Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 1 z 37

Sygn. akt: KIO 2816/10
Sygn. akt: KIO 14/11
WYROK
z dnia 13 stycznia 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań skierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2011 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:

A. Hewlett – Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie w dniu 31 grudnia 2010 r.
(sygn. akt: KIO 2816/10);

B. Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie w dniu 3 stycznia 2011 r. (sygn. akt:
KIO 14/11);

w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 2 z 37

przy udziale uczestników postępowania:
- Logon S.A. w Bydgoszczy, który zgłosił przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2816/10, KIO 14/11 po stronie
zamawiającego;
- Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie, która zgłosiła przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2816/10 po stronie
zamawiającego;
- Trecom sp. z o.o. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2816/10, KIO 14/11 po stronie
zamawiającego;
- Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie, który zgłosił przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2816/10, KIO 14/11 po stronie
zamawiającego;
- Centrum Informatyki Zeto S.A. w Białymstoku, które zgłosiło przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2816/10, KIO 14/11
po stronie zamawiającego;
- Zeto – Rzeszów sp. z o.o. w Rzeszowie, które zgłosiło przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2816/10, KIO 14/11
po stronie zamawiającego;
- Hewlett – Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 14/11 po stronie
odwołującego;
- Betacom S.A. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2816/10 po stronie odwołującego;

orzeka:
1. oddala obydwa odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża:
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 3 z 37

A. Hewlett – Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie w ten sposób, że nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Hewlett – Packard Polska sp. z
o.o. w Warszawie;
B. Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie w ten sposób, że nakazuje zaliczyć na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………












Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 4 z 37



















Sygn. akt: KIO 2816/10
Sygn. akt: KIO 14/11

U z a s a d n i e n i e

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 5 z 37

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN w Oddziałach oraz
routerów w sieci WAN w Centrali i Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto 21 lipca 2010 r. publikując
ogłoszenie na stronie internetowej zamawiającego oraz wywieszając ogłoszenie
w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 142-218892, następnie zmienione ogłoszeniem
opublikowanym pod numerem 2010/S 162-249077.

W dniu 23 grudnia 2010 r. pismem z dnia 22 grudnia 2010 r. zamawiający
poinformował wykonawców za pośrednictwem faksu o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

Sygn. akt: KIO 2816/10

Dnia 31 grudnia 2010 r. wykonawca Hewlett – Packard Polska sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02 – 678 Warszawa (dalej „odwołujący HP”) wniósł do Prezesa Izby
odwołanie (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopię odwołania przekazał
zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało wniesione od niezgodnej z przepisami ustawy:
a) czynności zamawiającego, tj. oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego HP,
w szczególności czynności przyznawania punktacji odwołującemu HP niezgodnej z
zasadami określonymi w przepisach ustawy oraz w ogłoszeniu o zamówieniu,
b) czynności zamawiającego, tj. oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu następujących wykonawców:
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 6 z 37

i. Logon S.A. - ul. Piotrowskiego 7-9,85-098 Bydgoszcz,
ii. Centrum Informatyki Zeto S.A. - ul. Skorupska 9,15-048 Białystok,
iii. Zeto - Rzeszów sp. z o.o. - Al. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów,
iv. Trecom sp. z o.o. - ul. Mokotowska 4/6,00-641 Warszawa,
v. Unizeto Technologies S.A. - ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
vi. NetLine Group sp. z o.o. - ul. Wyścigowa 56F, 53-012 Wrocław,
c) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego HP do uzupełniania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
d) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania przez zamawiającego czynności zaproszenia odwołującego HP do składania
oferty w postępowaniu,
oraz:
e) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania następujących
wykonawców:
i. Logon S.A. - ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
ii. Centrum Informatyki Zeto S.A. - ul. Skorupska 9,15-048 Białystok,
iii. Zeto - Rzeszów sp. z o.o. - Al. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów,
iv. Trecom sp. z o.o. - ul. Mokotowska 4/6,00-641 Warszawa,
v. Unizeto Technologies S.A. - ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
vi. NetLine Group sp. z o.o. - ul. Wyścigowa 56F, 53-012 Wrocław,

ze względu na naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a
także którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy.

W ocenie odwołującego HP zamawiający poprzez w/w czynności oraz zaniechania
czynności naruszył następujące przepisy ustawy: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art.
26 ust. 3 oraz art. 51 ust. 1 i 2 ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący HP domagał się:

I. uwzględnienie odwołania poprzez:
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 7 z 37


1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym
wnioskom oraz czynności zaproszenia wykonawców do składania oferty,
2. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wezwania odwołującej do uzupełniania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz
3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia z postępowania
następujących wykonawców:
i. Logon S.A. - ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
ii. Centrum Informatyki Zeto S.A. - ul. Skorupska 9,15-048 Białystok,
iii. Zeto - Rzeszów sp. z o.o. - Al. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów,
iv. Trecom sp. z o.o. - ul. Mokotowska 4/6,00-641 Warszawa,
v. Unizeto Technologies S.A. - ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
vi. NetLine Group sp. z o.o. - ul. Wyścigowa 56F, 53-012 Wrocław
oraz
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
5. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do składania
oferty w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do składania oferty
odwołującego HP.

II. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego HP kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący HP podniósł, iż w sekcji IV ogłoszenia o
zamówieniu zamawiający ustalił, że przewidywana liczba wykonawców w postępowaniu,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert wynosi 5, a ograniczenie liczby tych
wykonawców nastąpi na podstawie kryterium wyboru ukształtowanego w pkt. IV.1.2.
ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający ocenił wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (dalej „wniosek”) odwołującego HP, informując w pkt. 12 pisma z dnia 22
grudnia 2010 r. m.in., iż otrzymał 247 punktów, a warunku udziału w postępowaniu nie
spełniają dostawy wskazane w pozycjach 13 i 14 wykazu dostaw zawartego we wniosku,
ponieważ:
a) dostawa wskazana pod lp. 13, jak wynika z listu referencyjnego zawartego we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego HP, została zrealizowana przez
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 8 z 37

podmiot trzeci, którego zobowiązania, o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, nie zostało dołączone
do wniosku;
b) dostawa wskazana w pozycji 14, jak wynika z wyjaśnień odwołującego HP z dnia 19
października 2010 r. (wyjaśnienia wykonawcy na wezwanie zamawiającego z dnia 14
października 2010 r.) została zrealizowana przez podmiot trzeci, którego zobowiązania, o
oddaniu odwołującemu HP do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia, nie został dołączony do wniosku. Ponadto do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został dołączony dokumentu mający
potwierdzać należyte wykonanie tej umowy. Zamawiający wskazał dalej, iż w związku z tym,
że odwołujący HP spełnia warunek udziału w postępowaniu, zamawiający nie mógł go
wezwać do uzupełnienia ww. dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Zdaniem Odwołującego HP zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie:
a) zobowiązania do oddania odwołującemu HP do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, dla dostawy wskazanej w pozycji 13
wniosku,
b) zobowiązania do oddania odwołującemu HP do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, dla dostawy wskazanej w pozycji 14
wniosku,
c) dokumentu mającego potwierdzać należyte wykonanie umowy, dla dostawy wskazanej
przez odwołującego HP w pozycji 14 wniosku.

Podkreślił dalej odwołujący HP, iż powyższe zaniechanie zamawiającego przesądza o
wadliwości postępowania w jego obecnym kształcie. Argumentował, iż do wskazanego
błędu w działaniu zamawiającego doszło w wyniku nieuzasadnionego uznania, iż
zamawiający nie musi zastosować art. 26 ust. 3 ustawy wobec odwołującego HP „w związku
z tym, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Odwołujący HP zwrócił
uwagę, iż art. 26 ust. 3 ustawy nie zawiera w sobie wyjątku dla procedury ograniczonej,
polegającego na prawie do niezastosowania, czy też na zakazie jego stosowania w sytuacji,
w której wniosek wykonawcy spełnia dyspozycję przewidzianą w tymże przepisie. Dowodził,
iż w postępowaniu dwuetapowym samo spełnienie wymagań na etapie oceny wniosku, nie
jest celem wykonawców. Jest nim takie spełnienie wymagań, które klasyfikuje wniosek na
pozycji pozwalającej zaprosić wykonawcę do złożenia oferty.

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 9 z 37

Odnosząc się do treści. 26 ust. 3 ustawy odwołujący HP wskazał, iż przepis ten dotyczy
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp oraz pełnomocnictw. Zatem dokumenty takie jak brakujące we wniosku
odwołującego HP, są oświadczeniami i dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. W celu uzasadnienia swojego poglądu odwołujący HP powołał wyrok KIO z dnia 13
stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1503/08).

W dalszej części odwołania odwołujący HP wskazał, iż wnioski wykonawców Logon S.A.,
Centrum Informatyki Zeto S.A., Zeto - Rzeszów sp. z o.o., Trecom sp. z o.o., Unizeto
Technologies S.A., NetLine Group sp. z o.o. nie zawierają właściwego dokumentu mającego
potwierdzać zobowiązanie się do oddania tym wykonawcom do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, a także możliwość
skorzystania z tego potencjału przez w/w wykonawców (dotyczy doświadczenia i wiedzy oraz
tzw. referencji uzyskanych przez firmę Huawei Technologies z Chin).

Spółka Huawei Technologies z Chin przedstawiła dokument potwierdzający zakres
działalności (chiński odpowiednik polskiego KRS), w którym wśród wskazanych rodzajów
działalności brak zakresu wymaganego przez zamawiającego w ogłoszeniu do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. zakresu świadczenia usług serwisowych,
czy serwisu gwarancyjnego. Oznacza to, że spółka Huawei Technologies nie mogła
świadczyć 2 letniej gwarancji, gdyż tego typu usługi nie są w zakresie prowadzonej przez nią
działalności, czego wykazania wymagał zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu jako
warunek udziału w postępowaniu oraz warunek tzw. kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do składania ofert.

Tym samym zadaniem odwołującego HP należy uznać, że zamawiający zobowiązany był
wykluczyć wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy. Ponadto spółka Huawei Technologies w oświadczeniu wskazała, iż „zamierza
wspierać powyższą firmę jako Dostawca i Doradca”, a zatem nastąpiło istotne zawężenie
wymaganego zakresu polegania na potencjale przez wykonawców zaproszonych
przez zamawiającego do składania oferty, poprzez niespełnienia wymagania wykazania
wiedzy i doświadczenia (potencjału) w zakresie usługi serwisowania przez okres co najmniej
dwóch lat. Spółka Huawei Technologies jedynie „zamierza wspierać powyższą firmę jako
Dostawca i Doradca", a nie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia („wspierać"
nie oznacza podwykonywać).

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 10 z 37

Odwołujący HP przytoczył pkt III.2.3. podpunkt 1.1. ogłoszenie o zamówieniu,
z którego wynika, iż wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawi
w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, a nie tylko
do sprzedaży towaru i doradztwie. Odwołujący HP wyjaśnił, iż wiedza i doświadczenie
wykazywane w systemie zamówień publicznych poprzez tzw. referencje, nie polega na
prostym udostępnianiu możliwości zakupu urządzeń, bo możliwość zakupu urządzeń
Huawei, ma każdy wykonawca, także bez oświadczenia Huawei Technologies. Zamawiający
wymagał natomiast realnego „dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia”, poprzez „oddanie (...) do dyspozycji” takich elementów jak w/w „suma
doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej”,
„renomy przedsiębiorstwa” itp. Tym samym należało w ocenie odwołującego HP uznać,
że zamawiający naruszył obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Odwołujący HP podniósł także, iż wykonawców Logon S.A., Centrum Informatyki Zeto S.A.,
Zeto - Rzeszów sp. z o.o., Trecom sp. z o.o., Unizeto Technologies S.A., NetLine Group sp.
z o.o. zamawiający wezwał do uzupełnienia wniosków, gdyż każdy z tych wykonawców nie
dołączył do wniosku, podobnie jak odwołujący HP, należytych dokumentów o udostępnieniu
zasobów innych wykonawców. Tym samym zamawiający wykazał wybiórczość stosowania
prawa wobec wykonawców, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji ( art. 7 ust. 1 i 3 ustawy).

Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2816/10 po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy:

- Logon S.A. - ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
- Centrum Informatyki Zeto S.A. - ul. Skorupska 9,15-048 Białystok,
- Zeto - Rzeszów sp. z o.o. - Al. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów,
- Trecom sp. z o.o. - ul. Mokotowska 4/6,00-641 Warszawa,
- Unizeto Technologies S.A. - ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
- Telekomunikacja Polska S.A. - ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa.

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 11 z 37

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili:

- wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie ATM Systemy Informatyczne
sp. z o.o. – ul. Grochowska 21 a, 04 – 186 Warszawa oraz ATM S.A. w Warszawie –
ul. Grochowska 21 a, 04 – 186 Warszawa oraz
- Betacom S.A. - ul. Połczyńska 31 a, 01 – 377 Warszawa.

Sygn. akt: KIO 14/11

W dniu 3 stycznia 2011 r. wykonawca Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18,
00 – 105 Warszawa (dalej „odwołujący TP S.A.”) wniosła do Prezesa Izby odwołanie (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).

Odwołanie zostało wniesione na czynność oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz przyznania ocen za spełnianie tych warunków w odniesieniu do
wniosków: Trecom sp. z o.o., Centrum Informatyki Zeto S.A., Unizeto Technologies S.A.,
Logon S.A., Netline Group sp. z o.o., Zeto-Rzeszów sp. z o.o. oraz Hewlett-Packard Polska
sp. z o.o., Betacom S.A., Copi S.A., Henwar Anna Zagrodzka - Maliszewska, ATM Systemy
Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A. oraz zaniechanie wykluczenia wymienionych
wykonawców z postępowania.

Zamawiającemu zostało zarzucone naruszenie:

1) art. 7, art. 14, art. 82 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 58 § 1 kc i 5 kc,
poprzez przyjęcie, iż przepisy te nie ustanawiają normy, która nakazuje wykluczyć z udziału
w postępowaniu wykonawców składających wnioski dla upozorowania konkurencji;
2) art. 7, art. 14, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 e zm.),
zwanej dalej „UZNK”, w związku z art. 58 kc i 5 kc, poprzez przyjęcie, iż przepisy te nie
ustanawiają normy, która nakazuje wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców
składających wnioski dla upozorowania konkurencji;
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 12 z 37

3) art. 7, art. 51 ust. 1, 1a i 2, art. 26 ust. 2b ustawy oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK,
w związku z art. 58 i 5 kc, poprzez przyjęcie, że z przepisy te nie ustanawiają normy,
która zakazuje przyznania punktów za ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
w przypadku, gdy posłużenie się zobowiązaniem do udostępnienia zasobów niezbędnych
do realizacji zamówienia, narusza zasady uczciwej konkurencji;
4) art. 7, art. 51 ust. 1, 1a i 2, art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez przyznanie punktów za ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu wnioskom wykonawców Trecom sp. z o.o.,
Centrum Informatyki Zeto S.A., Unizeto Technologies S.A., Logon S.A., Netline Group sp.
z o.o., Zeto-Rzeszów sp. z o.o., podczas gdy pismo z Huawei Technologies nie zawiera
zobowiązania do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący TP S.A. wniósł o:

1) unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz przyznaniu ocen za spełnianie tych warunków,
2) dokonanie ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznaniu
ocen za spełnianie tych warunków, z pominięciem zobowiązań do udostępnienia zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia przedstawionych przez wykonawców Trecom
sp. z o.o., Centrum Informatyki Zeto S.A., Unizeto Technologies S.A., Logon SA, Netline
Group sp. z o.o., Zeto-Rzeszów sp. z o.o. oraz Hewlett-Packard Polska sp. z o.o., Betacom
S.A., Copi S.A., Henwar Anna Zagrodzka - Maliszewska, ATM Systemy Informatyczne
sp. z o.o. i ATM S.A.,
3) wykluczenie wykonawców Trecom sp. z o.o., Centrum Informatyki Zeto S.A., Unizeto
Technologies S.A., Logon S.A., Netline Group sp. z o.o., Zeto-Rzeszów sp. z o.o.
oraz Hewlett-Packard Polska sp. z o.o., Betacom S.A., Copi S.A., Henwar Anna Zagrodzka -
Maliszewska, ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów wnosząca odwołanie TP
S.A. wskazała, iż w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski złożyli między innymi
wykonawcy: Trecom sp. z o.o., Centrum Informatyki Zeto S.A., Unizeto Technologies S.A.,
Logon S.A., Netline Group sp. z o.o., Zeto-Rzeszów sp. z o.o. Wykonawcy: Trecom S.A.,
Zeto S.A., Logon S.A., Zeto-Rzeszów sp. z o.o., przedstawili jednobrzmiące zobowiązanie
do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy
i doświadczenia, wystawione przez Huawei Technologies Co Ltd. oraz wykaz dostaw
zrealizowanych przez tą spółkę wykonanych na rzecz: China Mobile, China Telecom i China
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 13 z 37

Unicom. Liczba oraz wartość wykazanych dostaw we wszystkich wskazanych wnioskach jest
tożsama. Identyczna jest również liczba punktów uzyskana przez tych wykonawców z tytułu
tych dostaw, tj. 2814, z tym zastrzeżeniem, że Trecom sp. z o.o. jako jedyny dodatkowo
wykazał swoją dostawę na rzecz Mc Donald’s Polska uzyskując łącznie 2821 pkt.
Również wykonawca Netline Group sp. z o.o. przedstawił zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wystawione przez Huawei Technologies Co Ltd. oraz wykaz dostaw zrealizowanych
przez tą spółkę wykonanych na rzecz China Telecom i China Unicom. W związku z brakiem
referencji wystawionej przez China Mobile wykonawca ten uzyskał 2683 pkt. Wykonawca
Unizeto Technologies S.A. utajnił wykaz dostaw wraz z referencjami, jednak uzyskana liczba
punktów (2814), pozwala zasadnie przyjąć, że wykonawca ten posłużył się identycznym
zestawem dokumentów jak wyżej wymienieni wykonawcy. Podobna sytuacja zaistniała
w przypadku wykonawców: Hewlett-Packard Polska sp. z o.o., Betacom S.A., Copi S.A.,
Henwar Anna Zagrodzka - Maliszewska, ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A.,
którzy posłużyli się zobowiązaniami do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia, przekazanymi przez odwołującego HP.
Zamawiając w informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
z dnia 22 grudnia 2010 r. stwierdził in fine, że zaprosi do złożenia ofert pięciu wykonawców,
którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów, a więc będzie to pięciu spośród sześciu
wykonawców, których wnioski zostały zaprezentowane powyżej.

Odwołujący TP S.A. argumentował, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający zaaprobował
praktykę niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji: zakwalifikował do fazy
składania ofert pięć wniosków pochodzących od firm, które uzgodniły z podmiotem
udostępniającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, zasady konkurencji celem
wyeliminowania z postępowania pozostałych jego uczestników. Podobnie zamawiający w
trakcie oceny wniosków przyznał punkty wnioskom wykonawców: odwołującego HP,
Betacom S.A., Copi S.A., Henwar Anna Zagrodzka - Maliszewska, ATM Systemy
Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A.

Odwołujący TP S.A. stwierdził, iż określając ogólnie treść zasady uczciwej konkurencji
w sposób pozytywny jej istota odnosi się do obowiązku uczciwego ubiegania się
o zamówienie publiczne ze strony wykonawców. Działania podejmowane przez wykonawców
nie zaburzają konkurencji, o ile wynikają wyłącznie z jej istoty. Definiując uczciwą
konkurencję w sensie negatywnym, możemy powiedzieć czym uczciwa konkurencja
z pewnością nie jest - jakakolwiek manipulacja przetargiem, czy wynikami postępowania,
jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji, w szczególności jeżeli jest to działanie
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 14 z 37

wypełniające znamiona czynów określonych w UZNK (posługiwanie się przepisami tej
ustawy uzasadnione jest tym, że art. 7 ust. 1 ustawy nie zawiera samodzielnych kryteriów
oceny nieuczciwej konkurencji). Jak podkreśla się w piśmiennictwie, zamawiający dopuszcza
się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w przypadku tolerowania zachowań wykonawców
sprzecznych z dobrymi obyczajami, polegających na jakimkolwiek uzgadnianiu stawania
do konkurencji, gdyż od każdego z nich oczekuje się rzeczywistej, a nie pozornej
konkurencji (tak R. Szostak, Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia
konstrukcyjne. Kraków 2005, s. 119-120). Zatem każda czynność lub zaniechanie
zamawiającego podlega ocenie z perspektywy klauzuli generalnej wyrażonej w art. 7 ust.1
ustawy. Klauzula uczciwej konkurencji wyznacza granice, w ramach których dopuszczalne
jest korzystanie z uprawnień określonych w ustawie, a także możliwość zaniechania
pewnych czynności określonych ustawą. Taki wniosek wypływa również z treści art. 5 zdanie
2 kc, który ma zastosowanie do postępowania w sprawie zamówienia publicznego
na podstawie art. 14 ustawy. Zgodnie wyrażoną w tym przepisie normą działanie polegające
na czynieniu ze swego prawa użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podstawową zasadą
współżycia społecznego, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
jest nakaz prowadzenia tego postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
zatem klauzula generalna wyrażona w art. 7 ustawy, stanowi konkretyzację zasad
współżycia społecznego. Ustalenie, że dany czyn lub zaniechanie (wykonawcy,
zamawiającego czy podmiotu trzeciego) narusza zasady uczciwej konkurencji jest tożsame
z ustaleniem, że narusza on zasady współżycia społecznego. Czynność prawna,
dokonywana na podstawie szczegółowego przepisu kompetencyjnego, jeżeli jest sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego, jest czynnością prawna dokonywaną poza zakresem
kompetencji, a wiec nieważną na podstawie art. 58 § 1 kc (tak P. Machnikowski w Kodek
cywilny. Komentarz pod redakcją E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 21).

W konsekwencji zdaniem odwołującego TP S.A. zachowanie wyżej wskazanych
wykonawców oraz podmiotu udostępniającego swoje zasoby (spółki Huawei Technologies),
od którego wykonawcy ci uzyskali tożsame oświadczenia o udostępnieniu zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia wraz z referencjami, skutkuje otrzymaniem
przez pięciu spośród sześciu z nich liczby punktów, która gwarantuje zaproszenie tylko
i wyłącznie tych wykonawców do składania ofert oraz eliminację z postępowania pozostałych
wykonawców. Dalej odwołujący TP S.A. przywołał treść zobowiązania do udostępnienia
zasobów, w którym spółka Huawei Technologies zobowiązuje się m.in. do dostarczania
swoich produktów oraz wspierania ww. firm jako dostawca. Oznacza to, że niezależnie
od tego, który z ww. wykonawców złoży swoją ofertę, zamawiający de facto uzyska ofertę
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 15 z 37

na produkty firmy Huawei Technologies. Ponadto w takiej sytuacji Huawei Technologies,
poprzez warunki umów negocjowanych z uczestnikami przetargu, będzie miał wpływ na cenę
ofert wykonawców (ustali cenę minimalną ofert). Tym samym jest to działanie stanowiące
przejaw nieuczciwej konkurencji, a mające na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru
jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy, poprzez ograniczenie w istotny sposób
lub wyłączenie możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy,
co wypełnia dyspozycję art. 3 UZNK, art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK oraz art. 7 ustawy. Działania
powyższe, jako sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, były prowadzone poza zakresem
kompetencji wynikającej z art. 26 ust. 2b Pzp (argument z art. 5 kc).

Zaniechanie przez zamawiającego czynności wskazanych w petitum odwołania w opinii
odwołującego TP S.A. pozwala na przyjęcie, że uznał on, że na etapie oceny wniosków nie
ma podstaw prawnych do usunięcia z postępowania jego uczestników uzgadniających
wspólnie z podmiotem udostępniającym swoje zasoby konkurencję celem wyeliminowania
z postępowania pozostałych jego uczestników. Odwołujący TP S.A. wskazał podstawy
prawne, które zobowiązywały zamawiającego do „usunięcia” z postępowania jego
uczestników uzgadniających pozorną konkurencję celem wyeliminowania z postępowania
pozostałych konkurentów. Wnoszący odwołanie wykonawca TP S.A. wskazał na trzy
podstawy prawne uzasadniające w jego ocenie postulowane działanie zamawiającego:

- wykonawcy, którzy uzgodnili z podmiotem udostępniającym swoje zasoby stawanie
do konkurencji, tylko formalnie biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jako odrębni, niezależni konkurenci. Uzgadniając (pozorując) konkurencję
faktycznie stają do przetargu jako jeden konkurent. Składając kilka wniosków mają
na widoku możliwość złożenia kilku ofert, a więc zmierzają do zrealizowania stanu
faktycznego zakazanego przez art. 82 ust. 1 ustawy, zgodnie za którym wykonawca może
złożyć jedną ofertę (tak. P. Machnikowski w: Kodeks cywilny. Komentarz pod redakcją
E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 21.). Wnioski zmierzające do obejścia normy art. 82 ust. 1
ustawy są nieważne na podstawie art. 58 § 2 kc. w zw. z art. 14 Pzp. Wnioski składa się
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 51 ustawy). Nieważny
wniosek nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a zatem wykonawca składając
taki wniosek nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy
go wykluczyć z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zgodnie
z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 16 z 37

- uzgodnienie, pomiędzy wykonawcami i podmiotem udostępniającym swoje zasoby, zasad
konkurencji dotyczyło składania wniosków oraz przekazywania dołączonych do wniosków
pisemnych zobowiązań o oddaniu do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych
do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Uzgodnione składanie
wniosków miało na celu wyeliminowanie z przetargu konkurentów, dlatego należy
je zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK
(„czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”) oraz art. 15
ust. 1 pkt 5 UZNK („czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy”). Sprzeczność wniosków z przepisami UZNK pociąga za sobą nieważność
tych wniosków na podstawie art. 58 § 2 kc w zw. z art. 5 kc, a w konsekwencji powinno
skutkować wykluczeniem wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp (patrz argumentacja jak powyżej);

- w rozpoznawanej sprawie zarzut nieważności dotyczy nie tylko samego wniosku,
ale również pisemnych zobowiązań podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Zobowiązania te stanowią zasadniczą część uzgodnienia zasad konkurencji, mającego na
celu wyeliminowanie z postępowania pozostałych uczestników przetargu. Będąc elementem
takiego uzgodnienia pozostają w sprzeczności z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK. Pociąga to za sobą nieważność tych zobowiązań na podstawie art. 58 § 1 kc
w zw. z art. 5 kc. Zobowiązania te nie mogą więc stanowić dowodu dysponowania
przez wykonawcę wskazanymi w nich zasobami podmiotów trzecich. Powinno to skutkować
przyznaniem wykonawcom uzgadniającym konkurencję niższej oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i w rezultacie ich niezaproszeniem do składania ofert na podstawie
art. 51 ust. 2 Pzp.

Na koniec odwołujący TP S.A. podniósł, iż pismo o udostępnieniu zasobów wystawione
przez spółkę Huawei Technologies powinno zostać uznane za list intencyjny,
a nie zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.


Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 14/11 po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy:
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 17 z 37


- Logon S.A. - ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
- Centrum Informatyki Zeto S.A. - ul. Skorupska 9,15-048 Białystok,
- Zeto - Rzeszów sp. z o.o. - Al. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów,
- Trecom sp. z o.o. - ul. Mokotowska 4/6,00-641 Warszawa,
- Unizeto Technologies S.A. - ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
- wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie ATM Systemy Informatyczne
sp. z o.o. – ul. Grochowska 21 a, 04 – 186 Warszawa oraz ATM S.A. w Warszawie –
ul. Grochowska 21 a, 04 – 186 Warszawa.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
odwołujący HP.


Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację postępowania,
w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia i treść załączonych do wniosków
dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, a także oryginalną
dokumentację postępowania udostępnioną Izbie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących HP oraz TP S.A. wpisów, podlegają rozpoznaniu.

Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem HP (KIO 2816/10)
skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy wykonawcy Logon S.A. - ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz (dalej „Logon”),
Centrum Informatyki Zeto S.A. - ul. Skorupska 9,15-048 Białystok (dalej „Centrum
Informatyki Zeto”), Zeto - Rzeszów sp. z o.o. - Al. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów (dalej „Zeto-
Rzeszów”), Trecom sp. z o.o. - ul. Mokotowska 4/6,00-641 Warszawa (dalej „Trecom”),
Unizeto Technologies S.A. - ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin (dalej
„Unizeto”) oraz odwołujący TP S.A. Ponadto po stronie odwołującego skutecznie przystąpił
wykonawca Betacom S.A. - ul. Połczyńska 31 a, 01 – 377 Warszawa (dalej „Betacom”).

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 18 z 37

Zostało także stwierdzone, iż status uczestników postępowania w postępowaniu wywołanym
odwołaniem TP S.A. (KIO 14/11) przystępując po stronie zamawiającego uzyskali
wykonawcy Logon, Centrum Informatyki Zeto, Zeto - Rzeszów, Trecom, Unizeto
oraz po stronie odwołującego - odwołujący HP.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o.
w Warszawie oraz ATM S.A. w Warszawie, którzy zgłosili przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2816/10 po stronie odwołującego oraz KIO 14/11
po stronie zamawiającego nie przystąpili skutecznie do żadnego z postępowań, bowiem nie
przekazali kopii przystąpień zamawiającemu.

Zważywszy brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań,
Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła, iż zarówno odwołujący HP jak i odwołujący TP S.A. legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp.

Uwzględniwszy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba oddaliła obydwa
odwołania.


Za podstawę rozstrzygnięci zostały przyjęte następujące ustalenia faktyczne:


Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu
zawarcia umowy na dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN
w Oddziałach oraz routerów w sieci WAN w Centrali i Terenowych Jednostkach
Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

W pkt. III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna” zamawiający opisał sposób
oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymagając, aby „wykonawca wykonał
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 19 z 37

urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i / lub WAN, do minimum 200 lokalizacji,
na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/
lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 zł (brutto). Umowa na podstawie której dokonana była
dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji. Dopuszcza
się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji.” Na potwierdzenie spełniania cytowanego
warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z wnioskiem „wykaz wykonanych
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie umów (co najmniej jedna) każda obejmującą swoim zakresem dostawę
i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i / lub WAN, do minimum 200
lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań
LAN i / lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 zł (brutto) i każda obejmująca minimum 2 letni
okres gwarancji”. Należało także załączyć dokumenty potwierdzające, że umowy
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.

Dalej w pkt. IV. 1.2. ogłoszenia o zamówieniu „Ograniczenie liczby wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składnia ofert lub udziału” postanowione zostało,
że zamawiający dokona analizy treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Sprawdzi
zawarte w nich informacje i oceni, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający spośród wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, wyłoni 5
Wykonawców, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem
dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN,
do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych
w ramach rozwiązań LAN i / lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 zł (brutto). Umowa,
na podstawie której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum
2 letni okres gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji).
Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma -1 pkt, za każdy dodatkowy 1 000 000 zł
(brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN
w ramach tej samej umowy, Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt. Każda kolejna umowa
spełniająca ww. warunki, którą wykaże Wykonawca będzie oceniana zgodnie z niżej
opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim zakresem
dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum
200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i / lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 zł (brutto) oraz minimum 2 letni okres
gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt., a za każdy kolejny 1 000 000 zł (brutto) dot. dostawy
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 20 z 37

i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej
umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt.” Zamawiający ustalił także, iż zaprosi
do składania ofert pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski podlegające ocenie, spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymają najwyższą liczbę punktów ustaloną zgodnie
z regułami wskazanymi w pkt. IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu.

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia ogłoszenia wnioski złożyło
24 wykonawców (pismo z dnia 22 grudnia 2010 r. informujące o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu).

W wynika analizy wniosków wykonawcy Logon, Centrum Informatyki Zeto, Zeto -
Rzeszów, Trecom, NetLine Group sp. z o.o. Izba ustaliła, iż wykonawcy ci polegają
na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego tj. Huawei Technologies Co,. Ltd.
(potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tłumaczenie z języka
angielskiego oświadczenia Huawei Technologies Co,. Ltd. datowane na dzień 4 sierpnia
2010 r. o jednakowym brzmieniu załączono wraz z kopią potwierdzoną za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę dokumentu w języku angielskim do wniosków Logon – karty
wniosku nienumerowane, Centrum Informatyki Zeto: k. 6-7 wniosku, Zeto – Rzeszów: k. 19 –
20 wniosku, Trecom: k. 39 – 40 wniosku, NetLine Group sp. z o.o. – karty wniosku
nienumerowane).

W treści oświadczenia z dnia 4 sierpnia 2010 r. skierowanego do zamawiającego spółka
Huawei Technologies stwierdziła: „potwierdzamy, iż jesteśmy gotowi i chętni do wspierania
Trecom – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (…) przy dostawie, wdrożeniu oraz
konserwacji sprzętu LAN i WAN dla sieci ZUS w Polsce, dzieląc się naszą wiedzą,
doświadczeniem oraz zasobami ludzkimi, jak również dostarczając nasze produkty, aby
spełnić wymagania klienta w niniejszym projekcie. Zamierzamy wspierać powyższą firmę
jako Doradca i Dostawca”. Odpowiednio w oświadczeniach załączonych przez
poszczególnych wykonawców w treści została podana ich nazwa i adres.

Zamawiający wezwał pismem z dnia 25 października 2010 r. wskazanych wykonawców do
przedłożenia oryginału lub poświadczonej notarialnie kopii zobowiązania podmiotu trzeciego
(spółki Huawei Technologies) do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 21 z 37

na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, gdyż wraz z wnioskiem złożono
wyłącznie kopię oświadczenia.

W odpowiedzi każdy z wykonawców przedłożył m.in. datowaną na dzień 26 października
2010 r. poświadczoną notarialnie kopię dokumentu z dnia 4 sierpnia 2010 r.

Do wniosków wymienionych wykonawców załączony został także wykaz dostaw
zrealizowanych na rzecz China Telecom (59 mln USD oraz 200 mln USD), China Unicom
(180 mln USD oraz 420 mln USD) wraz z referencjami i ich tłumaczeniami na język polski
(średni kurs NBP przyjęty do przeliczenia został jednakowo określony przez wszystkich
wykonawców). Ponadto w wykazach załączonych do wniosków wskazanych wykonawców
(z wyjątkiem NetLine Group sp. z o.o.) podana była umowa zrealizowana dla China Mobile -
wartość 42 mln USD (Logon – wniosek nienumerowany, Centrum Informatyki Zeto: k. 16
wniosku, Zeto – Rzeszów: k. 6 wniosku, Trecom: k. 7 - 9, NetLine Group sp. z o.o. - wniosek
nienumerowany). Dodatkowo Trecom w wykazie dostaw wskazał także zamówienie
zrealizowane przez siebie na rzecz Mc Donald’s Polska wraz z referencją (k. 7 i 8 wniosku).

Z załączonych do wniosków ww. wykonawców referencji potwierdzających należytą
realizację umów przez spółkę Huawei Technologies wynika, iż umowy na realizację
wymienionych w wykazach zamówień obejmowały także dwuletnią gwarancję na
dostarczony sprzęt, konserwację i obsługę techniczną sprzętu (wniosek Centrum Informatyki
Zeto: k. 17 – 26, Trecom: k. 9-18, Zeto – Rzeszów: k. 8-17, wniosek Logon oraz NetLine
Group sp. z o.o. – karty nienumerowane).

Wraz z wnioskami wskazani wykonawcy złożyli również (z tłumaczeniem na język angielski)
kopię „Zezwolenia na Prowadzenie Działalności Gospodarczej” dla spółki Huawei
Technologies (Logon – wniosek nienumerowany, Centrum Informatyki Zeto: k. 9 -10, 13 -14
wniosku, Zeto – Rzeszów: k. 23 - 24, 27-28 wniosku, Trecom: k. 43 - 44, 48 - 49 wniosku,
NetLine Group sp. z o.o. - wniosek nienumerowany).

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 22 z 37

Dokumenty dotyczące zrealizowanych zamówień oraz podmiotu udostępniającego zasoby
załączone do wniosku Unizeto objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.

Analiza dokumentów załączonych do wniosków Betacom (k. 6 – 31 wniosku), Copi
S.A. (k. 5 – 46 wniosku), Henwar Anna Zagrodzka – Maliszewska (k. 9-12, 23 – 63 wniosku),
ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A. (k. 10 – 35 wniosku) pozwala stwierdzić,
iż wykonawcy ci skorzystali z zasobów udostępnionych przez spółki z grupy Hewlett –
Packard z siedzibami poza Polską (wykaz 15 tych samych dostaw) oraz odwołującego HP.
Ponadto wykonawca ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A. wskazał jedno
zamówienie zrealizowane przez siebie (k. 11 i 36 wniosku). Odwołujący HP poza własnym
doświadczeniem powołał się także na zasoby tych samych spółek Hewlett – Packard,
z których skorzystali pozostali z wymienionych wyżej wykonawców (k. 8 - 48 wniosku).
Dla zamówień wskazanych w pozycji 13 i 14 wykazu (k. 9 wniosku) nie zostały załączone
zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, a w odniesieniu do zamówienia
w pozycji 14 także nie przedłożono dokumentu potwierdzającego należyte jego wykonanie.
Wraz z wyjaśnieniami z dnia 19 października 2010 r. (wyjaśnienia wykonawcy na wezwanie
zamawiającego z dnia 14 października 2010 r.) odwołujący HP przekazał kopię
potwierdzonej przez siebie za zgodność z oryginałem referencji (wraz z tłumaczeniem)
dla dostawy wskazanej w pkt. 14 wykazu oraz pisemne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby.

Zamawiający w wyniku analizy wniosków wykluczył z postępowania 6 wykonawców,
którzy m.in. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
nie uzupełnili wymaganych dokumentów. Pozostali wykonawcy spełnili warunki udziału
w postępowaniu otrzymując: Logon, Centrum Informatyki Zeto, Zeto - Rzeszów, Unizeto -
2814 pkt., Trecom – 2821 pkt., NetLine Group sp. z o.o. – 2683 pkt., Betacom – 92 pkt., Copi
S.A. -92 pkt., Henwar Anna Zagrodzka – Maliszewska – 97 pkt., ATM Systemy
Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A. – 119 pkt., odwołujący TP S.A. – 310 pkt.
oraz odwołujący HP – 247 pkt. W odniesieniu do wniosku odwołującego HP zamawiający
wskazał także, iż „warunku udziału w postępowaniu nie spełniają dostawy wskazane pod Lp.
13 i 14 wykazu dostaw zawartego we wniosku Wykonawcy, ponieważ:
a) dostawa wskazana pod Lp. 13, jak wynika z Listu referencyjnego zawartego we wniosku
Wykonawcy została zrealizowana przez podmiot trzeci, którego zobowiązania, o oddaniu
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, Wykonawca nie dołączył do wniosku,
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 23 z 37

b) dostawa wskazana pod Lp. 14, jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy z dnia 19.10.2010 r.
(wyjaśnienia Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.10.2010 r. znak:
993200/370/IN-1314/10) została zrealizowana przez podmiot trzeci, którego zobowiązania, o
oddaniu Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, Wykonawca nie dołączył do wniosku. Ponadto do wniosku
Wykonawca nie dołączył dokumentu mającego potwierdzać należyte wykonanie tej umowy.
W związku z tym, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 uPzp”.

Z oceną zamawiającego nie zgodzili się odwołujący HP oraz odwołujący TP S.A.
wnosząc odwołanie. Na rozprawie podtrzymali swoje stanowiska, natomiast zamawiający
wniósł o oddalenie obu odwołań przedkładając do akt sprawy datowaną na 11 stycznia 2011
r. odpowiedź na odwołanie.


W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:


Sygn. akt KIO 2816/10

1. Pierwszy z zarzutów podniesionych przez odwołującego HP dotyczy możliwości
zastosowania w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, jednak uzupełnienie brakujących dokumentów pozwoliłoby mu ewentualnie
uzyskać większą liczbę punktów.

Ustosunkowując się do tak zakreślonych ram sporu należy podkreślić, iż w przetargu
ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, celem wykonawcy
w pierwszym etapie postępowania nie jest wyłącznie wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, lecz także uzyskanie jak najwyższej oceny spełniania tych warunków
(art. 51 ust. 2 Pzp). Zamawiający poza ustaleniem, czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, zobowiązany jest również dokonać oceny spełnienia przez wykonawcę
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 24 z 37

warunków podmiotowych, zgodnie z treścią ogłoszenia tj. zgodnie z opisem sposobu
przyznawania punktów w zakresie danego warunku (pkt IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu).
Każdy wykonawca, który spełnia warunek podmiotowy lepiej niż inny wykonawca, otrzymuje
większą ilość punktów – odpowiednią do określonej w treści ogłoszenia i przedstawionych
przez wykonawcę dokumentów. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków (art. 51 ust. 1a i 2 ustawy).
Dlatego też niezwykle istotnym jest w takiej sytuacji, aby zamawiający prawidłowo dokonał
oceny spełniania warunków przez poszczególnych wykonawców.

Przychylić się należy do poglądu wyrażonego przez odwołującego HP oraz przystępującego
Betacom, że – wbrew twierdzeniom zamawiającego - ani art. 26 ust. 3 ustawy, ani żadne
inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego (art. 47 i n. ustawy)
nie wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania brakujących dokumentów,
warunkując dokonanie tej czynności tym, czy wykonawca spełnia minimalne warunki udziału
w postępowaniu, czy nie. Celem oceny spełniania przez wykonawców określonych
przez zamawiającego warunków jest wybór wykonawców (w liczbie określonej
w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków. Analiza treści
art. 26 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, iż w przetargu ograniczonym obowiązują ogólne
reguły rządzące uzupełnianiem dokumentów (podobnie przykładowo wyrok KIO z dnia
13 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1503/08, wyrok KIO z dnia 20 września 2010 r. sygn.
akt KIO 1918/10, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 904 /10, wyrok KIO
z dnia 19 lipca 2010 r. sygn. akt: KIO/1400/10 oraz KIO/1401/10). Uzupełniony dokument,
aby na jego podstawie można było przyznać punkty, musi potwierdzać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu na moment upływu terminu składania wniosków. Zamawiający
zobowiązany jest zatem wezwać do uzupełnienia dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
pkt 1 Pzp, w tym także zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy, w szczególności, gdy kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu postępowania
dokonywana jest przez zamawiającego na podstawie tych samych dokumentów,
które stanowią podstawą oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego unormowania
brak jest podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału
podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 25 z 37

w postępowaniu, a już nie – dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku,
który jest ustalony jako graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania
zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek.
Dyrektywy wykładni językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się
potencjałem podmiotu trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko
dla wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu
wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem
co najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza
to jednak, iż z normy tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu
uzyskania większej liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce
w rankingu gwarantuje kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia
celowościowa wskazuje na interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp prowadzić miał do zwiększenia konkurencyjności postępowań –
tym czasem jego rozumienie przyjęte przez zamawiającego w sposób nieuprawniony
prowadzi do wyeliminowania możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot,
który dysponuje np. większym doświadczeniem (choć udostępnionym przez osobę trzecią),
niż podmiot o mniejszym potencjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w przetargu ograniczonym jest wybór grupy najlepszych wykonawców
(spełniających badany warunek w najwyższym stopniu). Przedstawiona
przez zamawiającego wykładnia komentowanego przepisu nie daje się zatem pogodzić
z wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem prowadzić może do zakwalifikowania do drugiego etapu
postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym potencjałem (choć własnym)
niż wykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym zakresie) na zasobach podmiotu
trzeciego.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać trzeba,
iż bezspornym jest fakt nie przyznania odwołującemu HP punktów za dostawy wskazane w
pkt. 13 i 14 wykazu wykonanych zamówień (k. 9 wniosku). Okolicznością sporną nie jest
także, że wraz z wnioskiem odwołujący HP nie przedłożył zobowiązania podmiotów trzecich,
które wykonały zamówienia wskazane w pozycjach 13 i 14 wykazu, do oddania
do dyspozycji odwołującemu HP niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. W odniesieniu do zamówienia wymienionego w pozycji 14
nie został także załączony do wniosku dokument mający potwierdzać należyte wykonanie
umowy.

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 26 z 37

Zaznaczyć trzeba, że w rozpatrywanej sprawie zamawiający na podstawie tych samych
dokumentów, które były podstawą oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia (wykazy wykonanych dostaw oraz dokumenty potwierdzające należytą
realizacje zamówień) miał dokonać kwalifikacji wykonawców (przyznać punkty), w celu
wyłonienia pięciu z najwyższą liczbą punktów, których następnie zaprosi do składania ofert.

Niewątpliwie do wniosku odwołującego HP nie zostały załączone w odniesieniu do pozycji
13 i 14 wykazu dostaw wymagane dokumenty (zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów oraz dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia
wymienionego w pozycji 14 wykazu). Nie mniej jednak stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Takim dokumentem jest zarówno dokument mający potwierdzać należytą
realizację dostawy jak i pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich
zasobów. Tym samym – jak słusznie dowodził odwołujący HP - zamawiający był
w okolicznościach badanej sprawy zobowiązany do wezwania odwołującego HP
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia tych dokumentów. Nie złożenie przez
odwołującego HP wymaganego dokumentu w wyniku wezwania lub błędne jego złożenie
w konsekwencji nie stanowiłoby jednak o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
lecz skutkowałoby nie uwzględnieniem danych zamówień w punktacji (art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz 51 ust. 1a i 2 ustawy).

Zważywszy powyższe potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp. Niemniej jednak w wyniku uzupełnienia brakujących dokumentów odwołujący HP
dodatkowo mógłby otrzymać 66 pkt., co po dodaniu to posiadanych 247 pkt. wciąż nie
pozwoliłoby mu zakwalifikować się do grupy pięciu najlepszych wykonawców (wymagane
minimum to 2814 pkt.).

Nie znalazł uzasadnienia zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 Pzp wskazujący na obowiązek
zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu. Jeśli liczba takich wykonawców jest
większa niż określona w ogłoszeniu, zaproszenie kieruje się do tych wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności zaproszenia do składania ofert, zatem zarzut uchybienia art. 51 ust 1 i 2 Pzp jest
przedwczesny.

Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 27 z 37

2. Odwołujący HP zarzucił zamawiającemu, iż wykonawcy Logon, Centrum Informatyki Zeto,
Zeto - Rzeszów, Trecom, Unizeto, NetLine Group sp. z o.o. zostali przez zamawiającego
wezwani do uzupełnienia wniosków, gdyż każdy z tych wykonawców nie dołączył
do wniosku, podobnie jak odwołujący HP, należytych dokumentów o udostępnieniu zasobów
innych wykonawców, co świadczy o wybiórczości stosowania przez zamawiającego prawa
wobec wykonawców, a w konsekwencji narusza zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy).

Konsekwencją przyjętego przez Izbę stanowiska w odniesieniu do zarzutu
odwołującego HP opisanego i rozpoznanego w pkt. 1 powyżej jest stwierdzenie,
iż zamawiający – ustaliwszy, że do wniosków Logon, Centrum Informatyki Zeto, Zeto -
Rzeszów, Trecom, Unizeto, NetLine Group sp. z o.o. nie zostały załączone dokumenty
o udostępnieniu zasobów podmiotów trzecich – prawidłowo postąpił wzywając tych
wykonawców do uzupełnienia wymaganych dokumentów. Wykonawcy przedłożyli
potwierdzone notarialnie kopie oświadczeń spółki Huawei Technologies z dnia 4 sierpnia
2010 r. Zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w tym zakresie
nie był uzasadniony.

3. Kolejny zarzut odwołującego HP sprowadza się do stwierdzenia, iż spółka Huawei
Technologies z Chin, na której zasoby powołują się wykonawcy Logon, Centrum Informatyki
Zeto, Zeto - Rzeszów, Unizeto, NetLine Group sp. z o.o. nie mogła świadczyć 2 letniej
gwarancji czy serwisu gwarancyjnego, gdyż w dokumencie mającym potwierdzać zakres
działalności spółki Huawei Technologies powołany rodzaj działalności nie jest wskazany.

Analiza „Zezwolenia na Prowadzenie Działalności Gospodarczej” spółki Huawei
Technologies w części opisującej przedmiot działalności, w której wymienione są
m.in. konsultacje techniczne i konserwacja urządzeń wskazuje na brak podstaw
do stwierdzenia, iż spółka ta nie mogła świadczyć usług serwisu gwarancyjnego. W praktyce
zakres usług świadczonych na podstawie umowy gwarancyjnej jest zbliżony do usług
konserwacji urządzeń, które zwykle świadczone są po upływie okresu gwarancji (serwis
pogwarancyjny, wsparcie techniczne). Odwołujący nie przedstawił żadnych innych dowodów
na poparcie swych twierdzeń w tym zakresie. Zatem Izba nie znalazł uzasadnienia
dla zakwestionowania treści dokumentów załączonych do wniosków Logon, Centrum
Informatyki Zeto, Zeto - Rzeszów, NetLine Group sp. z o.o. wystawionych na rzecz spółki
Huawei Technologie przez China Mobile, China Telecom czy China Unicom,
a potwierdzających, że umowa obejmowała m.in. dwuletnią gwarancję na dostarczony
sprzęt, konserwację i obsługę techniczną dostarczonego sprzętu.
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 28 z 37


Ocenie poddano także dokumenty załączone do wniosku Unizeto nie stwierdzając
nieprawidłowości w kwestionowanym przez odwołującego HP zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązującego do wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

4. Ostatnim zarzutem sformułowanym przez odwołującego HP jest twierdzenie, że wnioski
wykonawców Logon, Centrum Informatyki Zeto, Zeto - Rzeszów, Trecom, Unizeto, NetLine
Group sp. z o.o. nie zawierają właściwego dokumentu mającego potwierdzać zobowiązanie
się do oddania tym wykonawcom do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia, a także możliwość skorzystania z tego potencjału
przez w/w wykonawców (dotyczy doświadczenia i wiedzy oraz tzw. referencji uzyskanych
przez firmę Huawei Technologies z Chin).

Izba nie podziela tak sformułowanej przez odwołującego HP tezy wskazując,
iż zamawiający poprawnie dokonał oceny oświadczenia spółki Huawei Technologies z dnia 4
sierpnia 2010 r. załączonego do wniosków złożonych przez Logon, Centrum Informatyki
Zeto, Zeto - Rzeszów, Trecom, NetLine Group sp. z o.o.

Należy wyrazić pogląd, iż ustawodawca pozostawił woli i decyzji podmiotów
współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie trzeciej, na której
zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących.
Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez osobę trzecią zobowiązania za prawnie
irrelewantne należy uznać relacje podmiotów związanych stosunkiem prawnym mającym
swoje źródło w art. 26 ust. 2b ustawy.

Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iż wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został
na pisemnym zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzić istnienie relacji o charakterze
prawnym pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcą polegającym
na tych zasobach, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 29 z 37

oraz wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument,
który potwierdza zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu
wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za wystarczający.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności faktycznych rozpoznawanej spraw
zasadnym jest stwierdzenie, iż oświadczenie spółki Huawei Technologies zostało
sporządzone w formie pisemnej (kopia notarialnie poświadczona) oraz – co wprost wynika
z jego brzmienia – odnosi się do udostępnienia zasobów „przy dostawie, wdrożeniu
oraz konserwacji sprzętu LAN i WAN dla sieci ZUS w Polsce” (opisany zakres przedmiotowy
odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia). Wola udostępnienia zasobów przez spółkę
Huawei Technologies wynika z treści oświadczenia, o ile nie będzie interpretowane
wybiórczo, lecz poddane zostanie kompleksowej analizie uwzględniającej – jak tego wymaga
art. 65 par. 1 kc w zw. z art. 14 Pzp – także okoliczności, w których zostało złożone.
Z przedmiotowego oświadczenia wynika, iż spółka Huawei Technologies zobowiązała się
udostępnić wiedzę, doświadczenie oraz zasoby ludzkie wykonawcy (odpowiednio Logon,
Centrum Informatyki Zeto, Zeto - Rzeszów, Trecom, NetLine Group sp. z o.o.) wspierając
go jako „Doradca i Dostawca”. Użyte przez spółkę Huawei Technologies sformułowanie
„jesteśmy gotowi i chętni” (tłumaczenie z języka angielskiego załączone do wniosku) nie jest
zwrotem charakterystycznym dla języka prawniczego, nie mniej jednak jego interpretacja
w świetle reguł wyrażonych w art. 65 kc, uwzględniwszy dalszą treść oświadczenia, prowadzi
do wniosku, iż wolą spółki Huawei Technologies było zobowiązanie się do udostępnienia
danemu wykonawcy wymienionych w oświadczeniu zasobów na okres realizacji zamówienia
(„aby spełnić wymagania klienta w niniejszym projekcie”). Okolicznością towarzyszącą,
którą należy wziąć pod uwagę dokonując wykładni treści oświadczenia spółki Huawei
Technologies, jest także fakt przekazania wykonawcom w celu przedłożenia w konkretnym
przetargu (oświadczenie jest skierowane do zamawiającego) dokumentów potwierdzających
doświadczenie ww. spółki (referencje).

W zakresie udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia istotne znaczenie dla oceny skuteczności takiego
zobowiązania na etapie badania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy zwrotu „(…) będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…)”. Posłużenie się
w tym przypadku przez ustawodawcę czasem przyszłym wskazuje, iż do faktycznej
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 30 z 37

możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojść dopiero
na etapie wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając się o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca nie jest zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnianymi
zasobami – za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do dyspozycji
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu
lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego. Powyższe potwierdza również
treść § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który stanowi, że: „jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać
od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2”. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż ustawodawca nie zawsze
wiąże konieczność udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem
przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.

W opinii Izby nie zasługują na akceptację zastrzeżenia podnoszone przez odwołującego HP,
jako nie znajdujące potwierdzenia w brzmieniu przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, że spółka
udostępniająca zasoby powinna legitymować się statusem podwykonawcy.
Dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy nie jest konieczne, aby podmiot
udostępniający swoje doświadczenie na zasadach określonych tym przepisem, brał udział
w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Z dyspozycji normy prawnej wyrażonej
w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia będzie miała obowiązek w takiej
sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia jako
podwykonawca. Trzeba także dodać, iż „podwykonawca” nie został w ustawie zdefiniowany,
jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez ustawodawcę
w art. 26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia”. Zatem, kierując się założeniem, że ustawodawca w akcie prawnym nazywa
te same instytucje w taki sam sposób, przy użyciu jednakowych pojęć (do podwykonawcy
odnoszą się postanowienia art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), należy wyrazić pogląd, iż art. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga udziału w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy wykonawcy realizującego kontrakt.

Konkludując, w wyniku przeprowadzonej przez Izbę analizy oświadczeń podmiotów trzecich
załączonych do wniosków wykonawców Logon, Centrum Informatyki Zeto, Zeto - Rzeszów,
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 31 z 37

Trecom, Unizeto Technologies, NetLine Group sp. z o.o. Izba za chybiony uznała zarzut
naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy oddaliła
odwołanie. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodnego zarzut 1 dotyczący
bezzasadnego zaniechania wezwania odwołującego HP do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. W okolicznościach sporu jest
to jednak bez znaczenia dla wyniku postępowania, ponieważ uwzględnienie w punktacji
zamówień wskazanych w pozycjach 13 i 14 wykazu wykonanych dostaw pozwoliłoby
odwołującemu HP uzyskać 66 pkt. więcej, co nie byłoby wystarczające, aby mógł zostać
zakwalifikowany do grupy pięciu najwyżej ocenionych wykonawców.

Sygn. akt KIO 14/11

1. Zarzuty odwołującego TP S.A. sprowadzają się do stwierdzenia, iż zamawiający
bezzasadnie przyjął, że brak jest na gruncie ustawy podstaw pranych nakazujących
wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców składających wnioski dla upozorowania
konkurencji oraz zakazujących przyznania punktów za ocenę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w przypadku gdy posłużenie się zobowiązaniem do udostępnienia zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji;

W ocenie Izby w pierwszym rzędzie należy wskazać, iż spółka Huawei Technologies
udostępniająca swoje zasoby kilku wykonawcom, którzy złożyli wnioski nie ma statusu
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, bowiem nie ubiega się o udzielenie
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 32 z 37

przedmiotowego zamówienia, nie złożyła wniosku i nie będzie także uprawniona do złożenia
w przedmiotowym postępowaniu oferty. Przywołany przez odwołującego TP S.A. art. 82 ust.
1 ustawy zakazujący złożenia wykonawcy więcej niż jednej oferty nie znajduje zastosowania
w stanie faktycznym analizowanej sprawy w odniesieniu do grupy spółek korzystających
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy z zasobów udostępnionych przez spółkę Huawei
Technologies. Podkreślenia wymaga, iż inny jest status podmiotu składającego wniosek,
a inny podmiotu, którego wykonawca doświadczeniem się posługuje – nie ma on statusu
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy ani nie ubiega się wspólnie z wykonawcą
o zamówienie. W konsekwencji zasadnym jest stwierdzenie, iż nie doszło do naruszenia
zakazu określonego w art. 82 ust. 1 ustawy. Trzeba podkreślić, iż ustawa daje swobodę
wykonawcom co do wyboru sposobu, w jaki chcą ubiegać się o zamówienie (czy chcą
wystąpić samodzielnie, czy też wspólnie z innymi wykonawcami albo – co umożliwia art. 26
ust. 2 b ustawy – oprzeć się na zasobach podmiotów trzecich). Ustawodawca postanowił,
wprowadzając do ustawy art. 26 ust. 2b, zwiększyć konkurencję w ubieganiu się
o zamówienie, dając zainteresowanym podmiotom możliwość wyboru zasad współpracy
stosownie do ich potrzeb. Skorzystanie z przysługującego wykonawcom prawa w stanie
faktycznym sprawy nie stanowi o nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 kc
w zw. z art. 5 kc.
Nie sposób zakwalifikować jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego działania
poszczególnych wykonawców, którzy zgodnie z ustawą, wystąpili do tego samego podmiotu
o udostępnienie zasobu doświadczenia i wiedzy. Odwołujący TP S.A. nie przedstawił także
przekonujących dowodów mogących przemawiając za stwierdzeniem, iż wnioski złożone
przez wykonawców korzystających z zasobów spółki Huawei Technologies zmierzają
do obejścia normy art. 82 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji są nieważne na podstawie art. 14
Pzp w zw. z art. 58 par. 2 kc. Odwołujący TP S.A. uważa, iż wykonawcy ci w istocie biorą
udział w postępowaniu jako jedne konkurent – zatem składając kilka wniosków, a następnie
mając możliwość złożenia kilku ofert zmierzają do realizacji stanu faktycznego zakazanego
przez art. 82 ust. 1 Pzp. Teza postawiona przez odwołującego TP S.A. nie znajduje
uzasadnienia przede wszystkim dlatego, że nie sposób wywieść, iż wykonawcy,
którzy skorzystali z zasobu tego samego podmiotu trzeciego, stanowią jednego
wnioskodawcę.

Podobnie należy ocenić wnioski złożone przez odwołującego HP, Betacom, Copi S.A.,
Henwar Anna Zagrodzka - Maliszewska, ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A.,
którzy posłużyli się zasobami udostępnionymi przez spółki z grupy Hewlett – Packard,
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 33 z 37

w tym także odwołującego HP. Odwołujący HP sam złożył wniosek jednocześnie
udostępniając swoje zasoby wskazanym wykonawcom. Nie oznacza to jednak, że złożył
więcej niż jeden wniosek, a tym samym złoży więcej, iż jedną ofertę. Ustawodawca nie
wprowadził ograniczeń co do katalogu podmiotów, którym dopuszczalne jest udostępnienie
zasobów. W szczególności nie uzależnił takiej możliwości od tego, czy udostępniający
zasoby podmiot trzeci bierze udział w postępowaniu jako wykonawca, czy też takiego
statusu nie ma. Zatem za nie znajdującą uzasadnienia w treści ustawy, a w szczególności
w art. 7 ust. 1 Pzp trzeba uznać próbę ograniczania wykonawcom i podmiotom
z nimi współpracującym przysługujących im ustawowych uprawnień do swobodnego
kształtowania relacji handlowych i wyboru, w jaki sposób ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego (samodzielnie, wraz z innym wykonawcom wspólnie
czy też korzystając z zasobów podmiotu trzeciego albo posługując się podmiotem trzecim
jako podwykonawcą dla potrzeb realizacji kontraktu).

Tym samym Izba nie ocenia działań podjętych zarówno przez spółkę Huawei Technologies
oraz podmioty, którym udostępniła ona swoje zasoby, jak i odwołującego HP i podmioty,
którym spółka ta udostępniła zasoby, jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji
czy zasady współżycia społecznego, co – jak postuluje odwołujący TP S.A. - miałoby
prowadzić do stwierdzenia nieważności wniosków złożonych przez odwołującego HP,
Betacom, Copi S.A., Henwar Anna Zagrodzka - Maliszewska, ATM Systemy Informatyczne
sp. z o.o. i ATM S.A., a także Logon, Zeto – Rzeszów, Unizeto, Trecom, Centrum Informatyki
Zeto, NetLine Group sp. z o.o. na podstawie art. 58 par. 1 kc. Zamawiający nie uchybił
ustawie uwzględniając w punktacji zamówienia zrealizowane przez podmioty udostępniające
zasoby wymienionym powyżej spółkom.

Na aprobatę zasługuje pogląd wyrażony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 11 stycznia 2011 r., iż ustawa nie zobowiązuje zamawiającego do dokonywania
ustaleń, czy złożenie przez danego wykonawcę wniosku stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji - brak jest w tym zakresie regulacji analogicznej do tej zawartej w art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp nakazującej odrzucić ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
(podobnie: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1448/10, KIO/1450/10,
KIO/1451/10). Katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia oferty
ma charakter zamknięty, co determinuje zakaz dokonywanie rozszerzającej interpretacji
przepisów statuujących te przesłanki. Niedopuszczalne jest stosowanie analogii legis w ten
sposób, że utworzona zostanie nowa przesłanka o restrykcyjnym, sanacyjnym charakterze.
Ustawa wyznacza granice stosowania prawa i nie można uzupełniać jej treści nie narażając
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 34 z 37

się na zarzut dowolności stosowania wykraczającego poza granice dopuszczalnej swobody
interpretacyjnej (vide: wyrok KIO z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2287/10 i KIO
2307/10). Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych
do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie ma
natomiast podstaw prawnych, aby ustalać, czy jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Ustawa nie zawiera również normy, która zobowiązywałaby przepisy dotyczące
przesłanek odrzucenia oferty stosować odpowiednio do wniosków.

Przedstawiona argumentacja biorąc także pod uwagę art. 179 ust. 1 ustawy,
z którego wynika, że środki ochrony prawnej przysługują, gdy podstawą do ich wniesienia
jest naruszenie ustawy, Izba nie jest kompetentna do orzekania, czy złożenie wniosku
w przetargu ograniczonym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK,
co wynika również wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji),
zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.
Oznacza to, iż organy władzy publicznej nie mogą podejmować działań bez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób natomiast
znaleźć takiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ani art. 14
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 formułującym zasadę zobowiązującą zamawiającego
do przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
stanowiąc dyrektywę interpretacyjną, która powinna być uwzględniana w każdym stadium
postępowania. Jej konkretyzację i gwarancję stanowią poszczególne przepisy ustawy.
Jak słusznie zauważono w wyroku KIO z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2287/10,
KIO 2307/10) normy zawarte w art. 7 Pzp adresowane są przede wszystkim
do zamawiającego i stanowią klauzulę generalną adresowaną do zachowań przewidzianych
wyłącznie w ustawie. Art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów
odwołania, a zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy.
Zatem nie jest także samodzielną podstawą pozwalającą stosować do wniosków złożonych
przez wykonawców UZNK. Odwołanie do ustawy szczególnej w odniesieniu do czynności
podejmowanych m.in. przez wykonawców i zamawiającego musi wynikać wprost z przepisu
ustawy - przykładowo art. 14, art. 89 ust. 3 Pzp, art. 8 ust. 3 ustawy.

Powyższe potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania, czy złożenie
wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK,
czy też stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w ustawie
o ochronie konkurencji i konsumentów. Właściwym organem w tym zakresie jest Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi postępowania wyjaśniające
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 35 z 37

oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję (art. 31 w zw.
z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) i ewentualnie wydaje decyzję
o uznaniu praktyki za ograniczającej konkurencję i nakazuje zaniechania jej stosowania.
W sprawach o zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności
gospodarczej uregulowanych w UZNK przedsiębiorca, którego interes został zagrożony
lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przysługują określone
w art. 18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd powszechny (sąd okręgowy -
art. 17 pkt 43 kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczają się zasadniczo więc
do badania, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp). Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego TP S.A.,
który przekonywał, iż Izba powinna stwierdzić nieważność wniosków wykonawców Betacom,
Copi S.A., Henwar Anna Zagrodzka - Maliszewska, ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o.
i ATM S.A., odwołującego HP, a także Logon, Zeto – Rzeszów, Unizeto, Trecom, Centrum
Informatyki Zeto, NetLine Group sp. z o.o.

W konsekwencji zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził sformułowanych
przez odwołującego TP S.A. w odwołaniu zarzutów. Zamawiający prawidłowo ocenił wnioski,
których ważność kwestionował odwołujący TP S.A. nie uchybiając tym samym przepisom art.
7, art. 14, art. 82 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 58 § 1 kc i 5 kc, art. 7,
art. 14, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK, w związku z art. 58
kc i 5 kc ani art. 7, art. 51 ust. 1, 1a i 2, art. 26 ust. 2b ustawy oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK, w związku z art. 58 i 5 kc.

2. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowości oświadczenia spółki Huawei
Technologies, które powinno być uznane za list intencyjny, a nie zobowiązanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, aktualność zachowują rozważania Izby zawarte
w uzasadnieniu stanowiska Izby w odniesieniu do zarzutu 4 odwołującego HP.

Uzupełniająco wymaga ustosunkowania się twierdzenie odwołującego TP S.A.,
że oświadczenie spółki Huawei Technologies datowane na 4 sierpnia 2010 r. nie zostało
sporządzone w formie pisemnej. Uzasadniając swoje stanowisko w toku rozprawy
odwołujący TP S.A. wskazał, iż podpisy na oświadczeniach sporządzonych dla
poszczególnych wykonawców są identyczne, co pozwala sądzić, iż zostały odbite za pomocą
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 36 z 37

faksymile. Odwołujący TP S.A. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
prezentowanego przez siebie stanowiska.

Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 2 par. 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. o notariacie
(Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158 ze zm.) notariusz dokonując czynności notarialnych
działa jako osoba zaufania publicznego. Wśród czynności notarialnych powołana ustawa
w art. 96 pkt 2 wymienia poświadczanie zgodności kopii z okazanym dokumentem.
Czynności notarialne dokonane przez notariusza zgodnie z prawem mają charakter
dokumentu urzędowego (art. 2 par. 2 ustawy o notariacie). Izba podziela pogląd wyrażony
w wyroku z dnia 4 lutego 2005 r. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
(sygn. akt III SA/Wa 926/04, Legalis), iż nie można uznać, że przedłożona przez stronę
kserokopia poświadczona przez notariusza jest dowodem niewiarygodnym.

Tym samym Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisom art. 7, art. 51
ust. 1, 1a i 2, art. 26 ust. 2b ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła
odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).


..........................................
Sygn. akt KIO 2816/10 oraz KIO 14/11 Strona 37 z 37


r.