KIO 124/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1469/10 KIO 1900/11 KIO 2163/12 KIO 2164/12 KIO 2612/12 KIO 2633/12 KIO 2856/12 KIO 459/12 KIO 459/12 KIO/KD 44/11 KIO/KD 85/12 KIO/KU 89/12 VI Ga 192/10 VI Ga 240/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 124/13
WYROK
z dnia 5 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2013 r. przez "Qumak-Sekom"
S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komenda Główna Policji, ul.
Puławska 148/150, 02-642 Warszawa,
przy udziale Wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
-po stronie Zamawiającego:
a) Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa;
-po stronie Odwołującego:
b) SYGNITY sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa;
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
"Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Komenda Główna Policji, ul. Puławska
148/150, 02-642 Warszawa, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 124/13
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Modernizację
Krajowego Rejestru Informatycznego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 sierpnia 2012 r., nr 2012/S 151-252825.
W wyniku drugiego postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
zakończonego wyrokami z dnia 21 grudnia 2012 roku o syg. akt KIO 2612/12 i 2633/12 w
sprawach odwołań wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa Izba uwzględniła oba
odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
ponowne badanie i ocenę ofert.
W wyniku ponownej oceny ofert zamawiający uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu
ofertę złożoną przez wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o..
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Qumak Secom SA w dniu 21 stycznia
2013 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił zamawiającemu podjecie czynności:
1.zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na
podstawie wyroku KIO o sygn. KIO 2612/12 oraz KIO 2633/12;
2.dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z
o.o.,
3.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o. jako oferty
niezgodnej z oczekiwaniami zamawiającego wskazanymi w SIWZ oraz zawierającej rażąco
niską cenę, jak również jako oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Ustawy Pzp;
Zarzucił równocześnie zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.
1. art. 192 ust. 3 pkt. 1 PZP polegające na zaniechaniu wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2012r. (sygn. akt: KIO 2612/12 i KIO 2633/12), tj.
powtórzenia oceny ofert pod katem wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Comparex
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania względem
wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o.,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastosowania względem oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
6. art. 7 ust.l i ust.3 PZP, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na
celowym zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do zawarcia umowy z Odwołującym,
tj. wykonawcą którego oferta, zgodnie z przepisami PZP winna zostać wybrana do realizacji
Zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu
1. wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2012r. (sygn.
akt: KIO 2612/12 oraz KIO 2633/12):
2. unieważnienia czynności oceny oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.
i unieważnienia czynności wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o. i:
- wykluczenie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na brak
oświadczenia tego wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą
- odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu,
- odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako oferty nie spełniającej wymogów
zamawiającego z SIWZ, wskazanych we wzorze umowy, stanowiącym integralną części
SIWZ jako załącznik nr 4;
- odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treść protokołu rozprawy
z poprzednich postępowań odwoławczych, złożoną ofertę, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania
gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również
stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art.
179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Również
przystępujący wykazali posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony
do której przystąpili.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty nie
znalazły potwierdzenia w treści dowodów wskazanych przez odwołującego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na wstępie rozprawy Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o wyłączenie jej
jawności. Wniosek wynikał z faktu, że odwołujący wraz z odwołaniem złożył dokument
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ponadto twierdził, ze mogą być ujawnione
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Qumak Secom. Za oddaleniem wniosku
przez Izbę, przesądził fakt iż dokument o niemalże identycznej treści został złożony przez
odwołujacego w trakcie rozprawy w poprzednim postępowaniu i wtedy Qumak Secom nie
widział potrzeby zastrzegania go jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy, że
przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest zarzut, iż zamawiający nie wykonał wyroków KIO
wydanych w dniu 21 grudnia 2012 roku o sygn akt KIO 2612/12 i 2633/12, a ponadto
zaistniała nowa sytuacja w sprawie, spowodowana brakiem nie przedłużenia przez
wykonawcę Comparex okresu związania ofertą.
W zakresie zarzutu niewykonania przez zamawiającego ww. wyroków KIO odwołujący
podniósł, że w dniu 17 stycznia 2013 r. w trakcie zapoznawania się z dokumentacją
postępowania, celem zweryfikowana czy zamawiający zastosował się do nakazu wyroku
KIO 2612/12 i 2633/12 i poddał rzetelnej ocenie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Comparex Poland Spółka z o.o., dotyczącej elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Stwierdził iż w trakcie zapoznawania się z dokumentacja postępowania nie znalazł
żadnych dowodów potwierdzających że zamawiający powtórzył czynność oceny oferty spółki
Comparex Poland Sp. z o.o. i zweryfikował złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny. W aktach sprawy nie było żadnych protokołów z czynności podjętych przez
zamawiającego po dniu 20 grudnia 2012 r. a jedynym pismem w sprawie była decyzja
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2013 r. Tym samym
zdaniem Qumak- Sekom S.A. zamawiający swoim postępowaniem nie wypełnił czynności,
do których zobowiązała go KIO w sentencji wyroku o sygn. KIO 2612/12 i 2633/12.
Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający stwierdził, że wykonał wyrok KIO gdyż
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonał oceny złożonych przez
wykonawcę Comparex wyjaśnień co do ceny oferty, oraz dokonał ponownie wyboru
najkorzystniejszej oferty. Ponadto podniósł, że z postawionego zarzutu w tym zakresie jego
uzasadnienia trudno wywieźć jakiego dokumentu odwołujący oczekuje z którego miałoby
wynikać wykonanie wyroku KIO. Podniósł, że ani obecnie obowiązujące przepisy dotyczące
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ani uregulowania wewnętrzne
zamawiającego nie zobowiązują go do dokumentowania tego faktu w postaci osobnego
dokumentu. Dlatego też uznał, że twierdzenia Odwołującego nie znajdują odzwierciedlenia w
obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Podniósł iż nie jest prawdą, aby w dokumentacji
postępowania brak było zapisów dotyczących przebiegu dokonanych ustaleń, gdyż znajduje
to odzwierciedlenie w punkcie 17 protokołu jak również w piśmie z dnia 11 stycznia 2013 r.,
którym to pismem zamawiający poinformował wykonawców o wykonanych czynnościach w
wykonaniu wyroku KIO.
Izba oceniając ten zarzut przychyliła się do stanowiska zamawiającego, że dokonał
wykonania wyroku KIO w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia, gdyż niewątpliwym
jest, że zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i w wyniku dokonanej oceny
złożonych wyjaśnień wykonawcy Comparex dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako
najkorzystniejszej. Brak odpowiedniego udokumentowania czynności Komisji Przetargowej
nie może być oceniany w świetle obowiązujących przepisów Pzp jako brak ich wykonania w
rzeczywistości
Tym samym zarzut ten jako nie udowodniony przez odwołującego nie mógł zostać
uwzględniony przez Izbę.
Jednakże, zdaniem Izby należy stwierdzić na marginesie tego zarzutu i stanowiska
odwołującego, że inna kwestią jest wykonanie stricte nakazu Izby wskazanego w wyroku, a
inną kwestią jest dokumentowanie czynności zamawiającego w wyniku których zostaje
podjęta określona decyzja, znajdująca swoje odzwierciedlenie w protokole postępowania.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia którego wartość jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
zgodnie z przepisem art. 19 ust.1 Pzp kierownik zamawiającego, dla przeprowadzenia
takiego postępowania powołuje komisję przetargową. Komisja przetargowa jest powoływana
w szczególności do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert
Ustalając organizację oraz zakres obowiązków poszczególnych członków komisji
przetargowej, kierownik zamawiającego musi mieć na celu zapewnienie sprawności
działania komisji, przejrzystości jej prac oraz indywidualizację odpowiedzialności jej członków
za wykonywane czynności (art. 21 ust. 3 Pzp).
Biorąc pod uwagę przepis zasady z art. 9 ust.1 zgodnie z którym „postępowanie o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie prowadzi się w
formie pisemnej”, trudno uznać za prawidłowe postępowanie zamawiającego w tej sprawie iż
nie dokumentuje on wykonywanych czynności Komisji przetargowej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie określonym w ustawie, jak chociażby
wyników głosowania poszczególnych członków Komisji, udostępniania dokumentacji
postępowania wykonawcom itp.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy Comparex,
odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie przedłużył okresu związania ofertą. Wskazał, że
w związku z dwoma postępowaniami odwoławczymi przez KIO i tym samym czasowego
zawieszenia biegu terminu związania ofertą, ważność oferty Comparex Poland Sp. z o.o.
kończyła się z dniem 27 grudnia 2012 r. Odwołujący po zapoznaniu się z dokumentacją w
sprawie w dniu 17 stycznia 2013 r. wykazał, że Comparex przedłużył tylko okres
zabezpieczenia oferty wadium w dniu. 10.12.2012r., do 31.01.2013 r. jednak w aktach
postępowania nie ma żadnego pisma potwierdzającego, że Comparex przedłużył ważność
swojej oferty po dniu 27.12.2012 r.
Odwołujący dla poparcia zasadności swojego zarzutu w tej sprawie wskazał, że
termin związania ofertą jest niezbędny dla obu stron postępowania, gdyż z jednej strony
chroni wykonawcę przed możliwością ustalania przez zamawiającego nieograniczonego
terminu związania ofertą, a z drugiej zabezpiecza zamawiającego iż wykonawca, który złoży
ofertę w razie jej nie podpisania naraża się na utratę wadium, a także ewentualne
odszkodowanie w myśl przepisów prawa cywilnego. W tym zakresie przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1900/11, z którego wynika, że nie
można domniemywać przedłużenia okresu związania ofertą, poprzez przedłużenie okresu
ważności wadium. Uznaje, że są to dwa odrębne działania zamawiającego i wykonanie
jednego nie może potwierdzać spełnienia drugiego warunku. Ponadto przywołał tezy z
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie o sygn. akt. VI Ga 240/10 z 21 grudnia 2010 r.,
gdzie wskazano, że wykonawca, aby mógł uzyskać zamówienie winien być związany ofertą.
Wskazał iż podobnie postanowiła KIO w uchwale KIO/KU 89/12 oraz KIO/KD/46/10.
Stwierdził, że jego zdaniem kwestia związania ofertą jest elementem samej oferty i
brak bycia przez wykonawcę związany tą ofertą powoduje jej niebyt i tym samym stoi na
stanowisku, że oferta firmy Comparex Poland S.A. wygasła w dniu 27 grudnia 2012 r. i tym
samym wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta zostać
uznaną za odrzuconą. Ponadto podniósł, że gdyby założyć, że oferta Comparex Poland S.A.
została wybrana w tym postępowaniu, to stanowiłoby to naruszenie zasady z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp dotyczącej uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
następowałby wybór oferty, co do której wykonawca nie czuje się nią związany, a tym
samym nie ponosi jak inni wykonawcy ryzyka związanego z ewentualną utratą wadium czy
roszczeniem odszkodowawczym zamawiającego.
Zamawiający odnosząc się do przedstawionego zarzutu stwierdził, że oferta
złożona przez wykonawcę Comparex była i jest ofertą ważną. Kwestia oceny, bycia
związanym ofertą, to nie tylko kwestia złożenia samego oświadczenia o odpowiedniej treści,
z którym ustawa wiąże skutki prawne, ale również ten fakt można i należy oceniać poprzez
pryzmat samego zachowania się wykonawcy. Wskazał, że w tej sprawie uznał, że
wykonawca czuje się związany treścią oferty na co wskazywało miedzy innymi przedłużenie
okresu wadium oraz fakt, że wykonawca ten przystąpił do postępowania odwoławczego.
Tym samym pomimo nie złożenia formalnego oświadczenia należało uznać, że czuje się on
związany złożoną ofertą. Dlatego też zamawiający wybrał ofertę tego wykonawcy jak
najkorzystniejszą z pośród ofert złożonych w tym postępowaniu. Nadmienił również, że
prezentowana przez Odwołującego linia orzecznicza w tej kwestii nie jest jednolita.
Na wstępie ustaleń Izby w tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z dokumentacją
postępowania i oświadczeniami stron złożonych na rozprawie, okres związania ofertą
zgodnie z treścią postanowień SIWZ, rozpoczynał się od terminu składania ofert, czyli od 12
września 2012 r. i wynosił 60 dni. Następnie w związku. z wniesionymi dwoma odrębnymi
postępowaniami odwoławczymi przed KIO nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania
ofertą o dalsze 46 dni. Tym samym termin związania ofertą wykonawcy Comparex Poland
S.A. upływał w dniu 27 grudnia 2012 r.
Ponadto zamawiający oświadczył, że nie korzystał z możliwości przewidzianej w
przepisie art. 85 ust. 2 i nie występował do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Pomimo szerokiego omawiania przez odwołującego konsekwencji dla wykonawców,
braku związania ofertą, to jednak biorąc pod uwagę sposób postawienia podniesionego
zarzutu, stwierdzić należy, że Izba jest związana zakresem wskazanym w odwołaniu. Treść
tego zarzutu, a tym samym zakres jego badania został zawężony przez odwołującego do
sytuacji naruszenia treści przepisu art 24 ust. 2 pkt 2 ustawy tj. do braku wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na „przedłużenie okresu
związania ofertą”. Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określane przez zarzuty
odwołania odnoszące się do decyzji zamawiającego opartej na konkretnej precyzyjnej
podstawie faktycznej. W toku postępowania przed KIO odwołujący nie można modyfikować
rozszerzająco wskazanych w odwołaniu zarzutów, wpływając tym samym na zakres
zaskarżenia.
Odnosząc się do problematyki objętej zarzutem wskazać należy, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty i
zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne. Za wyrokiem KIO
2856/12 stwierdzić należy, że w interesie zamawiającego powinno leżeć sprawne wyłonienie
wykonawcy który złożył najkorzystniejszą ofertę i udzielenie mu zamówienia.
Sama instytucja „związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie
mógł się z niej wycofać. W innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą
ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego
tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji. Taka sytuacja może doprowadzić u
zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na
realizacje przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej
oferty, a nie tej wybranej pierwotnie jako najkorzystniejszej. To zamawiający odpowiedzialny
jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego. To on w
istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość kontroli czy termin
wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed, czy po terminie wyboru oferty. Tym samym
przedłużenie tego terminu związania ofertą wykonawców leży przede wszystkim w interesie
zamawiającego, gdyż zabezpiecza jego interesy. To on bowiem dzięki temu ma pewność co
do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu.
Odnosząc się do ewentualnych skutków prawnych braku związania oferta przez
wykonawcę stwierdzić należy, że ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił
o tym, że wybranie oferty co do której wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o
związaniu jej treścią jest nieważne, a umowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub
podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu
związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest
podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku
z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu.
Jedyną przesłanką, na podstawie której można by odrzucić ofertę wykonawcy z powodu
upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten mówi, że
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, a w konsekwencji w oparciu o przepis art. 24 ust. 4
ofertę takiego wykonawcy uznaje się za odrzuconą.
W niniejszej sprawie nie można jednak mówić o braku zgody odwołującego na
przedłużenie związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem
zamawiający z takim wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym
wykonawców o taką zgodę nikt nie pytał.
W tym zakresie zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Rzeszowie
który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), dokonał wykładni
treści art. 24 ust.2 pkt 2 w zakresie możliwości wykluczenia wykonawców którzy nie zgodzili
się na przedłużenie okresu związania ofertą, z którą to interpretacją Izba w tym składzie się
utożsamia. Sąd w uzasadnieniu stwierdził, że „Wykładnia językowa przedmiotowej normy
wskazała wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy
wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż
zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez
zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt
wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on
zgody- nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia
również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art.
24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp.
Zgodnie z tą normą wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na
trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Norma ta wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca
samodzielnie przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z
tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem (odmowa
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstaw
wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 Pzp, a więc zarówno co do
samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to
wówczas w art. 24 ustęp 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia
zgody, a to określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, ale
określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie przedłużyli okresu
związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie
zgodzili się: odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości)
przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp.
Tym samym biorąc pod uwagę zakres zaskarżenia czynności zamawiającego, wskazany
w podniesionym zarzucie o wykluczenie wykonawcy Comparex w oparciu o przepis art. 24
ust.2 pkt 2 ustawy Pzp., Izba stwierdza iż brak jest podstaw w tym zakresie gdyż
wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w przypadku kiedy wykonawca
zostanie wezwany do wyrażenia zgody na propozycję zamawiającego na przedłużenie
okresu związania ofertą i takiej zgody nie wyrazi, co jak wykazano powyżej nie miało miejsca
w przedmiotowej sprawie.
Tym samym podniesiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż działanie
zamawiającego nie naruszyło normy prawnej, wskazanego przez odwołującego przepisu
ustawy Pzp. Podobnie jak wyżej orzekła również KIO w wyrokach: z dnia 2 sierpnia 2010 r.
(KIO 1469/10): z dnia 19 marca 2012 r. KIO 459/12; uchwałach ; KIO/KD 85/12 ; z dnia 24
maja 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11 oraz z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2856/12.
Ponadto wskazać należy, że powoływane przez odwołującego tezy z wyroków czy
uchwał KIO dotyczą w zasadzie stanu faktycznego, gdzie to zamawiający stwierdzając brak
związania oferta danego wykonawcy, odrzucał jego ofertę bądź wykluczał takiego
wykonawcę, a ofertę uznawał za odrzuconą, bądź też uznawał że taki wykonawca nie
legitymuje się spełnianiem przesłanek w uzyskania zamówienia, o których mowa w art. 179
ust.1 Pzp.
W przedmiotowej sprawie stan faktyczny jest diametralnie odmienny, to zamawiający
pomimo iż nie posiadał aktualnego oświadczenia wykonawcy Comparex co do przedłużenia
terminu związania ofertą, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, natomiast fakt
braku związaniu kwestionuje inny wykonawca.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego tego, że oferta Comparex Poland Sp. z o.o.
jest niezgodna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucana na podstawi art. 89 ust 1 pkt 2
Ustawy Pzp. wskazać należy, że odwołujący w tym zakresie podniósł iż zgodnie z
postanowieniem § 8 wzoru umowy, zamawiający zawarł szczegółowe wymogi dotyczące
dostarczanego przez wykonawcę oprogramowania w ramach przedmiotu zamówienia, a
mianowicie:
- w§ 8 ust 2: postawił wymóg aby „wykazał, że uzyskał zgodę producenta na korzystanie z
Oprogramowania oraz jego aktualizacji, w tym na przekazywanie dokumentów zawierających
warunki licencji, a
-w § 8 ust 5: stwierdził, że „Zamawiający ma prawo do udzielania sublicencji na korzystanie z
Oprogramowania i jego ak tua l i zac j i na rzecz innych podmiotów administracji
państwowej."
Wskazać należy, że odwołujący uzasadnienie podniesionego zarzutu dotyczącego ww.
kwestii połączył z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako
zawierającej rażąco niską cenę ( rozdział IV i V uzasadnienia odwołania jest tak samo
zatytułowany).
Odnosząc się do powyższych wymogów zamawiającego odwołujący stwierdził, że dla
profesjonalnego podmiotu w danej branży, której dotyczy omawiane zamówienia publiczne
oczywistym jest, że wskazane powyżej wymogi może spełnić jedynie autoryzowany partner
danego producenta oprogramowania. W przeciwnym razie nie jest możliwe uzyskanie prawa
do sublicencjonowania oprogramowania na dalsze podmioty. Natomiast z powziętych przez
odwołującego wiadomości wynika, że Comparex nie ma i nie będzie miał możliwości
zrealizowania przedmiotowego zamówienia z legalnego kanału sprzedaży, gdyż nie jest
Certyfikowanym Autoryzowanym Partnerem HP (Certified Athorized Reseller/HP Prefered
Partner).
Na tą okoliczność przestawił szereg pism, które miały uzasadniać stanowiska iż
wykonawca Comparex nie będzie miał możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w
oparciu o legalny kanał dystrybucji oprogramowania, a ponadto w ocenie odwołującego
oferta Comparex Poland Sp. z o.o. powinna zostać również odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę. Świadczyć o tym miały następujące okoliczności- wykonawca Comparex
Poland Sp. z o.o. złożył w toku aukcji elektronicznej ofertę na kwotę zaledwie 6.990.000 zł
brutto. Natomiast według wiedzy odwołującego. którą uzyskał od producenta
oprogramowania oferowanego przez Comparex Poland Sp. z o.o. jednoznacznie wynikało,
że już minimalny koszt zakupu legalnych licencji zgodnych z SIWZ, z autoryzowanego
kanału sprzedaży wraz ze wsparciem zgodnym z wymaganiami zamawiającego z SIWZ
przekroczy całą wartość oferty Comparex Poland Sp. z o.o., gdyż wynosi 7 596 627,00 zł.
Zamawiający odnosząc się do twierdzeń odwołującego stwierdził iż w zakresie
zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zarzut należy uznać za spóźniony, gdyż w
postępowaniu pierwszym, tj. o sygn. akt KIO 2163/12, 2164/12 odwołujący kwestionował
prawidłowość w tym zakresie oferty Comparex Poland S.A. zarzucając brak zgodności treści
oferty z SIWZ. Zarzut dotyczył między innymi niezgodności zaoferowanych bibliotek
taśmowych, których elementem jest oprogramowanie DATA-PROTECTOR, o czym również
wspomina odwołujący w tym postępowaniu.
Izba w tym zakresie w oparciu o dokumentację z poprzednich postępowań stwierdza, że
w treści orzeczenia o sygn. akt KIO 2164/12 gdzie odwołującym był Qumak Secom na
stronie 9 i 10 wykazano, że odwołujący podniósł wobec wykonawcy Comparex zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zakresie 9 wymagań SIWZ, w tym również dotyczącym
bibliotek taśmowych. Tym samym zdaniem Izby za zasadne należy w tym zakresie uznać
stanowisko zamawiającego i przystępującego Comparex, że podnoszenie tego zarzutu na
obecnym etapie postępowania jest spóźnione i niedopuszczalne.
Wracając do rozpatrywania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
Comparex wskazać należy również, że sprawa ta była przedmiotem rozpoznania przez Izbę
w poprzednim postępowaniu. Izba w tamtym postępowaniu rozpatrywała sprawę z odwołania
wykonawcy Comparex. W oparciu o oświadczenie zamawiającego stwierdziła, że nie
dokonał on w sposób właściwy oceny złożonych wyjaśnień co do zaoferowania w ofercie
Comparex rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W wyniku
przeprowadzenia ponownej oceny złożonych wyjaśnień zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy Comparex jako najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o złożone na rozprawie pisma wskazywał, że aby wykonawca
Comparex Poland S.A. mógł złożyć ważną ofertę to musi nabyć licencję od firmy HP na
oferowane oprogramowanie wraz z prawem do sublicencji.
Natomiast wskazywane przez Comparex Poland. kwoty w ofercie za ww. nabycie praw
autorskich mogą świadczyć ewentualnie o nabyciu tylko prawa licencji lecz bez możliwości
udzielenia sublicencji zamawiającemu. Wskazał ponadto, że nie jest prawdziwe stanowisko
wykonawcy Comparex iż prawo do licencji oprogramowania HP można nabyć w każdym
kraju i od każdego dostawcy posiadającego stosowne upoważnienie firmy HP.
Taka możliwość istnieje według odwołującego, tylko od właściwych terytorialnie
autoryzowanych przedstawicieli HP. Tym samym zdaniem Odwołującego Comparex Poland
może nabyć licencję tylko od przedstawiciela HP Polska. Ponadto Comparex Poland . nie
jest już autoryzowanym przedstawicielem firmy HP gdyż umowa partnerska, na którą się
powołuje została mu dniem 16 stycznia 2013 r. wypowiedziana.
Ponadto stwierdził, że w wyniku zaistniałej sytuacji wykonawca Comparex Poland nie może
już w sposób legalny przekazywać licencji HP innym wykonawcom bez pisemnej zgody HP,
a jak wynika z oświadczenia przedstawiciel HP Polska z dnia 22. Stycznia 2013 roku
Comparex Poland sp. z o.o. takiej zgody nie uzyska.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 3 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Comparex Poland z powodu rażąco niskiej
ceny tej oferty, podał, że po wyroku KIO dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień wykonawcy
w tym zakresie, odnosząc je zarówno do argumentów wykonawcy jak i co do cen innych
ofert złożonych w tym postępowaniu i uznał, że złożona oferta nie zawierała rażąco niskiej
ceny.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego dotyczącego przedłożonej informacji
producenta oprogramowania firmy HP zamawiający podniósł iz jego zdaniem brak jest
podstaw, aby dawać wiarę prawdziwości zawartych tam twierdzeń, gdyż odwołujący również
oparł swoją ofertę na sprzęcie i oprogramowaniu firmy HP i tym samym należy uznać, że
firma HP jest zainteresowana, aby to zamówienie powierzyć wykonawcy Qumak Secom.
Na wstępie oceny zasadności podniesionego zarzutu zdaniem Izby poddać należy
rozwadze możliwość przyznania mocy dowodowej pismom złożonym przez odwołującego, a
dotyczącym w szczególności tego iż odwołujący z powodu wypowiedzenia mu umowy przez
firmę HP Europe B.V z Amserdamu nie będzie mógł za oferowana cenę wykonać
zamówienia.
W tym zakresie wskazania wymaga, że przedłożone dokumenty i oświadczenia
odwołującego budzą wątpliwości Izby co zgodności zawartej w nich treści z rzeczywistym
stanem faktycznym. Otóż wskazać należy, że wszystkie pisma w imieniu HP Polska zostały
podpisane przez pana K……….. S……………., który to równocześnie jest pełnomocnikiem
odwołującego i np. reprezentował go w trakcie poprzedniego postępowania odwoławczego.
Trudno w takiej sytuacji nie zauważyć kolizji interesów pomiędzy firmą HP Polska, a
odwołującym. Jako przykład należy przywołać pismo HP Polska sp. z o.o. z dnia 22.01.2013
roku gdzie HP Polska bez jakiegokolwiek wniosku w tej sprawie ze strony KIO kieruje do
Krajowej Izby Odwoławczej pismo- informację ( bez nadania temu pismu jakiegokolwiek
numeru ewidencyjnego) iż firma Comparex nie będzie mogła w sposób legalny nabyć licencji
dla oprogramowania które wskazała w ofercie. Czyli jeszcze przed ustaleniem szczegółów
handlowych w tym zakresie, firma HP Polska odmawia sprzedaży swojego produktu
wykonawcy Comparex.
Inną kwestią wskazującą na takie wątpliwości jest również podnoszony przez
odwołującego na rozprawie zarzut, iż podmiot - wykonawca z terenu Polski, może zakupić
oprogramowanie firmy HP tylko od dystrybutora krajowego, czyli w tym wypadku firmy HP
Polska sp. z o.o.. Tym samy zdaniem odwołującego brak jest możliwości nabycia przez
Comparex, legalnego oprogramowania od innych podmiotów za cenę przez niego wskazaną
w ofercie , ale tylkood HP Polska i za cenę przez tą firmę wskazaną. Co innego zdaje się
wynikać z pisma, złożonego przez HP Polska na rozprawie w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, w sprawie o sygn. KIO 2612/12 gdzie w informacji z dnia 19 grudnia 2012
roku HP Polska stwierdza, że „Licencję wraz z subskrypcją opisane w pkt 1 mogą być
nabyte u dowolnego Autoryzowanego Dystrybutora HP na terenie Unii Europejskiej”. W
dalszej części tego pisma HP Polska podaje, że „Wsparcie niestandardowe opisane w pkt 2
może być nabyte w HP Polska, bądź u jednego z Autoryzowanych Dystrybutorów Helwett-
Packard Polska”. Jak widać z powyższego stanowiska w tej sprawie HP Polska w przeciągu
1 miesiąca uległy radykalnym zmianom. Wydaje się iż wynika to z faktu, że w poprzednim
odwołaniu oferta Comparex była ofertą odrzucona przez zamawiającego, a w tym
postępowaniu oferta wybraną.
Również złożone do akt sprawy pismo o wypowiedzeniu umowy partnerskiej HP z
wykonawcą Comparex nie ma zdaniem istotnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy, gdyz
nie potwierdza braku bycia wykonawcy Comparex partnerem firmy HP . Z przedmiotowego
wypowiedzenia wynika, że termin rozwiązania umowy partnerskiej nastąpi w dniu 22 marca
2013 roku, a więc nastąpi już po terminie w jakim dane zamówienie winno zostać wykonane.
W sprawie ponadto wskazać należy, że odwołujący uzasadniał fakt zaoferowania w ofercie
wykonawcy Comparex rażąco niskiej ceny tylko ceną jaką jego zdaniem wykonawca będzie
musiał zapłacić dystrybutorowi HP za uzyskanie praw licencji do wskazanego w ofercie
oprogramowania.
Jednakże biorąc pod uwagę zastrzeżenia co do mocy dowodowej złożonych przez
odwołującego ww. pism stwierdzić należy, że przedłożone dokumenty w sposób
bezsprzeczny nie udowadniają, że wykonawca Comparex nie będzie mógł nabyć
oferowanego w tym zamówieniu oprogramowania firmy HP za cenę wskazaną w
wyjaśnieniach, a całość zamówienia wykonać za cenę podaną w ofercie.
Tym samym zarzut ten jako nie udowodniony, zostaje przez Izbę oddalony.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238. Izba dokonując miarkowania kwoty zwrotu kosztów dla
pełnomocnika strony wygrywającej przy uwzględnieniu faktów, że maksymalna kwota
wynagrodzenia pełnomocnika nie może być wyższa niż 3600,00 zł oraz to, że pełnomocnik
nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, uznała iż zasądzona kwota 1 800,00 złotych
(50%) jest zasadna.
Przewodniczący ……………………….
Członkowie ………………………..
………………………….
WYROK
z dnia 5 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2013 r. przez "Qumak-Sekom"
S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komenda Główna Policji, ul.
Puławska 148/150, 02-642 Warszawa,
przy udziale Wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
-po stronie Zamawiającego:
a) Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa;
-po stronie Odwołującego:
b) SYGNITY sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa;
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
"Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Komenda Główna Policji, ul. Puławska
148/150, 02-642 Warszawa, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 124/13
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Modernizację
Krajowego Rejestru Informatycznego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 sierpnia 2012 r., nr 2012/S 151-252825.
W wyniku drugiego postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
zakończonego wyrokami z dnia 21 grudnia 2012 roku o syg. akt KIO 2612/12 i 2633/12 w
sprawach odwołań wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Qumak-Sekom" S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa Izba uwzględniła oba
odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
ponowne badanie i ocenę ofert.
W wyniku ponownej oceny ofert zamawiający uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu
ofertę złożoną przez wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o..
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Qumak Secom SA w dniu 21 stycznia
2013 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił zamawiającemu podjecie czynności:
1.zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na
podstawie wyroku KIO o sygn. KIO 2612/12 oraz KIO 2633/12;
2.dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z
o.o.,
3.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o. jako oferty
niezgodnej z oczekiwaniami zamawiającego wskazanymi w SIWZ oraz zawierającej rażąco
niską cenę, jak również jako oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Ustawy Pzp;
Zarzucił równocześnie zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.
1. art. 192 ust. 3 pkt. 1 PZP polegające na zaniechaniu wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2012r. (sygn. akt: KIO 2612/12 i KIO 2633/12), tj.
powtórzenia oceny ofert pod katem wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Comparex
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania względem
wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o.,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastosowania względem oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
6. art. 7 ust.l i ust.3 PZP, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na
celowym zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do zawarcia umowy z Odwołującym,
tj. wykonawcą którego oferta, zgodnie z przepisami PZP winna zostać wybrana do realizacji
Zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu
1. wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2012r. (sygn.
akt: KIO 2612/12 oraz KIO 2633/12):
2. unieważnienia czynności oceny oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.
i unieważnienia czynności wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o. i:
- wykluczenie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na brak
oświadczenia tego wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą
- odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu,
- odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako oferty nie spełniającej wymogów
zamawiającego z SIWZ, wskazanych we wzorze umowy, stanowiącym integralną części
SIWZ jako załącznik nr 4;
- odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treść protokołu rozprawy
z poprzednich postępowań odwoławczych, złożoną ofertę, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania
gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również
stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art.
179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Również
przystępujący wykazali posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony
do której przystąpili.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty nie
znalazły potwierdzenia w treści dowodów wskazanych przez odwołującego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na wstępie rozprawy Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o wyłączenie jej
jawności. Wniosek wynikał z faktu, że odwołujący wraz z odwołaniem złożył dokument
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ponadto twierdził, ze mogą być ujawnione
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Qumak Secom. Za oddaleniem wniosku
przez Izbę, przesądził fakt iż dokument o niemalże identycznej treści został złożony przez
odwołujacego w trakcie rozprawy w poprzednim postępowaniu i wtedy Qumak Secom nie
widział potrzeby zastrzegania go jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy, że
przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest zarzut, iż zamawiający nie wykonał wyroków KIO
wydanych w dniu 21 grudnia 2012 roku o sygn akt KIO 2612/12 i 2633/12, a ponadto
zaistniała nowa sytuacja w sprawie, spowodowana brakiem nie przedłużenia przez
wykonawcę Comparex okresu związania ofertą.
W zakresie zarzutu niewykonania przez zamawiającego ww. wyroków KIO odwołujący
podniósł, że w dniu 17 stycznia 2013 r. w trakcie zapoznawania się z dokumentacją
postępowania, celem zweryfikowana czy zamawiający zastosował się do nakazu wyroku
KIO 2612/12 i 2633/12 i poddał rzetelnej ocenie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Comparex Poland Spółka z o.o., dotyczącej elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Stwierdził iż w trakcie zapoznawania się z dokumentacja postępowania nie znalazł
żadnych dowodów potwierdzających że zamawiający powtórzył czynność oceny oferty spółki
Comparex Poland Sp. z o.o. i zweryfikował złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny. W aktach sprawy nie było żadnych protokołów z czynności podjętych przez
zamawiającego po dniu 20 grudnia 2012 r. a jedynym pismem w sprawie była decyzja
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2013 r. Tym samym
zdaniem Qumak- Sekom S.A. zamawiający swoim postępowaniem nie wypełnił czynności,
do których zobowiązała go KIO w sentencji wyroku o sygn. KIO 2612/12 i 2633/12.
Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający stwierdził, że wykonał wyrok KIO gdyż
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonał oceny złożonych przez
wykonawcę Comparex wyjaśnień co do ceny oferty, oraz dokonał ponownie wyboru
najkorzystniejszej oferty. Ponadto podniósł, że z postawionego zarzutu w tym zakresie jego
uzasadnienia trudno wywieźć jakiego dokumentu odwołujący oczekuje z którego miałoby
wynikać wykonanie wyroku KIO. Podniósł, że ani obecnie obowiązujące przepisy dotyczące
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ani uregulowania wewnętrzne
zamawiającego nie zobowiązują go do dokumentowania tego faktu w postaci osobnego
dokumentu. Dlatego też uznał, że twierdzenia Odwołującego nie znajdują odzwierciedlenia w
obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Podniósł iż nie jest prawdą, aby w dokumentacji
postępowania brak było zapisów dotyczących przebiegu dokonanych ustaleń, gdyż znajduje
to odzwierciedlenie w punkcie 17 protokołu jak również w piśmie z dnia 11 stycznia 2013 r.,
którym to pismem zamawiający poinformował wykonawców o wykonanych czynnościach w
wykonaniu wyroku KIO.
Izba oceniając ten zarzut przychyliła się do stanowiska zamawiającego, że dokonał
wykonania wyroku KIO w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia, gdyż niewątpliwym
jest, że zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i w wyniku dokonanej oceny
złożonych wyjaśnień wykonawcy Comparex dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako
najkorzystniejszej. Brak odpowiedniego udokumentowania czynności Komisji Przetargowej
nie może być oceniany w świetle obowiązujących przepisów Pzp jako brak ich wykonania w
rzeczywistości
Tym samym zarzut ten jako nie udowodniony przez odwołującego nie mógł zostać
uwzględniony przez Izbę.
Jednakże, zdaniem Izby należy stwierdzić na marginesie tego zarzutu i stanowiska
odwołującego, że inna kwestią jest wykonanie stricte nakazu Izby wskazanego w wyroku, a
inną kwestią jest dokumentowanie czynności zamawiającego w wyniku których zostaje
podjęta określona decyzja, znajdująca swoje odzwierciedlenie w protokole postępowania.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia którego wartość jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
zgodnie z przepisem art. 19 ust.1 Pzp kierownik zamawiającego, dla przeprowadzenia
takiego postępowania powołuje komisję przetargową. Komisja przetargowa jest powoływana
w szczególności do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert
Ustalając organizację oraz zakres obowiązków poszczególnych członków komisji
przetargowej, kierownik zamawiającego musi mieć na celu zapewnienie sprawności
działania komisji, przejrzystości jej prac oraz indywidualizację odpowiedzialności jej członków
za wykonywane czynności (art. 21 ust. 3 Pzp).
Biorąc pod uwagę przepis zasady z art. 9 ust.1 zgodnie z którym „postępowanie o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie prowadzi się w
formie pisemnej”, trudno uznać za prawidłowe postępowanie zamawiającego w tej sprawie iż
nie dokumentuje on wykonywanych czynności Komisji przetargowej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie określonym w ustawie, jak chociażby
wyników głosowania poszczególnych członków Komisji, udostępniania dokumentacji
postępowania wykonawcom itp.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy Comparex,
odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie przedłużył okresu związania ofertą. Wskazał, że
w związku z dwoma postępowaniami odwoławczymi przez KIO i tym samym czasowego
zawieszenia biegu terminu związania ofertą, ważność oferty Comparex Poland Sp. z o.o.
kończyła się z dniem 27 grudnia 2012 r. Odwołujący po zapoznaniu się z dokumentacją w
sprawie w dniu 17 stycznia 2013 r. wykazał, że Comparex przedłużył tylko okres
zabezpieczenia oferty wadium w dniu. 10.12.2012r., do 31.01.2013 r. jednak w aktach
postępowania nie ma żadnego pisma potwierdzającego, że Comparex przedłużył ważność
swojej oferty po dniu 27.12.2012 r.
Odwołujący dla poparcia zasadności swojego zarzutu w tej sprawie wskazał, że
termin związania ofertą jest niezbędny dla obu stron postępowania, gdyż z jednej strony
chroni wykonawcę przed możliwością ustalania przez zamawiającego nieograniczonego
terminu związania ofertą, a z drugiej zabezpiecza zamawiającego iż wykonawca, który złoży
ofertę w razie jej nie podpisania naraża się na utratę wadium, a także ewentualne
odszkodowanie w myśl przepisów prawa cywilnego. W tym zakresie przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1900/11, z którego wynika, że nie
można domniemywać przedłużenia okresu związania ofertą, poprzez przedłużenie okresu
ważności wadium. Uznaje, że są to dwa odrębne działania zamawiającego i wykonanie
jednego nie może potwierdzać spełnienia drugiego warunku. Ponadto przywołał tezy z
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie o sygn. akt. VI Ga 240/10 z 21 grudnia 2010 r.,
gdzie wskazano, że wykonawca, aby mógł uzyskać zamówienie winien być związany ofertą.
Wskazał iż podobnie postanowiła KIO w uchwale KIO/KU 89/12 oraz KIO/KD/46/10.
Stwierdził, że jego zdaniem kwestia związania ofertą jest elementem samej oferty i
brak bycia przez wykonawcę związany tą ofertą powoduje jej niebyt i tym samym stoi na
stanowisku, że oferta firmy Comparex Poland S.A. wygasła w dniu 27 grudnia 2012 r. i tym
samym wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta zostać
uznaną za odrzuconą. Ponadto podniósł, że gdyby założyć, że oferta Comparex Poland S.A.
została wybrana w tym postępowaniu, to stanowiłoby to naruszenie zasady z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp dotyczącej uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
następowałby wybór oferty, co do której wykonawca nie czuje się nią związany, a tym
samym nie ponosi jak inni wykonawcy ryzyka związanego z ewentualną utratą wadium czy
roszczeniem odszkodowawczym zamawiającego.
Zamawiający odnosząc się do przedstawionego zarzutu stwierdził, że oferta
złożona przez wykonawcę Comparex była i jest ofertą ważną. Kwestia oceny, bycia
związanym ofertą, to nie tylko kwestia złożenia samego oświadczenia o odpowiedniej treści,
z którym ustawa wiąże skutki prawne, ale również ten fakt można i należy oceniać poprzez
pryzmat samego zachowania się wykonawcy. Wskazał, że w tej sprawie uznał, że
wykonawca czuje się związany treścią oferty na co wskazywało miedzy innymi przedłużenie
okresu wadium oraz fakt, że wykonawca ten przystąpił do postępowania odwoławczego.
Tym samym pomimo nie złożenia formalnego oświadczenia należało uznać, że czuje się on
związany złożoną ofertą. Dlatego też zamawiający wybrał ofertę tego wykonawcy jak
najkorzystniejszą z pośród ofert złożonych w tym postępowaniu. Nadmienił również, że
prezentowana przez Odwołującego linia orzecznicza w tej kwestii nie jest jednolita.
Na wstępie ustaleń Izby w tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z dokumentacją
postępowania i oświadczeniami stron złożonych na rozprawie, okres związania ofertą
zgodnie z treścią postanowień SIWZ, rozpoczynał się od terminu składania ofert, czyli od 12
września 2012 r. i wynosił 60 dni. Następnie w związku. z wniesionymi dwoma odrębnymi
postępowaniami odwoławczymi przed KIO nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania
ofertą o dalsze 46 dni. Tym samym termin związania ofertą wykonawcy Comparex Poland
S.A. upływał w dniu 27 grudnia 2012 r.
Ponadto zamawiający oświadczył, że nie korzystał z możliwości przewidzianej w
przepisie art. 85 ust. 2 i nie występował do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Pomimo szerokiego omawiania przez odwołującego konsekwencji dla wykonawców,
braku związania ofertą, to jednak biorąc pod uwagę sposób postawienia podniesionego
zarzutu, stwierdzić należy, że Izba jest związana zakresem wskazanym w odwołaniu. Treść
tego zarzutu, a tym samym zakres jego badania został zawężony przez odwołującego do
sytuacji naruszenia treści przepisu art 24 ust. 2 pkt 2 ustawy tj. do braku wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na „przedłużenie okresu
związania ofertą”. Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określane przez zarzuty
odwołania odnoszące się do decyzji zamawiającego opartej na konkretnej precyzyjnej
podstawie faktycznej. W toku postępowania przed KIO odwołujący nie można modyfikować
rozszerzająco wskazanych w odwołaniu zarzutów, wpływając tym samym na zakres
zaskarżenia.
Odnosząc się do problematyki objętej zarzutem wskazać należy, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty i
zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne. Za wyrokiem KIO
2856/12 stwierdzić należy, że w interesie zamawiającego powinno leżeć sprawne wyłonienie
wykonawcy który złożył najkorzystniejszą ofertę i udzielenie mu zamówienia.
Sama instytucja „związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie
mógł się z niej wycofać. W innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą
ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego
tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji. Taka sytuacja może doprowadzić u
zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na
realizacje przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej
oferty, a nie tej wybranej pierwotnie jako najkorzystniejszej. To zamawiający odpowiedzialny
jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego. To on w
istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość kontroli czy termin
wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed, czy po terminie wyboru oferty. Tym samym
przedłużenie tego terminu związania ofertą wykonawców leży przede wszystkim w interesie
zamawiającego, gdyż zabezpiecza jego interesy. To on bowiem dzięki temu ma pewność co
do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu.
Odnosząc się do ewentualnych skutków prawnych braku związania oferta przez
wykonawcę stwierdzić należy, że ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił
o tym, że wybranie oferty co do której wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o
związaniu jej treścią jest nieważne, a umowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub
podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu
związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest
podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku
z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu.
Jedyną przesłanką, na podstawie której można by odrzucić ofertę wykonawcy z powodu
upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten mówi, że
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, a w konsekwencji w oparciu o przepis art. 24 ust. 4
ofertę takiego wykonawcy uznaje się za odrzuconą.
W niniejszej sprawie nie można jednak mówić o braku zgody odwołującego na
przedłużenie związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem
zamawiający z takim wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym
wykonawców o taką zgodę nikt nie pytał.
W tym zakresie zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Rzeszowie
który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), dokonał wykładni
treści art. 24 ust.2 pkt 2 w zakresie możliwości wykluczenia wykonawców którzy nie zgodzili
się na przedłużenie okresu związania ofertą, z którą to interpretacją Izba w tym składzie się
utożsamia. Sąd w uzasadnieniu stwierdził, że „Wykładnia językowa przedmiotowej normy
wskazała wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy
wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż
zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez
zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt
wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on
zgody- nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia
również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art.
24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp.
Zgodnie z tą normą wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na
trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Norma ta wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca
samodzielnie przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z
tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem (odmowa
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstaw
wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 Pzp, a więc zarówno co do
samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to
wówczas w art. 24 ustęp 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia
zgody, a to określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, ale
określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie przedłużyli okresu
związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie
zgodzili się: odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości)
przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp.
Tym samym biorąc pod uwagę zakres zaskarżenia czynności zamawiającego, wskazany
w podniesionym zarzucie o wykluczenie wykonawcy Comparex w oparciu o przepis art. 24
ust.2 pkt 2 ustawy Pzp., Izba stwierdza iż brak jest podstaw w tym zakresie gdyż
wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w przypadku kiedy wykonawca
zostanie wezwany do wyrażenia zgody na propozycję zamawiającego na przedłużenie
okresu związania ofertą i takiej zgody nie wyrazi, co jak wykazano powyżej nie miało miejsca
w przedmiotowej sprawie.
Tym samym podniesiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż działanie
zamawiającego nie naruszyło normy prawnej, wskazanego przez odwołującego przepisu
ustawy Pzp. Podobnie jak wyżej orzekła również KIO w wyrokach: z dnia 2 sierpnia 2010 r.
(KIO 1469/10): z dnia 19 marca 2012 r. KIO 459/12; uchwałach ; KIO/KD 85/12 ; z dnia 24
maja 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11 oraz z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2856/12.
Ponadto wskazać należy, że powoływane przez odwołującego tezy z wyroków czy
uchwał KIO dotyczą w zasadzie stanu faktycznego, gdzie to zamawiający stwierdzając brak
związania oferta danego wykonawcy, odrzucał jego ofertę bądź wykluczał takiego
wykonawcę, a ofertę uznawał za odrzuconą, bądź też uznawał że taki wykonawca nie
legitymuje się spełnianiem przesłanek w uzyskania zamówienia, o których mowa w art. 179
ust.1 Pzp.
W przedmiotowej sprawie stan faktyczny jest diametralnie odmienny, to zamawiający
pomimo iż nie posiadał aktualnego oświadczenia wykonawcy Comparex co do przedłużenia
terminu związania ofertą, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, natomiast fakt
braku związaniu kwestionuje inny wykonawca.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego tego, że oferta Comparex Poland Sp. z o.o.
jest niezgodna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucana na podstawi art. 89 ust 1 pkt 2
Ustawy Pzp. wskazać należy, że odwołujący w tym zakresie podniósł iż zgodnie z
postanowieniem § 8 wzoru umowy, zamawiający zawarł szczegółowe wymogi dotyczące
dostarczanego przez wykonawcę oprogramowania w ramach przedmiotu zamówienia, a
mianowicie:
- w§ 8 ust 2: postawił wymóg aby „wykazał, że uzyskał zgodę producenta na korzystanie z
Oprogramowania oraz jego aktualizacji, w tym na przekazywanie dokumentów zawierających
warunki licencji, a
-w § 8 ust 5: stwierdził, że „Zamawiający ma prawo do udzielania sublicencji na korzystanie z
Oprogramowania i jego ak tua l i zac j i na rzecz innych podmiotów administracji
państwowej."
Wskazać należy, że odwołujący uzasadnienie podniesionego zarzutu dotyczącego ww.
kwestii połączył z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. jako
zawierającej rażąco niską cenę ( rozdział IV i V uzasadnienia odwołania jest tak samo
zatytułowany).
Odnosząc się do powyższych wymogów zamawiającego odwołujący stwierdził, że dla
profesjonalnego podmiotu w danej branży, której dotyczy omawiane zamówienia publiczne
oczywistym jest, że wskazane powyżej wymogi może spełnić jedynie autoryzowany partner
danego producenta oprogramowania. W przeciwnym razie nie jest możliwe uzyskanie prawa
do sublicencjonowania oprogramowania na dalsze podmioty. Natomiast z powziętych przez
odwołującego wiadomości wynika, że Comparex nie ma i nie będzie miał możliwości
zrealizowania przedmiotowego zamówienia z legalnego kanału sprzedaży, gdyż nie jest
Certyfikowanym Autoryzowanym Partnerem HP (Certified Athorized Reseller/HP Prefered
Partner).
Na tą okoliczność przestawił szereg pism, które miały uzasadniać stanowiska iż
wykonawca Comparex nie będzie miał możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w
oparciu o legalny kanał dystrybucji oprogramowania, a ponadto w ocenie odwołującego
oferta Comparex Poland Sp. z o.o. powinna zostać również odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę. Świadczyć o tym miały następujące okoliczności- wykonawca Comparex
Poland Sp. z o.o. złożył w toku aukcji elektronicznej ofertę na kwotę zaledwie 6.990.000 zł
brutto. Natomiast według wiedzy odwołującego. którą uzyskał od producenta
oprogramowania oferowanego przez Comparex Poland Sp. z o.o. jednoznacznie wynikało,
że już minimalny koszt zakupu legalnych licencji zgodnych z SIWZ, z autoryzowanego
kanału sprzedaży wraz ze wsparciem zgodnym z wymaganiami zamawiającego z SIWZ
przekroczy całą wartość oferty Comparex Poland Sp. z o.o., gdyż wynosi 7 596 627,00 zł.
Zamawiający odnosząc się do twierdzeń odwołującego stwierdził iż w zakresie
zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zarzut należy uznać za spóźniony, gdyż w
postępowaniu pierwszym, tj. o sygn. akt KIO 2163/12, 2164/12 odwołujący kwestionował
prawidłowość w tym zakresie oferty Comparex Poland S.A. zarzucając brak zgodności treści
oferty z SIWZ. Zarzut dotyczył między innymi niezgodności zaoferowanych bibliotek
taśmowych, których elementem jest oprogramowanie DATA-PROTECTOR, o czym również
wspomina odwołujący w tym postępowaniu.
Izba w tym zakresie w oparciu o dokumentację z poprzednich postępowań stwierdza, że
w treści orzeczenia o sygn. akt KIO 2164/12 gdzie odwołującym był Qumak Secom na
stronie 9 i 10 wykazano, że odwołujący podniósł wobec wykonawcy Comparex zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zakresie 9 wymagań SIWZ, w tym również dotyczącym
bibliotek taśmowych. Tym samym zdaniem Izby za zasadne należy w tym zakresie uznać
stanowisko zamawiającego i przystępującego Comparex, że podnoszenie tego zarzutu na
obecnym etapie postępowania jest spóźnione i niedopuszczalne.
Wracając do rozpatrywania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
Comparex wskazać należy również, że sprawa ta była przedmiotem rozpoznania przez Izbę
w poprzednim postępowaniu. Izba w tamtym postępowaniu rozpatrywała sprawę z odwołania
wykonawcy Comparex. W oparciu o oświadczenie zamawiającego stwierdziła, że nie
dokonał on w sposób właściwy oceny złożonych wyjaśnień co do zaoferowania w ofercie
Comparex rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W wyniku
przeprowadzenia ponownej oceny złożonych wyjaśnień zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy Comparex jako najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o złożone na rozprawie pisma wskazywał, że aby wykonawca
Comparex Poland S.A. mógł złożyć ważną ofertę to musi nabyć licencję od firmy HP na
oferowane oprogramowanie wraz z prawem do sublicencji.
Natomiast wskazywane przez Comparex Poland. kwoty w ofercie za ww. nabycie praw
autorskich mogą świadczyć ewentualnie o nabyciu tylko prawa licencji lecz bez możliwości
udzielenia sublicencji zamawiającemu. Wskazał ponadto, że nie jest prawdziwe stanowisko
wykonawcy Comparex iż prawo do licencji oprogramowania HP można nabyć w każdym
kraju i od każdego dostawcy posiadającego stosowne upoważnienie firmy HP.
Taka możliwość istnieje według odwołującego, tylko od właściwych terytorialnie
autoryzowanych przedstawicieli HP. Tym samym zdaniem Odwołującego Comparex Poland
może nabyć licencję tylko od przedstawiciela HP Polska. Ponadto Comparex Poland . nie
jest już autoryzowanym przedstawicielem firmy HP gdyż umowa partnerska, na którą się
powołuje została mu dniem 16 stycznia 2013 r. wypowiedziana.
Ponadto stwierdził, że w wyniku zaistniałej sytuacji wykonawca Comparex Poland nie może
już w sposób legalny przekazywać licencji HP innym wykonawcom bez pisemnej zgody HP,
a jak wynika z oświadczenia przedstawiciel HP Polska z dnia 22. Stycznia 2013 roku
Comparex Poland sp. z o.o. takiej zgody nie uzyska.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 3 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Comparex Poland z powodu rażąco niskiej
ceny tej oferty, podał, że po wyroku KIO dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień wykonawcy
w tym zakresie, odnosząc je zarówno do argumentów wykonawcy jak i co do cen innych
ofert złożonych w tym postępowaniu i uznał, że złożona oferta nie zawierała rażąco niskiej
ceny.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego dotyczącego przedłożonej informacji
producenta oprogramowania firmy HP zamawiający podniósł iz jego zdaniem brak jest
podstaw, aby dawać wiarę prawdziwości zawartych tam twierdzeń, gdyż odwołujący również
oparł swoją ofertę na sprzęcie i oprogramowaniu firmy HP i tym samym należy uznać, że
firma HP jest zainteresowana, aby to zamówienie powierzyć wykonawcy Qumak Secom.
Na wstępie oceny zasadności podniesionego zarzutu zdaniem Izby poddać należy
rozwadze możliwość przyznania mocy dowodowej pismom złożonym przez odwołującego, a
dotyczącym w szczególności tego iż odwołujący z powodu wypowiedzenia mu umowy przez
firmę HP Europe B.V z Amserdamu nie będzie mógł za oferowana cenę wykonać
zamówienia.
W tym zakresie wskazania wymaga, że przedłożone dokumenty i oświadczenia
odwołującego budzą wątpliwości Izby co zgodności zawartej w nich treści z rzeczywistym
stanem faktycznym. Otóż wskazać należy, że wszystkie pisma w imieniu HP Polska zostały
podpisane przez pana K……….. S……………., który to równocześnie jest pełnomocnikiem
odwołującego i np. reprezentował go w trakcie poprzedniego postępowania odwoławczego.
Trudno w takiej sytuacji nie zauważyć kolizji interesów pomiędzy firmą HP Polska, a
odwołującym. Jako przykład należy przywołać pismo HP Polska sp. z o.o. z dnia 22.01.2013
roku gdzie HP Polska bez jakiegokolwiek wniosku w tej sprawie ze strony KIO kieruje do
Krajowej Izby Odwoławczej pismo- informację ( bez nadania temu pismu jakiegokolwiek
numeru ewidencyjnego) iż firma Comparex nie będzie mogła w sposób legalny nabyć licencji
dla oprogramowania które wskazała w ofercie. Czyli jeszcze przed ustaleniem szczegółów
handlowych w tym zakresie, firma HP Polska odmawia sprzedaży swojego produktu
wykonawcy Comparex.
Inną kwestią wskazującą na takie wątpliwości jest również podnoszony przez
odwołującego na rozprawie zarzut, iż podmiot - wykonawca z terenu Polski, może zakupić
oprogramowanie firmy HP tylko od dystrybutora krajowego, czyli w tym wypadku firmy HP
Polska sp. z o.o.. Tym samy zdaniem odwołującego brak jest możliwości nabycia przez
Comparex, legalnego oprogramowania od innych podmiotów za cenę przez niego wskazaną
w ofercie , ale tylkood HP Polska i za cenę przez tą firmę wskazaną. Co innego zdaje się
wynikać z pisma, złożonego przez HP Polska na rozprawie w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, w sprawie o sygn. KIO 2612/12 gdzie w informacji z dnia 19 grudnia 2012
roku HP Polska stwierdza, że „Licencję wraz z subskrypcją opisane w pkt 1 mogą być
nabyte u dowolnego Autoryzowanego Dystrybutora HP na terenie Unii Europejskiej”. W
dalszej części tego pisma HP Polska podaje, że „Wsparcie niestandardowe opisane w pkt 2
może być nabyte w HP Polska, bądź u jednego z Autoryzowanych Dystrybutorów Helwett-
Packard Polska”. Jak widać z powyższego stanowiska w tej sprawie HP Polska w przeciągu
1 miesiąca uległy radykalnym zmianom. Wydaje się iż wynika to z faktu, że w poprzednim
odwołaniu oferta Comparex była ofertą odrzucona przez zamawiającego, a w tym
postępowaniu oferta wybraną.
Również złożone do akt sprawy pismo o wypowiedzeniu umowy partnerskiej HP z
wykonawcą Comparex nie ma zdaniem istotnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy, gdyz
nie potwierdza braku bycia wykonawcy Comparex partnerem firmy HP . Z przedmiotowego
wypowiedzenia wynika, że termin rozwiązania umowy partnerskiej nastąpi w dniu 22 marca
2013 roku, a więc nastąpi już po terminie w jakim dane zamówienie winno zostać wykonane.
W sprawie ponadto wskazać należy, że odwołujący uzasadniał fakt zaoferowania w ofercie
wykonawcy Comparex rażąco niskiej ceny tylko ceną jaką jego zdaniem wykonawca będzie
musiał zapłacić dystrybutorowi HP za uzyskanie praw licencji do wskazanego w ofercie
oprogramowania.
Jednakże biorąc pod uwagę zastrzeżenia co do mocy dowodowej złożonych przez
odwołującego ww. pism stwierdzić należy, że przedłożone dokumenty w sposób
bezsprzeczny nie udowadniają, że wykonawca Comparex nie będzie mógł nabyć
oferowanego w tym zamówieniu oprogramowania firmy HP za cenę wskazaną w
wyjaśnieniach, a całość zamówienia wykonać za cenę podaną w ofercie.
Tym samym zarzut ten jako nie udowodniony, zostaje przez Izbę oddalony.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238. Izba dokonując miarkowania kwoty zwrotu kosztów dla
pełnomocnika strony wygrywającej przy uwzględnieniu faktów, że maksymalna kwota
wynagrodzenia pełnomocnika nie może być wyższa niż 3600,00 zł oraz to, że pełnomocnik
nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, uznała iż zasądzona kwota 1 800,00 złotych
(50%) jest zasadna.
Przewodniczący ……………………….
Członkowie ………………………..
………………………….