty
obejmowały rynkowe ceny, to Zamawiający zapłaciłby cenę znacząco niższą, niż faktycznie
uzyskana w wyniku przetargu; Zamawiający, w ocenie Odwołującego, ma więc wiedzę, że w
przedmiotowym postępowaniu z bardzo dużym prawdopodobieństwem może dojść do
ograniczenia konkurencji i z bardzo dużym prawdopodobieństwem szansy na złożenie oferty
mogą zostać pozbawione czołowe polskie firmy informatyczne, które w rzeczywistości
posiadają nie budzącą wątpliwości realną zdolność do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Wprowadzony przez Zamawiającego i kwestionowany w niniejszym odwołaniu
mechanizm oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powoduje więc, że w
postępowaniu dojdzie do nieuzasadnionej jakimikolwiek potrzebami Zamawiającego
eliminacji z postępowania grupy wykonawców, co w świetle konsekwentnej linii orzeczniczej
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych oraz Sądu
Najwyższego, przesądza o dyskryminacyjnym charakterze postępowania.
Odwołujący nie przesądza, czy w prowadzonym poprzednio postępowaniu doszło do zmowy
cenowej pomiędzy wykonawcami, którzy zostali zaproszeni do składania ofert. Niewątpliwie
można wskazać okoliczności, które mogą sugerować taką zmowę - zdaniem Odwołującego,
są to przede wszystkim: (a) fakt, iż pięciu Wykonawców posłużyło się tym samym
„doświadczeniem" użyczonym przez ten sam podmiot, co wskazuje na porozumienie
pomiędzy nimi, (b) fakt, iż tylko trzech z pięciu wykonawców zaproszonych złożyło oferty,
co znów wskazuje na działanie w porozumieniu i brak zamiaru rzeczywistego konkurowania
przez co najmniej dwóch spośród składających wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, (c) fakt, iż ceny ofert odbiegają od cen rynkowych na niekorzyść
Zamawiającego, w szczególności cena oferty opartej o urządzenia Cisco Systems została
w ocenie Odwołującego znacząco zawyżona w stosunku do możliwej do zaoferowania.
Odwołujący nie dysponuje jednak żadnym dowodem, który przesądziłby, że istotnie między
wspomnianymi wyżej Wykonawcami zostało zawarte porozumienie i że jego celem było
ustalenie i zawyżenie cen w przetargu. Kwestia ta była badana przez KIO po złożeniu
wniosków, przy czym wówczas Izba nie uwzględniła odwołania opartego na zarzucie
naruszenia konkurencji, prezentując pogląd, iż nie jest kompetentna do orzekania, czy
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a zatem de facto odmawiając zajęcia merytorycznego stanowiska ze względów
formalnych (wyrok z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. KIO 14/11). Należy jednak podkreślić,
że krytyczne w przedmiotowej sytuacji nie jest to, czy w poprzednio prowadzonym
postępowaniu doszło faktycznie do zawarcia zmowy i do popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. Kluczowe jest to, że kwestionowany mechanizm oceny wniosków umożliwia jej
zawarcie i umożliwia sytuację, w której grupa Wykonawców, działając w oparciu o to samo
doświadczenie, które zostało użyczone w poprzednim postępowaniu, doprowadzi
do wyeliminowania grupy podmiotów, które są w stanie wykonać zamówienie, a tym samym
wyłączy w praktyce realną konkurencję na etapie składania ofert. Wprowadzenie takiego
mechanizmu nie jest przy tym uzasadnione jakimikolwiek potrzebami Zamawiającego.
Trudno bowiem zakładać, by Zamawiający był istotnie zainteresowany zaproszeniem
do składania ofert wykonawców, którym „udostępniono doświadczenie" polegające
na wykonaniu w Chinach wdrożeń o wartości ponad miliarda złotych, zamiast wykonawców,
którzy w Polsce i Europie faktycznie realizują własnymi siłami wdrożenia o wartości
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, kwestionowany mechanizm jest nawet nie tyle nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego, lecz wprost sprzeczny z jego interesem oraz zasadą
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Znając realia rynkowe oraz znając
ceny uzyskane w przywołanym powyżej poprzednio prowadzonym postępowaniu,
Zamawiający powinien bowiem przewidywać, że ceny, które uzyska w razie powtórzenia się
opisanej powyżej sytuacji, będą znacząco wyższe, niż w wypadku realnej konkurencji
cenowej między wykonawcami. Niewątpliwie przebieg prowadzonego poprzednio
postępowania pokazał jasno, że omawiany mechanizm oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, polegający na punktowaniu wartości zrealizowanych umów
„w nieskończoność", bez ustawienia granicy na poziomie adekwatnym do wartości
przedmiotu zamówienia, prowadzi do wyeliminowania faktycznej konkurencji i skutkuje
zawyżeniem cen. Powtarzanie tego samego scenariusza w przedmiotowym postępowaniu
jest więc dla Zamawiającego niekorzystne i nie powinno mieć miejsca.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 grudnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie złożył pismo procesowe zawierające stanowisko
Zamawiającego, w którym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 ustawy – Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia przez dokonanie opisu sposobu
oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej
zmiany treści ogłoszenia i sformułowanie go w sposób zapewniający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez wprowadzenie maksymalnego
limitu punktów, które Wykonawca może uzyskać zgodnie z Sekcją II ust. 3 pkt 1) i 2)
ogłoszenia, nie wyższego, niż łącznie 50 punktów .
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustaw o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w postępowaniu jest konkretyzowany przez Zamawiających
w indywidualnych uwarunkowaniach danego postępowania i powinien on być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4
ustawy). Na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu nieograniczona liczba podmiotów
decyduje czy ma wolę i będzie ubiegać się o zamówienie. Skonkretyzowany na potrzeby
danego zamówienia opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu niewątpliwe
stanowi kluczową i szczególną rolę, bowiem to on zakreśla krąg podmiotów, które mogą
ubiegać się o zamówienie. Określenie przez Zamawiającego opisu sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu musi zostać dokonane w poszanowaniu równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy
rozpoznawane odwołanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego a istotą
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego jest wyłonienie
wykonawców, na podstawie określonych w ogłoszeniu o zamówieniu warunków, którzy
to wykonawcy w najwyższym stopniu spełniają warunki podmiotowe postawione przez
Zamawiającego, i którzy w efekcie tej oceny zostaną zaproszeni do składania ofert
(art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 47, zawiera
co najmniej: (…) warunki udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków; art. 51 ust. 1 Zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu,
w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5
i nie większej niż 20) .
Izba ustaliła, że Zamawiający w sposób następujący ukształtował opis sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - w zakresie podstawowym tj. umożliwiającym dokonanie
Zamawiającemu oceny „spełnia – nie spełnia” (warunek wejścia) oraz w zakresie
umożliwiającym Zamawiającemu dokonanie oceny „punktowej” (warunek oceniany):
− Sekcja III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777 – Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełnić niżej wymieniony warunek
udziału w postępowaniu: Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych
w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość
dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie
mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa na podstawie której dokonana była
dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji
(dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji) warunek wejścia,
− Sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu – Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej
liczby kandydatów (…) Zamawiający spośród Wykonawców, którzy spełniają warunek
udziału w postępowaniu wyłoni Wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie
urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200
lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa na
podstawie której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także
minimum 2 letni okres gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie
realizacji). 3. Wyliczenie oceny spełnienia warunku będzie przeprowadzone
w następujący sposób: 1) Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma 1 pkt.
Za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń
sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy,
Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt. Każda kolejna umowa spełniająca
ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona zgodnie z niżej opisanym
kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim zakresem dostawę
i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum
200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych
w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz
minimum 2 letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen
1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma
dodatkowo 1 pkt.
Izba wskazuje, że dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu niezmiennie pozostaje uprawnieniem Zamawiającego, w szczególności
w zakresie decyzji jakie warunki uznaje za wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowości
wykonania jego zamówienia. Obowiązek wynikający z art. 22 ust. ustawy 4
tj. proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz związania z przedmiotem zamówienia
dokonanego przez Zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu uwzględnia się kształtując zarówno warunek wyjścia jak i część, która
podlega ocenie (warunek oceniany). W przypadku warunku wyjścia odniesienie zasady
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia i związania z przedmiotem zamówienia
w rozpoznawanej sprawie jest oczywiste i nie budzi wątpliwości, że tak ukształtowany przez
Zamawiającego opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest
nieproporcjonalny i nie jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia, co nie było sporne
między Stronami. Spór zasadził się w zakresie tej części opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, która podlega ocenie i dotyczy tego, że ta część jest nadmierna
i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Niezbędne w tym miejscu jest odniesienie się
do przesłanki proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, bo do takiej odnosi
się ustawodawca w art. 22 ust. 4 ustawy. Celem oceny sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia, którzy w najwyższym stopniu spełnili wymagania
określone przez Zamawiającego, czyli z istoty samego trybu przetargu ograniczonego
dochodzi do oceny wykonawców i w wyniku tej oceny sporządzenia rankingu. Tym samym,
oczywistym jest, że ocena taka musi być dokonana na podstawie znaczenia (art. 51 ust. 1
ustawy) jakie zostało przypisane przez Zamawiającego i prowadzić do do faktycznej oceny
wykonawców przy ich zastosowaniu – oczywiste jest, że jedni wykonawcy będą w wyższym
stopniu (lepiej) spełniać oceniane warunki, a inni – gorzej.. Odniesienia przesłanki
proporcjonalności w opisie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
podlegającego ocenie należy upatrywać w podstawowym zakresie tego wymagania. W tym
wypadku wyjściowy opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlegający
ocenie odpowiada warunkowi wejścia, czyli temu, którego wykonawca musi wykazać
spełnienie aby nie zostać wykluczonym z postępowania. Tym samym, jest on proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, wręcz można powiedzieć, że jest dużo mniejszy kilkakrotnie
mniejszy w stosunku do wymagania jakie określił Zamawiający w opisie sposobu oceny
spełnienia warunku a szacunkowej wartości zamówienia wynoszącej 40 460 743,68 zł netto.
Przyznawanie punktów przez Zamawiającego w liczbie 5 za każdą kolejną wykazaną umowę
przy założeniu spełnienia wymagań podstawowych oraz przyznawanie po 1 punkcie za
wykazanie spełnienia wymagania kwotowego powyżej 5 milionów za każdy kolejnym 1 milion
złotych brutto, uwzględniając szacunkową wartość zamówienia, nie stanowi w ocenie Izby
naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 ustawy przez nieproporcjonalne i niezwiązane z
przedmiotem zamówienia określenie opisu sposobu oceny spełnienia warunku. Należy
zaznaczyć, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie)
w § 1 pkt 1 ppkt 3 prawodawca W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać następujących dokumentów:
(…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jednoznacznie prawodawca
określa elementy jakie mają być podane przez wykonawców, co w ocenie Izby wskazuje
również na to, że wartość wykonanych dostaw, usług może stanowić element podlegający
ocenie w zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ
jest on w pełni weryfikowalny na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko
to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Uwzględniając powyższe, należy zaznaczyć,
że celem oceny wykonawców w przetargu ograniczonym jest utworzenie listy, która
w efekcie oddaje faktyczne doświadczenie wykonawców składających wnioski, dlatego
też tworzenie pułapu, granicy do jakiej będą przyznawane punkty (w tym przypadku
wnioskowane przez Odwołującego 50 punktów) mogłoby prowadzić do niezrealizowania
podstawowego celu weryfikacji wykonawców. Nie istnieje ustawowy obowiązek ograniczenia
punktowego jakie zostaje wskazane przez Zamawiającego a Odwołujący nie udowodnił, że
tak skonstruowany przez Zamawiającego system oceny wykonawców narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Niezasadnym jest w ocenie Izby argument Odwołującego, jakoby
możliwość skorzystania przez wykonawców składających wnioski z regulacji art. 26 ust. 2b
ustawy tj. polegania przez wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów doprowadzi do naruszenia
konkurencji w związku z ukształtowanym warunkiem punktowanym. Izba wskazuje, że ideą
art. 26 ust. 2b ustawy jest otwarcie konkurencji pomiędzy wykonawcami, tym samym nie jest
zasadne czynienie zarzutu z tego, że wykonawcy potencjalnie składający wnioski będą
polegać na doświadczeniu innych podmiotów. W orzecznictwie sądów okręgowych kształtuje
się obecnie jednolita linia orzecznicza, która przyjmuje za prawidłowe wykazywanie się
wykonawcy składającego wniosek o udzielenie zamówienia w zakresie warunku
podlegającego punktacji wiedzą
i doświadczeniem podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu wykonawca będzie
polegać. Należy zaznaczyć, że możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu nie sprowadza się jedynie do czynności wykazania spełnienia warunku czyli
fizycznego złożenia dokumentów wraz z wnioskiem – poleganie na wiedzy i doświadczeniu
ma być realne w trakcie realizacji zamówienia, udział podmiotu, który wspomaga wykonawcę
swoją wiedzą i doświadczeniem ma być faktyczny. To na Zamawiającym ciąży obowiązek
prawidłowej weryfikacji wniosków, ciężar dowodu dysponowania niezbędnymi zasobami
w okresie korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia spoczywa na wykonawcy (art.
14 ustawy w zw. z art. 6 kc).
Opis sposobu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu nie został przez Izbę
zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że
zarzuty odwołania opierają się wyłącznie na spekulacjach i przypuszczeniach Odwołującego,
należy tutaj wskazać chociażby dla przykładu twierdzenie Przewidziana przez
Zamawiającego ocena warunków udziału w postępowaniu może doprowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje że Odwołujący
podnosząc takie zarzuty winien na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy przedstawić dowody na
potwierdzenie zgłaszanych zarzutów – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). To na
Odwołującym, który twierdził, że działanie Zamawiajacego narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4
ustawy ciążył obowiązek wykazania, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia tym samym
narusza zasadę konkurencyjności. Natomiast argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego skupiła się de facto na wykazywaniu powiązań gospodarczych pomiędzy
różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku. Wskazać należy, że relacje gospodarcze
poszczególnych podmiotów, które mają swoje miejsce zupełnie poza postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego nie mogą stanowić uzasadnienia dla naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, bowiem z naruszeniem zasad udzielania
zamówień publicznych mamy do czynienie w sytuacji, gdy Zamawiający dokona czynności
lub zaniecha czynności wbrew obowiązkom lub zakazom zawartym w ustawie.
W sytuacji wnoszenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie
z treścią art. 192 ust.2 ustawy Odwołujący winien w sposób nie budzący wątpliwości
wykazać, że działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy i to w stopniu który może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł również, że określony przez Zamawiającego sposób oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu może doprowadzić do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji (…) a więc warunki te oraz sposób ich oceny, zostały zdefiniowane w
sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 ustawy (…) mechanizm przewidziany przez Zamawiającego
ułatwia, czy wręcz prowokuje zawarcie przez Wykonawców porozumienia ograniczającego
konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50 poz. 331 ze zmianami), dalej zwanej „uokik"
i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej uznk). W zakresie tak skonstruowanego zarzutu Izba
wskazuje, że na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niesposób jest mówić o zaistnieniu
przesłanek z art. 3. ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………
WYROK
z dnia 27 grudnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 roku przez
NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa,
przy udziale Wykonawców:
− Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy alei Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa,
− Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy alei
Jerozolimskich 56c, 00-803 Warszawa,
− ATM Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Grochowskiej
21a, 04-186 Warszawa,
− Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Swobodnej 12,
60-391 Poznań
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
oraz
przy udziale Wykonawców:
− Trecom Sp. z o.o. S.K. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mokotowskiej 4/6,
00-641 Warszawa,
− Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szturmowej 2A,
02-678 Warszawa,
− ZETO RZESZÓW Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Rejtana 55, 35-326
Rzeszów
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2678/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na dostawę i wdrożenie przełączników
sieciowych LAN w Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777.
6 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 ustawy przez
dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny
i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co spowodowało naruszenie interesu Odwołującego się, ponieważ Odwołujący
zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści
ogłoszenia i sformułowanie go w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, w szczególności przez wprowadzenie maksymalnego limitu
punktów, które Wykonawca może uzyskać zgodnie z Sekcją II ust. 3 pkt 1) i 2) ogłoszenia,
nie wyższego, niż łącznie 50 punktów .
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sekcji II ust. 2 ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu zawarła następujące wymaganie Zamawiający spośród Wykonawców, którzy
spełniają warunek udziału w postępowaniu wyłoni Wykonawców, którzy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie
urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji,
na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub
WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto).
Jak natomiast wynika z sekcji II ust. 3 pkt 1) i pkt 2) ogłoszenia, Wykonawca, który spełni
ww. warunek otrzyma 1 pkt. Za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy
i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej
umowy, Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt.
Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona
zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim
zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN,
do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w
ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz minimum 2
letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN
(brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN
w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem sekcji II ust. 4 ogłoszenia, do złożenia
ofert Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, którzy otrzymają największą liczbę punktów.
Odwołujący wskazał, że w przedstawionych zasadach klasyfikacji wykonawców,
Zamawiający nie wprowadził jakiejkolwiek górnej granicy punktacji. Zamawiający nie
zdefiniował też jakichkolwiek innych warunków, których stopień spełnienia byłby oceniany
zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy. Jedynym kryterium klasyfikującym wykonawców jest więc
wartość wykonanej umowy lub umów.
Odwołujący wskazał skutki opisanego powyżej mechanizmu: wskutek postawienia
omawianego warunku oraz opisanych wyżej zasad jego oceny, w przedmiotowym
postępowaniu preferowani są wykonawcy, którzy wykonali wdrożenia o bardzo dużej
wartości, co - w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego - prowadzi do zaproszenia do złożenia ofert wykonawców, którzy wykazali
wykonanie wdrożeń o wartości i skali znacząco większej od przedmiotowego zamówienia,
a więc nieadekwatnej i nieproporcjonalnej do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi,
że obowiązek sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oznacza,
że Zamawiający powinien warunki te zdefiniować tak, by w żadnym z trybów
(a w szczególności w trybie podstawowym, jakim jest tryb przetargu ograniczonego),
nie był preferowany podmiot, który jest w stanie wykazać doświadczenie w realizacji
zamówień o wartości i wielkości wielokrotnie wyższej, niż wartość przedmiotu zamówienia,
a więc doświadczenie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a przy
tym obiektywnie niepotrzebne Zamawiającemu, bowiem nadmierne w stosunku do skali
projektu, który faktycznie ma być zrealizowany. Tymczasem opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, który w przetargu ograniczonym jednoznacznie promuje
wyłącznie wartość wykonanych wdrożeń, niezależnie od tego, czy jest ona porównywalna
do wartości przedmiotu zamówienia, czy też jest od niego wielokrotnie większa, prowadzi
do skutku w postaci eliminacji z postępowania wykonawców, którzy w toku bieżącej
działalności realizują należycie projekty o niższej wartości, ale odpowiadające wartością
i skalą przedmiotowi zamówienia. Drugi, bardzo istotny skutek omawianego mechanizmu
polega na tym, że jeżeli istnieje na rynku podmiot, który wykonał nadzwyczaj
duże zamówienie lub zamówienia (np. o skali niespotykanej w warunkach europejskich),
to w łatwy sposób może on zadecydować o losach całego postępowania, udostępniając
swoje doświadczenie czterem podmiotom, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. W takiej sytuacji
realna konkurencja w postępowaniu de facto nie istnieje, ponieważ wykonawcy, którzy
nie chcą wejść w porozumienie ze wspomnianym podmiotem, nie są w stanie przedstawić
w wykazie wykonanych dostaw zamówień, które mogą zapewnić zaproszenie do składania
ofert, wystąpienie tego skutku jest okolicznością, którą Zamawiający niewątpliwie powinien
mieć na uwadze formułując opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu,
nie tylko z uwagi na konieczność zapewnienia zgodności tego opisu z przepisami prawa
zamówień publicznych, lecz także ze względu na dbałość o należyte dysponowanie
środkami publicznymi i dyscyplinę finansów publicznych.
Przewidziana przez Zamawiającego ocena warunków udziału w postępowaniu może
doprowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu,
a więc warunki te oraz sposób ich oceny, zostały zdefiniowane w sposób sprzeczny z art. 7
ust. 1 ustawy. Zarzut, który stawia Odwołujący w tym wypadku jest następujący - mechanizm
przewidziany przez Zamawiającego ułatwia, czy wręcz prowokuje zawarcie przez
Wykonawców porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50 poz. 331
ze zmianami), dalej zwanej „uokik" i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej uznk).
Argument, który wielokrotnie w zbliżonych sytuacjach był podnoszony przez Zamawiających
w celu obrony przed podobnymi zarzutami, jest taki, że przecież na obecnym etapie
postępowania nie wiadomo jeszcze, czy omawiany mechanizm zostanie w nieuczciwy
sposób wykorzystany przez wykonawców i czy wykonawcy wejdą w porozumienie zakazane
na gruncie przepisów uokik, a nawet jeżeli tak będzie, to Zamawiający posiada instrumenty,
którymi może się bronić, jak np. odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Spodziewając się podobnej argumentacji ze strony Zamawiającego,
Odwołujący stwierdza, że jest ona w omawianym przypadku chybiona, ponieważ:
Zamawiający ma obowiązek prowadzenia postępowania w sposób „zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji" (art. 7 ust. 1 ustawy), co oznacza, że powinien wykluczyć
wszelkie elementy, które umożliwiają zachowania niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji, a nie powinien wprowadzać warunków, które mogą ułatwiać wykonawcom
zachowania niekonkurencyjne; Zamawiający ma nie tyle przypuszczenie, co w zasadzie
pewność, że dojdzie do sytuacji, w której w grupie wykonawców zaproszonych do składania
ofert znajdą się podmioty dysponujące „użyczonym" w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
doświadczeniem, polegającym na wykonaniu wdrożeń o niespotykanie dużej skali.
Zamawiający prowadził już bowiem postępowanie o bardzo zbliżonym przedmiocie i skali,
w którym wprowadził zasady kwalifikacji wykonawców oparte na tej samej zasadzie,
co kwestionowana w niniejszym odwołaniu. W postępowaniu tym wpłynęły 24 wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pochodzące od większości liczących się
polskich i międzynarodowych firm zajmujących się wdrożeniami tego rodzaju rozwiązań
informatycznych, przy czym firmy takie, jak: Asseco Systems, ATM Systemy informatyczne,
ComArch, Hewlett - Packard Polska, PTK Centertel, Telekomunikacja Polska (a zatem
czołowe polskie firmy specjalizujące się w podobnych projektach), otrzymały między
51 a 310 punktów. Pierwszych pięć miejsc zostało natomiast zajętych przez: Trecom - 2821
punktów, Unizeto Technologies - 2814 punktów, Zeto Rzeszów - 2814 punktów, Centrum
Informatyki Zeto - 2814 punktów oraz Logon - 2814 punktów. Powyżej wskazane różnice
w punktacji były spowodowane tym, iż pięciu najwyżej ocenionych Wykonawców
przedstawiło w wykazach wykonanych dostaw dokładnie te same projekty, o bardzo dużej
wartości, powołując się na doświadczenie udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy.
Każda z pierwszych pięciu firm powołała się na następujące referencje wystawione przez:
China Mobile - dot. zamówienia o wartości 131.476.000,00 zł China Telecom - dot.
zamówienia o wartości 184.693.000,00 zł China Telecom - dot. zamówienia o wartości
626.080.000,00 zł China Unicom - dot. zamówienia o wartości 563.472.000,00 zł China
Unicom - dot. zamówienia o wartości 1.314.768.000,00 zł (kwoty przeliczone wg kursu
1USD = 3,1304 PLN wg tabeli 167/A/NBP z 27 sierpnia 2010 r.). W prowadzonym
poprzednio postępowaniu, oferty zostały ostatecznie złożone przez trzech wykonawców:
Trecom, który zaoferował cenę 41.125.788,81 zł brutto, Zeto-Rzeszów, które zaoferowało
cenę 55.161.720,49 zł brutto oraz Logon, który zaoferował cenę 43.882.227,20 zł brutto.
Odwołujący, będący partnerem Cisco Systems o najwyższym poziomie partnerstwa,
stwierdza, że ceny zaoferowane przez Zeto - Rzeszów za urządzenia Cisco Systems były
znacząco zawyżone w stosunku do cen rynkowych. Takie same urządzenia, w tej samej
konfiguracji i z tym samym pakietem usług, oraz kalkulując rynkową marżę, można było
zaoferować za cenę o kilka milionów złotych tańszą. Oznacza to, że gdyby oferty
obejmowały rynkowe ceny, to Zamawiający zapłaciłby cenę znacząco niższą, niż faktycznie
uzyskana w wyniku przetargu; Zamawiający, w ocenie Odwołującego, ma więc wiedzę, że w
przedmiotowym postępowaniu z bardzo dużym prawdopodobieństwem może dojść do
ograniczenia konkurencji i z bardzo dużym prawdopodobieństwem szansy na złożenie oferty
mogą zostać pozbawione czołowe polskie firmy informatyczne, które w rzeczywistości
posiadają nie budzącą wątpliwości realną zdolność do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Wprowadzony przez Zamawiającego i kwestionowany w niniejszym odwołaniu
mechanizm oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powoduje więc, że w
postępowaniu dojdzie do nieuzasadnionej jakimikolwiek potrzebami Zamawiającego
eliminacji z postępowania grupy wykonawców, co w świetle konsekwentnej linii orzeczniczej
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych oraz Sądu
Najwyższego, przesądza o dyskryminacyjnym charakterze postępowania.
Odwołujący nie przesądza, czy w prowadzonym poprzednio postępowaniu doszło do zmowy
cenowej pomiędzy wykonawcami, którzy zostali zaproszeni do składania ofert. Niewątpliwie
można wskazać okoliczności, które mogą sugerować taką zmowę - zdaniem Odwołującego,
są to przede wszystkim: (a) fakt, iż pięciu Wykonawców posłużyło się tym samym
„doświadczeniem" użyczonym przez ten sam podmiot, co wskazuje na porozumienie
pomiędzy nimi, (b) fakt, iż tylko trzech z pięciu wykonawców zaproszonych złożyło oferty,
co znów wskazuje na działanie w porozumieniu i brak zamiaru rzeczywistego konkurowania
przez co najmniej dwóch spośród składających wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, (c) fakt, iż ceny ofert odbiegają od cen rynkowych na niekorzyść
Zamawiającego, w szczególności cena oferty opartej o urządzenia Cisco Systems została
w ocenie Odwołującego znacząco zawyżona w stosunku do możliwej do zaoferowania.
Odwołujący nie dysponuje jednak żadnym dowodem, który przesądziłby, że istotnie między
wspomnianymi wyżej Wykonawcami zostało zawarte porozumienie i że jego celem było
ustalenie i zawyżenie cen w przetargu. Kwestia ta była badana przez KIO po złożeniu
wniosków, przy czym wówczas Izba nie uwzględniła odwołania opartego na zarzucie
naruszenia konkurencji, prezentując pogląd, iż nie jest kompetentna do orzekania, czy
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a zatem de facto odmawiając zajęcia merytorycznego stanowiska ze względów
formalnych (wyrok z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. KIO 14/11). Należy jednak podkreślić,
że krytyczne w przedmiotowej sytuacji nie jest to, czy w poprzednio prowadzonym
postępowaniu doszło faktycznie do zawarcia zmowy i do popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. Kluczowe jest to, że kwestionowany mechanizm oceny wniosków umożliwia jej
zawarcie i umożliwia sytuację, w której grupa Wykonawców, działając w oparciu o to samo
doświadczenie, które zostało użyczone w poprzednim postępowaniu, doprowadzi
do wyeliminowania grupy podmiotów, które są w stanie wykonać zamówienie, a tym samym
wyłączy w praktyce realną konkurencję na etapie składania ofert. Wprowadzenie takiego
mechanizmu nie jest przy tym uzasadnione jakimikolwiek potrzebami Zamawiającego.
Trudno bowiem zakładać, by Zamawiający był istotnie zainteresowany zaproszeniem
do składania ofert wykonawców, którym „udostępniono doświadczenie" polegające
na wykonaniu w Chinach wdrożeń o wartości ponad miliarda złotych, zamiast wykonawców,
którzy w Polsce i Europie faktycznie realizują własnymi siłami wdrożenia o wartości
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, kwestionowany mechanizm jest nawet nie tyle nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego, lecz wprost sprzeczny z jego interesem oraz zasadą
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Znając realia rynkowe oraz znając
ceny uzyskane w przywołanym powyżej poprzednio prowadzonym postępowaniu,
Zamawiający powinien bowiem przewidywać, że ceny, które uzyska w razie powtórzenia się
opisanej powyżej sytuacji, będą znacząco wyższe, niż w wypadku realnej konkurencji
cenowej między wykonawcami. Niewątpliwie przebieg prowadzonego poprzednio
postępowania pokazał jasno, że omawiany mechanizm oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, polegający na punktowaniu wartości zrealizowanych umów
„w nieskończoność", bez ustawienia granicy na poziomie adekwatnym do wartości
przedmiotu zamówienia, prowadzi do wyeliminowania faktycznej konkurencji i skutkuje
zawyżeniem cen. Powtarzanie tego samego scenariusza w przedmiotowym postępowaniu
jest więc dla Zamawiającego niekorzystne i nie powinno mieć miejsca.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 grudnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie złożył pismo procesowe zawierające stanowisko
Zamawiającego, w którym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 ustawy – Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia przez dokonanie opisu sposobu
oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej
zmiany treści ogłoszenia i sformułowanie go w sposób zapewniający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez wprowadzenie maksymalnego
limitu punktów, które Wykonawca może uzyskać zgodnie z Sekcją II ust. 3 pkt 1) i 2)
ogłoszenia, nie wyższego, niż łącznie 50 punktów .
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustaw o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w postępowaniu jest konkretyzowany przez Zamawiających
w indywidualnych uwarunkowaniach danego postępowania i powinien on być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4
ustawy). Na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu nieograniczona liczba podmiotów
decyduje czy ma wolę i będzie ubiegać się o zamówienie. Skonkretyzowany na potrzeby
danego zamówienia opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu niewątpliwe
stanowi kluczową i szczególną rolę, bowiem to on zakreśla krąg podmiotów, które mogą
ubiegać się o zamówienie. Określenie przez Zamawiającego opisu sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu musi zostać dokonane w poszanowaniu równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy
rozpoznawane odwołanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego a istotą
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego jest wyłonienie
wykonawców, na podstawie określonych w ogłoszeniu o zamówieniu warunków, którzy
to wykonawcy w najwyższym stopniu spełniają warunki podmiotowe postawione przez
Zamawiającego, i którzy w efekcie tej oceny zostaną zaproszeni do składania ofert
(art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 47, zawiera
co najmniej: (…) warunki udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków; art. 51 ust. 1 Zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu,
w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5
i nie większej niż 20) .
Izba ustaliła, że Zamawiający w sposób następujący ukształtował opis sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - w zakresie podstawowym tj. umożliwiającym dokonanie
Zamawiającemu oceny „spełnia – nie spełnia” (warunek wejścia) oraz w zakresie
umożliwiającym Zamawiającemu dokonanie oceny „punktowej” (warunek oceniany):
− Sekcja III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777 – Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełnić niżej wymieniony warunek
udziału w postępowaniu: Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych
w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość
dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie
mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa na podstawie której dokonana była
dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji
(dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji) warunek wejścia,
− Sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu – Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej
liczby kandydatów (…) Zamawiający spośród Wykonawców, którzy spełniają warunek
udziału w postępowaniu wyłoni Wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie
urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200
lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa na
podstawie której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także
minimum 2 letni okres gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie
realizacji). 3. Wyliczenie oceny spełnienia warunku będzie przeprowadzone
w następujący sposób: 1) Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma 1 pkt.
Za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń
sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy,
Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt. Każda kolejna umowa spełniająca
ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona zgodnie z niżej opisanym
kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim zakresem dostawę
i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum
200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych
w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz
minimum 2 letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen
1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma
dodatkowo 1 pkt.
Izba wskazuje, że dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu niezmiennie pozostaje uprawnieniem Zamawiającego, w szczególności
w zakresie decyzji jakie warunki uznaje za wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowości
wykonania jego zamówienia. Obowiązek wynikający z art. 22 ust. ustawy 4
tj. proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz związania z przedmiotem zamówienia
dokonanego przez Zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu uwzględnia się kształtując zarówno warunek wyjścia jak i część, która
podlega ocenie (warunek oceniany). W przypadku warunku wyjścia odniesienie zasady
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia i związania z przedmiotem zamówienia
w rozpoznawanej sprawie jest oczywiste i nie budzi wątpliwości, że tak ukształtowany przez
Zamawiającego opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest
nieproporcjonalny i nie jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia, co nie było sporne
między Stronami. Spór zasadził się w zakresie tej części opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, która podlega ocenie i dotyczy tego, że ta część jest nadmierna
i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Niezbędne w tym miejscu jest odniesienie się
do przesłanki proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, bo do takiej odnosi
się ustawodawca w art. 22 ust. 4 ustawy. Celem oceny sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia, którzy w najwyższym stopniu spełnili wymagania
określone przez Zamawiającego, czyli z istoty samego trybu przetargu ograniczonego
dochodzi do oceny wykonawców i w wyniku tej oceny sporządzenia rankingu. Tym samym,
oczywistym jest, że ocena taka musi być dokonana na podstawie znaczenia (art. 51 ust. 1
ustawy) jakie zostało przypisane przez Zamawiającego i prowadzić do do faktycznej oceny
wykonawców przy ich zastosowaniu – oczywiste jest, że jedni wykonawcy będą w wyższym
stopniu (lepiej) spełniać oceniane warunki, a inni – gorzej.. Odniesienia przesłanki
proporcjonalności w opisie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
podlegającego ocenie należy upatrywać w podstawowym zakresie tego wymagania. W tym
wypadku wyjściowy opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlegający
ocenie odpowiada warunkowi wejścia, czyli temu, którego wykonawca musi wykazać
spełnienie aby nie zostać wykluczonym z postępowania. Tym samym, jest on proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, wręcz można powiedzieć, że jest dużo mniejszy kilkakrotnie
mniejszy w stosunku do wymagania jakie określił Zamawiający w opisie sposobu oceny
spełnienia warunku a szacunkowej wartości zamówienia wynoszącej 40 460 743,68 zł netto.
Przyznawanie punktów przez Zamawiającego w liczbie 5 za każdą kolejną wykazaną umowę
przy założeniu spełnienia wymagań podstawowych oraz przyznawanie po 1 punkcie za
wykazanie spełnienia wymagania kwotowego powyżej 5 milionów za każdy kolejnym 1 milion
złotych brutto, uwzględniając szacunkową wartość zamówienia, nie stanowi w ocenie Izby
naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 ustawy przez nieproporcjonalne i niezwiązane z
przedmiotem zamówienia określenie opisu sposobu oceny spełnienia warunku. Należy
zaznaczyć, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie)
w § 1 pkt 1 ppkt 3 prawodawca W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać następujących dokumentów:
(…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jednoznacznie prawodawca
określa elementy jakie mają być podane przez wykonawców, co w ocenie Izby wskazuje
również na to, że wartość wykonanych dostaw, usług może stanowić element podlegający
ocenie w zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ
jest on w pełni weryfikowalny na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko
to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Uwzględniając powyższe, należy zaznaczyć,
że celem oceny wykonawców w przetargu ograniczonym jest utworzenie listy, która
w efekcie oddaje faktyczne doświadczenie wykonawców składających wnioski, dlatego
też tworzenie pułapu, granicy do jakiej będą przyznawane punkty (w tym przypadku
wnioskowane przez Odwołującego 50 punktów) mogłoby prowadzić do niezrealizowania
podstawowego celu weryfikacji wykonawców. Nie istnieje ustawowy obowiązek ograniczenia
punktowego jakie zostaje wskazane przez Zamawiającego a Odwołujący nie udowodnił, że
tak skonstruowany przez Zamawiającego system oceny wykonawców narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Niezasadnym jest w ocenie Izby argument Odwołującego, jakoby
możliwość skorzystania przez wykonawców składających wnioski z regulacji art. 26 ust. 2b
ustawy tj. polegania przez wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów doprowadzi do naruszenia
konkurencji w związku z ukształtowanym warunkiem punktowanym. Izba wskazuje, że ideą
art. 26 ust. 2b ustawy jest otwarcie konkurencji pomiędzy wykonawcami, tym samym nie jest
zasadne czynienie zarzutu z tego, że wykonawcy potencjalnie składający wnioski będą
polegać na doświadczeniu innych podmiotów. W orzecznictwie sądów okręgowych kształtuje
się obecnie jednolita linia orzecznicza, która przyjmuje za prawidłowe wykazywanie się
wykonawcy składającego wniosek o udzielenie zamówienia w zakresie warunku
podlegającego punktacji wiedzą
i doświadczeniem podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu wykonawca będzie
polegać. Należy zaznaczyć, że możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu nie sprowadza się jedynie do czynności wykazania spełnienia warunku czyli
fizycznego złożenia dokumentów wraz z wnioskiem – poleganie na wiedzy i doświadczeniu
ma być realne w trakcie realizacji zamówienia, udział podmiotu, który wspomaga wykonawcę
swoją wiedzą i doświadczeniem ma być faktyczny. To na Zamawiającym ciąży obowiązek
prawidłowej weryfikacji wniosków, ciężar dowodu dysponowania niezbędnymi zasobami
w okresie korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia spoczywa na wykonawcy (art.
14 ustawy w zw. z art. 6 kc).
Opis sposobu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu nie został przez Izbę
zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że
zarzuty odwołania opierają się wyłącznie na spekulacjach i przypuszczeniach Odwołującego,
należy tutaj wskazać chociażby dla przykładu twierdzenie Przewidziana przez
Zamawiającego ocena warunków udziału w postępowaniu może doprowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje że Odwołujący
podnosząc takie zarzuty winien na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy przedstawić dowody na
potwierdzenie zgłaszanych zarzutów – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). To na
Odwołującym, który twierdził, że działanie Zamawiajacego narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4
ustawy ciążył obowiązek wykazania, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia tym samym
narusza zasadę konkurencyjności. Natomiast argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego skupiła się de facto na wykazywaniu powiązań gospodarczych pomiędzy
różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku. Wskazać należy, że relacje gospodarcze
poszczególnych podmiotów, które mają swoje miejsce zupełnie poza postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego nie mogą stanowić uzasadnienia dla naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, bowiem z naruszeniem zasad udzielania
zamówień publicznych mamy do czynienie w sytuacji, gdy Zamawiający dokona czynności
lub zaniecha czynności wbrew obowiązkom lub zakazom zawartym w ustawie.
W sytuacji wnoszenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie
z treścią art. 192 ust.2 ustawy Odwołujący winien w sposób nie budzący wątpliwości
wykazać, że działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy i to w stopniu który może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł również, że określony przez Zamawiającego sposób oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu może doprowadzić do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji (…) a więc warunki te oraz sposób ich oceny, zostały zdefiniowane w
sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 ustawy (…) mechanizm przewidziany przez Zamawiającego
ułatwia, czy wręcz prowokuje zawarcie przez Wykonawców porozumienia ograniczającego
konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50 poz. 331 ze zmianami), dalej zwanej „uokik"
i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej uznk). W zakresie tak skonstruowanego zarzutu Izba
wskazuje, że na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niesposób jest mówić o zaistnieniu
przesłanek z art. 3. ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………