Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2722/12
Sygn. akt: KIO 2723/12
Sygn. akt: KIO 2724/12
Sygn. akt: KIO 2725/12

WYROK
z dnia 2 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10.12.2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: M…….. N………., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
M……….. G………. N……….. "CHYBO-TEX", Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe "ANDROPEX" A. …….. J. K……. vel K……….., P. T……… s.j.,
"KAWON" Sp. z o.o., H……….. K……….., prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą H………. K…………. – Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowo – Transportowe "ADRIANEX", 93 – 345 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12,
B. w dniu 10.12.2012 r. przez wykonawcę A………. N……….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ARTMAR A………. N……….k, 93 – 354
Łódź, ul. Zagrodowa 10/12,
C. w dniu 10.12.2012 r. przez wykonawcę GNOM Sp. z o.o., 92 – 518 Łódź, ul.
Techniczna 20,
D. w dniu 10.12.2012 r. przez wykonawcę N.R. Sp. z o.o., 90 – 032 Łódź, ul.
Kopcińskiego 56,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90–926 Łódź,
ul. Piotrkowska 104,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. G………, M.

G…………. PHU „SOFT” Usługi Komunalno-Transportowe s.c., A…….. F………..,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne Drogowe
Sprzętowo Transportowe A………. F………….., 95 – 039 Sokolniki, ul.
Konarskiego 34, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2722/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o., S………. P………….., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD-DRÓG”
Stanisław Polus, 93 – 231 Łódź, ul. Dostawcza 6, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2723/12, KIO 2724/12
oraz KIO 2725/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy GNOM Sp. z o.o., 92 – 518 Łódź, ul. Techniczna 20, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2723/12 po stronie zamawiającego,
D. wykonawcy N.R. Sp. z o.o., 90 – 032 Łódź, ul. Kopcińskiego 56, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2723/12 po
stronie zamawiającego,
E. wykonawcy A………. N………., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ARTMAR A…….. N………….., 93 – 354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO
2724/12 oraz KIO 2725/12 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M……….. N…….,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M………… G……… N……….
"CHYBO-TEX", Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "ANDROPEX" A.
Z……….., J. K……… vel K………., P. T……… s.j., "KAWON" Sp. z o.o., H………
K……….., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą H…………. K…………
– Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowo – Transportowe
"ADRIANEX", 93 – 345 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12 ( KIO 2722/12),
B. wykonawcę A………… N………….., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ARTMAR A…….. N…………, 93 – 354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12 (KIO
2723/12),

C. wykonawcę GNOM Sp. z o.o., 92 – 518 Łódź, ul. Techniczna 20 (KIO 2724/12),
D. wykonawcę N.R. Sp. z o.o., 90 – 032 Łódź, ul. Kopcińskiego 56 (KIO 2425/12),
i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M……….
N………., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M………. G……….
N………. "CHYBO-TEX", Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "ANDROPEX"
A. Z…….., J. K……….. vel K…………., P. T…………. s.j., "KAWON" Sp. z o.o.,
H……….. K…………, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą H.…….
K……………. – Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowo –
Transportowe "ADRIANEX", 93 – 345 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12 ( KIO 2722/12),
tytułem wpisu od odwołania,
B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę A………. N…………, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą ARTMAR A………. N……………, 93 – 354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12
(KIO 2723/12), tytułem wpisu od odwołania,
C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
wykonawcę GNOM Sp. z o.o., 92 – 518 Łódź, ul. Techniczna 20 (KIO 2724/12),
tytułem wpisu od odwołania,
D. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę N.R. Sp. z o.o., 90 – 032 Łódź, ul. Kopcińskiego 56 (KIO
2425/12), tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………

Sygn. akt: KIO 2722/12
Sygn. akt: KIO 2723/12
Sygn. akt: KIO 2724/12
Sygn. akt: KIO 2725/12

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „letnie i zimowe, ręczne i
mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1
września 2012 r. pod numerem 2012/S 168-278877.

Sygn. akt: KIO 2722/12
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
części IX zamówienia oraz zaniechania wykluczenia Konsorcjum firm: Usługi Komunalno
Transportowe Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SOFT" s.c. P……….. G………… i
M………… G……….. z siedzibą w Sokolnikach oraz A………… F…………., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalno Drogowe Sprzętowo Transportowe
A………… Fu…………. z siedzibą w Łodzi (zwane w dalszej części odwołania „Konsorcjum
SOFT"), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, wykluczenie
Konsorcjum SOFT oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu, określonymi przez Zamawiającego w rozdziale 5 pkt 5.1.3 SIWZ
„dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym”, wykonawcy ubiegający się o
uzyskanie zamówienia na rejon IX zobowiązani byli wykazać, iż dysponują 6.
pługoposypywarkami, z których każda składać się musi z trzech elementów: pojazdu
bazowego, pługa odśnieżnego i posypywarki.
Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum SOFT na potwierdzenie spełnienia tego warunku
złożyło wraz z ofertą „WYKAZ SPRZĘTU - dot. Załącznika nr 8” (str. 53 oferty), w którym
wskazało iż dysponuje:
a. Posypywarki (18 szt.) - typ OZ-PT 8/s rok prod. 2012-2013 (zobowiązanie OZAMET),
b. Pług odśnieżny (12 szt.) - typ OZ-WM32U rok prod. 2012-2013 (zobowiązanie

OZAMET),
c. Pług odśnieżny (6 szt.) - typ OZ-WA35 rok prod. 2012-2013 (zobowiązanie
OZAMET)”.
Dokumentem stanowiącym o prawie do dysponowania przez Konsorcjum SOFT
powyższym sprzętem, jak podaje Odwołujący, jest zobowiązanie firmy OZAMET Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie, w którym OZAMET zobowiązuje się do oddania do dyspozycji
określonego potencjału technicznego Konsorcjum SOFT, między innymi: 18 posypywarek -
typ OZ-PT 8/s rok prod. 2012-2013, 12 pługów odśnieżnych typ OZ-WM35U, rok prod. 2012-
2013, 6 pługów odśnieżnych typ OZ-WA35 rok prod. 2012-2013. Oddanie do dyspozycji
wskazanego sprzętu ma polegać na sprzedaniu go Konsorcjum SOFT. Załącznikiem do
powyższego zobowiązania jest umowa przedwstępna sprzedaży (str. 56-60 oferty).
Z treści załączonych dokumentów wynika, iż firma OZAMET oświadczając, że
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Konsorcjum SOFT rzeczy (posypywarki i pługi
odśnieżne), wskazuje na urządzenia oznaczone jedynie co do rodzaju a nie co do
tożsamości.
Zawierając umowę przedwstępną sprzedaży, zdaniem Odwołującego, posiadacz
rzeczy winien jest oświadczyć, iż rzecz mająca być sprzedana stanowi jego własność i nie
jest obciążona prawami na rzecz osób trzecich. Tego wymogu nie spełnia zapis § 3
przedmiotowej umowy, gdyż rzeczy mające być przedmiotem zbycia (sprzedaży) nie zostały
oznaczone co do tożsamości, to znaczy, że oprócz typu urządzenia i roku produkcji powinien
zostać podany również numer fabryczny lub inny wyróżnik identyfikujący każde z tych
urządzeń. Jeżeli przedmiotem sprzedaży mają być rzeczywiście konkretne urządzenia, to w
stosownych dokumentach (np. w załączonej umowie przedwstępnej) winny być wskazane
powyższe wyznaczniki każdego z tych urządzeń. Wyraźnie to uwidacznia się w treści innych
zobowiązań załączonych do oferty przez Konsorcjum SOFT, gdzie oddanie do dyspozycji
istniejącego sprzętu a będącego własnością innego podmiotu (udostępniającego) jest
oznaczone co do tożsamości, np. przez podanie numeru rejestracyjnego pojazdu (np. str. 53,
str. 69 oferty).
Zdaniem Odwołującego, załączony do oferty dokument zawiera w swojej treści wyraźną
sprzeczność. Podmiot udostępniający - firma OZAMET - nie może zobowiązywać się do
„oddania do dyspozycji” Konsorcjum SOFT wskazanych urządzeń, a jednocześnie
wskazywać na zobowiązanie się do ich sprzedaży temu wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, nie jest możliwe zawarcie umowy przedwstępnej sprzedaży z jednoczesnym
zobowiązaniem się, że „udostępnienie" nastąpi tylko „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia''. W konsekwencji budzi wątpliwości Odwołującego, czy
„sprzedaż” dokonana będzie na okres wykonywania zamówienia.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z przepisem art. 155 § 1 k.c. umowa sprzedaży (...)

lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności (np. umowa przedwstępna
sprzedaży) rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że
przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły. Z kolei § 2 tego
artykułu wskazuje, że w sytuacji gdy przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia
własności są rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, do przeniesienia własności potrzebne
jest przeniesienie posiadania rzeczy. To samo dotyczy wypadku, gdy przedmiotem umowy
zobowiązującej do przeniesienia własności są rzeczy przyszłe, a na taki fakt wskazywać
może zobowiązanie do sprzedaży tych urządzeń także z produkcji 2013 roku, tzn. urządzeń
nie istniejących w chwili składania zobowiązania przez firmę OZAMET. Zaś zgodnie z
właściwym rozumieniem tych przepisów umowy zobowiązująco-rozporządzające dotyczą
wyłącznie rzeczy oznaczonych co do tożsamości.

Sygn. akt: KIO 2723/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej w części VI, VIII, XI i XIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a. art. 24 ust. 2 pkt 4 przez wykluczenie Odwołującego, pomimo spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
b. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie wykonawców,
przejawiające się wykluczeniem Odwołującego a zaniechaniem wykluczenia innych
wykonawców, co do których istniały identyczne okoliczności, będące podstawą
wykluczenia odwołującego,
c. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 przez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu,
d. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe „LAMBDAR” Sp. z o.o. i
S………….. P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe „BUD-DROG” S………… P………… z
postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy, pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
e. art. 91 ust. 1 przez wybranie oferty ww. Konsorcjum w części XI i XIII zamówienia,
pomimo niespełnienia kryteriów oceny Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy „GNOM Sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi, w części VI i VIII zamówienia oraz Konsorcjum firm:

Przedsiębiorstwo Drogowe „LAMBDAR” Sp. z o.o. i S………. P…………, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe „BUD-DROG”
Stanisława Polus, w części XI i XIII zamówienia, wykluczenia wskazanego Konsorcjum z
postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że Odwołujący pismem z
dnia 5 listopada 2012 r. poinformował Zamawiającego, że dla 8. usług wykazanych w
pozycjach 1, 2, i 3 oświadczenia, tj. wynikających z 8 umów zawartych z Zarządem Dróg i
Transportu w Łodzi, zapis w treści referencji „w związku z powyższym nie ma możliwości
wydania referencji za należyte wykonanie ww. robót” należy uznać za niewłaściwy.
Odwołujący powołał się na treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20
sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1656/10 (wyrok wraz z uzasadnieniem załączono do
wyjaśnień), w którym czytamy, iż „Za dowód uzasadniający stanowisko zamawiającego nie
może być uznane pismo z dnia 12 sierpnia 2010 roku, w którym zamawiający potwierdził
fakt wykonywania przez odwołującego się analogicznych usług w rejonach VIII, IX i XIII w
sezonie zimowym 2009/2010. Zamawiający odmówił co prawda wydania referencji za
należyte wykonanie ww. robót, niemniej jednak powodem tego było niewłaściwe
funkcjonowanie i sprawność systemu GPS, nie zaś nieprawidłowe wykonanie usług
utrzymania jezdni ulic.”
Powyższe, zdaniem Odwołującego, winno skutkować uznaniem wykazania przez
wykonawcę spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Nadto, stroną umowy, na
wykonanie której kwestionowane w niniejszym postępowaniu referencje załączono, był ten
sam podmiot, tj. Miasto Łódź. Kwestia obciążenia karami umownymi za wykonanie ww.
usług jest również przedmiotem rozpoznania w postępowaniu prowadzonym przed Sądem
Okręgowym w Łodzi, sygn. akt II C 1816/11, który nieprawomocnym wyrokiem z dnia 5
listopada 2012 r. zasądził od Miasta Łódź - Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi na rzecz
A……… N………… zwrot kwot naliczonych tytułem kar.
Zatem, w opinii Odwołującego, Zamawiający z urzędu dysponował wiedzą
pozwalającą, w powiązaniu z treścią uzasadnienia załączonego wyroku KIO oraz wiedzą na
temat korzystnego dla wykonawcy wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt II C
1816/11, ustalić treść referencji, a tym samym przyjąć spełnianie warunku wiedzy i
doświadczenia. Potwierdzeniem tego jest również sprostowanie z dnia 4 grudnia 2012 r., w
którym Zarząd Dróg i Transportu wyjaśnia, iż kary nałożone na firmę ARTMAR były
związane wyłącznie z niewłaściwym funkcjonowaniem systemu GPS w pojazdach
wykonawcy.
Odwołujący podniósł również, że w postępowaniu przetargowym w części X
zamówienia swoją ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. z siedzibą

w Łodzi - jeden z członków konsorcjum firm, którego oferty zostały wybrane w części XI i XIII
zamówienia. Wykonawca ten posłużył się referencjami ZDiT.OKS.0803-53/10 z 22 czerwca
2010 r., z których wynikało, iż prace wykonane na zlecenie Miasta Łodzi w ramach tego
samego zamówienia co prace, z których wykonania referencje Odwołującego były
kwestionowane, były nienależycie wykonane w zakresie funkcjonowania systemów GPS.
Jednakże Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. nie tylko nie było wzywane do
złożenia dodatkowych wyjaśnień, ale co więcej jego oferta złożona na część X zamówienia
została wybrana za najkorzystniejszą.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dysponował wiedzą, iż Przedsiębiorstwo
Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. zostało również, podobnie jak Odwołujący, obciążone przez
Miasto Łódź karami umownymi za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu GPS w trakcie
realizacji zamówienia na zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg
publicznych na terenie Miasta Łodzi w sezonie 2009-2010. Wywiódł wobec oferentów z tego
faktu różne wnioski. W ten sposób ujawniło się nierówne traktowanie uczestników
postępowania.
Jak podaje Odwołujący, Zamawiający nie wzywał również konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe
„BUD-DROG” S………… P………….. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie
posłużenie się referencjami osób trzecich, tj. referencjami Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie.
Dalej Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie ze zobowiązaniem o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. zobowiązało się do
udostępnienia posiadanej wiedzy i doświadczenia Przedsiębiorstwu Drogowemu LAMBDAR
Sp. z o.o. oraz uczestnictwa w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia. Takie
określenie przedmiotu zobowiązania wskazuje, iż de facto mamy do czynienia z ukrytym
podwykonawstwem podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Powoduje to z kolei
konieczność zbadania przez zamawiającego okoliczności spełnienia przez ten podmiot
wymagań wymienionych w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Uprawnienie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie może bowiem prowadzić do obejścia przepisów zawartych w art. 24 ustawy
Pzp i umożliwić podmiotom wykluczonym z postępowania o udzielenie zamówienia,
uczestnictwa w nim przez innych wykonawców. Zamawiający powierzając realizację
inwestycji musi bowiem wiedzieć, czy wszystkie podmioty uczestniczące w wykonaniu
umowy mogą być dopuszczone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takich sytuacjach na wykonawcy posługującemu się wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek wykazania, w jaki sposób i w jakim zakresie będzie
korzystał z pomocy składającego oświadczenie. Po stronie zaś Zamawiającego istniał
obowiązek wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie oraz ewentualnego wezwania do

wyjaśnień i przedłożenia wymaganych dokumentów. Zaniechanie zaś tego uznać należy za
przejaw nierównego traktowania wykonawców oraz odstępstwo od zachowania zasad
uczciwej konkurencji.
Zgodnie z ust 10 pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonawca
mógł złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu na jedną lub więcej części
zamówienia. Natomiast Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. złożyło dwie oferty.
Pierwszą samodzielnie na część X zamówienia oraz drugą wspólnie z Przedsiębiorstwem
Budowlano-Drogowym „BUD-DROG” S……….. P……… na część IV, XI i XIII zamówienia. Z
tego względu uznać należy, iż T……….. W………….. składając oświadczenie w dwóch
formularzach ofertowych, iż „nie uczetniczę(ymy) jako Wykonawca w jakiejkolwiek innej
ofercie złożonej w celu udzielenia niniejszego zamówienia” poświadczył nieprawdę, a co za
tym idzie, oferty przez niego złożone, jako sprzeczne z SIWZ winny być odrzucone.

Sygn. akt 2724/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru,
w części XIII zamówienia, najkorzystniejszej oferty, złożonej przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Przedsiębiorstwa
Budowlano-Drogowego „BUD-DROG” S……….. P………. z siedzibą w Koluszkach oraz
zaniechania wykluczenia wskazanego Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy,
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
d) art. 24 ust. 2 pkt 3 przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ wynik prowadzonego postępowania.
e) art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w wyniku
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy podlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części XIII zamówienia i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty
tegoż Wykonawcy i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, w części XIII zamówienia,
oferty Odwołującego, ewentualnie o: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, w części XIII zamówienia oraz powtórzenie czynności oceny i badania
ofert w części XI zamówienia i odrzucenie oferty wskazanego Wykonawcy, ewentualnie o
unieważnienie postępowania w części XIII zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się uchybienia polegającego na
niezastosowaniu normy art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem Wykonawca złożył dwie oferty. Jedną jako wykonawca samodzielnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR sp. z o.o., drugą natomiast
w ramach konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe „BUD-DROG” S……….. P………….. Powyższe
potwierdza orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2010 r., wydane w sprawie o sygnaturze
2345/10.
Nie zmienia powyższego fakt, zdaniem Odwołującego, że Wykonawcy składali w
ramach niniejszego postępowania ofertę na poszczególne części (rejony) zamówienia,
bowiem Zamawiający prowadził jedno postępowanie, w ramach którego Wykonawcy składali
wyłącznie jedną ofertę, obejmującą w swojej treści wybrane części (rejony) zamówienia.
W ocenie Odwołującego, twierdzenie takie uzasadnia sama treść SIWZ, w tym
opracowane przez Zamawiającego załączniki do SIWZ. Po pierwsze, sam formularz oferty
(załącznik nr 2 do SIWZ) został skonstruowany w sposób jednoznacznie wskazujący na
możliwość składania przez wykonawców wyłącznie jednego formularza ofertowego (oferty),
obejmującego poszczególne części (rejony), na jakie wykonawca składa ofertę. Nadto, w
treści formularza ofertowego znalazło się oświadczenie wykonawcy o następującej treści „nie
uczestniczę(ymy) jako Wykonawca w jakiejkolwiek innej ofercie złożonej w celu udzielenia
niniejszego zamówienia”(pkt. 4.5). Umieszczenie przez Zamawiającego w dokumencie
mającym podstawowe znaczenie dla procedury przetargowej, tj. formularzu ofertowym
takiego zastrzeżenia w sposób dostatecznie jasny daje wyraz woli Zamawiającego
niedopuszczenia do sytuacji złożenia przez wykonawcę jakiejkolwiek innej oferty w ramach
prowadzonego postępowania (tym bardziej, że formularz ofertowy był wyłącznie jeden).
Niezależnie od powyższego, kolejnym przykładem woli Zamawiającego
niedopuszczenia do sytuacji, w której Wykonawca złoży więcej niż jedną ofertę w
postępowaniu (niezależnie od ilości części (rejonów), na jakie składa ofertę), jest treść
rozdziału 10 SIWZ (ust. 10.1) „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym
postępowaniu na jedną lub więcej części zamówienia z zastrzeżeniem, że na maksymalnie
cztery”.
Także sposób ukształtowania przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu w sposób sumujący doświadczenie, jakie winien wykazać Wykonawca
składający ofertę na poszczególne części (rejony), zdaniem Odwołującego, potwierdza fakt
możliwości złożenia w niniejszym postępowaniu wyłącznie jednej oferty - niezależnie od

ilości rejonów na jakie wykonawca składa ofertę (rozdział V pkt. 5.1.2. SIWZ) „Wykonawca
winien wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie: Wykonawca składający ofertę na jedną część (rejon) winien wykazać:(..)
Wykonawca składający ofertę na dwie części (rejony) winien wykazać:(..)Wykonawca
składający ofertę na trzy części (rejony) winien wykazać:(..) Wykonawca składający ofertę na
cztery części (rejony) winien wykazać:(..)’’
W przeciwnym wypadku (chcąc założyć możliwość składania więcej niż jednej oferty
przez Wykonawców), w ocenie Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu zostałyby
ukształtowane przez Zamawiającego w rozbiciu na wszystkie XIII (części) rejonów
zamówienia, a wykonawcy wykazywaliby spełnienie powyższych warunków oddzielnie dla
poszczególnych części. Na pewno także nie znalazłoby się w treści formularza ofertowego
oświadczenie o nieuczestniczeniu przez Wykonawcę w jakiekolwiek innej ofercie złożonej w
celu udzielenia zamówienia. Zamawiający nie wprowadziłby także w treści SIWZ wprost
zakazu składania więcej niż jednej oferty w przedmiotowym postępowaniu (rozdz. 10 pkt 1
SIWZ).
Odwołując się do orzecznictwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca
2009 r. KIO/UZP 729/09) „W sytuacji, gdy Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych
i określił wzór formularza oferty, z którego nie wynikała możliwość podania przez
wykonawcę, wprost, wszystkich wymaganych przez Zamawiającego propozycji odnoszących
się do poszczególnych zadań, należało bez wątpienia - w przypadku ubiegania się o dwa
zadania (całe zamówienie) - wypełnić dwa odrębne formularze oferty, zgodnie z wymogiem
pkt 9.9.7 IDW”, Odwołujący stoi na stanowisku, że z tezy powyższego wyroku a contrario
można jednoznacznie wnioskować, iż skoro Zamawiający jednoznacznie wskazał możliwość
złożenia na całe postępowania (w odniesieniu do wszystkich rejonów) wyłącznie jednej
oferty (wskazującej poszczególne części zamówienia, na jakie jest składana) to w żadnym
wypadku nie zaistniała możliwość złożenia przez tego samego wykonawcę dwóch ofert
niezależnie od konfiguracji poszczególnych części zamówienia, na jakie jest składana.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się
także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która pozostaje w oczywistej sprzeczności
z treścią SIWZ. Odwołujący zwraca uwagę na pkt 1. rozdziału 10. SIWZ: „Wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu na jedną lub więcej części
zamówienia z zastrzeżeniem, że na maksymalnie cztery”. W ocenie Odwołującego, należy
więc uznać, że Zamawiający winien działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
odrzucić ofertę konsorcjum LAMBDAR jako niezgodną z postanowieniami treści SIWZ.

Odwołujący podnosi, że Zamawiający na każdym etapie postępowania winien
przestrzegać zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. To na zamawiającym
ciąży obowiązek odrzucenia ofert stanowiących w swym założeniu czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składnia ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny
(tzw. „zmowa przetargowa”).
Zdaniem Odwołującego, wątpliwości nie budzi fakt, że ww. działanie, stosownie do
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami oraz zagraża interesem innych przedsiębiorców, a w konsekwencji stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
porozumieniem dwóch oferentów, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR sp. z o.o. oraz
Konsorcjum LAMBDAR, polegającym na uzgodnieniu przez nich warunków składanych
ofert, którego celem było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym.
Odwołujący wskazuje, że spółka LAMBDAR sp. z o.o. oraz Konsorcjum LAMBDAR,
liderem którego jest ww. spółka złożyły łącznie dwie oferty, obejmującego 4 rejony
zamówienia. Zatem, w wyniku zawartego pomiędzy ww. podmiotami porozumienia oraz w
konsekwencji działania spółki LAMBDAR sp. z o.o. w ramach Konsorcjum LAMBDAR, była
w stanie złożyć dwie oferty, obejmujące 4 części zamówienia, podczas gdy działając
samodzielnie, nie byłaby w stanie złożyć oferty obejmującej więcej niż dwa rejony
zamówienia. Analogiczna sytuacja występuje w przypadku Konsorcjum LAMBDAR, które
także złożyło ofertę obejmującą dwa rejony zamówienia. A zatem, porozumienie ww. spółki
oraz Konsorcjum LAMBDAR oraz zawarcie umowy konsorcjum doprowadziły do
zmniejszenia konkurencji na rynku właściwym, w wyniku którego Odwołujący nie miał szans
uzyskania niniejszego zamówienia.
Nadto, Odwołujący podkreśla, że zarówno oferta spółki LAMBDAR sp. z o.o., jak i
oferta Konsorcjum LAMBDAR została podpisana przez tę samą osobę, tj. pana T……..
W…………., który jest Prezesem Zarządu spółki LAMBDAR sp. z o.o., będącej jednocześnie
liderem Konsorcjum LAMBDAR. Zatem, osoba ta musiała nie tylko wiedzieć, że każdy z ww.
podmiotów bierze udział w postępowaniu, ale przede wszystkim, z racji sprawowanej funkcji

w organie zarządczym każdego z ww. wykonawców, decydować o wysokości oferowanych
cen jednostkowych, a w ten sposób wpływać na dalszy bieg postępowania. Wyżej określone
działanie obu wykonawców powinno być kwalifikowane, zdaniem Odwołującego, jako
wypełniające dyspozycję z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że obaj wykonawcy są ze sobą
powiązani, przede wszystkim przez osoby, które nimi zarządzają, co bezsprzecznie dowodzi,
że oferty złożone przez każdego z ww. wykonawców były przygotowane oraz składane w
ścisłym porozumieniu.
W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności powadzą do wniosku, że obaj
wykonawcy działali w zmowie i w sposób niedozwolony zamierzali wpłynąć na wynik
postępowania w poszczególnych częściach. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie, w
toku postępowania, zamierzają one osiągnąć. Nie może zaś ulegać wątpliwości, że celem
porozumienia zawartego przez Konsorcjum LAMBDAR oraz spółkę LAMBDAR sp. z o.o.
było uzyskanie zamówienia na większą ilość rejonów aniżeli byłoby to możliwe, gdyby
uczestnicy Konsorcjum LAMBDAR złożyli oferty samodzielnie.
Ponadto, Odwołujący wskazuje, że stosownie do art. 82 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jednakże, w toku niniejszego postępowania,
swoje oferty złożyła zarówno spółka LAMBDAR sp. z o.o. działająca samodzielnie, jak i
Konsorcjum LAMBDAR, którego liderem jest ww. spółka. Zatem, Odwołujący stwierdza, że
spółka LAMBDAR sp. z o.o. jako wykonawca złożyła łącznie 2 oferty, co wprost narusza
dyspozycję art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Jak bowiem wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 11 marca 2010 roku (sygn. akt: KIO/UZP 121/10), „W toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, o ile
zamawiający nie dopuści składania ofert wariantowych. Powyższe odnosi się również do
wykonawców składających ofertę wspólną. Oznacza to, że członek konsorcjum nie może
złożyć odrębnej oferty samodzielnie”. Taką czynność należałoby potraktować w kategorii
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a oferta podlegałby odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Nadto, stosownie do pkt. 10.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
„Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu na jedną lub więcej
części zamówienia z zastrzeżeniem, że na maksymalnie cztery”. Z powyższego wynika, że
Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wyłącznie jednej oferty przez każdego z
wykonawców, obejmującej od 1 do 4 części zamówienia. Jednakże, spółka LAMBDAR sp. z
o.o. działając w ramach Konsorcjum LAMBDAR oraz samodzielnie złożyła dwie oferty,
obejmujące łącznie cztery części zamówienia. Zatem nie ulega wątpliwości, że takie

działanie ww. wykonawców wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje również, że KIO w wyroku z dnia 12 listopada 2010 roku (sygn.
akt: KIO 2345/10), stwierdza cyt. „(...) Zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
złożyć tylko jedną ofertę. Tym samym udział tego samego podmiotu w wielu ofertach
składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również złożenie przez ten sam podmiot samodzielnie oferty i udział w innej
ofercie składanej wspólnie przez wykonawców również wypełnia hipotezę normy prawnej
wyrażonej w art. 82 ust. 1 ustawy Pzp”.
A zatem, zdaniem Odwołującego, całość argumentacji przedstawionej w treści
odwołania jednoznacznie dowodzi, iż w przedmiotowym postępowaniu jeden wykonawca, tj.
LAMBDAR sp. z o.o., działając samodzielnie oraz w ramach Konsorcjum LAMBDAR nie
mógł złożyć dwóch ofert obejmujących łącznie cztery części zamówienia, gdyż stanowi to
czyn nieuczciwej konkurencji, a ponadto jest sprzeczne z ustawą Pzp oraz SIWZ.
Odwołujący stoi na stanowisku, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, z którymi
mamy do czynienia w postępowaniu, że działania Konsorcjum LAMBDAR oraz spółki
LAMBDAR sp. z o.o. stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który należy rozpatrywać
dwubiegunowo. Po pierwsze, w wyniku zawartej pomiędzy ww. wykonawcami zmowy
przetargowej uzyskali oni zamówienia, obejmujące więcej części aniżeli wykonawcy ci byliby
w stanie uzyskać działając samodzielnie. Po drugie, spółka LAMBDAR sp. z o.o. działając w
ramach Konsorcjum LAMBDAR oraz samodzielnie złożyła dwie oferty, co stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji, a także jest sprzeczne z ustawą Pzp oraz
postanowieniami SIWZ.
Niezależnie od wszystkich podniesionych powyżej argumentów, Odwołujący podnosi,
że nie budzi wątpliwości fakt, iż Wykonawcy - LAMBDAR oraz konsorcjum LAMBDAR złożyli
w toku postępowania nieprawdziwą informację mającą lub co najmniej mogącą mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Stało się tak poprzez złożenie załącznika nr 2 do
SIWZ, poświadczającego nieprawdę, tj. oświadczenia, iż „Wykonawca nie uczestniczy w
jakiejkolwiek innej ofercie złożonej w celu udzielenia niniejszego zamówienia”. Tymczasem
zostały złożone dwie oferty - jedna przez LAMBDAR, druga przez konsorcjum LAMBDAR,
obydwie podpisane przez tą samą osobę. Oczywistym wydaje się fakt, iż złożenie owej
nieprawdziwej informacji miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, gdyby bowiem Wykonawca miał złożyć oświadczenie
zgodne z prawdą, to nie doszłoby w ogóle do złożenia przez niego dwóch ofert, co bez
wątpienia znacząco wpłynęłoby na jego wynik. Zamawiający dopuścił się tym samym, w
ocenie Odwołującego, naruszenia dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył

nieprawdziwe informacje mające lub co najmniej mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Zdaniem Odwołującego, opisane uchybienia muszą prowadzić do wniosku, iż
Zamawiający prowadził postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Sygn. akt 2725/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru,
w części XI zamówienia, najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR sp. z o.o.
oraz S………… P…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowego „BUD- DROG” S……….. P…………. z oraz
zaniechania wykluczenia wskazanego Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Treść zarzutów,
żądań oraz uzasadnienia odwołania jest analogiczna jak w sprawie o sygn. akt KIO 2734/12,
nie wymaga zatem powtórzenia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 2722/12
W rozdziale 5. SIWZ Zamawiający zawarł warunki udziału w postępowaniu,
stanowiąc, iż w zakresie potencjału technicznego, wykonawca zobowiązany jest wykazać, że
dysponuje m.in. pługoposypywarkami, składającymi się z trzech elementów (pojazdu
bazowego, pługa odśnieżnego i posypywarki), w ilości 6 szt. dla rejonu IX (pkt 5.1.3.2 SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż „wymaga od Wykonawcy dysponowania, na
dzień składania oferty, całym potencjałem technicznym, zgodnie z wymaganiami zawartymi
w pkt. 5.1.3 SIWZ – załącznik nr 8 oraz szczegółowo opisanym w załączniku nr 10 do SIWZ
pt. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna. Sprawdzenie sprzętu przez Zamawiającego
może nastąpić natychmiast po podpisaniu umowy” (pismo z dnia 20.09.2012 r. – odpowiedź
na pytanie numer 18). Stanowisko to Zamawiający podtrzymał w piśmie z dnia 25.09.2012 r.,
wskazując, że „Zamawiający wymaga od Wykonawcy w celu spełniania warunku udziału w
postępowaniu dysponowania, na dzień składania oferty, potencjałem technicznym, zgodnie z
wymaganiami zawartymi w pkt 5.1.3 SIWZ – załącznik nr 8. Natomiast szczegółowy opis
sprzętu znajduje się w załączniku nr 10 do SIWZ pt. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna”
(odpowiedź na pytanie numer 26).
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany
był dołączyć do oferty wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
(sprzętu) dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami – wzór wykazu stanowił załącznik nr 8 do SIWZ (pkt

6.1.4 SIWZ). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innego podmiotu lub podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim lub z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tego podmiotu lub podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie lub każdy inny dokument, z
którego będzie jednoznacznie wynikać uprawnienie do dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia należało złożyć w formie oryginału (pkt 6.2 SIWZ).

W „Wykazie sprzętu” przedłożonym wraz z ofertą (str. 51) Przystępujący wskazał, że
dysponuje 3. szt. pługoposypywarek (komplet) oraz, że będzie dysponował
pługoposypywarką (pojazd bazowy) w ilości 4 szt. i pługoposypywarką (posypywarka i pług
odśnieżny) w ilości 18 szt.
Do oferty Przystępującego (str. 56) zostało dołączone zobowiązanie OZAMET Sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie do oddania do dyspozycji Przystępującego potencjału
technicznego, (zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy) na okres korzystania z niego przy
wykonaniu ww. zamówienia. Jednocześnie z przedmiotowym zobowiązaniem przedłożono
umowę przedwstępną sprzedaży z dnia 20.09.2012 r., zwartą między wymienionymi
podmiotami (str. 57-58 oferty). Zgodnie z przedmiotową umową, OZAMET Sp. z o.o.
zobowiązał się do sprzedaży, a Przystępujący zobowiązał się do nabycia sprzętu i urządzeń
technicznych, o których mowa w załączniku nr 1 (m.in. posypywarka (18 szt.) – typ OZ-PT
8/s rok produkcji 2012-2013, pług odśnieżny (12 szt.) – typ OZ-WM35U, rok produkcji 2012-
2013, pług odśnieżny (6 szt.). – typ OZ-WA35, rok produkcji 2012-2013), w następstwie
uzyskania przez Przystępującego zamówienia w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego (§ 1). Jednocześnie strony ustaliły, że przedmiot umowy będzie
przekazywany do dyspozycji Przystępującego cyklicznie, według jego potrzeb (§ 2).

Pismem z dnia 30.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż na
podstawie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert
ustalono, że oferta Przystępującego odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w
ustawie oraz w SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w
specyfikacji kryterium wyboru.

Sygn. akt: KIO 2723/12
W rozdziale 5. SIWZ Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu,

wymagając w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykazania, w przypadku
składania oferty na cztery części (rejony), m.in. ośmiu usług w zakresie mechanicznego,
zimowego utrzymania utwardzonych dróg (krajowych, wojewódzkich, powiatowych lub
gminnych) o łącznej długości pasów ruchu minimum 800 km. Nadto, wykonawca winien
wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie (pkt 5.1.2
SIWZ).
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku Zamawiający żądał
dołączenia do oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców – wzór wykazu stanowił załącznik nr 7 do SIWZ; oraz dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Do oferty Odwołujący dołączył „Wykaz usług” (str. 29-35), w którym w pozycjach od 1
do 3 wskazał na usługi zimowego, ręcznego i mechanicznego oczyszczania pasów dróg
publicznych na terenie miasta Łodzi w sezonie zimowym 2009/2010 odpowiednio w rejonie
VIII, IX i XIII, świadczone na rzecz Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi. Nadto, Odwołujący
przedłożył pismo Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi z dnia 12.08.2010 r., w którym
potwierdzono, iż Odwołujący wykonywał przedmiotowe usługi, we wskazanych rejonach.
Jednocześnie w rzeczonym piśmie znalazło się stwierdzenie, że „naliczone zostały Państwu
kary umowne z tytułu nienależytego wykonania umów związanego m.in. z niewłaściwym
funkcjonowaniem i sprawnością systemu GPS w pojazdach wykonawcy. W związku z
powyższym nie ma możliwości wydania referencji za należyte wykonanie ww. robót.”

Pismem z dnia 31.10.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołując się na treść SIWZ w zakresie sposobu potwierdzania
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów,
wskazując, że „dla pozostałych usług wskazanych w pozycjach 1, 2, 3 dołączono referencje
wystawione przez Zarząd Dróg i Transportu z dnia 12 sierpnia 2010 r., z których wynika, że
usługi wymienione w pozycjach 1, 2, 3 nie zostały wykonane należycie. (…) Nieuzupełnienie
ww. dokumentów we wskazanym terminie będzie skutkować wykluczeniem Wykonawcy z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. oraz zatrzymaniem wadiów.”

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie (pismo z dnia 05.11.2012 r.) Odwołujący
wyjaśnił, iż „dla 8 usług wykazanych w pozycjach 1, 2, i 3 oświadczenia, tj. wynikających z 8

umów zawartych z Zarządem Dróg i Transportu w Łodzi, informujemy, że zapis w referencji o
treści: „w związku z powyższym nie ma możliwości wydania referencji za należyte wykonanie
ww. robót” należy uznać za niewłaściwy. Niewłaściwość tego zapisu potwierdzona została w
orzeczeniu KIO z dnia 20.08.2010 r. (sygn. akt KIO 1656/10). W treści orzeczenia
podkreślono fakt, że prace zostały wykonane zgodnie z zamówieniem i nie zostały wniesione
zastrzeżenia co do ich jakości. Informujemy, że Zamawiający został obciążony kosztami
postępowania i nie odwołał się od orzeczenia. Załączamy kopię orzeczenia.”
Pismami z dnia 30.11.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że „w
odniesieniu do usług wskazanych w pozycjach 1, 2, 3 wykazu usług Wykonawca przedłożył
wyjaśnienia, iż zapis w piśmie wystawionym przez Zarząd Dróg i Transportu z dnia 12
sierpnia 2010 r., z którego wynika, że usługi wymienione w pozycjach 1, 2, 3 nie zostały
wykonane należycie należy uznać za niewłaściwy. Jednakże załączone do oferty pismo
Zarządu Dróg i Transportu z dnia 12 sierpnia 2010 r. nie potwierdza należytego wykonania
usług wskazanych w pozycjach 1, 2, 3 gdyż wynika z niego, że naliczono kary umowne nie
tylko za niewłaściwe funkcjonowanie i sprawność systemu GPS (użyto bowiem
sformułowania „m.in.”) w związku z powyższym nie ma możliwości wydania referencji za
należyte wykonanie robót”.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w zakresie części VI i VIII zamówienia
jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez GNOM Sp. z o.o., zaś w części XI i
XIII została wybrana jako najkorzystniejsza oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. i
S………… P…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano Drogowe „BUD-DRÓG” S……….. P………. Oferty złożone w ramach ww. zadań
przez wykonawcę GNOM Sp. z o.o. były ofertami z najniższą ceną, a jedynym kryterium
ofert, zgodnie z rozdziałem 13. SIWZ, była cena brutto. Odwołujący złożył ofertę na
wszystkie ww. zadania, w ramach zadania X. Odwołujący oferty nie złożył. Zaś wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. złożyło ofertę w ramach części X.
zamówienia, która została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Niezależnie, czy Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. składało ofertę
samodzielnie, czy też wspólnie z innym wykonawcą, w formularzu ofertowym zawarte są
następujące oświadczenia: odpowiednio „składam niniejszą ofertę we własnym imieniu” albo
„składamy niniejszą ofertę jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia” (pkt 4.4.) oraz odpowiednio „nie uczestniczę” albo „nie uczestniczymy jako
Wykonawca w jakiejkolwiek innej ofercie złożonej w celu udzielenia niniejszego zamówienia”
(pkt 4.5.).
W rozdziale X. SIWZ Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może złożyć tylko

jedną ofertę w niniejszym postępowaniu na jedną lub więcej części zamówienia, z
zastrzeżeniem, że na maksymalnie cztery” (pkt 10.1 SIWZ).
Wykonawcy, których oferta został wybrana jako najkorzystniejsza w ramach zadania
XI. i XIII. dołączyli do oferty (str. 39) oświadczenie Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i
Mostowych S.A. z siedzibą w Bełchatowie, w którym zobowiązuje się „do udostępnienia
posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz uczestnictwa w zakresie robót (…)”.

Sygn. akt 2724/12
Zachowują aktualność ustalenia dokonane w sprawie o sygn. akt 2723/12, dotyczące
wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z o.o., a w szczególności oferty
złożonej samodzielnie i wspólnie z innym wykonawcą.

Sygn. akt 2725/12
Zachowują aktualność ustalenia dokonane w sprawie o sygn. akt 2723/12, dotyczące
wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z o.o., a w szczególności oferty
złożonej samodzielnie i wspólnie z innym wykonawcą.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 2722/12
Odwołanie winno zostać oddalone.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika uprawnienie dla wykonawcy skorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy samodzielnie nie zdołałby spełnić warunków udziału w
postępowaniu, określonych przez zamawiającego, a jednocześnie obowiązek wspomnianego
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania określonymi zasobami
przez czas realizacji zamówienia w celu jego wykonania.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący w istocie nie zaprzecza możliwości
przekazania przez OZAMET Sp. z o.o. określonego potencjału, ale stoi na stanowisku, że
umowa przedwstępna sprzedaży nie może być źródłem zobowiązania w świetle przepisu art.
26 ust. 2b ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do argumentu Odwołującego, iż zachodzi
wyraźna sprzeczność pomiędzy zobowiązaniem do „oddania do dyspozycji” określonych
urządzeń a zobowiązaniem do ich sprzedaży. W ocenie Izby, sprzeczność ta nie zachodzi.
Okoliczność, na jakiej podstawie Przystępujący będzie dysponował urządzeniami
niezbędnymi do wykonania zamówienia nie ma rozstrzygającego charakteru. Istotne jest, że
Przystępujący będzie dysponował urządzeniami, które pozwolą mu na realizację
zamówienia. Skoro strony zadecydowały, w granicach swobody kontraktowania, że owa
możliwość „dysponowania” będzie wywodzona z uprawnień właścicielskich to nie sposób
tego kwestionować.
W ocenie Odwołującego, nie jest również możliwe zawarcie umowy przedwstępnej
sprzedaży z jednoczesnym zobowiązaniem się, że udostępnienie nastąpi tylko na okres
korzystania z określonego potencjału technicznego przy wykonywaniu zamówienia.
Odnosząc się do powołanego argumentu stwierdzić należy, iż firma OZAMET Sp. z o.o. w
treści dokumentu „Zobowiązanie” zobowiązała się oddać do dyspozycji Przystępującego
określony potencjał na czas realizacji zamówienia. Niemniej jednak treść tego dokumentu nie
może interpretowana w oderwaniu od treści zawartej pomiędzy stronami przedwstępnej
umowy sprzedaży. Zatem, oświadczenie to oznacza tyle, że w czasie realizacji zamówienia
Przystępujący będzie miał zapewnioną możliwość dysponowania określonymi urządzeniami.
Jednocześnie analiza treści przedwstępnej umowy sprzedaży nie daje podstaw do
twierdzenia, że mamy do czynienia ze szczególnym rodzajem umowy sprzedaży.
W aktualnym stanie prawnym jedynym wymogiem stawianym treści umowy
przedwstępnej jest zawarcie w niej istotnych postanowień umowy przyrzeczonej, to jest jej
elementów koniecznych. Wymóg oznaczenia ich w umowie przedwstępnej wynika stąd, że
bez tego nie można byłoby ustalić, na czym ma polegać świadczenie dłużnika (jaką umowę
ma on zawrzeć), a w razie zaistnienia sporu spowodowanego niewykonaniem zobowiązania
sąd nie mógłby go rozstrzygnąć. Określenie w umowie przedwstępnej istotnych postanowień
umowy przyrzeczonej jest po prostu określeniem świadczenia, jakie dłużnik ma spełnić.
Należy zatem przyjąć, jak w każdym wypadku umowy zobowiązującej, że określenie to nie
musi zostać dokonane ściśle w samej umowie przedwstępnej, lecz strony mogą także w tej
umowie (w granicach wyznaczonych w art. 3531 k.c.) określić tylko sposób ustalenia w
przyszłości istotnych postanowień umowy przyrzeczonej (wyrok SN z dnia 12.1.2000 r., III
CKN 508/98, niepubl.).
Charakteryzując umowę sprzedaży przyjmuje się, że jest to umowa, która dochodzi
do skutku, kiedy strony uzgodnią przedmiot oraz cenę, co stanowi jej elementy
przedmiotowo istotne (essentialia negotii). W niniejszym stanie faktycznym strony
przedmiotowe elementy określiły. Przy czym nie można czynić zarzutu stronom co do
sposobu oznaczenia rzeczy. W pierwszej bowiem kolejności zwrócić należy uwagę, o czym

była mowa wyżej, iż ścisłe określenie świadczenia w umowie przedwstępnej nie jest
wymagane, po drugie zaś, o tym, czy rzecz w konkretnym stosunku zobowiązaniowym jest
określona co do gatunku (rodzaju) czy co do tożsamości decyduje w zasadzie wola stron.
Jeśli więc strony oznaczyły rzecz według cech indywidualnych mamy do czynienia z rzeczą
oznaczoną co do tożsamości. Jeśli strony nie skorzystały z owego subiektywnego kryterium,
służącego indywidualizacji rzeczy - będziemy mieli do czynienia z rzeczami oznaczonymi
rodzajowo (co do gatunku), zastępowalnymi, powtarzalnymi.
Powyższe oznacza, iż sposób określenia przedmiotu świadczenia, również w umowie
zobowiązującej do przeniesienia własności rzeczy, np. umowa sprzedaży zależy od woli
stron.
Zaś zupełnie innym zagadnieniem jest przeniesienie własności. Przeniesienie
własności rzeczy ruchomych jest poddane przede wszystkim regule ogólnej art. 155 § 1 k.c.,
zgodnie z którą obligacyjna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności, w
szczególności w drodze sprzedaży, darowizny czy zamiany przenosi własność bez potrzeby
składania jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia woli. Należy jednak mieć na uwadze,
że k.c. dopuszcza odmienne umowne uregulowanie przez strony skutków umowy. Niemniej
jednak, nie wszystkie umowy przeniesienia własności rzeczy ruchomych mają charakter
konsensualny. Istnieje bowiem bardzo istotna kategoria umów realnych, wymagająca dla
wywołania skutku rzeczowego przeniesienia posiadania rzeczy. Największe znaczenie ma w
tym względzie art. 155 § 2 k.c., który, co do rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku,
wymaga przeniesienia posiadania. Stanowisko ustawodawcy jest w tym względzie
zrozumiałe. Koniecznym bowiem skutkiem przeniesienia własności jest indywidualizacja
przedmiotu własności. Przy rzeczach oznaczonych co do gatunku mogą w tym względzie
powstawać wątpliwości, zwłaszcza gdy nabywana ilość tych rzeczy nie jest jeszcze
wydzielona z większej masy towarowej znajdującej się u sprzedawcy. Indywidualizacja
rzeczy jest warunkiem koniecznym, lecz nie zawsze wystarczającym.
Zauważyć bowiem należy, że w miarę rozwoju gospodarczego granica między
rzeczami oznaczonymi indywidualnie a rzeczami oznaczonymi co do gatunku przesuwa się.
Na przykład przez długi czas orzecznictwo sądowe traktowało samochody jako rzeczy
oznaczone indywidualnie. Z czasem nastąpił znamienny zwrot. W szczególności w uchwale
pełnego składu Izby Cywilnej i Administracyjnej Sądu Najwyższego z 30.12.1988 r. III CZP
48/188, OSN 1989, Nr 3, poz. 36. czytamy m.in.: „rzeczy oznaczone co do tożsamości to
rzeczy niezastępowalne, a zwłaszcza rzeczy wyprodukowane specjalnie dla określonego
zindywidualizowanego kontrahenta, charakteryzujące się swoistymi właściwościami.
Natomiast rzeczy nowe, produkowane seryjnie, masowo, różniące się tylko pewnymi
cechami zewnętrznymi lub zestawem akcesoriów, są rzeczami oznaczonymi tylko co do
gatunku. Podstawowym kryterium pozwalającym na rozróżnienie tych dwóch kategorii rzeczy

jest zastępowalność lub niezastępowalność rzeczy, a nie ich identyfikacja. Nie nadaje rzeczy
charakteru rzeczy oznaczonej co do tożsamości oznaczenie jej samej lub jej zespołów i
elementów numerami lub określonymi symbolami. Dlatego też samochód produkowany
seryjnie należy zaliczyć do rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku. Nie ma bowiem
znaczenia to, że nadwozie czy silnik są zindywidualizowane określonymi cechami czy
numerami. Rzecz nie staje się rzeczą określoną co do tożsamości przez sam fakt wyboru
rzeczy przez kupującego”.
Niezależnie jednak od tego, że jakkolwiek istotne znaczenie ma przeniesienie
własności rzeczy ruchomych czy też przyszłych to okoliczność powyższa nie ma doniosłości
prawnej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, przedmiotem oceny nie
jest umowa sprzedaży, a więc umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy,
której skutki należałoby określać w świetle przepisu art. 155 k.c. Po drugie zaś, dla
stwierdzenia, że wykonawca będzie dysponował wymaganym potencjałem technicznym nie
jest konieczne ustalenie jego uprawnień właścicielskich.
Nieuprawnione jest również twierdzenie Odwołującego, że wymaganie dysponowania
potencjałem na dzień składania ofert, należy rozumieć jako konieczność dysponowania w tej
dacie, chodzi raczej o wykazanie, w świetle powoływanych postanowień SIWZ, że
Odwołujący na podstawie stosunku prawnego, łączącego go z podmiotem trzecim, może
domagać się świadczenia, które zapewni możliwość dysponowania odpowiednim
potencjałem. Na dzień składania ofert wykonawca zobowiązany jest wykazać, że
dysponowanie określonym sprzętem na zagwarantowane. Inna interpretacja powoływanych
przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiającego nie dałaby się pogodzić z treścią SIWZ,
gdzie mowa o konieczności wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub też będzie
dysponował, nadto nie dałaby się pogodzić z bezwzględnie obowiązującym przepisem art.
26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zaś, co do uprawnienia Zamawiającego sprawdzenia sprzętu po podpisaniu umowy
to oceniana umowa przedwstępna sprzedaży, która rodzi zobowiązanie do zawarcia
stanowczej umowy sprzedaży, wobec niezakreślenia terminu, w ciągu którego strony są
zobowiązane umowę przyrzeczoną zawrzeć, nie niweczy możliwości sprostania tym
wymaganiom. Jak wynika bowiem z § 1 rzeczonej umowy, strony zobowiązały się do
zawarcia umowy sprzedaży w następstwie ziszczenia się określonego warunku, tj. uzyskania
zamówienia przez Przystępującego. Zaś fakt, iż przekazanie przedmiotu umowy nastąpi
cyklicznie również nie stoi na przeszkodzie zrealizowaniu wymagań Zamawiającego, skoro
jednocześnie zastrzeżono, że przekazanie (oddanie do dyspozycji Przystępującego) nastąpi
według potrzeb Przystępującego.
Okoliczność, że przedmiotem umowy sprzedaży mogą być rzeczy wyprodukowane
zarówno w roku 2012, jak i w roku 2013 nie oznacza wcale, że przedmiotem umowy

sprzedaży będą rzeczy przyszłe. Postanowienia umowy przedwstępnej co do roku produkcji
urządzeń, które mają być nabyte mają to znaczenie, że strony, mając na uwadze chociażby
datę zawarcia umowy stanowczej, mogą podjąć decyzję w tym przedmiocie. Oczywistym
jest, iż pozostawiono swobodę wyboru, nie sposób bowiem sobie wyobrazić, żeby strony,
które nie wskazały daty zawarcia umowy stanowczej, w przypadku zawarcia jej np. w 2013 r.
zobowiązywały się do zakupu urządzeń wyprodukowanych jedynie w roku 2012.
Reasumując stwierdzić należy, iż skoro wykonawca nie dysponuje potencjałem
niezbędnym do realizacji zamówienia może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Jednakże przyjęcie takiego rozwiązania nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania
(udowodnienia) istnienia zobowiązania, będącego podstawą do żądania określonego
świadczenia. Skoro w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący wskazał, iż źródłem
zobowiązania jest przedwstępna umowa sprzedaży, mocą której Przystępujący może
domagać się zawarcia umowy sprzedaży określonych urządzeń, to należy dojść do wniosku,
iż istnieje zobowiązanie, którego wykonanie zapewni mu dysponowanie potrzebnym
potencjałem technicznym.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, iż oddanie do dyspozycji nie może być
związane z przejściem prawa własności określonych rzeczy ruchomych. Sam ustawodawca
wskazał bowiem, że rozstrzygającego znaczenia nie ma stosunek prawny łączący strony, ale
okoliczność wykazania, iż tenże stosunek prawny stanowił będzie podstawę uzyskania
określonego potencjału.
Nie można również czynić zarzutu stronom co do sposobu określenia świadczenia z
umowy przedwstępnej, czy też umowy stanowczej, skoro jest to objęte wolą stron znajdującą
oparcie w przepisie art. 3531 k.c. i jednocześnie nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca
będzie dysponował niezbędnym potencjałem, wymaganym przez Zamawiającego.
Nie można pomijać, iż w przypadku posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego,
w świetle przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca obarczony jest obowiązkiem
udowodnienia, że będzie dysponował określonymi zasobami, co oznacza, że na dzień
składania ofert musi wykazać istnienie zobowiązania, którego realizacja tę możliwość mu
zapewni. Sprostanie przedmiotowym wymogom przez Przystępującego powoduje, że zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za
chybiony.
Sygn. akt: KIO 2723/12
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, legitymacja uprawiająca do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi
materialnoprawną przesłankę zasadności odwołania i podlega ocenie na dzień jego

wniesienia. Stwierdzenie braku tej legitymacji skutkuje koniecznością oddalenia odwołania,
bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i zasadności.
Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem, środki ochrony prawnej przysługują m.in.
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Niezbędne jest zatem stwierdzenie, po pierwsze, że wykonawca posiada lub posiadał interes
w uzyskaniu danego zamówienia, po drugie, że poniósł lub może ponieść szkodę i po
trzecie, że potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iż
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o
zamówienie publiczne i jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika,
że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyć
powinien tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi się także w
doktrynie - konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony,
prowadzonego w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem ubiega się o udzielenie tego
zamówienia, składając w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Jednakże przepis art. 179
ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania
się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale również wykazania – jak wcześniej wskazano –
poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Ugruntowany jest w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że przez
szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna
poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub zaniechania zamawiającego.
Tym samym, oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna
być uznana za najkorzystniejszą i dane postępowanie powinno zakończyć się zawarciem
umowy z Odwołującym.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący co prawda złożył ofertę w ramach
zadania VI i VIII, jednakże przy uwzględnieniu okoliczności, że wykonawca GNOM Sp. z o.o.
złożył ofertę na ww. zadania, której cena w obu zadaniach była najniższa (jedynym kryterium
oceny ofert była cena) ,a Odwołujący nie kwestionował żadnej z tych ofert, należało dojść do
przekonania, że Odwołujący nie może ponieść jakiejkolwiek szkody w wyniku naruszenia
przepisów ustawy Pzp, w przypadku wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wskazanego
wykonawcy, złożonej w ramach ww. zadań, skoro Odwołujący nie uzyskałby zamówienia w
tym zakresie, nawet gdyby zarzuty w przedmiocie podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania okazały się słuszne. Z tych przyczyn Izba uznała, że Odwołujący nie posiadał
legitymacji do wniesienia odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach

zadania VI. I VIII. i z tych względów odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.

Brak legitymacji do wniesienia odwołania stanowi podstawę do oddalenia odwołania
w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania X. Oczywistym jest bowiem,
że Odwołujący, który nie złożył oferty na ww. część zamówienia nie może ponieść
uszczerbku w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez innego wykonawcę.
Odwołanie w związku z powyższym nie zasługuje na uwzględnienie w tym zakresie, a co za
tym idzie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zgłoszony wobec wyboru oferty Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w ramach
powołanego zadania, nie podlegał rozpoznaniu.
Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę, że wbrew stanowisku Odwołującego,
analogiczne okoliczności nie legły u podstaw oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do Odwołującego i Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp.
z o.o. W treści dokumentu z dnia 22 października 2010 r. Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi
potwierdził, że „zlecane prace Wykonawca prowadził z należytą starannością”, dodatkowo
samemu dokumentowi nadał nazwę „referencje”, zaś tego typu stwierdzeń i określeń na
próżno szukać w dokumencie Odwołującego, wystawionym przez tego Zamawiającego.

W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż obowiązkiem ciążącym każdorazowo
na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jest wykazanie, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym brak podstaw do jego wykluczenia.
Zgodnie z normą prawną, wyrażoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Powyższy obowiązek potwierdza również treść art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, który stanowi, że
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, iż istotną z punktu
widzenia instytucji wykluczenia, uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jest czynność
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam fakt, czy wykonawca w
istocie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Obecna regulacja jest wynikiem istotnych
zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, który wcześniej pierwszeństwo i rozstrzygające
znaczenie przyznawał prawdzie materialnej, aktualnie zaś przerzucając ciężar udowodnienia
spełniania warunków udziału w postępowaniu na wykonawcę, nakazuje dokonywanie oceny

w tym przedmiocie na podstawie dokumentów wymaganych przez zamawiającego i
przedłożonych przez wykonawcę w ściśle określonym terminie. Nie jest więc rolą
zamawiającego poszukiwanie okoliczności czy dowodów świadczących o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, ale stwierdzenie powyższego na podstawie dokumentów
przedstawionych przez wykonawcę. Biorąc powyższe pod uwagę, z całą stanowczością
stwierdzić należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu,
w dopuszczalnej i żądanej przez Zamawiającego formie, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu.
Z powyższego płynie kolejny wniosek, co zdaniem Izby wymaga podkreślenia, a
mianowicie, że wykonawca w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego winien
dołożyć należytej staranności aby wykazać, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w tym zakresie niosą dla
wykonawcy negatywne konsekwencje.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że w zakreślonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący nie przedstawił dokumentów,
na podstawie których mógłby stwierdzić, że usługi ujęte w pozycjach 1-3 Wykazu zostały
wykonane należycie. Odwołujący nie wykonał dyspozycji Zamawiającego i zamiast
przedłożenia żądanych dokumentów podjął próbę wyjaśnienia treści tych złożonych wraz z
ofertą, przy uwzględnieniu orzeczenia Izby z dnia 20 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1656/10. Zabieg ten z oczywistych względów nie mógł się powieść. Po pierwsze
bowiem, treść spornego dokumentu Odwołujący jedynie zakwestionował stwierdzając, iż
oświadczenie o treści: „nie ma możliwości wydania referencji za należyte wykonanie robót”
nie jest właściwe. Po drugie, Odwołujący domaga się uwzględnienia stanowiska Izby,
zawartego w ww. wyroku, podczas gdy orzeczenie stanowi rozstrzygnięcie w przedmiocie
treści warunków udziału w postępowaniu a nie oceny ofert, nadto sporne referencje nie były
przedmiotem oceny Izby w świetle konkretnych warunków udziału w postępowaniu. Po
trzecie, Zamawiający winien dokonywać oceny samodzielnie, a nie przez pryzmat orzeczeń
Izby, które dotyczą innego etapu postępowania. Na marginesie należy jedynie zwrócić
uwagę, iż w toku powoływanego postępowania odwoławczego, co znalazło również
odzwierciedlenie w uzasadnieniu powoływanego wyroku, zamawiający stwierdził, że
„odwołujący się prace wykonywał w sposób niezadowalający.”
Reasumując, jeśli Odwołujący w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi
składa dokument, z którego treści jednoznacznie wynika, że „naliczone zostały Państwu kary
umowne z tytułu nienależytego wykonania umów związanego m.in. z niewłaściwym
funkcjonowaniem i sprawnością systemu GPS w pojazdach wykonawcy. W związku z
powyższym nie ma możliwości wydania referencji za należyte wykonanie ww. robót”, nie

może oczekiwać, że w sytuacji, w której zleceniodawca (zamawiający) odmawia wydania
referencji, co oznacza, że w jego ocenie, zadanie nie zostało wykonane właściwie,
jednocześnie stwierdzając, iż wydany dokument nie może być uznany za referencje, braku
pozytywnej reakcji ze strony Zamawiającego. Nie może więc budzić wątpliwości wezwanie
Odwołującego do przedstawienia dokumentów, które w sposób jednoznaczny potwierdzają
należyte wykonanie zamówienia. Skoro zaś Odwołujący, mając świadomość, że powołany
zapis w spornym dokumencie się znajduje, ogranicza się do jego negacji i odwołując się do
twierdzeń Izby, zawartych w uzasadnieniu wyroku, który zapadł w sprawie, gdzie istotną
sporu była treść SIWZ a rzeczony dokument nie podlegał ocenie Izby w aspekcie spełniania
konkretnych warunków udziału w postępowaniu, to Zamawiający nie miał podstaw do
przyjęcia, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jeśli idzie o wiedzę na temat korzystnego dla Odwołującego wyroku Sądu
Okręgowego w Łodzi w sprawie o sygn. akt II C 1816/11 to stwierdzić należy, iż Zarząd Dróg
i Transportu w Łodzi nie jest tym samym zamawiającym co Urząd Miejski w Łodzi, zatem nie
sposób oczekiwać i bark ku temu podstaw, że ci zamawiający mają obowiązek przekazywać
sobie nawzajem informacje o wykonawcach, nawet jeśli ten pierwszy jest jednostką
organizacyjną miasta Łodzi. Zresztą Zamawiający podjął we własnym zakresie próbę
wyjaśnienia treści spornego dokumentu, zwracając się do Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi
o wyjaśnienie, czy sporny dokument potwierdza „w całości należyte wykonanie usług
zgodnie z zawartymi umowami” (pismo z dnia 08.11.2012 r.) oraz „czy na podstawie
wydanych przez ZDIT referencji można uznać że usługi zostały wykonane należycie” (pismo
z dnia 16.11.2012 r.) otrzymując odpowiedź, że stanowisko zajęte w treści spornego
dokumentu jest wiążące (pismo z dnia 14.11.2012 r.) oraz, że były „problemy z
funkcjonowaniem i sprawnością systemu GPS. W związku z powyższym wykonawcom
naliczono kary umowne. Firma ARTMAR A………. N………. poważyła zasadność ich
naliczenia i w chwili obecnej toczy się postępowanie sądowe.” Zatem, nawet gdyby pominąć
fakt, że w terminie zakreślonym przez Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia a jego wyjaśnienia w żaden
sposób nawet nie uprawdopodabniały stanowiska, iż ewentualnie możliwa jest inna
interpretacji spornego dokumentu, to Zamawiający również na podstawie wyjaśnień
udzielonych przez Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi nie miał podstaw powzięcia
jakichkolwiek wątpliwości.
Nadto, co zostało wyraźnie wskazane, nie wiedza zamawiających przesądza o
pozytywnej weryfikacji wykonawców, a dokumenty przedłożone przez wykonawców. Należy
też zwrócić uwagę, iż Odwołujący ani wraz z ofertą ani też w terminie na uzupełnienie
dokumentów nie wskazał na rzeczony wyrok i ewentualne wnioski z niego płynące, które
winny być uwzględnione przy interpretacji spornego dokumentu. Nie przesądzając, jakie

znaczenie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu mogłyby mieć treści
zawarte w uzasadnieniu nieprawomocnego wyroku stwierdzić należy, że nie jest możliwe
dokonanie korzystnej dla wykonawcy interpretacji dokumentów z wykorzystaniem wiedzy,
którą dysponuje Zamawiający, ponadto nie znajduje uzasadnienia wykorzystanie
przedmiotowego dokumentu na obecnym etapie postępowania. Rolą Izby nie jest bowiem
dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym ocena
dokumentów, które ewentualnie mogłyby służyć rozstrzygnięciu tej kwestii. Zadaniem Izby
jest ocena czynności Zamawiającego. W niniejszej sprawie oznacza to, że Izba bada
poprawność wykluczenia czynności Zamawiającego, na podstawie treści oferty i
dokumentów do niej załączonych oraz treści dokumentów uzupełnionych, a w istocie
udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Co
oznacza, iż ocenie podlegają dokumenty przedstawione przez wykonawcę i to tylko te, które
w terminie określonym przez Zamawiającego zostały przez Wykonawcę przedstawione.
W tym miejscu w związku z powyższym należy wskazać, że pismo Zarządu Dróg i
Transportu w Łodzi z dnia 4 grudnia 2012 r. jako złożone po terminie zakreślonym przez
Zamawiającego do dokonywania uzupełnień należy pominąć. Na marginesie wypada jedynie
zauważyć, iż wystawca tego pisma wyjaśnił, że „kary nałożone na firmę ARTMAR były
związane wyłącznie z niewłaściwym funkcjonowaniem GPS w pojazdach wykonawcy”,
czyniąc jednocześnie zastrzeżenie, że nie oznacza to, iż powyższy dokument stanowi
referencje.
Konkludując, raz jeszcze podkreślić należy, że spełnianie warunków udziału w
postępowaniu winno być potwierdzone za pomocą dokumentów, określonych przez
zamawiającego. Przedmiotowe dokumenty winien przedłożyć wykonawca wraz z ofertą lub
na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w terminie wskazanym
przez zamawiającego. Zaniechanie wykonawcy w tym zakresie rodzi dla wykonawcy
negatywne konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Z tych względów postępowanie odwoławcze nie może służyć
ocenie dokumentów nieprzedłożonych przez wykonawcę, oznaczałoby to bowiem po
pierwsze, obejście przepisów prawa o terminie składania dokumentów, po drugie,
stanowiłoby zaprzeczenie podstawowej roli Izby, którą jest ocena postępowania
zamawiających a nie dokonywanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, np. ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowania a
nie poprawność tej oceny, dokonanej przez zamawiającego. W tych okolicznościach zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za nieuzasadniony.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
należało uznać za chybiony, niezależnie nawet od tego, że zarzuty te mogą być podnoszone

jedynie rozłącznie. I tak, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znajduje
podstaw, gdyż w przypadku zaktualizowania się przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 i
2 ustawy Pzp, wykonawca zostaje z postępowania wykluczony, jak to miało miejsce w
niniejszym postępowaniu, a jego ofertę z mocy prawa uznaje się za odrzuconą. Zaś, zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp okazał się bezprzedmiotowy, podstawą
do dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy jest złożenie
oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania lub niezaproszonego do
składania ofert (co dotyczy wyłącznie postępowań dwuetapowych), co w niniejszym stanie
faktycznym nie miało miejsca.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który Odwołujący wywodzi z braku weryfikacji przez
Zamawiającego, w świetle art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i
Mostowych S.A., udostępniającego swój potencjał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o., S……….
P…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano
Drogowe „BUD-DRÓG” S.……….. P…………, w ramach XI. i XIII. zdania. Po pierwsze
zauważyć należy, iż w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia może nastąpić w postaci udziału w realizacji zamówienia. Po drugie, w § 1
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zawarto postanowienie, że
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§ 2. Zaś w § 2 mowa o oświadczeniach i dokumentach w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Powyższe oznacza, że nawet jeśli podmiot trzeci, który udostępnia swój zasób
innemu wykonawcy, będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, uprawnieniem
zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, jest możliwość żądania od tego podmiotu
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotu
trzeciego.
Skoro więc w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z tego
uprawnienia i w SIWZ nie zawarł postanowienia o obowiązku przedłożenia przez wykonawcę
oświadczenia lub dokumentów potwierdzających ww. okoliczność to brak podstaw do
przeprowadzenia weryfikacji w tym zakresie (żądania dokumentów lub oświadczeń a także

wyjaśnień), a tym bardziej wyciągania negatywnych konsekwencji względem wykonawcy i
stwierdzenia nierównego traktowania wykonawców.
Jeśli w ocenie Odwołującego, żądanie takie było uzasadnione, to należało wnieść
odwołanie wobec postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, domagając się nałożenia
na wykonawców obowiązku przedłożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotu trzeciego, biorącego udział w
realizacji zamówienia.

Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Zgodnie z przepisem
art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną ofertę. Jednakże zamawiający
może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest
podzielny (art. 83 ust. 2 ustawy Pzp). W takiej sytuacji wykonawca może złożyć oferty
częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający określi
maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden
wykonawca (art. 83 ust. 3 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 6 ustawy Pzp
ustawodawca zdefiniował „ofertę częściową” przyjmując, że należy przez to rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie
części zamówienia publicznego.
Przytoczone bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pozwalają na złożenie ofert
na poszczególne części zamówienia, jeżeli zamawiający podzielił zamówienie na części i
dopuścił możliwość składania ofert częściowych. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający tak właśnie uczynił, a jednocześnie korzystając z dyspozycji art. 83 ust. 3
ustawy Pzp, zastrzegł, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie cztery części
zamówienia.
W przypadku składania oferty na określone części zamówienia należy przyjąć, w
świetle przytoczonych wyżej przepisów oraz art. 66 k.c., że mamy do czynienia z ofertami w
ramach każdej z części zamówienia. Powyższe nie powinno budzić wątpliwości, tym
bardziej, że sam ustawodawca wyodrębnia pojęcie „oferty częściowej.”
Stąd też postanowienie pkt. 10.1 SIWZ oznacza, że wykonawca może złożyć
maksymalnie cztery oferty częściowe, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, iż w ramach jednego
zamówienia może złożyć tylko jedną ofertę. W związku z powyższym postanowienie pkt. 4.5
formularza ofertowego winno być interpretowane w taki sposób, że oświadczenie wykonawcy
dotyczy tej konkretnej oferty częściowej. Złożenie przedmiotowego oświadczenia oznacza,
że w ramach określonej części zamówienia wykonawca złożył tylko jedną ofertę.
Jakkolwiek analizowane postanowienie formularza ofertowego może budzić pewne
wątpliwości, to w świetle przytoczonych przepisów prawa i postanowień SIWZ, może jedynie

uzyskać wskazane znaczenie. Nie sposób przyjąć, jak chce tego Odwołujący, że złożenie
jednego formularza ofertowego przez wykonawcę samodzielnie czy też wspólnie z innym
wykonawcą na mniej niż cztery części zamówienia wykluczałoby możliwość, ze względu na
treść tego formularza, złożenia oferty na dalsze części zamówienia (w sumie nie więcej niż
cztery) bez narażenia się na złożenie nieprawdziwych informacji. Taka interpretacja nie
może zyskać aprobaty, bowiem uniemożliwiałaby wykonawcom możliwość złożenia oferty
częściowej na wybraną liczbę zamówień, dozwoloną przez Zamawiającego, z jednoczesnym
wykorzystaniem uprawnienia do złożenia oferty wspólnej. Podkreślenia wymaga, że treść
formularza ofertowego nie może ograniczyć uprawnień wykonawców, wynikających z
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i wyartykułowanych w SIWZ.
Skoro zatem sporne postanowienie stanowi oświadczenie w przedmiocie złożenia
jednej oferty w ramach określonej części zamówienia, w sytuacji, w której wykonawca składa
to oświadczenie w ramach poszczególnych części nie może być mowy o złożeniu
nieprawdziwych informacji.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego nie sposób stwierdzić, że
Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o., które złożyło jedną ofertę na dozwoloną
przez Zamawiającego ilość zamówień, złożyło nieprawdziwe informacje. W związku z
powyższym zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł uzasadnienia.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należało uznać za
bezprzedmiotowy z przyczyn, o których była mowa wyżej.

Wobec niepotwierdzenia się ww. zarzutów nie zasługuje również na uwzględnienie
zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt 2724/12
Odwołanie winno zostać oddalone.
Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie. Dla uzasadnienia zajętego przez Izbę stanowiska zachowują
aktualność rozważania Izby, dotyczące zarzutu zaniechania wykluczenia Przedsiębiorstwa
Drogowego LAMBDAR Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z o.o. i S………… P……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe
„BUD-DRÓG” S………… P………….

W ocenie Izby, brak podstaw do twierdzenia, że Przedsiębiorstwo Drogowe
LAMBDAR Sp. z o.o. złożyło dwie oferty. Jak ustalono, Wykonawca ten złożył ofertę
samodzielnie oraz wspólnie z innym wykonawcą, jednakże uczynił to w ramach zamówienia
podzielonego na części i każda z tych ofert dotyczyła innej części zamówienia. Okoliczność
ta ma rozstrzygające znaczenie dla niniejszej sprawy, a którą Odwołujący pomija.
Odwołujący nie uwzględnił bowiem uprawnienia wykonawców do złożenia ofert częściowych.
Skoro zamówienie zostało przez Zamawiającego podzielone na części, to
wykonawca, składając ofertę na określone części, składa ofertę częściową na poszczególne
części, co oznacza, że wykonawca składa kilka ofert, ale zawsze, zgodnie z dyspozycją art.
82 ust. 1 ustawy Pzp, może złożyć tylko jedną ofertę w ramach danej części.
Fakt, że Zamawiający prowadzi jedno postępowanie nie determinuje okoliczności, że
w jego ramach możemy mieć do czynienia tylko z jedną ofertą. W przypadku podzielności
zamówienia zamawiający jest uprawniony do podzielenia zamówienia na części i określenia
liczby części zamówienia, na które wykonawca może złożyć oferty (art. 82 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp).
Możliwość złożenia przez wykonawcę kilku ofert w ramach jednego postępowania jest
istotnym wyłomem od zasady, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1
ustawy Pzp), jednakże dotyczy jedynie zamówienia podzielonego na części. Nadto, należy
zwrócić uwagę, że wprowadzenie możliwości złożenia ofert częściowych nie uchyla
powołanej zasady, należy bowiem przyjąć, że znajduje ona zastosowanie w odniesieniu do
poszczególnych części zamówienia.
Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający sporządził jeden
formularz ofertowy oraz postanowienie pkt. 4.5 rzeczonego formularza. Szerzej była o tym
mowa w uzasadnieniu w sprawie sygn. akt KIO 2723/12, które to poglądy zachowują
aktualność w niniejszej sprawie.
W ocenie Izby, nie ma racji Odwołujący, że postanowienie pkt 10.1 SIWZ oraz sposób
ukształtowania warunków udziału w postępowaniu wskazuje, że mamy do czynienia z jedną
ofertą. We wskazanym postanowieniu SIWZ Zamawiający posłużył się co prawda
sformułowaniem „Wykonawca może złożyć tyko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu”,
jednakże uczynił to w odniesieniu do części zamówienia, co oznacza, że mowa jest o jednej
ofercie częściowej a nie jednej ofercie na całość zamówienia.
Brak określenia warunków udziału w postępowaniu odrębnie dla każdego zadania, w
ocenie Izby, nie może świadczyć o możliwości złożenia jednej oferty. Przypomnieć należy,
że warunki udziału w postępowaniu mają na celu sprawdzenie możliwości wykonawcy w
zakresie realizacji zamówienia. Zamawiający w związku z powyższym ukształtował
przedmiotowe warunki w odniesieniu do możliwej ilości części zamówienia, na które
wykonawca może złożyć oferty. Inne muszą być bowiem wymagania wobec wykonawcy,

który zamierza realizować jedno zdanie a inne dla tego, który zamierza wykonać cztery
zadania.
Nie sposób również uznać, że uzasadnieniem dla stanowiska Odwołującego są
poglądy Izby, wyrażone w orzeczeniach w sprawach o sygn. akt KIO 2345/10 oraz KIO/UZP
729/09. Odwoływanie się do tez tam wyrażonych jest nieuzasadnione, bowiem pierwszy z
powołanych wyroków dotyczy możliwości złożenia kilku wniosków w postępowaniu, a nie
ofert częściowych, nadto tezy tam zawarte absolutnie nie potwierdzają poglądów
Odwołującego. Drugi z powołanych wyroków dotyczy innych okoliczności faktycznych, braku
możliwości podania w formularzu ofertowym danych odnoszących się do poszczególnych
zadań, na tym tle wnioskowanie a contrario o możliwości złożenia jednej ofert nie może być
uznane za słuszne.
Reasumując, biorąc pod uwagę przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, ale również
regulacje zawarte w przepisie art. 83 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, które Odwołujący pomija, a które
są niezbędne do prawidłowego zrekonstruowania norm prawnych, wyrażonych w
powołanych przepisach, brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś stwierdzenie, że jeden wykonawca
samodzielnie albo z innym wykonawcą złożył jedną ofertę w ramach jednej części
zamówienia, przy uwzględnieniu ilości części, na które Zamawiający pozwolił składać oferty
częściowe nie może być postrzegane jako naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.

Chybiony okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Dla uzasadnienia przedmiotowego stanowiska aktualność zachowują twierdzenia
wyartykułowane w tym przedmiocie w sprawie o sygn. akt KIO 2723/12.

Zgodnie z dyspozycją normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący dopatruje się w działaniu Przedsiębiorstwa Drogowego
LAMBDAR Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w przepisie art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który definiuje go jako działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Izba nie dopatrzyła się bezprawności działania Przedsiębiorstwa Drogowego
LAMBDAR Sp. z o.o., zwłaszcza w świetle art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, nie podzielając
stanowiska Odwołującego, że Wykonawca ten złożył dwie oferty. Izba ustaliła, że
wykonawca ten samodzielnie złożył jedną ofertę częściową a wspólnie z innym wykonawcą
trzy oferty częściowe, jednakże w ramach różnych zadań i w dozwolonej przez
Zamawiającego ilości, jeśli chodzi o liczbę części, na które można było składać oferty. W

ocenie Izby, zarysowany stan faktyczny mieści się w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp z
powodów, o których była mowa wyżej.
Skoro Izba nie dopatrzyła się działania niezgodnego z prawem w postępowaniu
Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z o.o. należało przejść do oceny zachowania
wskazanego Wykonawcy w świetle dobrych obyczajów. Współcześnie w orzecznictwie i
doktrynie zachodnioeuropejskiej panuje podejście, które można nazwać ekonomiczno-
funkcjonalnym. Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów w ogóle,
lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Kryterium nie powinny więc
stanowić poglądy uczciwego przeciętnego człowieka, ale oceny zorientowane na
zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów
cechami oferowanych towarów lub usług.
Mając na uwadze zaprezentowany pogląd z pewnością należałoby uznać, że
uzgodnienie warunków składania ofert, których celem miałoby być ograniczenie konkurencji
jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Jednakże w ocenie Izby, Przedsiębiorstwu
Drogowemu LAMBDAR Sp. z o.o. woli porozumienia z innym wykonawcą w tym celu
przypisać nie można. Okoliczność, że Wykonawca ten w niniejszym postępowaniu złożył
ofertę samodzielnie w ramach jednego zadania, a także wspólnie z innym wykonawcą w
ramach innych zadań, nie może być traktowana jako zaburzenie konkurencji. Wykonawca
ten skorzystał bowiem z dozwolonych przez Prawo zamówień publicznych narzędzi,
określonych w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno wskazane rozwiązanie, jak i możliwość
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) zapewniają
wykonawcom większą swobodę i szerszy dostęp do zamówienia a zostały wprowadzone po
to, aby zwiększyć konkurencję. Argument więc, że wskazany Wykonawca nie byłby w stanie
samodzielnie złożyć ofertę na cztery części zamówienia, gdyby nie doszło do porozumienia z
innym wykonawcą nie może uzasadniać twierdzenia o zmowie, gdyż jak wskazano wyżej,
porozumienia wykonawców w celu złożenia wspólnej oferty są dozwolone przez prawo.
Wiedza piastuna Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z o.o. o tym, że
Wykonawca ten składa ofertę samodzielnie, ale też wspólnie z innym wykonawcą nie budzi
wątpliwości. Ujawniona została, co oczywiste, w dokumentach zawartych w ofercie, jednakże
wywodzenie z powyższego, że wiedza ta pozwoliła wpływać na dalszy bieg postępowania i
jego wynik nie znajduje uzasadnienia. Pogląd taki mógłby zyskać aprobatę, gdyby
wskazywany Wykonawca złożył dwie oferty częściowe w ramach jednego zadania
(samodzielnie oraz wspólnie z innym wykonawcą), wtedy mógłby bowiem uzyskać pewien
wpływ na wynika postępowania.
Brak znamion bezprawności oraz niemożność przypisania Przedsiębiorstwu
Drogowemu LAMBDAR Sp. z o.o. działania sprzecznego z dobrymi obyczajami czyni

niemożliwym przypisanie temu Wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji, opisanego w art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący dopatruje się w działaniu Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z
o.o. praktyki zakazanej w art. art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
określanej jako „zmowa przetargowa”, a definiowanej we wskazanym przepisie jako
"uzgadnianie warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny".
Porozumienia takie mogą mieć zarówno wymiar horyzontalny (między przedsiębiorcami
przystępującymi do przetargu), jak i wertykalny (między podmiotami przystępującymi do
przetargu a podmiotem (przedsiębiorcą) będącym jego organizatorem). Izba jednak nie
dostrzega podstaw do przypisania wskazanemu Wykonawcy opisanego działania. W ocenie
Izby, porozumienie co do złożenia oferty wspólnej w ramach określonych zadań, nie może
być oceniane jako uzgadnianie warunków ofert, których celem lub skutkiem jest naruszenie
konkurencji, służy bowiem zwiększeniu konkurencyjności w ramach danego postępowania.

Za niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazany przepis definiuje „czyn nieuczciwej
konkurencji” jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd
wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia
korzyści lub wyrządzenia szkody. Trudno doszukać się wskazanych działań w postępowaniu
Przedsiębiorstwa Drogowego LAMBDAR Sp. z o.o., sam Odwołujący takich nie wskazuje.
Przytoczone przez Odwołującego tezy uzasadnień z orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej nie mogą stanowić podpory dla prezentowanego stanowiska, bowiem zostały
wyartykułowane na tle zamówienia niepodzielnego, a nie jak w niniejszym stanie faktycznym,
zamówienia podzielonego na części.

Wobec niestwierdzenia w postępowaniu Zamawiającego opisanych wyżej naruszeń,
brak podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt KIO 2725/12
Odwołanie winno być oddalone.
Uzasadnieniem dla zajętego stanowiska jest uzasadnienie wyroku w sprawie o syn.
akt KIO 2724/12 ze względu na tożsamą treść odwołań w obu sprawach. Z tych względów
Izba nie powiela argumentacji tam zawartej, uznając to za niecelowe.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od każdego z odwołań w
wysokości 15.000,00 zł.
Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: P. G………., M. G………. PHU „SOFT” Usługi Komunalno-
Transportowe s.c., A………… F…………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Komunalne Drogowe Sprzętowo Transportowe A……….. F…………., zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2722/12 po stronie
zamawiającego, o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, mając na względzie
przepis § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym koszty uczestnika
postępowania odwoławczego zalicza się do kosztów postępowania odwoławczego jedynie w
okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2 wskazanego
rozporządzenia, gdy uczestnik postępowania odwoławczego przystąpił do tegoż
postępowania po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw. Wobec nieziszczenia się
przesłanek wyartykułowanych we wskazanych przepisach brak było podstaw do
uwzględnienia przedmiotowego wniosku.





Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………