KIO 2926/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2926/12
WYROK
z dnia 16 stycznia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Conbelts Bytom S.A., z siedzibą dla Lidera
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Conbelts Bytom
S.A. z siedzibą dla Lidera w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Conbelts Bytom S.A.
z siedzibą dla Lidera w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2926/12
U z a s a d n i e n i e
W dniu 31 grudnia 2012 roku (pismem z dnia 28 grudnia 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami)
- dalej jako: „ustawą Pzp” oraz art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - - Węglokoks S.A.
z siedzibą w Katowicach (Lider Konsorcjum) oraz - Conbelts Bytom S.A. z siedzibą
w Bytomiu (Członek Konsorcjum).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa taśm
przenośnikowych tkaninowo - gumowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach
górniczych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2013 roku” w trybie przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibą
w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 198-326211 z dnia 13 października 2011 roku.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust.
1 pkt 3 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego;
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zachodzi przesłanka do unieważnienia
postępowania w zakresie Zadania nr 1, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr 1; nakazanie
Zamawiającemu wybór oferty Wykonawcy w zakresie Zadania nr 1; zasądzenie od
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone
na 25 części, przy czym dopuszczona została możliwość składania ofert w odniesieniu do
jednej lub większej ilości części. Na dzień 5 listopada 2012 roku został wyznaczony termin
do składania ofert. W dniach 27-30 listopada 2012 roku przeprowadzona została przez
Zamawiającego aukcja elektroniczna w zakresie zadań 2-25. W zakresie Zadania nr 1 nie
była przeprowadzona aukcja elektroniczna z uwagi na fakt, że ofertę na tę część złożył tylko
jeden wykonawca, a mianowicie odwołujące się Konsorcjum. W dniu 20 grudnia 2012 roku
Zamawiający, po dokonaniu ocen złożonych w postępowaniu ofert, przesłał informację
o wynikach postępowania. Zgodnie z tą informacją Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy
Cobra Europę sp. z o.o. w Piekarach Śląskich w zakresie Zadania nr 3, unieważnił
postępowanie zakresie Zadania nr 1 oraz wybrał oferty wykonawców:
- Cobra Europę sp. z o.o. w Piekarach Śląskich w zakresie zadań 7, 11, 14 i 17;
- Odwołujące się Konsorcjum w zakresie zadań 2, 3 i 5; oraz
- FTT Wolbrom S.A. w Wolbromiu w zakresie zadań nr 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 15, 16,
18,19,20,21,22, 23, 24 i 25.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu
Postępowania w zakresie Zadania nr 1 jest niezgodną z ustawą Pzp oraz ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nr 1
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ramach postępowania nierówno traktuje
poszczególnych wykonawców.
Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie Zadania nr 1, na które zamierzał
przeznaczyć kwotę 1.438.165 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę na to zadanie, która
opiewała na kwotę 1.574.400 brutto czyli była wyższa jedynie o 9,47 % (136.235 zł)
względem kwoty przeznaczonej na to zadanie.
Wskazać jednak należy, że w przypadku zadania nr 8 Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na to zdanie kwotę 6.626.059 zł, natomiast najkorzystniejsza oferta FTT
Wolbrom S. A. po aukcji elektronicznej wyniosła 7.869.000 zł i była wyższa od kwoty
przeznaczonej o 18,69% (1.242.941 zł). Zamawiający nie unieważnił jednak postępowania
w zakresie tego zadania.
Także w przypadku zadania nr 20 widać dość dużą dysproporcję pomiędzy kwotą
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia a ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na to zadanie kwotę 1.268.526 zł,
natomiast najkorzystniejsza oferta FTT Wolbrom S. A. po aukcji elektronicznej wyniosła
1.500.000 zł i była wyższa od kwoty przeznaczonej o 18,24% (231.474 zł). Zamawiający nie
unieważnił także i tego zadania.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający inaczej traktuje wykonawcę
FTT Wolbrom S.A., a inaczej Odwołującego, gdyż pomimo dużo większych dysproporcji
pomiędzy kwotami, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadań 8
i 20, to nie unieważnił postępowania w tym zakresie, natomiast unieważnił w zakresie
zadania, w którym różnica ta była stosunkowo niewielka.
Jak wskazuje Małgorzata Filipek (M. Filipek, Środki finansowe na realizację zamówienia.
Teza nr 4, M.Zam.Pub.2011.11.19) „korzystanie z dobrodziejstwa art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp [ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych], jak również przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może wynikać
z łamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która winna być
zachowana przez zamawiającego na każdym etapie postępowania.”
Zarzut nr 2
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że bezpodstawnie unieważnił postępowanie
w zakresie Zadania nr 1. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie zaś z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia.
Jak wynika z protokołu postępowania kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia jest wyższa od sumy wszystkich ofert oraz oferty z unieważnionego Zadania nr
1 o prawie 600 tys. zł (590.152,03 zł), czyli nie została spełniona przesłanka do
unieważnienia, o której mowa w powyższym przepisie.
Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert informację, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 58.233.745 zł brutto (tak też wynika
z punktu 8 protokołu postępowania). Przy czym wartość wszystkich złożonych ofert już po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wyniosła 56.069.192,97 zł brutto (tak punkt 13
protokołu z postępowania), zaś po doliczeniu ceny oferty Odwołującego w Zadaniu 1
wynosiłaby 57.643.592.97 zł czyli jest niższa od kwoty przeznaczonej na kompleksowe
sfinansowanie zamówienia.
Nie ma przy tym znaczenia fakt, że kwota przeznaczona na sfinansowanie tego
konkretnego zamówienia jest niższa od najkorzystniejszej oferty Odwołującego się, gdyż
także w innych zadaniach kwoty te znacząco się różniły, a mimo to kwota globalna
przeznaczona na wszystkie zadania przewyższa kwoty wszystkich złożonych ofert. Przy
czym, stanowczo trzeba podkreślić, że samo zestawienie powyższych kwot, dowodzi, iż
możliwe jest zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1, gdyż pozwalała na to wielkość
kwoty całkowitej, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację pełnego zakresu
zamówienia.
Powyższe twierdzenia Odwołującego znajdują oparcie w orzecznictwie Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych. W wyroku z dnia z dnia 21 kwietnia 2004
roku, sygn. UZP/ZO/0-733/05, LEX nr 179336, organ ten trafnie stwierdził w niemalże
identycznym stanie faktycznym, że „jeżeli Zamawiający dopuszcza możliwość składania
ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach wartością zamówienia jest łączna
wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający mógł
doprowadzić do unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych tylko wtedy gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na
poszczególne pakiety przewyższa kwotę, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.” Powyższa teza w całości została potwierdzona w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1624/10; KIO/UZP
1625/10, LEX nr 617309, co może stanowić już ugruntowaną linię orzeczniczą w tym
zakresie.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy również wskazać, że
Zamawiający w piśmie z dnia 20 grudnia 2012 roku nie wykazał, że nie może zwiększyć tej
kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty co do zadania nr 1. W piśmie tym, w punkcie II
wskazał jedynie, że unieważnia postępowanie w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie podając żadnego uzasadnienia dla takiej decyzji.
W szczególności Zamawiający nie wskazał, że nie jest w stanie zwiększyć kwoty
finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Zresztą byłoby to niezmiernie trudne do
wykazania z uwagi na fakt, że środkami tymi rzeczywiście dysponuje. Jak stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1624/10;
KIO/UZP 1625/10, LEX nr 617309 „dla skutecznego i prawidłowego dokonania tej czynności
unieważnienia postępowania - przyp. autora odwołania,), zamawiający winien bowiem
wykazać, iż środki, które posiada i może zabezpieczyć na cel realizacji zamówienia, nie
pozwalają mu zaciągnąć zobowiązania w wysokości kwoty wynikającej z najkorzystniejszej
oferty i nie jest w stanie uzyskać ich zwiększenia. Izba stwierdza, iż zamawiający, na którym
zgodnie z regułami ustanowionymi art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy p.z.p., jako na
podnoszącym okoliczności, iż nie dysponuje środkami, które może przeznaczyć na
wykonanie zamówienia w przypadku dokonania wyboru oferty odwołującego na część
pierwszą zamówienia, spoczywał ciężar udowodnienia tego faktu, gdyż z niego wywodził
skutki prawne, swoich twierdzeń nie udowodnił.”
Mając powyższe na uwadze, nie powinno ulegać wątpliwości, że odwołanie winno
zostać uwzględnione, gdyż zostały naruszone przepisy ustawy, co niewątpliwie miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący upatruje interes w uzyskaniu tego zamówienia (Zadania nr 1) w tym, że
poprzez naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący pomimo tego,
że jako jedyny złożył ważną ofertę co do zadania nr 1, to poprzez bezzasadne
unieważnienie zamówienia w tej części został pozbawiony możliwości realizacji tego
zadania, co wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Termin złożenia odwołania i wpis.
Informacja o wynikach oceny ofert została wysłana przez Zamawiającego 20 grudnia
2012 roku, wobec czego termin do złożenia odwołania upływa 31 grudnia 2012 roku.
Wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości uiszczony został na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
dotyczących nieprawidłowego unieważnienia postępowania w zadaniu 1, oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą, gdyby Zamawiający postępowania nie unieważnił. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano
dokonane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie w toku
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W przedmiocie postawionego zarzutu osią sporu pomiędzy stronami jest odmienna
ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Izba uznała, że Zamawiający unieważnił postępowanie
nie dokonując w tym zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Art. 93 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy Pzp. Oznacza to, że działanie
Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast według
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Powyższe regulacje gwarantują wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pewność, co do kwoty podanej przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert. Chroni to wykonawców przed arbitralnymi decyzjami Zamawiającego
w trakcie oceny ofert w zakresie unieważnienia postępowania z powodu braku środków na
sfinansowanie zamówienia. Należy przyjąć, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), znaną
wykonawcom od momentu otwarcia ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż cena
oferty Odwołującego złożonej w zadaniu 1 (1 574 400,00 zł brutto) przekracza kwotę podaną
przez Zamawiającego przed otwarciem ofert (1 438 165,00 zł). Jednocześnie zauważyć
należy, iż Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia podzielono
na 25 części i dopuszczono składanie ofert częściowych, a w postępowaniu przewidziano
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, tam gdzie było to możliwe. Ogólna kwota na
wszystkie zadania podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert wynosiła
58 233 745,00 zł. Po przeprowadzonych aukcjach w zadaniach 2 do 25 uzyskano kwotę
56 069 192,97 zł.
Podawana przed otwarciem ofert kwota jest pewną wartością wyrażoną liczbowo
w złotówkach. Odnosić należy wartość oferty brutto do podanej przez Zamawiającego kwoty
przed otwarciem ofert. Decydujące znaczenie zatem będzie mieć kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert i tylko do takiego aspektu należało odnieść się
rozpatrując możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Czynność ustalania szacunkowej wartości zamówienia jest irrelewantna w odniesieniu
do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki unieważnienia postępowania.
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 roku, sygn. akt KIO
1693/11).
Dostrzeżenia również wymaga zmiana brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
dokonana nowelizacją ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Obecnie nie istnieje już
dyferencja pojęciowa między art. 86 ust. 3 a art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podkreślana
przez orzecznictwo i sprowadzająca się do rozróżnienia sformułowań użytych w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy „zamawiający
zamierza przeznaczyć” powodująca dopuszczalność zmniejszenia przez Zamawiającego
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty w okresie między datą otwarcia ofert,
a datą unieważnienia postępowania. W obecnym brzmieniu ustawy ustawodawca posługuje
się pojęciami tożsamymi, co potwierdza tezę, że przesłankę unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosić należy do kwoty podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert, na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający informując wykonawców o unieważnieniu postępowania w zadaniu 1
nie podał szczegółowego uzasadnienia swojej decyzji, ale w toku prowadzonej rozprawy
podkreślił, że decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp podjęta została, ponieważ Oddział, dla którego prowadzone było postępowanie
nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Na dowód
powyższego Zamawiający przedłożył pismo datowane na 6 grudnia 2012 roku (a więc
sprzed daty o wyniku postępowania) z analizą planowanych dostaw materiałów na rok 2013
na rzecz Kopalni Pokój, z którego wynika, że Oddział przeznaczyć może na zadanie 1 i 6 na
zakup materiałów 1 594 056,00 zł netto. W wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania oszczędności w zadaniu 6 po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wyniosły
14 637,32 zł, co oznacza że w zakresie zadania 1 brakująca kwota w stosunku do złożonej
oferty wynosi 136 235,00 brutto, a Oddział taką kwotą nie dysponuje. Złożone dokumenty
uznano za wiarygodne, Odwołujący ich autentyczności i prawidłowości poczynionych
wyliczeń nie kwestionował.
Niewątpliwie, Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowania, w innych
zadaniach dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, których cena nie mieściła się w jego
pierwotnym budżecie (np. zadanie nr 8). Zachowania takiego nie należy jednak traktować
jako reguły. Nie ma obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
konkretnego zadania, tak aby obowiązkowo dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu. Możliwość zwiększenia budżetu warunkowana jest z pewnością wieloma
czynnikami, a wykonawca nie ma prawnych możliwości domagać się zwiększenia budżetu,
ponieważ takie zachowanie w pewnych przypadkach mogłoby narazić Zamawiającego na
zarzuty niegospodarnego zarządzania środkami publicznymi. Z faktu wyboru w innych
częściach zamówienia ofert, z ceną przekraczającą budżet Zamawiającego, nie sposób
wnioskować o naruszeniu zasady równego traktowania. W związku z powyższym nie
dopatrzono się naruszenia art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Jednakże w przedmiotowym postępowaniu rozważenia wymaga, czy zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i czy
unieważnienia tego dokonano w sposób prawidłowy.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający wykazał, iż możliwość taka istnieje.
Zamawiający przedstawił wiarygodne dowody potwierdzających, że jego sytuacja finansowa
nie pozwala na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania 1. Możliwe
również, że skoro w pozostałych zadaniach złożono taką ilość ofert, że istniała możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia,
podobna sytuacja miałaby wpływ na wynik postępowania w zadaniu 1. W przypadku, kiedy
możliwe jest przeprowadzenie aukcji, możliwe jest uzyskanie cenowo korzystniejszych
warunków realizacji zamówienia, a z powyższego nie można czynić zachowaniu
Zamawiającego zarzutu nieprawidłowego prowadzenia postępowania. Celowi uzyskania
ofert jako najbardziej korzystnych cenowo służy właśnie korzystanie z narzędzia, jakim jest
aukcja elektroniczna. Warto podkreślić również, że Zamawiający nie dokonywał
jakichkolwiek zmian co do kwoty w zadaniu 1 więc nie można mówić o celowym działaniu na
niekorzyść wykonawcy. A zatem, uznać należało, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania.
W dopatrzono się także naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ w ocenie
składu orzekającego Izby dotyczy on czynności Zamawiającego dokonywanych na etapie
szacowania wartości zamówienia wykonywanej przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego., nie dotyczy natomiast kwoty podanej przed
otwarciem ofert przeznaczonej na finansowanie zamówienia.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
nie udowodnił tezy zaprezentowanej w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 16 stycznia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Conbelts Bytom S.A., z siedzibą dla Lidera
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Conbelts Bytom
S.A. z siedzibą dla Lidera w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Conbelts Bytom S.A.
z siedzibą dla Lidera w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2926/12
U z a s a d n i e n i e
W dniu 31 grudnia 2012 roku (pismem z dnia 28 grudnia 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami)
- dalej jako: „ustawą Pzp” oraz art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - - Węglokoks S.A.
z siedzibą w Katowicach (Lider Konsorcjum) oraz - Conbelts Bytom S.A. z siedzibą
w Bytomiu (Członek Konsorcjum).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa taśm
przenośnikowych tkaninowo - gumowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach
górniczych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2013 roku” w trybie przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibą
w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 198-326211 z dnia 13 października 2011 roku.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust.
1 pkt 3 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego;
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zachodzi przesłanka do unieważnienia
postępowania w zakresie Zadania nr 1, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr 1; nakazanie
Zamawiającemu wybór oferty Wykonawcy w zakresie Zadania nr 1; zasądzenie od
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone
na 25 części, przy czym dopuszczona została możliwość składania ofert w odniesieniu do
jednej lub większej ilości części. Na dzień 5 listopada 2012 roku został wyznaczony termin
do składania ofert. W dniach 27-30 listopada 2012 roku przeprowadzona została przez
Zamawiającego aukcja elektroniczna w zakresie zadań 2-25. W zakresie Zadania nr 1 nie
była przeprowadzona aukcja elektroniczna z uwagi na fakt, że ofertę na tę część złożył tylko
jeden wykonawca, a mianowicie odwołujące się Konsorcjum. W dniu 20 grudnia 2012 roku
Zamawiający, po dokonaniu ocen złożonych w postępowaniu ofert, przesłał informację
o wynikach postępowania. Zgodnie z tą informacją Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy
Cobra Europę sp. z o.o. w Piekarach Śląskich w zakresie Zadania nr 3, unieważnił
postępowanie zakresie Zadania nr 1 oraz wybrał oferty wykonawców:
- Cobra Europę sp. z o.o. w Piekarach Śląskich w zakresie zadań 7, 11, 14 i 17;
- Odwołujące się Konsorcjum w zakresie zadań 2, 3 i 5; oraz
- FTT Wolbrom S.A. w Wolbromiu w zakresie zadań nr 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 15, 16,
18,19,20,21,22, 23, 24 i 25.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu
Postępowania w zakresie Zadania nr 1 jest niezgodną z ustawą Pzp oraz ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nr 1
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ramach postępowania nierówno traktuje
poszczególnych wykonawców.
Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie Zadania nr 1, na które zamierzał
przeznaczyć kwotę 1.438.165 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę na to zadanie, która
opiewała na kwotę 1.574.400 brutto czyli była wyższa jedynie o 9,47 % (136.235 zł)
względem kwoty przeznaczonej na to zadanie.
Wskazać jednak należy, że w przypadku zadania nr 8 Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na to zdanie kwotę 6.626.059 zł, natomiast najkorzystniejsza oferta FTT
Wolbrom S. A. po aukcji elektronicznej wyniosła 7.869.000 zł i była wyższa od kwoty
przeznaczonej o 18,69% (1.242.941 zł). Zamawiający nie unieważnił jednak postępowania
w zakresie tego zadania.
Także w przypadku zadania nr 20 widać dość dużą dysproporcję pomiędzy kwotą
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia a ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na to zadanie kwotę 1.268.526 zł,
natomiast najkorzystniejsza oferta FTT Wolbrom S. A. po aukcji elektronicznej wyniosła
1.500.000 zł i była wyższa od kwoty przeznaczonej o 18,24% (231.474 zł). Zamawiający nie
unieważnił także i tego zadania.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający inaczej traktuje wykonawcę
FTT Wolbrom S.A., a inaczej Odwołującego, gdyż pomimo dużo większych dysproporcji
pomiędzy kwotami, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadań 8
i 20, to nie unieważnił postępowania w tym zakresie, natomiast unieważnił w zakresie
zadania, w którym różnica ta była stosunkowo niewielka.
Jak wskazuje Małgorzata Filipek (M. Filipek, Środki finansowe na realizację zamówienia.
Teza nr 4, M.Zam.Pub.2011.11.19) „korzystanie z dobrodziejstwa art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp [ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych], jak również przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może wynikać
z łamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która winna być
zachowana przez zamawiającego na każdym etapie postępowania.”
Zarzut nr 2
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że bezpodstawnie unieważnił postępowanie
w zakresie Zadania nr 1. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie zaś z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia.
Jak wynika z protokołu postępowania kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia jest wyższa od sumy wszystkich ofert oraz oferty z unieważnionego Zadania nr
1 o prawie 600 tys. zł (590.152,03 zł), czyli nie została spełniona przesłanka do
unieważnienia, o której mowa w powyższym przepisie.
Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert informację, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 58.233.745 zł brutto (tak też wynika
z punktu 8 protokołu postępowania). Przy czym wartość wszystkich złożonych ofert już po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wyniosła 56.069.192,97 zł brutto (tak punkt 13
protokołu z postępowania), zaś po doliczeniu ceny oferty Odwołującego w Zadaniu 1
wynosiłaby 57.643.592.97 zł czyli jest niższa od kwoty przeznaczonej na kompleksowe
sfinansowanie zamówienia.
Nie ma przy tym znaczenia fakt, że kwota przeznaczona na sfinansowanie tego
konkretnego zamówienia jest niższa od najkorzystniejszej oferty Odwołującego się, gdyż
także w innych zadaniach kwoty te znacząco się różniły, a mimo to kwota globalna
przeznaczona na wszystkie zadania przewyższa kwoty wszystkich złożonych ofert. Przy
czym, stanowczo trzeba podkreślić, że samo zestawienie powyższych kwot, dowodzi, iż
możliwe jest zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1, gdyż pozwalała na to wielkość
kwoty całkowitej, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację pełnego zakresu
zamówienia.
Powyższe twierdzenia Odwołującego znajdują oparcie w orzecznictwie Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych. W wyroku z dnia z dnia 21 kwietnia 2004
roku, sygn. UZP/ZO/0-733/05, LEX nr 179336, organ ten trafnie stwierdził w niemalże
identycznym stanie faktycznym, że „jeżeli Zamawiający dopuszcza możliwość składania
ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach wartością zamówienia jest łączna
wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający mógł
doprowadzić do unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych tylko wtedy gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na
poszczególne pakiety przewyższa kwotę, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.” Powyższa teza w całości została potwierdzona w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1624/10; KIO/UZP
1625/10, LEX nr 617309, co może stanowić już ugruntowaną linię orzeczniczą w tym
zakresie.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy również wskazać, że
Zamawiający w piśmie z dnia 20 grudnia 2012 roku nie wykazał, że nie może zwiększyć tej
kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty co do zadania nr 1. W piśmie tym, w punkcie II
wskazał jedynie, że unieważnia postępowanie w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie podając żadnego uzasadnienia dla takiej decyzji.
W szczególności Zamawiający nie wskazał, że nie jest w stanie zwiększyć kwoty
finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Zresztą byłoby to niezmiernie trudne do
wykazania z uwagi na fakt, że środkami tymi rzeczywiście dysponuje. Jak stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1624/10;
KIO/UZP 1625/10, LEX nr 617309 „dla skutecznego i prawidłowego dokonania tej czynności
unieważnienia postępowania - przyp. autora odwołania,), zamawiający winien bowiem
wykazać, iż środki, które posiada i może zabezpieczyć na cel realizacji zamówienia, nie
pozwalają mu zaciągnąć zobowiązania w wysokości kwoty wynikającej z najkorzystniejszej
oferty i nie jest w stanie uzyskać ich zwiększenia. Izba stwierdza, iż zamawiający, na którym
zgodnie z regułami ustanowionymi art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy p.z.p., jako na
podnoszącym okoliczności, iż nie dysponuje środkami, które może przeznaczyć na
wykonanie zamówienia w przypadku dokonania wyboru oferty odwołującego na część
pierwszą zamówienia, spoczywał ciężar udowodnienia tego faktu, gdyż z niego wywodził
skutki prawne, swoich twierdzeń nie udowodnił.”
Mając powyższe na uwadze, nie powinno ulegać wątpliwości, że odwołanie winno
zostać uwzględnione, gdyż zostały naruszone przepisy ustawy, co niewątpliwie miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący upatruje interes w uzyskaniu tego zamówienia (Zadania nr 1) w tym, że
poprzez naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący pomimo tego,
że jako jedyny złożył ważną ofertę co do zadania nr 1, to poprzez bezzasadne
unieważnienie zamówienia w tej części został pozbawiony możliwości realizacji tego
zadania, co wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Termin złożenia odwołania i wpis.
Informacja o wynikach oceny ofert została wysłana przez Zamawiającego 20 grudnia
2012 roku, wobec czego termin do złożenia odwołania upływa 31 grudnia 2012 roku.
Wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości uiszczony został na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
dotyczących nieprawidłowego unieważnienia postępowania w zadaniu 1, oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą, gdyby Zamawiający postępowania nie unieważnił. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano
dokonane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie w toku
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W przedmiocie postawionego zarzutu osią sporu pomiędzy stronami jest odmienna
ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Izba uznała, że Zamawiający unieważnił postępowanie
nie dokonując w tym zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Art. 93 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy Pzp. Oznacza to, że działanie
Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast według
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Powyższe regulacje gwarantują wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pewność, co do kwoty podanej przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert. Chroni to wykonawców przed arbitralnymi decyzjami Zamawiającego
w trakcie oceny ofert w zakresie unieważnienia postępowania z powodu braku środków na
sfinansowanie zamówienia. Należy przyjąć, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), znaną
wykonawcom od momentu otwarcia ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż cena
oferty Odwołującego złożonej w zadaniu 1 (1 574 400,00 zł brutto) przekracza kwotę podaną
przez Zamawiającego przed otwarciem ofert (1 438 165,00 zł). Jednocześnie zauważyć
należy, iż Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia podzielono
na 25 części i dopuszczono składanie ofert częściowych, a w postępowaniu przewidziano
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, tam gdzie było to możliwe. Ogólna kwota na
wszystkie zadania podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert wynosiła
58 233 745,00 zł. Po przeprowadzonych aukcjach w zadaniach 2 do 25 uzyskano kwotę
56 069 192,97 zł.
Podawana przed otwarciem ofert kwota jest pewną wartością wyrażoną liczbowo
w złotówkach. Odnosić należy wartość oferty brutto do podanej przez Zamawiającego kwoty
przed otwarciem ofert. Decydujące znaczenie zatem będzie mieć kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert i tylko do takiego aspektu należało odnieść się
rozpatrując możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Czynność ustalania szacunkowej wartości zamówienia jest irrelewantna w odniesieniu
do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki unieważnienia postępowania.
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 roku, sygn. akt KIO
1693/11).
Dostrzeżenia również wymaga zmiana brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
dokonana nowelizacją ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Obecnie nie istnieje już
dyferencja pojęciowa między art. 86 ust. 3 a art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podkreślana
przez orzecznictwo i sprowadzająca się do rozróżnienia sformułowań użytych w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy „zamawiający
zamierza przeznaczyć” powodująca dopuszczalność zmniejszenia przez Zamawiającego
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty w okresie między datą otwarcia ofert,
a datą unieważnienia postępowania. W obecnym brzmieniu ustawy ustawodawca posługuje
się pojęciami tożsamymi, co potwierdza tezę, że przesłankę unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosić należy do kwoty podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert, na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający informując wykonawców o unieważnieniu postępowania w zadaniu 1
nie podał szczegółowego uzasadnienia swojej decyzji, ale w toku prowadzonej rozprawy
podkreślił, że decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp podjęta została, ponieważ Oddział, dla którego prowadzone było postępowanie
nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Na dowód
powyższego Zamawiający przedłożył pismo datowane na 6 grudnia 2012 roku (a więc
sprzed daty o wyniku postępowania) z analizą planowanych dostaw materiałów na rok 2013
na rzecz Kopalni Pokój, z którego wynika, że Oddział przeznaczyć może na zadanie 1 i 6 na
zakup materiałów 1 594 056,00 zł netto. W wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania oszczędności w zadaniu 6 po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wyniosły
14 637,32 zł, co oznacza że w zakresie zadania 1 brakująca kwota w stosunku do złożonej
oferty wynosi 136 235,00 brutto, a Oddział taką kwotą nie dysponuje. Złożone dokumenty
uznano za wiarygodne, Odwołujący ich autentyczności i prawidłowości poczynionych
wyliczeń nie kwestionował.
Niewątpliwie, Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowania, w innych
zadaniach dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, których cena nie mieściła się w jego
pierwotnym budżecie (np. zadanie nr 8). Zachowania takiego nie należy jednak traktować
jako reguły. Nie ma obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
konkretnego zadania, tak aby obowiązkowo dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu. Możliwość zwiększenia budżetu warunkowana jest z pewnością wieloma
czynnikami, a wykonawca nie ma prawnych możliwości domagać się zwiększenia budżetu,
ponieważ takie zachowanie w pewnych przypadkach mogłoby narazić Zamawiającego na
zarzuty niegospodarnego zarządzania środkami publicznymi. Z faktu wyboru w innych
częściach zamówienia ofert, z ceną przekraczającą budżet Zamawiającego, nie sposób
wnioskować o naruszeniu zasady równego traktowania. W związku z powyższym nie
dopatrzono się naruszenia art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Jednakże w przedmiotowym postępowaniu rozważenia wymaga, czy zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i czy
unieważnienia tego dokonano w sposób prawidłowy.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający wykazał, iż możliwość taka istnieje.
Zamawiający przedstawił wiarygodne dowody potwierdzających, że jego sytuacja finansowa
nie pozwala na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania 1. Możliwe
również, że skoro w pozostałych zadaniach złożono taką ilość ofert, że istniała możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia,
podobna sytuacja miałaby wpływ na wynik postępowania w zadaniu 1. W przypadku, kiedy
możliwe jest przeprowadzenie aukcji, możliwe jest uzyskanie cenowo korzystniejszych
warunków realizacji zamówienia, a z powyższego nie można czynić zachowaniu
Zamawiającego zarzutu nieprawidłowego prowadzenia postępowania. Celowi uzyskania
ofert jako najbardziej korzystnych cenowo służy właśnie korzystanie z narzędzia, jakim jest
aukcja elektroniczna. Warto podkreślić również, że Zamawiający nie dokonywał
jakichkolwiek zmian co do kwoty w zadaniu 1 więc nie można mówić o celowym działaniu na
niekorzyść wykonawcy. A zatem, uznać należało, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania.
W dopatrzono się także naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ w ocenie
składu orzekającego Izby dotyczy on czynności Zamawiającego dokonywanych na etapie
szacowania wartości zamówienia wykonywanej przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego., nie dotyczy natomiast kwoty podanej przed
otwarciem ofert przeznaczonej na finansowanie zamówienia.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
nie udowodnił tezy zaprezentowanej w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: