Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 559/13
Sygn. akt: KIO 560/13
Sygn. akt: KIO 561/13
Sygn. akt: KIO 562/13
Sygn. akt: KIO 602/13
Sygn. akt: KIO 603/13
Sygn. akt: KIO 610/13
Sygn. akt: KIO 611/13
Sygn. akt: KIO 612/13
Sygn. akt: KIO 613/13

WYROK
z dnia 29 marca 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Emil Kawa
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawcę Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska
13, 54-530 Wrocław (sygn. akt KIO 559/13, KIO 560/13, KIO 561/13 oraz KIO 562/13);

B. w dniu 15 marca 2013 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-
981 Warszawa (sygn. akt KIO 602/13, KIO 603/13);

C. w dniu 15 marca 2013 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław (sygn. akt KIO 610/13,
KIO 611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13),

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Sp. z o.o., ul. Michalczyka 23, 53-633 Wrocław

przy udziale:

A. wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul.
Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 559/13, KIO 560/13, KIO 561/13 oraz KIO 562/13 po
stronie odwołującego;

B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej TRANS-FORMERS WROCŁAW
Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 559/13,
KIO 560/13, KIO 561/13, KIO 562/13 po stronie odwołującego;

C. wykonawcy Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 610/13,
KIO 611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13 po stronie odwołującego,

orzeka:

1A. oddala odwołania wykonawcy Sita Zachód sp. z o.o. - sygn. akt: KIO 559/13, sygn. akt:
KIO 560/13, sygn. akt: KIO 561/13 oraz sygn. akt: KIO 562/13;

1B. oddala odwołania wykonawcy Remondis sp. z o.o. - sygn. akt KIO 602/13, KIO 603/13;

1C. uwzględnia odwołania wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A. - sygn. akt KIO 610/13, KIO 611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13 i nakazuje zmianę
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowień projektu
umowy oraz Szczegółowych Warunków Umowy w zakresie rozliczania prac
interwencyjnych w sposób wskazany w uzasadnieniu do niniejszego wyroku;

2. kosztami postępowania obciąża:

- Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław,
- Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa,
- Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. ul.
Michalczyka 23, 53-633 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 150 000 zł 00 gr
(słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Sita Zachód
Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław, Remondis Sp. z o.o., ul.
Zawodzie 16, 02-981 Warszawa oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław tytułem wpisów od
odwołań;

2.2. zasądza od Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław na rzecz
Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa na rzecz
Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.4 zasądza od Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z
o.o. na rzecz Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław kwotę 63 600 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

Uzasadnienie


Postępowania prowadzone są przez Zamawiającego - Gminę Wrocław w imieniu i na
rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z Warszawy [dalej Gmina Wrocław] na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej ustawa Pzp). Przedmiotem postępowań jest:
1. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
gminy Wrocław w obrębie sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”- dalej:
Postępowanie sektor I;
2. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
gminy Wrocław w obrębie sektora II - Krzyki” - dalej: Postępowanie sektor II;
3. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
gminy Wrocław w obrębie sektora III - Fabryczna” - dalej: Postępowanie sektor III];
4. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
gminy Wrocław w obrębie sektora IV - Krzyki” - dalej: Postępowanie sektor IV.

Odwołania zostały wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) przez:

1. wykonawcę SITA Zachód sp. z o.o. – [dalej Odwołujący lub wykonawca SITA] w
Postępowaniach: sektor I [sygn. akt KIO 559], sektor II [sygn. akt KIO 560],
sektor III [sygn. akt KIO 561] i sektor IV [sygn. akt KIO 562];
2. wykonawcę Remondis sp. z o.o. z Warszawy - [dalej Odwołujący lub wykonawca
Remondis] w Postępowaniach: sektor IV [sygn. akt KIO 602] i sektor II [sygn. akt
KIO 603];
3. wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z Wrocławia
– [dalej Odwołujący lub wykonawca ALBA] w Postępowaniach: sektor I [sygn. akt
KIO 610] sektor II [sygn. akt KIO 611], sektor III [sygn. akt KIO 612] i sektor IV
[sygn. akt KIO 613];


Sygn. akt: KIO 559/13

Sygn. akt: KIO 560/13
Sygn. akt: KIO 561/13
Sygn. akt: KIO 562/13

Odwołujący - SITA Zachód zarzucił w odwołaniach [Sygn. akt: KIO 559/13, sygn. akt:
KIO 560/13, sygn. akt: KIO 561/13 i sygn. akt: KIO 562/13] naruszenie:

1. art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1) i art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
Pzp w zw. z art. 9 c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez
wprowadzenie w SIWZ - część IV punkt 9.4.3. w zw. z 9.1), wymogu o treści: „Do
oferty należy dołączyć następujące dokumenty i oświadczenia: ważne zezwolenie na
zbieranie i transport odpadów zgodne z obowiązującymi przepisami prawa,
dotyczące odpadów zaklasyfikowanych do grup podanych w części II pkt 1.1.”
Zdaniem wykonawcy (…) Wymóg posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, zezwolenia na zbieranie odpadów w odniesieniu do odpadów
o kodach, które mogą być odbierane przez wykonawcę już na podstawie samego
wpisu do rejestru działalności regulowanej (nie ma bowiem potrzeby ich „zbierania” w
rozumieniu Ustawy o odpadach”), jest niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto
niezwiązany z przedmiotem Zamówienia. Przedmiotowy wymóg, zdaniem
wykonawcy, preferuje określoną kategorię wykonawców i uniemożliwia złożenie w
postępowaniu ofert przez wszystkich zdolnych do realizacji Zamówienia
wykonawców. Powyższe narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców”.

2. art. 23 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1) oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz
ust. 3 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ (Część II pkt 4 w zw. z pkt 1.1. SIWZ)
wymogu o treści: „W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o
udzielenie zamówienia, warunek podany w pkt 1.1. muszą spełniać wszyscy
Wykonawcy składający ofertę wspólną, warunki podane w pkt od 1.2.1. do 1.2.4. i
1.4.1. musi spełniać dowolny Wykonawca, warunki podane w pkt 1.3.,, 1.4.2, 1.4.3. i
1.5. dowolny Wykonawca lub Wykonawcy łącznie. Zdaniem wykonawcy (…)
Uzależnienie możliwości złożenia oferty przez kilku wykonawców ubiegających się o
udzielenie Zamówienia od posiadania określonych uprawnień przez każdego z tych
wykonawców, stoi w sprzeczności z art. 23 ust. 1 Pzp. Powyższe potwierdza

orzecznictwo KIO wskazujące, że w przypadku ustanowienia warunku posiadania
odpowiednich uprawnień (wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp), przyjąć należy, że
wystarczające jest wykazanie spełnienia danego warunku przez tego z członków
konsorcjum, który będzie faktycznie realizował część zamówienia, do której
wykonania wymagane jest posiadanie uprawnień ustawowych. Kwestionowany
wymóg SIWZ, dotyczący obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów
dotyczącego wszystkich kodów odpadów, przez każdego z członków konsorcjum
ubiegającego się o udzielenie Zamówienia, uniemożliwia złożenie w postępowaniu
ofert przez konsorcjum wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu Zamówienia, a tym samym narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

3. art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6 Ustawy o utrzymaniu czystości, art. 5 Kc i art. 353 (1) Kc w
zw. z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ (Szczegółowe
Warunki Umowy, lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2) wymogu uzyskania przez
wykonawcę prawa do terenu (jak rozumie wykonawca dla 240 lokalizacji) i wszelkich
pozwoleń na ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki odpadów, (o których
mowa w pkt 2 ppkt 4 Szczególnych Warunków Umowy), tj. pozwolenia na zajęcie
pasa drogowego i pozwolenia/umowy zawartej z właścicielem nieruchomości
dotyczącej zgody na podstawienie pojemnika oraz poniesienia kosztów związanych z
uzyskaniem wszelkich pozwoleń na ustawienie). W tym przypadku Odwołujący
stwierdził, że (…) Powyższy zapis stanowi nadmierne obciążenie wykonawców,
nieproporcjonalne do celu Zamówienia, a ponadto jest niezwiązany z jego
przedmiotem. To Zamawiający powinien wskazać wykonawcy miejsca do
prowadzenia selektywnej zbiórki i zapewnić tytuł prawny do nieruchomości, na
których posadowione będą pojemniki”.

4. art. 5 KC, art. 353 (1) KC w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp, w zw. z art. 14 Pzp i
art. 139 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ (Szczegółowe Warunki Umowy, lit. J
ust. 4) wymogu dostarczania Zamawiającemu przez Wykonawcę określonych
oświadczeń wystawianych przez RIPOK. To wymaganie zdaniem Odwołującego (…)
preferuje określoną kategorię wykonawców, tj. podmioty, które uzyskały status
RIPOK, ewentualnie konsorcja, w których skład wejdzie RIPOK. Wykonawca
niebędący RIPOK - iem (jego konsorcjantem) nie jest w stanie wymóc na takiej

instalacji i zagwarantować Zamawiającemu złożenia przez RIPOK niewymaganych
prawem oświadczeń o określonej treści żądanej przez Zamawiającego. Powyższy
wymóg uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wykonawców zdolnych do
realizacji Zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców”.
5. art. 5 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez
wprowadzenie w SIWZ (§18 ust. 4 wzoru Umowy) zapisu o treści: „Zamawiający
zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków,
których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego
naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż z jednego tytułu, wówczas
Zamawiający oceni czy w powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio
powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest
jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym
przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku
niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są ściśle powiązane,
Zamawiający naliczy karę łączną w wysokości najwyższej kary przewidzianej w
danym przypadku dla danych obowiązków z danych tytułów. ” Zastrzeżenie przez
Zamawiającego na jego rzecz uprawnienia do obciążenia wykonawcy różnymi karami
umownymi w związku z zaistnieniem jednego zachowania wykonawcy
wypełniającego opis zdarzeń uprawniających Zamawiającego do nałożenia różnych,
niezależnych kar umownych, należy uznać – zdaniem Odwołującego - za
naruszające zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ
poprzez:
A. zmianę pkt 9.4.3 część IV SIWZ na: „Ważne zezwolenie na zbieranie odpadów,
dotyczące tych kodów odpadów objętych przedmiotem Zamówienia, dla których,
zgodnie z obowiązującym prawem, istnieje konieczność ich gromadzenia na bazie
magazynowo transportowej przed ich przekazaniem do odzysku lub
unieszkodliwienia.”,
B. zmianę pkt 4 Część II SIWZ na: „W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się
wspólnie o udzielenie zamówienia, warunki podane w pkt od 1.2.1. do 1.2.4. i 1.4.1.
musi spełniać dowolny Wykonawca, warunki podane w pkt 1.1. oraz pkt 1.3., 1.4.2,
1.4.3. i 1.5. dowolny Wykonawca lub Wykonawcy łącznie.”,

C. wykreślenie pkt 1), 2), 3), w ust. 3 w lit. C Szczegółowych Warunkach Umowy
oraz dostosowanie wszystkich postanowień SIWZ do zmienionych postanowień,
zgodnie z którymi to Zamawiającego obciążać będzie obowiązek uzyskania tytułów
prawnych do nieruchomości, na których wykonawca rozstawi pojemniki
przeznaczone do selektywnej zbiórki odpadów,
D. zmianę pkt 4) w ust. 3 w lit. C Szczegółowych Warunkach Umowy na:
„sukcesywnego podstawiania w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, w
terminie 90 dni kalendarzowych od pierwszego dnia świadczenia usługi, 240
zestawów pojemników przeznaczonych do selektywnej zbiórki szkła na terenie
Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście, wymienionych w pkt 2 ppkt 4 składających się
z dwóch pojemników, po jednym przeznaczonym do zbiórki szkła bezbarwnego i
kolorowego, w miejsca ustalone zgodnie z Wykazem lokalizacji pojemników
przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów opakowaniowych ze szkła w
Sektorze I, gdzie Zamawiający uzyskał prawo do terenu, z zastrzeżeniem że:
a) Wykonawca ma obowiązek sukcesywnego podstawiania pojemników począwszy
od pierwszego dnia świadczenia usługi,
b) podstawianie pojemników może odbywać się etapami,
c) Wykonawca przekaże Zamawiającemu drogą elektroniczną informacje dotyczące
podstawienia poszczególnych zestawów pojemników, najpóźniej w dniu następnym
po dniu ich podstawienia, wraz z dokumentacją fotograficzną potwierdzającą ich
podstawienie w miejscu zgodnym z Wykazem, z zastrzeżeniem, że na zdjęciach ma
być widoczna data. ”
E. wykreślenie zapisów zawartych w lit. J ust. 4 Szczegółowych Warunków Umowy
w zakresie, w jakim nakładają na Wykonawcę obowiązki dostarczenia
Zamawiającemu oświadczeń składanych przez RIPOK,
F. zmianę ust. 4 w § 18 wzoru Umowy na:
„W sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie
stanowi podstawę do naliczenia kary umownej z więcej niż z jednego tytułu, wówczas
Zamawiający jest uprawniony do nałożenia na Wykonawcę kary umownej tylko z
jednego tytułu”
W uzasadnieniu odwołania, wskazując na interes we wniesieniu niniejszego
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wskazał w szczególności, że naruszenia
Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający polegające na niezgodnym z prawem
sformułowaniu ogłoszenia o Zamówieniu oraz SIWZ utrudniają złożenie prawidłowo i

należycie przygotowanej oferty (w tym w zakresie jej wyceny), a w wielu wypadkach
wręcz uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. To z kolei naraża SITA Zachód na szkodę wynikającą z nie uzyskania
zamówienia. Ponadto, zaskarżone postanowienia ogłoszenia o Zamówieniu i SIWZ
uniemożliwiają lub co najmniej utrudniają Odwołującemu należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia w przypadku realizacji umowy zawartej na zasadach obecnie
sformułowanych w postanowieniach wzoru umowy i załączonych do SIWZ
Szczegółowych Warunkach Umowy. Jednocześnie wprowadzenie zmian
sugerowanych przez Odwołującego w odpowiednich przypadkach spowoduje
większą czytelność praw i obowiązków wykonawcy oraz umożliwi wykonawcy
przygotowanie dobrze skalkulowanej oferty. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do
wyeliminowania przyczyn utrudniających lub uniemożliwiających Odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności następujące okoliczności:
1. Formułując warunki udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający winien kierować się celem, jakiemu służyć
mają usługi objęte tym zamówieniem. Każde wymaganie zamawiającego, stawiane
wykonawcy, musi znajdować uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i być proporcjonalne do tych
potrzeb. Niedopuszczalne jest więc, aby wymogi ustanawiane przez zamawiającego
ograniczały dostęp do postępowania wykonawcom zdolnym do realizacji
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie rodzajów
odpadów określonych w SIWZ. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 roku o odpadach (dalej „Ustawa o odpadach”) - „zbieranie” odpadów
oznacza: „(...) gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania,
w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu
odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. ”Z kolei pkt 5 lit b Ustawy o
odpadach wskazuje zaś, że przez magazynowanie odpadów: „(...) - rozumie się
przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne
magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie
odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów
przez prowadzącego przetwarzanie odpadów”. Biorąc pod uwagę zakres

obowiązków wykonawcy określony w SIWZ, zupełnie nieuzasadnione, jest nałożenie
na wykonawców obowiązku posiadania zezwolenia na wszystkie kategorie (kody)
odpadów wskazane w części II pkt 1.1. SIWZ. Nie ulega bowiem wątpliwości, że
wykonawca nie jest zobowiązany do prowadzenia czynności, które należy
zakwalifikować, jako „zbieranie” odpadów, w odniesieniu do wszystkich kategorii
odpadów objętych zamówieniem. Przykładowo, w odniesieniu do zmieszanych
odpadów komunalnych, wykonawca po ich odebraniu od właścicieli nieruchomości
ma obowiązek przetransportować je do RIPOK i nie jest obowiązany (nie ma takiej
obiektywnej potrzeby) do prowadzenia jakichkolwiek czynności stanowiących
„zbieranie” odpadów w rozumieniu Ustawy o odpadach. Czynności odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych w RIPOK wykonawca realizować może na
podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Z kolei zagospodarowanie ww.
odpadów wykonawca zapewni poprzez ich przekazanie zgodnie z obowiązującym
prawem do instalacji RIPOK (lub instalacji zastępczej). Wprowadzenie wymogu
posiadania przez wykonawców zezwolenia na zbieranie wszystkich odpadów
objętych zamówieniem nie wynika z przepisów prawa, podważa sens istnienia
instytucji rejestrów podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości (rejestr działalności regulowanej prowadzony przez wójta, burmistrza
lub prezydenta miasta; RDR jak zdefiniowano poniżej), nie daje Zamawiającemu
żadnej konkretnej korzyści związanej z realizacją przedmiotu zamówienia a jedynie
ogranicza dostęp do Zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Wykonawca zwrócił uwagę, że "przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający obowiązany jest, zatem zachować niezbędną równowagę
między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania
zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze
wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w
przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców". Jego
zdaniem w prowadzonym postępowaniu nie można nawet mówić o zachwianiu
równowagi między interesem Zamawiającego, a interesem potencjalnych
wykonawców, bowiem interes Zamawiającego w ogóle nie uzasadnia formułowania
wobec wykonawców wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów o
wszystkich kodach objętych Zamówieniem. Te same obowiązki wykonawca może -
zgodnie z przepisami prawa - realizować w oparciu o wpis do RDR. Ograniczenie
kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, nie jest w żadnym razie uzasadnione jego przedmiotem. Zaskarżony
wymóg SIWZ narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, uniemożliwiając złożenie w postępowaniu ofert przez
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym Odwołującego.
2. Odwołujący wskazał, że uzależnienie możliwości złożenia oferty przez kilku
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia od posiadania określonych
uprawnień przez każdego z tych wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w
przepisach Pzp, natomiast stanowi wymóg ograniczający konkurencję. Zdaniem
wykonawcy, o ile zrozumiałe jest ustanowienie przez Zamawiającego wymogu
posiadania wpisu do RDR przez wszystkich wykonawców ubiegających się o
zamówienie, o tyle w żadnym razie nie można się zgodzić, że uzasadniony jest
wymóg legitymowania się przez nich zezwoleniem na zbieranie na wszystkie rodzaje
odpadów objęte przedmiotem zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, jak i
stanowiskiem przedstawicieli doktryny, w przypadku ustanowienia przez
zamawiającego warunku posiadania odpowiednich uprawnień (wskazanych w art. 22
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), przyjąć należy, że wystarczające jest wykazanie spełnienia
danego warunku przez tego z członków konsorcjum, który będzie faktycznie
realizował część zamówienia, do której wykonania wymagane jest posiadanie
uprawnień ustawowych. Z uwagi na zróżnicowany charakter obowiązków przyszłego
wykonawcy zamówienia, możliwy byłby taki podział tych obowiązków pomiędzy
członków konsorcjum, by wystarczające było posiadanie zezwolenia na zbieranie,
przez co najmniej jednego z nich (przy założeniu, że w ogóle powstałaby
konieczność „zbierania” odpadów w rozumieniu Ustawy o odpadach). Wymóg
posiadania zezwolenia na zbieranie oraz wpisu do rejestru przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia jest więc
absolutnie nieproporcjonalny, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając złożenie w postępowaniu ofert
przez konsorcjum wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia zgodnie z jego
opisem. W niniejszym przypadku, biorąc pod uwagę ustanowiony przez
Zamawiającego wymóg posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie
odpadów o wszystkich kodach, wykonawca, który legitymuje się zezwoleniem na
zbieranie, w zakresie części kodów odpadów wymienionych w specyfikacji, nie
mógłby nie tylko samodzielnie przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia,

ale także nie mógłby przystąpić do postępowania nawet działając w konsorcjum z
podmiotem, który posiada zezwolenie w pełnym zakresie.
3. W Szczegółowych Warunkach Umowy (lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2)
Zamawiający nałożył na wykonawcę, który realizować będzie przedmiot Zamówienia,
obowiązek uzyskania prawa do terenu oraz wszelkich pozwoleń, które będą
niezbędne do ustawienia 520 pojemników do selektywnej zbiórki odpadów (jak
rozumie Odwołujący w 240 różnych lokalizacjach). Zamawiający wskazał, że
powyższy wymóg obejmuje obowiązek uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa
drogowego oraz uzyskania pozwoleń lub zawarcia umów z właścicielami
nieruchomości, na których zostaną postawione pojemniki. Koszty poniesione w
związku z uzyskiwaniem zgód/zawieraniem umów mają obarczyć wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego, powyższy obowiązek umowny stanowi nadmierne
obciążenie wykonawców, nieproporcjonalne do celu Zamówienia, a ponadto
niezwiązane z jego przedmiotem. Nie ulega wątpliwości, że zgromadzenie
wszystkich pozwoleń/zawarcie umów będzie czasochłonne i może nastręczać
różnorakich trudności. Uzyskanie tych dokumentów nie jest uzależnione jedynie od
wykonawcy, a tymczasem ich nieuzyskanie uniemożliwi wykonawcy realizacje jego
obowiązków wynikających z umowy i stanowić będzie dla Zamawiającego podstawę
do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Warto przy tym zauważyć, że ze
względu na bardzo dużą liczbę mieszkańców uzyskanie stosownej zgody od każdego
poszczególnego mieszkańca może okazać się nie tylko utrudnione, ale i
niejednokrotnie niemożliwe (w tym ze względu na nieobecność danego mieszkańca,
brak woli podpisania oświadczenia o zgodzie przez niektórych mieszkańców z
jakichkolwiek powodów). Konsekwencje wynikające z tego stanu będą z kolei
obarczały jedynie wykonawcę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
nieuzasadniony stara się obarczyć wykonawców obowiązkami, które to jego
obciążają na podstawie przepisów prawa. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6
Ustawy o utrzymaniu czystości organizacja selektywnego zbierania odpadów stanowi
obowiązek gminy (Zamawiającego). W ocenie Odwołującego, to właśnie
Zamawiający powinien wskazać wykonawcy miejsca do prowadzenia selektywnej
zbiórki i zapewnić tytuł prawny do nieruchomości, na których posadowione będą
pojemniki. Ponadto, nałożenie tego rodzaju obowiązków na wykonawcę z
jednoczesnym zastrzeżeniem możliwości obciążenia go karami umownymi w
sytuacji, gdy uzyskanie tych dokumentów jest zależne nie tylko od działań

wykonawcy narusza zasadę równości stron umowy. Odwołujący podniósł także, że
Zamawiający nie określił lokalizacji, w jakich powinny zostać usytuowane pojemniki
na odpady zbierane selektywnie, które ma zakupić wykonawca. Brak
doprecyzowania tej informacji w SIWZ oznacza, że Zamawiający nie wypełnił
swojego zobowiązania do jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu
zamówienia.
4. Poprzez wprowadzenie w SIWZ (Szczegółowe Warunki Umowy, lit. J ust. 4)
wymogu dostarczania Zamawiającemu przez wykonawcę określonych oświadczeń
wystawianych przez RIPOK, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w szczególności
w sposób jednoznaczny preferuje określoną kategorię wykonawców, tj.: podmioty,
które posiadają status RIPOK, ewentualnie konsorcja, w których skład wejdzie
RIPOK (o ile, biorąc pod uwagę warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
zawiązanie konsorcjum przez podmiot nieposiadającym statusu RIPOK z instalacją
RIPOK będzie w ogóle możliwe). Oczywistym jest bowiem, że wykonawca niebędący
RIPOK - iem (jego konsorcjantem) nie jest w stanie wymóc na takiej instalacji i
zagwarantować Zamawiającemu złożenia przez RIPOK oświadczeń o określonej
konkretnej treści żądanej przez Zamawiającego. Powyższy wymóg uniemożliwia
złożenie w postępowaniu ofert przez wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
5. W tym przypadku wykonawca stwierdził, że Zamawiający formułując
postanowienia umów jakie zamierza zawrzeć z wybranym wykonawcą zobowiązany
jest do przestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów Kc. Obecnie (…)
przedstawione w SIWZ zapisy istotnych postanowień umowy uchybiają art. 5 Kc,
naruszając zasady współżycia społecznego, poprzez narzucenie wykonawcy
obowiązku zapłaty kilku kar umownych za niewykonanie obowiązku umownego, który
wypełniałby jednocześnie hipotezy kilku zapisów umowy ustanawiających podstawę
do obciążenia wykonawcy karą umowną. Wykonawca stwierdził również, ze
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do obciążenia wykonawcy różnymi karami
umownymi w związku z zaistnieniem jednego zachowania wykonawcy
wypełniającego z opisu zdarzeń uprawniających Zamawiającego do nałożenia
różnych, niezależnych kar umownych, należy uznać za naruszający zasadę równości
stron stosunku zobowiązaniowego i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego”.

Sygn. akt: KIO 602/13
Sygn. akt: KIO 603/13

Odwołujący – Remondis zarzucił w odwołaniach [sygn. akt: KIO 602/13 i sygn.
akt: KIO 603/13] naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp - przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 22 Pzp - poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu
nieadekwatnych dla przedmiotu zamówienia oraz w części niemożliwych do
spełnienia;
3. art. 25 Pzp - poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania (realizacji zamówienia);
4. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
5. art. 29 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
Ponadto, zdaniem Odwołującego naruszone zostały przepisy ustawy o odpadach, o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz Kodeksu cywilnego, oraz § 2 ust. 1
pkt 1 rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122 z dnia 11 stycznia 2013 r.).
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającej na:
1) wykreślenie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 1.2.3. SIWZ
(Instrukcja dla Wykonawców Część II), tj. wymogu posiadania ważnego zezwolenia
na zbieranie i transport odpadów zgodne z obowiązującymi przepisami prawa;
2) wykreślenie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 1.1.2. SIWZ
(Instrukcja dla Wykonawców Część II), tj. wymogu wykazania doświadczenia w
zakresie odbierania i transportu odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych, w gminie o liczbie mieszkańców powyżej 100 000 osób,
w ramach, którego wykonawcy zakończyli usługę o wartości brutto nie mniejszej niż

400 000 zł, trwającą minimum 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych oraz ewentualne
wprowadzenie w miejsce wykreślonego zapisu w pkt 1.1.2. SIWZ warunku udziału w
postępowaniu polegającego na wykazaniu doświadczenia w zakresie odbioru
określonej masy odpadów komunalnych od mieszkańców nieruchomości na
określonym obszarze, przy czym wymóg ten byłby uważany za spełniony, o ile
łącznie w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania wykonawca odebrał i
przekazał do zagospodarowania łącznie xxx Mg zmieszanych odpadów komunalnych
(łączna masa odpadów odbieranych na podstawie wielu zawartych umów);
3) wykreślenie obowiązków nałożonych na wykonawców w § 10 ust. 1 pkt 3) i pkt 4)
projektu umowy - obowiązek dostarczenia odpadów do bazy magazynowo -
transportowej, zważenie i następnie dostarczenie do miejsca zagospodarowania
odpadów oraz obowiązek zbierania i selektywnego magazynowania odebranych
odpadów i takie ukształtowanie SIWZ i umowy, aby odpady bezpośrednio po
odebraniu kierowane były do miejsca zagospodarowania odpadów;
4) wykreślenie obowiązku nakładanego na wykonawców w § 21 - rezygnacji z
obowiązku udzielania przez wykonawcę rękojmi na usługi wykonane w ramach
zamówienia;
5) wykreślenie wymogu, aby odebrane odpady były transportowane do bazy
magazynowo - transportowej, ważone i następnie dostarczenie do miejsca
zagospodarowania odpadów;
6) wykreślenie wymogu przewidzianego w część III SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia pkt 11 - obowiązku przeprowadzeni wizji lokalnej;
7) wykreślenie wymogu przewidzianego w części B pkt 3 ppkt 1) i 2) z
Szczegółowych warunków umowy, tj. obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawa
do terenu i wszelkich pozwoleń na ustawienie pojemników (...).
W uzasadnieniu interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp podał, że
wykonawca Remodnis ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi
działalność w zakresie gospodarowania odpadami i zamierza złożyć ofertę w ww.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania
wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
1. Przedmiotem zamówienia są usługi odbioru i zagospodarowania odpadów,
wyłączając zbieranie odpadów. Niniejsze postępowanie prowadzenie jest w
następstwie zmian prawa w zakresie gospodarki odpadami, w których ustawodawca
powierzył gminom obowiązek organizacji przetargów na wybór podmiotu

świadczącego usługi odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów.
Jednocześnie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach określiła
szczegółowe wymagania dot. podmiotów mogących odbierać odpady z terenu danej
gminy. Zgodnie z Rozdziałem 4a ww. ustawy działalność w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w
rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Art.
9c. ust. 1 wskazuje, iż przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do Rejestru, w gminie na terenie
której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Tym
samym niezasadne jest żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w
niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach jako
zbieranie odpadów - rozumie się przez to gromadzenie odpadów przed ich
transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do
zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji
odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów. Tego typu działalności nie jest
(nie powinna być) przedmiotem zamówienia. Przedmiotowy wymóg preferuje
wykonawców posiadających takie zezwolenia i uniemożliwia złożenie w
postępowaniu ofert przez wszystkich zdolnych do realizacji zamówienia
wykonawców. Powyższe narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
2. Zgodnie ze SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Część II pkt 1.2.4. (Warunki
udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny ich spełniania) w
postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na odbieraniu i transporcie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych, w gminie o liczbie mieszkańców powyżej 100 000 osób,
w ramach którego zakończyli usługę o wartości brutto nie mniejszej niż 400 000 zł,
trwającą minimum 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Zamawiający wyraźnie
wskazuje, że ma to być, co najmniej jedno zamówienia realizowane w gminie
powyżej 100 000 osób. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że warunki w
udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą prowadzić
do naruszenia zasady równości uczestników postępowania wyrażonej w art. 7 Pzp.

Należy uznać za niedopuszczalne wprowadzenie takich warunków udziału w
postępowaniu, które pomijałyby faktyczny zakres i rodzaj usług wykonywanych do tej
pory przez wykonawców. Przykładowo w orzecznictwie wskazuje się, że wymagane
doświadczenie może być wykazywane bez względu na rodzaj podmiotów na rzecz
których usługa była świadczona. Zamawiający w treści SIWZ postanowił, że o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać m.in. wykonawcy, którzy w ramach jednego
zamówienia świadczyli usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
realizowane w gminie powyżej 100 000 mieszkańców. W ocenie wykonawcy wyżej
wymieniony warunek udziału w postępowaniu wyklucza z możliwości ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie wykonawców zdolnych do jego realizacji, ale
nieposiadających wymaganego doświadczenia w zakresie świadczenia jednej usługi
komunalnej o tak szerokim zasięgu. Poprzez tak sformułowany warunek udziału w
postępowaniu, zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wiele podmiotów,
które realizowały lub realizują usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia - wykonawców posiadających niezbędne
doświadczenie, a zatem zdolnych do realizacji, ale liczba odbiorców świadczonych
przez nich usług nie wynosiła jednorazowo 100 000 osób. Zauważył, że w praktyce
świadczenie usług o tak szerokim zakresie zdarza się rzadko, a przykładami gmin o
liczbie mieszkańców ponad 100.000 są bardzo duże, dawne miasta wojewódzkie.
Podał również, że przedmiotem zamówienia są usługi dopiero wprowadzane na
rynek Polski. W związku z powyższym praktycznie żadna firma działająca na terenie
RP nie jest wstanie spełnić powyższego warunku. Gminy o liczbie mieszkańców
ponad 100 000 tys. osób to duże miasta. Do chwili obecnej na terenie Polski, wg
posiadanych informacji, nie były świadczone usługi odbioru odpadów od łącznie
więcej niż 100 000 mieszkańców w ramach jednego zamówienia. O ile podobne
postępowania były prowadzone, mogły mieć one charakter jednostkowy (wyjątkowy).
Wprowadzenie zatem wymogów w zaproponowanej wersji oznacza znaczne
utrudnienie dostępu do niniejszego zamówienia. W celu zapewnienia zasad
konkurencyjności i równości udziału wykonawców w postępowaniu koniecznie jest
wprowadzenie proponowanej zmiany.
3. Zgodnie z treścią SIWZ przedmiotem zamówienia jest: „odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w
obrębie Sektora ...”. Tym samym zamówienie obejmuje czynności polegające na
odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów. Natomiast wprowadzenie w § 10

ust. 1 pkt 3) umowy - dodatkowego obowiązku dostarczenia odpadów do bazy
magazynowo - transportowej, oraz ich zważenie przed skierowaniem do miejsca
zagospodarowania odpadów nie znajduje uzasadnienia z punktu widzenia celowości
i zasad gospodarowania odpadami. Ekonomika postępowania z odpadami nakazuje,
aby odpad odebrany od właściciela nieruchomości był kierowany bezpośrednio do
miejsca jego zagospodarowania (miejsca zagospodarowania odpadów). Zgodnie z
art. 9e ust.1 pkt 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: przekazania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych,
odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych,
przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów.
Podkreślił, że czynność ważenia odpadów jest wykonywana bezpośrednio po
dostarczeniu odpadów do miejsca ich zagospodarowania. Na tej podstawie
prowadzona jest ewidencja i dokumentacja gospodarowania odpadami.
Wprowadzenie dodatkowego etapu wykonywania usługi nie znajduje uzasadnienia z
punktu widzenia ekonomii (gospodarności) i celowości realizacji oraz zasad
postępowania z odpadami komunalnymi (polegających na minimalizowaniu
czynności poprzedzających ich zagospodarowanie). Wprowadzenie ww. wymogu
oznacza dodatkowy etap w przemieszczaniu odpadów, który nie znajduje
uzasadnienia w ustawie o odpadach. Co więcej wprowadzenie tego wymogu
powoduje, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać
pozwolenie na zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowo transportowej, na
terenie której odpad miałby być ważony. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z ustawą
o odpadach, przedmiotem prowadzonych postępowań przetargowych ma być odbiór i
odbiór lub zagospodarowanie odpadów. Ustawa natomiast nie wprowadza wymogu
przewidującego zbieranie odpadów przez wykonawców. Istotne jest przy tym, że
wprowadzenie tego typu wymogu, w połączeniu z rejonizacją gospodarki odpadami,
może faktycznie uniemożliwić udział w postępowaniu podmiotów nieposiadających
zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Miasta Wrocławia (właściwego rejonu).
Ponadto – zdaniem Odwołującego - wprowadzony wymóg pozostaje w kolizji z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z
2013 r. poz. 122) w § 2 ust. 1 pkt 1 przewiduje, że podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę
magazynowo - transportową usytuowaną w gminie, z terenu której odbiera te odpady
lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Wobec jednoznacznego
brzmienia przepisu rozporządzenia Ministra Środowiska, zamawiający nie jest
uprawniony do wprowadzania warunków udziału w postępowaniu faktycznie
ograniczających możliwość udziału w postępowaniu. O ile wykonawca posiadałby
bazę poza obszarem rejonu gospodarowania odpadami (zgodnie z przepisami
przedsiębiorca może posiadać bazę nawet w odległości 60 km - tj. np w innym
rejonie; tymczasem wywóz odpadów poza rejon, zgodnie z tzw. zasadą bliskości, nie
jest generalnie dozwolony), mogłoby się zdarzyć, iż odpad musiałby zostać
wywieziony poza rejon gospodarowania odpadami, w którym został wytworzony.
Podkreślił, że Zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do przeprowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Nie może
przy tym nakładać na wykonawców warunków wykraczających poza wymogi
ustawowe. Powyższy wymóg jest wymogiem przekraczającym warunki ustawowe.
4. Okolicznością uzasadniającą powstanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest
istnienie wady rzeczy będącej przedmiotem sprzedaży. Kodeks cywilny odróżnia dwa
rodzaje wad rzeczy: wady fizyczne i wady prawne (art. 556 k.c.). Przedmiotem usługi
jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. W tej sytuacji brak jest uzasadnienia do
żądania rękojmi od wykonawcy w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia. Należy przy tym zaznaczyć, iż rozliczenie usługi następuje z chwilą
złożenia stosownej dokumentacji sprawozdawczej. Co więcej w § 20 przewidziane
zostały inne formy zabezpieczania wykonania umowy. W konkluzji stwierdził, że
postanowienie w wersji zaproponowanej przez Zamawiającego jest krzywdzące dla
wykonawcy. Stanowi nadmierne obciążenie i może w nieuzasadnionym zakresie
prowadzić do nadmiernego ryzyka po stronie wykonawcy.
5. W załączniku do SIWZ pn. Szczegółowe Warunki umowy w Części B w pkt 3. 1)
Zamawiający zamierza nałożyć na wykonawców obowiązek pozyskania prawa do
terenu i wszelkich pozwoleń na ustawienie pojemników, o których mowa w pkt 2 ppkt
4., tj. pozwolenia na zajęcie pasa drogowego i pozwolenia/umowy zawartej z
właścicielem nieruchomości dotyczącej zgody na podstawienie pojemnika, zgodnie z
Wykazem lokalizacji pojemników przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów
opakowaniowych ze szkła w Sektorze, o którym mowa w pkt 7 ppkt 1 oraz po
uzyskaniu ww. pozwoleń, przedłożenia Zamawiającemu kserokopii przedmiotowych

dokumentów (…). Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony
stara się obarczyć wykonawców obowiązkami, które to jego obciążają na podstawie
przepisów prawa. Nałożenie na wykonawców ww. obowiązków jest nieuzasadnione i
stanowi naruszenie zasady równości stron. Wskazał również, że art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6
ustawy o utrzymaniu czystości nakłada na gminy obowiązek organizacji systemu
zbierania odpadów. Z tego względu to Zamawiający powinien zapewnić, aby
wykonawcy przystępujący do realizacji zamówieni dysponowali klarowna sytuacją
prawną w zakresie obsługi nieruchomości (tytułu prawnego).
6. W części III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt. 11 Zamawiający
przewidział wymóg, aby Wykonawcy we własnym zakresie przeprowadzali wizję
lokalną pojemników, o których mowa w załącznikach nr 3, 5 i 10, oraz uzyskali
uzyskać wszelkie niezbędne informacje, które mogą być pomocne przy sporządzaniu
kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto w części B pkt. 5.1.) Szczegółowych Warunków
Umowy, Zamawiający wymaga od wykonawcy opracowania i przedłożenia
Zamawiającemu w terminie do 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy,
jednakże nie później niż do 5-tego dnia roboczego od dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi Wykazu miejsc gromadzenia odpadów komunalnych w danym Sektorze (…).
Przedmiotowy wykaz zawierać ma między innymi informacje o rodzajach i
pojemnościach pojemników, których opróżnianie ma być przedmiotem niniejszego
zamówienia. Jednocześnie opisując przedmiot zamówienia Zamawiający nigdzie nie
precyzuje ilości i rodzajów pojemników służących do gromadzenia zmieszanych
odpadów komunalnych. Informacja taka jest natomiast niezbędna do obliczenia
oferowanej ceny przetargowej. Powyższe sformułowania wskazują, iż Zamawiający
zamierza niektóre zadania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przerzucić na
wykonawcę. W tej sytuacji należy uznać, iż Zamawiający nie wypełnił swojego
zobowiązania do jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia.
Co więcej powyższe okoliczności stanowią zasadnicze utrudnienie (wręcz mogą
uniemożliwić) dla skalkulowania ceny ofertowej.

Sygn. akt: KIO 610/13
Sygn. akt: KIO 611/13
Sygn. akt: KIO 612/13
Sygn. akt: KIO 613/13

Odwołujący – ALBA podniósł w odwołaniach [sygn. akt: KIO 610/13, KIO
611/13, KIO 612/13 i sygn. akt: KIO 613/13] naruszenie:
1. art. 5 ust. 1 pkt 1, 3, 3b, art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (dalej jako u.c.p.g.) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 5 u.c.p.g. oraz w zw. z art. 2 pkt
13 Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art. 487 § 2 k.c. [statuującego zasadę
ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej], oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, z uwagi
na niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia, poprzez:
a. dopuszczenie w pkt 6IDW i § 1 ust. 2 projektu umowy możliwości pojawienia się w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia innych niż opisane w pkt III.5 IDW rodzajów
odpadów komunalnych wymagających odebrania i zagospodarowania, bez
określenia tych odpadów i zasad rozliczania się z wykonawcą z tego tytułu (vide pkt
V.2, V.7 IDW),
b. przewidzenie w pkt V.2 IDW i „Zestawieniu kosztów zadania” (Zał. III do SIWZ)
rozliczenia z wykonawcą w zakresie odbioru i zagospodarowania szkła zebranego
jedynie w pojemnikach stanowiących własność Zamawiającego, tj. bez
uwzględnienia w kosztach zadania szkła selektywnie zebranego w pojemnikach
stanowiących własność właścicieli nieruchomości,
c. zastrzeżenie w § 12 ust. 1 projektu umowy prawa Zamawiającego do zmiany ilości
pojemników do selektywnej zbiórki bez możliwości zmiany wynagrodzenia należnego
wykonawcy i bez określenia granic tych zmian (vide § 12 ust. 5 projektu umowy), w
szczególności, gdy, po pierwsze, obowiązek wyposażenia nieruchomości w
pojemniki spoczywa na właścicielach nieruchomości (vide art. 5 ust. 1 pkt 1 u.c.p.g.),
po drugie, z mocy przepisów gminnych gmina określa minimalny zakres
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, co oznacza, że właściciele
nieruchomości decydują ostatecznie o zwiększeniu zakresu selektywnego zbierania
odpadów komunalnych o nieprzewidziane w SIWZ dodatkowe frakcje odpadów (np.
odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, szkło), i co za tym idzie, o
wyposażeniu nieruchomości w pojemniki służące do zbierania tych odpadów, a które
to odpady muszą być odebrane przez wykonawcę z mocy przepisów u.c.p.g.
d. brak możliwości rozliczenia prac interwencyjnych (vide pkt V.3 IDW, § 15 ust. 5
projektu umowy) wobec braku w „Sekocenbud” kosztów zagospodarowania
odpadów,

e. niedookreślenie zakresu prac interwencyjnych (pkt I Szczegółowych Warunków
Umowy, dalej jako „SWU”) w odniesieniu do „usuwania odpadów zgromadzonych w
miejscach do tego celu nieprzeznaczonych” stanowiących odrębne świadczenie
wykonawcy (vide pkt H SWU), w szczególności wobec wskazania przez
Zamawiającego w pkt I SWU, iż prace interwencyjne również dotyczą również
usuwania, wywozu i zagospodarowania odpadów w miejscach do tego celu
nieprzeznaczonych;
f. zastrzeżenie w § 4 ust. 10 projektu umowy, że wykonawca zrzeka się
jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia
świadczenia usługi przed 31.12.2016r. i zakończenia realizacji zamówienia przed
28.02.2017r., bez względu na przyczynę (np. opisaną w § 4 ust. 6-8 projektu umowy)
i bez określenia zasad rozliczenia z wykonawcą z tego tytułu poniesionych przez
wykonawcę po podpisaniu umowy kosztów zakupu na rzecz Zamawiającego
fabrycznie nowych pojemników i innych kosztów związanych z infrastrukturą
techniczną oczekiwaną przez Zamawiającego (m.in. oprogramowanie, sprzęt
informatyczny), a które to koszty są uwzględnione przez wykonawcę w cenach
jednostkowych zgodnie z pkt V.7 IDW i § 15 ust. 12 projektu umowy, co oznacza, że
koszty te z założenia mają być rozliczane przez cały przewidywany okres trwania
umowy,
g. brak obowiązków Zamawiającego w zakresie współdziałania z wykonawcą, w
szczególności w zakresie obowiązków obciążających gminę (Zamawiającego) z
mocy przepisów u.c.p.g.: (1) udostępnienia przez Zamawiającego wykonawcy przed
rozpoczęciem świadczenia usługi i w trakcie realizacji usługi informacji, wynikających
m.in. z deklaracji składanych Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości
zgodnie z przepisami u.c.p.g. o ilości osób zamieszkujących nieruchomość i ilości
odpadów wytwarzanych na nieruchomości niezamieszkałej (np. poprzez wskazanie
ilości pojemników, w które jest wyposażona nieruchomość niezamieszkała), oraz o
zmianach w tym zakresie, w tym o objęciu systemem nowych (kolejnych)
nieruchomości niezamieszkałych, na których będą powstawać odpady komunalne;
(2) prowadzenia przez Zamawiającego działań niezbędnych do zwiększenia rozmiaru
selektywnej zbiórki odpadów przez właścicieli nieruchomości (tzw. „u źródła”), np.
edukacyjnych, co warunkuje osiągnięcie wymaganych prawem i oczekiwanych przez
Zamawiającego od wykonawcy, pod rygorem kar umownych, odpowiednich
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi

metodami oraz ograniczenia masy opadów ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania.
Taki opis przedmiotu zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie art. 353(1) k.c. w
zw. z art. 14 Pzp i utrudnia uczciwą konkurencję.
2. art. 29 ust. 1 i 2, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 Pzp oraz z art. 353 (1) k.c. i
art. 483 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, z uwagi na obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością, w szczególności z tytułu kar umownych, za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, które z mocy przepisów
u.c.p.g. i przepisów gminnych obciążają Zamawiającego lub właścicieli
nieruchomości, oraz obciążenie odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy w następstwie okoliczności od wykonawcy niezależnych, od
zdarzeń przyszłych i nieprzewidywalnych, w szczególności jak warunki
atmosferyczne (vide § 8 ust. 4 pkt 11 projektu umowy), tj. okoliczności - ryzyk,
których nie da się oszacować, a także poprzez obciążanie wykonawcę karami
umownymi nieadekwatnymi do zawinienia wykonawcy czy wartości świadczenia, z
którym kara jest związana. Zarzut dotyczący kary umownych określonych w § 18
projektu umowy odniósł do następujących postanowień:
(1) ust. 2 pkt 2 lit. c - za każdorazowy przypadek niedostarczenia przez Wykonawcę
jakiegokolwiek Harmonogramu, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w
umowie i/lub Szczegółowych Warunkach Umowy - za każdy przypadek, za każdą
niezgodność, za każdy dzień następujący po upływie terminu,
(2) ust. 2 pkt 2 lit. e) - za każdorazowy brak aktualizacji jakiegokolwiek z
Harmonogramów zgodnie z zapisami umowy i/lub Szczegółowych Warunków
Umowy, za każdą niezgodność, za każdy Harmonogram, za każdy dzień następujący
po upływie terminu,
(3) ust. 2 pkt 2 lit. f) - za każdorazowy brak aktualizacji jakiegokolwiek z Wykazów
zgodnie z zapisami umowy oraz Szczegółowych Warunków Umowy, za każdą
niezgodność, za każdy Wykaz, za każdy dzień następujący po upływie terminu,
Zdaniem wykonawcy z umowy nie wynika zobowiązanie Zamawiającego do
informowania o znanych Zamawiającemu „z urzędu” (w szczególności z
przewidzianych prawem deklaracji właścicieli nieruchomości) okolicznościach
mających wpływ na wykonanie umowy, w tym na ilość odpadów, wykaz miejsc
odbioru odpadów (nowi mieszkańcy w danej nieruchomości, nowe nieruchomości
etc.);

(4) ust. 2 pkt 3 lit. e) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
naruszenia przez Wykonawcę wymogów w zakresie utrzymania czystości i porządku
terenu wokół pojemników/kontenerów do gromadzenia odpadów,
Zdaniem wykonawcy umowa nie precyzuje, o jaki dokładnie teren wokół
pojemników/kontenerów chodzi, oraz nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności
ekskulpujących wykonawcę, w szczególności w razie naruszenia przez właściciela
nieruchomości obowiązków zbierania odpadów w miejscach i urządzeniach do tego
przeznaczonych, w tym w przypadkach podrzucania odpadów pod
pojemniki/kontenery, np. odpadów wielkogabarytowych;
(5) ust. 2 pkt 3 lit. g) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
naruszenia przez Wykonawcę obowiązku opróżniania, na koniec dnia roboczego,
pojazdów z odpadów oraz parkowania pojazdów wyłącznie na terenie bazy
magazynowo - transportowej, za każdy przypadek,
Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności
ekskulpujących wykonawcę (np. parkowanie pojazdu w warsztacie specjalistycznym
z powodu awarii);
(6) ust. 2 pkt 3 lit. h) - w wysokości ceny rynkowej pojemnika/pojemników ustalonej
na dzień stwierdzenia braku pojemnika/pojemników - za każdorazowe niewykonanie
obowiązku dostarczenia w miejsce utraconego/zniszczonego pojemnika/pojemników
fabrycznie nowego pojemnika/pojemników, spełniającego wymagania określone w
SWU w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia zgłoszenia
Zamawiającemu/stwierdzenia przez Zamawiającego utraty/zniszczenia
pojemnika/pojemników. Ta kara - zdaniem wykonawcy – jest niewspółmierna do
wartości świadczenia;
(7) ust. 2 pkt 4 lit. a) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub Szczegółowych Warunków
Umowy w zakresie podstawienia pojemnika do zbiórki odpadów komunalnych,
przestawiania pojemnika do zbiórki odpadów i/lub ustawienia nowego pojemnika do
zbiórki odpadów komunalnych i/lub ustawienia zastępczego pojemnika do zbiórki
odpadów komunalnych,
Zdaniem wykonawcy podstawienie pojemników nie jest obowiązkiem Wykonawcy,
lecz obowiązkiem właściciela nieruchomości z mocy u.c.p.g. i przepisów gminnych;
(8) ust. 2 pkt 4 lit. b) - za każdorazowe nieodebranie odpadów w terminach
wynikających z zaakceptowanych przez Zamawiającego Harmonogramów, o których

mowa w Szczegółowych Warunkach Umowy, za każdą niezgodność, za każdy z
Harmonogramów,
Wykonawca stwierdził, że umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności
ekskulpujących wykonawcę (np. brak dostępności do pojemnika, co jest obowiązkiem
właściciela nieruchomości, siła wyższa), a nadto z uwagi na fakt, że kara ta jest
niewspółmierna do wartości świadczenia - średnia wartość rynkowa usługi to 18
zł/120l pojemnik, 60 zł/l 1001 pojemnik, co oznacza to, iż wartość kary jest 8-
krotnością, a nawet 27-krotnością wartości usługi. Przy założeniu średniej liczby ok.
20.000 pojemników na sektorze i jednorazowym przesunięciu terminu opróżnienia
pojemników, chociażby ze względu na trudne warunki atmosferyczne czy inne
okoliczności niezależne od wykonawcy, oznacza to obciążenie wykonawcy
jednorazowo karami z powyższego tytułu w łącznej kwocie ok. 10 milionów złotych,
(9) ust. 2 pkt 4 lit. d) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki odpadów; za przepełnienie
pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej
pojemności danego pojemnika,
W tym przypadku stwierdził, że zgodnie z przepisami u.c.p.g. i przepisami gminnymi
to właściciel nieruchomości jest zobowiązany do niedopuszczania do przepełniania
pojemnika oraz do wyposażenia nieruchomości w pojemnik odpowiedniej wielkości,
mając na względzie ilość wytwarzanych odpadów oraz częstotliwość odbioru
odpadów wynikającą z zakresu usług świadczonych przez gminę (Zamawiającego);
(10) ust. 2 pkt 4 lit. h) - w wysokości 100,00 zł - za każdorazowe, stwierdzone przez
Zamawiającego, niewykonywanie przez Wykonawcę któregokolwiek z obowiązków
określonych w Szczegółowych Warunkach Umowy, część C, pkt 4, ppkt 10), ppkt 11)
i ppkt 12). Zdaniem wykonawcy również w tym przypadku umowa nie przewiduje
jakichkolwiek okoliczności ekskulpujących wykonawcę (np. siła wyższa);
(11) ust. 2 pkt 4 lit. j) - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez
Zamawiającego uszkodzenia przez Wykonawcę pojemników do zbiórki odpadów
komunalnych, za każdy pojemnik. Ta kara - zdaniem wykonawcy – jest
niewspółmierna do wartości świadczenia;
(12) ust. 2 pkt 4 lit. p) - w wysokości 100,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia
przez Zamawiającego braku uporządkowania terenu wokół ustawionych kontenerów
do zbierania odpadów, a nadto niezapewnienia czystości i porządku w miejscu

ustawienia kontenerów przez okres 48 godzin, liczony od daty i godziny ich odbioru,
za każdy dzień następujący po upływie terminu.
Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności
ekskulpujących wykonawcę, w szczególności w razie naruszenia przez właściciela
nieruchomości obowiązków zbierania odpadów w miejscach i urządzeniach do tego
przeznaczonych, w tym w przypadkach podrzucania odpadów pod kontenery;
(13) ust. 2 pkt 4 lit. r) - w wysokości 1 000,00 zł - za odbieranie odpadów w
godzinach innych niż określone w Szczegółowych Warunkach Umowy, za każdy
przypadek stwierdzony przez Zamawiającego, z wyłączeniem sytuacji, w których
odbiór odpadów przez Wykonawcę wynikać będzie z polecenia Zamawiającego.
Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności
ekskulpujących wykonawcę (np. brak dostępności do pojemnika, co jest obowiązkiem
właściciela nieruchomości, siła wyższa);
(14) ust. 2 pkt 5 lit. b) - w wysokości 400,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu w
dniu zakończenia świadczenia usługi pojemników przeznaczonych do selektywnej
zbiórki odpadów opakowaniowych i/lub pojemników przeznaczonych do selektywnej
zbiórki przeterminowanych leków i/lub pojemników przeznaczonych do selektywnej
zbiórki zużytych baterii, za każdy dzień następujący po upływie terminu, za każdy
pojemnik,
Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności
ekskulpujących wykonawcę (np. siła wyższa) oraz z uwagi na fakt, że kara
niewspółmierna do naruszenia (kara przekracza wartość pojemnika);
(15) ust. 2 pkt 5 lit. p) - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym
mowa w Szczegółowych Warunkach Umowy, część K, pkt 1, ppkt 1, w wysokości
obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27.04.2001 r. - prawo
ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg,
wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
(16) ust. 2 pkt 5 lit. q) - za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa
w Szczegółowych Warunkach Umowy, część K, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej
jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 290 ustawy - Prawo ochrony środowiska i brakującej
masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia

odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia innymi
metodami, następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła;
(17) ust. 2 pkt 5 lit. r) - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa
w Szczegółowych Warunkach Umowy, część K, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej
jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 290 ustawy - Prawo ochrony środowiska, i brakującej
masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia
odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami odpadów budowlanych i rozbiórkowych, w sytuacji, gdy umowa nie
przewiduje jakichkolwiek okoliczności ekskulpujących wykonawcę, w szczególności
wobec braku prawnych możliwości po stronie wykonawcy zmuszenia prowadzącego
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK), do której to
instalacji wykonawca zmuszony jest skierować odpady zmieszane i zielone (vide art.
9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g.), do zapewnienia osiągnięcia tych poziomów, a także wobec
braku w SIWZ obowiązków Zamawiającego w zakresie tworzenia warunków do
zwiększania selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, oraz nie objęcia SIWZ odbioru
odpadów ulegających biodegradacji (innych niż odpady zielone) oraz szkła
zbieranego w pojemnikach nienależących do Zamawiającego. Podał również, że
kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają warunki, które mogą być przez
każdego wykonawców w tym postępowaniu inaczej identyfikowane jako ryzyka, co
może prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym do naruszenia
art. 7 ustawy Pzp. W oparciu o przestawione wyżej zarzuty wykonawca wniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ poprzez:
1. doprecyzowanie SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy mogli skalkulować ofertę,
poprzez wskazanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z
określeniem wynagrodzenia wykonawcy za dany odpadów (w szczególności odpady
ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, szkło selektywnie zebrane z
pojemników stanowiących własność właścicieli nieruchomości), względnie poprzez
przyjęcie, iż odbiór i zagospodarowanie odpadów mogących się pojawić w trakcie
realizacji umowy, które nie są w SIWZ zdefiniowane, będzie rozliczany z wykonawcą
wg ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych;

2. wprowadzenie w SIWZ odpłatności na rzecz wykonawcy za wszystkie świadczenia
objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności z tytułu zwiększenia ilości
pojemników na żądanie Zamawiającego, poniesienia przez wykonawcę kosztów
„inwestycyjnych” związanych z przedmiotem zamówienia (w szczególności zakupu
fabrycznie nowych pojemników) na wypadek wcześniejszego rozwiązania umowy
przez Zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy, innych niż opisana w
§ 4 ust. 6 projektu umowy;
3. doprecyzowanie przedmiotu świadczenia w zakresie „prac interwencyjnych” oraz
zasad rozliczania z tytułu ich wykonania, w szczególności poprzez wprowadzenie do
„Zestawienia kosztów zadania” ceny jednostkowej, analogicznie jak przy świadczeniu
dot. usuwania odpadów z miejsc do tego nieprzeznaczonych;
4. wprowadzenie do SIWZ obowiązku współdziałania z wykonawcą, w szczególności
w zakresie opisanym w odwołaniu, a wynikającym z przepisów u.c.p.g., w
szczególności obowiązku Zamawiającego do udostępnienia wykonawcy przed
przystąpieniem do realizacji umowy wszelkich danych pozyskanych przez
Zamawiającego „z urzędu”, w tym z deklaracji właścicieli nieruchomości składanych
w trybie u.c.p.g. i przepisów gminnych, a niezbędnych do wykonania umowy, w tym
sporządzenia Harmonogramu i Wykazu (np. o dokładnej lokalizacji i rodzaju
nieruchomości niezamieszkałych, na których są wytwarzane odpady komunalne,
ilości odpadów wytworzonych na danej nieruchomości niezamieszkałej, ilości osób
zamieszkałych na danej nieruchomości, pojemnikach „przypisanych” do danej
nieruchomości), oraz do aktualizowania tych danych w trakcie trwania umowy;
5. wykreślenie z projektu umowy kar umownych niezwiązanych z naruszeniem
obowiązków czy to ustawowych czy kontraktowych przez wykonawcę, w
szczególności dot. spoczywającego na właścicielach nieruchomości obowiązku nie
przepełniania pojemników;
6. modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy poprzez umożliwienie wykonawcy uwolnienie się od
odpowiedzialności w razie zaistnienia okoliczności od wykonawcy niezależnych (na
zasadach ogólnej odpowiedzialności kontraktowej związanej z winą wykonawcy), w
szczególności w razie braku współdziałania z zamawiającym, przyczyn leżących po
stronie RIPOK (w zakresie potwierdzania osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyklingu, ponownego użycia etc.), zaistnienia siły wyższej, w tym
nieprzewidzianych warunków atmosferycznych;

7. modyfikację rażąco wygórowanych kar umownych wskazanych w zarzutach
poprzez określenie ich wysokości adekwatnie do wartości świadczenia, z którym kara
jest związana, oraz rozmiaru poniesionej przez Zamawiającego szkody, w
szczególności wobec nowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy – zdaniem wykonawcy - Zamawiający dokonał
błędnej oceny zakresu obowiązków ciążących na wykonawcy. W świetle powyższego
obowiązki polegające na wyposażeniu nieruchomości w pojemniki służące do
zbierania od komunalnych oraz utrzymywanie tych pojemników w odpowiednim
stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, oraz w zakresie możliwości ich
przepełnienia, co do zasady, jak już wyżej wskazano, ciążą na właścicielach
nieruchomości. W świetle przytoczonych zapisów art. 5 ust. 1 u.c.p.g. oraz
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, wykonawca nie
ma obowiązku utrzymywania pojemników w należytym stanie porządkowym poprzez
niedopuszczanie do ich przepełniania. Obowiązek ten obciąża właściciela
nieruchomości. Również Gmina Wrocław nie ma możliwości obecnie przenieść
powyższego obowiązku na Wykonawcę, albowiem jak wynika z art. 5 ust. 1 pkt 1
u.c.p.g., ich przejęcie przez gminę jest uzależnione od podjęcia przez radę gminy
uchwały, o której mowa w art. 6r ust. 3 u.c.p.g. Dlatego też brak podjęcia tej uchwały
- jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - przesądza o konieczności zastosowania
wprost regulacji ustawowej. Tym samym, art. 5 ust. 1 u.c.p.g. wyznacza jedną z
granic swobody umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Brak podjęcia przez
Gminę Wrocław tej uchwały oznacza, że to ustawa (w art. 5 ust. 1 u.c.p.g.) wyznacza
treść umownego stosunku zobowiązaniowego. Co więcej, przyjęcie odmiennego
stanowiska byłoby sprzeczne z art. 5 ust. 1 u.c.p.g. w zw. art. 353 (1) k.c.
Zakładałoby bowiem przejęcie przez gminę obowiązków określonych art. 5 ust. 1
u.c.p.g., jako część usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości i w konsekwencji przeniesienie ich na wykonawcę, bez
konieczności podjęcia uchwały. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie mógł na
Wykonawcę nałożyć obowiązku polegającego na wyposażeniu nieruchomości w
pojemniki służące do zbierania od komunalnych oraz na utrzymywaniu tych
pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym,
zastrzeżenie w tym zakresie kary umownej, nie może być uznane za zgodne z art.
483 k.c. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający w ogóle nie przewiduje
przypadków wyjątkowego/okazjonalnego przepełnienia pojemnika przez właściciela

nieruchomości (przysłowiowy Kowalski zrobił większe zakupy lub ma gości). Biorąc
pod uwagę także skalę możliwych naruszeń - kilkanaście tysięcy pojemników w
sektorze, a dodatkowo fakty, iż kara jest naliczana za „każdorazowe stwierdzenie
naruszenia” i, że za przepełnienie pojemnika uważa się powyżej 90% pojemności
pojemnika, zastrzeżenie kary umownej z § 18 ust. 2 pkt 4 lit. d projektu umowy jest
całkowicie chybione. Kara ta w ogóle nie koresponduje z obowiązkami wykonawcy
wynikającymi z umowy i przepisów prawa, nie kreuje nawet odpowiedzialności
wykonawcy na zasadzie ryzyka. Pewne jest, że zaistnieją przypadki uprawniające
Zamawiającego do tej kary, co czyni odpowiedzialność wykonawcy absolutną.
Odpowiedzialność absolutna nie jest jednak znana w naszym systemie prawnym,
poza prawem atomowym w zakresie odpowiedzialności za szkody jądrowe. Tym
samym zastrzeżenie tej kary nie pozwala na oszacowanie ryzyk, ergo na
skalkulowanie ceny ofertowej. Odwołujący stwierdził również, że postanowienia
umowy naruszają zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353 (1) k.c. w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp wskutek przekroczenia granic swobody umów wskazanych w art. 353
(1) k.c. Stwierdził również, że jest świadomy, że w orzecznictwie KIO dominuje
pogląd, zgodnie z którym wykonawca w proponowanym przez zamawiającego
projekcie obciążony ryzykiem w większym stopniu niż druga strona umowy, powinien
skalkulować swoją ofertę, wyceniając ryzyka i uwzględnić związany z nimi koszt w
cenie oferty. W niniejszym przypadku kwestionowane zapisy umowy nie pozwalają
jednak na skalkulowanie ryzyk wynikających z tych zapisów. Natomiast oczywiście
błędne będą takie postanowienia umowy, które przenoszą na wykonawcę ryzyka
normalnie będące po stronie zamawiającego, jeśli jednocześnie zapisy umowne nie
pozwalają na wycenę i oszacowanie konsekwencji ich przejęcia. Podkreślił, że
kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, że każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może
prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy
Pzp. Za ewidentnie naruszające zasadę swobody umów i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jest
zdaniem wykonawcy postanowienie, które wymaga sporządzenia Harmonogramów
opróżnień pojemników i odbioru worków od właścicieli nieruchomości, opisanych w
SWU, dotyczących poszczególnych rodzajów odpadów, zapewniających

odpowiednią częstotliwość odbioru, aby nie doprowadzać do przepełnienia
pojemników, w sytuacji, gdy Wykonawca, mimo dołożenia nawet podwyższonej
staranności nie jest w stanie, bez udziału Zamawiającego, ustalić szeregu danych
niezbędnych do sporządzenia takiego Harmonogramu i w konsekwencji
wykonania usługi. Częstotliwość wykonania usługi opiera się na założeniu, iż
właściciele nieruchomości pojemniki „dopasowali” zgodnie z gminnymi przepisami do
ilości faktycznie wytwarzanych na nieruchomości, o czym była mowa powyżej.
Wykonawca, zatem może w tym zakresie ustalić, chociażby w trakcie wizji lokalnej,
jakie pojemniki znajdują się w sektorze (terenie, który jest objęty przedmiotem
zamówienia). Częstotliwość wykonania usługi jest nadto zależna od rodzaju
zabudowy i gęstości zaludnienia, o czym sam pisze Zamawiający w wytycznych do
opracowania Harmonogramów w SWU, a także opiera się na Wykazie miejsc
gromadzenia odpadów, który to Wykaz ma także z mocy umowy wykonać (i
następnie aktualizować) wykonawca. Jednak owe dane „wyjściowe” posiada, a
przynajmniej winien posiadać, Zamawiający. Podkreślenia, bowiem wymaga, że
każdy właściciel nieruchomości zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu
deklaracji w trybie u.c.p.g., określającej liczbę mieszkańców zamieszkujących daną
nieruchomość, oraz liczbę i rodzaj pojemników - w przypadku nieruchomości
niezamieszkałych. Wykonawca nie jest w stanie sam pozyskać tych informacji, co
oznacza, że, po pierwsze, brak mu danych do skalkulowania oferty i prawidłowego
wykonania umowy, a po drugie, wykonawca nie może być pociągnięty do
odpowiedzialności za naruszenia w tym zakresie, jeżeli do naruszenia doszło z
przyczyn od wykonawcy całkowicie niezależnych. Odwołujący podkreślił, że (…)
granicą dopuszczalnej wysokości kar umownych za zwłokę wykonawcy jest
wysokość, od której naliczona kara nie tyle miałaby funkcję kompensacyjną i
dyscyplinującą, co prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego
kosztem wykonawcy. Błędem zamawiającego jest zastrzeżenie kary, która prowadzi
do wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy. Aby ocenić, czy kara nie jest
nadmiernie wygórowana, należy ją odnieść przede wszystkim do wysokości
wynagrodzenia wykonawcy i - kolejno - ewentualnych szkód, jakie powinna
kompensować. W niniejszej sprawie zasady te zostały przez Zamawiającego
naruszone. Na gruncie k.c. kara umowna ma charakter odszkodowawczy, a nie
prewencyjny. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi
zabezpieczenie Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem

Odwołującego polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze
niepieniężnym bądź na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna
stanowi element mobilizujący Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy.
Istota kary umownej zaś sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec
dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia ograniczającego prawidłowe wykonanie
umowy, leżącego po stronie Wykonawcy”. Z powyższym poglądem koresponduje
stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjne w Katowicach z dnia 28 września
2010r., sygn. akt: V ACa 267/10: „Zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej
z uwagi na jej rażące wygórowanie jest kryterium stosunku wysokości kary umownej
do wysokości odszkodowania należnego wierzycielowi. Wprawdzie powstanie
roszczenia zapłaty kary umownej nie jest uzależnione od powstania szkody, to
jednak brak szkody po stronie wierzyciela jest przesłanką do miarkowania kary
umownej zgodnie z art. 483 k.c. i art. 484 § 2 k.c. Kara umowna jest bowiem
surogatem odszkodowania zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może
prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela”. Zdaniem Odwołującego
SIWZ zawiera szereg zapisów tworzących wyraźną dysproporcję w pozycji stron
zawieranej umowy. Zamawiający jest silniejszą stroną umowy zawieranej w
zamówieniach publicznych i z tego względu powinien ograniczać swoje dążenia do
tworzenia wzoru umowy niekorzystnego dla wykonawcy, w szczególności w zakresie
kar umownych, prowadzających do nadmiernych represji wykonawcy, tracących tym
samym swój dyscyplinujący charakter, a prowadzących w tej sytuacji jedynie do
bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego, biorąc pod uwagę ilość i wartość kar
umownych przewidzianych w § 18 projektu umowy, oraz fakt, iż kary te całkowicie
oderwane są od przyczyn zależnych od wykonawcy, a mało tego zastrzeżone są na
wypadek stwierdzenia naruszeń, których dopuścić się może nawet sam Zamawiający
czy właściciel nieruchomości.


Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpienie zgłosili:
w sprawach o sygn. akt: KIO 559/13, KIO 560/13, KIO 561/13 oraz KIO 562/13
wykonawca - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA z Wrocław i
wykonawca - Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej TRANS - FORMERS
WROCŁAW Sp. z o.o., z Kobierzyc, a w sprawach o sygn. akt: KIO 610/13, KIO

611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13 - wykonawca Sita Zachód Sp. z o.o. z
Wrocławia, wnosząc o uwzględnienie każdego z tych odwołań.





Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem postępowań jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław. Pierwsze z nich dotyczy
sektora I – Stare Miasto i Śródmieście; drugie - sektora II - Krzyki; trzecie - sektora III
– Fabryczna, a czwarte sektora IV – Psie Pole. Odwołania zostały wniesione wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowień projektu
umowy oraz postanowień Szczegółowych Warunków Umowy, a zarzuty podnoszone
przez danego wykonawcę są analogiczne w odniesieniu do każdego z sektorów,
którego dotyczy odwołanie tego wykonawcy.

Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192
ust. 7 ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz przepis art. 190 ust.1 ustawy
Pzp, w myśl, którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej
sprawie Izba miała również na uwadze, że w piśmie z dnia 22 marca 2013 r.
Zamawiający w całości uwzględnił odwołania wniesione w postępowaniach w
odniesieniu do każdego z czterech sektorów przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Higieny Komunalnej TRANS – FORMERS WROCŁAW sp. z o.o. z Bielan
Wrocławskich – [dalej wykonawca TRANS – FORMERS]. Pierwszy z zarzutów
odnosił się do § 8 ust. 2 pkt 2 ppkt m, projektu umowy, stanowiącego o karze
umownej w wysokości rażąco wygórowanej w stosunku do ewentualnych
negatywnych skutków dla Zamawiającego (szkody), jakie mogą powstać w wyniku
opóźnienia wykonawcy w terminowym przedłożeniu dokumentów określonych w
części J pkt 2, 3, 4 Szczegółowych warunków umowy. Drugi - do § 9 ust. 2 pkt 1
projektu umowy, stanowiącego o obowiązku dysponowania przez wykonawców bazą

magazynowo-transportową, która musi posiadać status prawny i faktyczny instalacji
przewidzianej do zastępczej obsługi regionów gospodarki odpadami komunalnymi
lub status faktyczny i prawny regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych w znaczeniu ustalonym treścią przepisu art. 91 ustawy o utrzymaniu
czystości porządku w gminach. Zamawiający uwzględnił również zarzut dotyczący §
9 ust. 2 pkt 1 projektu umowy związany z możliwością magazynowania oraz
wstępnego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na terenie bazy
magazynowo - transportowej, ale z wyłączeniem tych odpadów, które zostały
zakwalifikowane za kodem odpadu 20 03 01 według katalogu odpadów zawartego w
rozporządzeniu ministra środowiska w sprawie katalogu odpadów i które to odpady
wykonawca zobowiązany jest do bezpośredniego przekazania do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ostatni z zarzutów dotyczył z
kolei § 8 ust. 4 pkt 15 projektu umowy stanowiącego o obowiązku ponoszenia przez
wykonawcę kosztów związanych z wypłatą odszkodowań za szkody, które powstaną
w związku z wykonaniem i wykonywaniem przedmiotu zamówienia, w każdym
przypadku, podczas gdy taka odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawców
powinna być uzależniona od winy w wyrządzeniu szkody na osobie lub w mieniu
osób trzecich. Izba uwzględniała również, że Zamawiający pismem z dnia 25 marca
2013 r. wprowadził zmiany do specyfikacji i Szczegółowych Warunków Umowy,
informując jednocześnie wykonawców o zmienionej treści dokumentów, w tym o
zmianie Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wymaganym ustawą Pzp. Powyższe
zmiany odnosiły się do postanowień części II pkt 4 w zw. z pkt 1.1 specyfikacji w
zakresie potwierdzania spełniania wymagań przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz postanowień z lit. J ust. 4
Szczegółowych Warunków Umowy w zakresie sprawozdawczości oraz sporządzania
bilansów przez wykonawcę. Tym samym - zgodnie z orzecznictwem i doktryną -
Krajowa Izba Odwoławcza, wobec wprowadzonych zmian do specyfikacji i
częściowego uwzględnienia zarzutów, co nie było kwestionowane przez
wykonawców w toku postępowania odwoławczego, uprawniona była rozpoznawać
odwołania tylko w granicach nieuwzględnionych zarzutów, co do których istnieje spór
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i w tym zakresie strony ponoszą
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego, o którym stanowi przepis
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 559/13
Sygn. akt: KIO 560/13
Sygn. akt: KIO 561/13
Sygn. akt: KIO 562/13

Odwołania podlegają oddaleniu.

Wykonawca SITA Zachód sp. z o.o. – [dalej Odwołujący lub wykonawca SITA]
odwołania wniósł w odniesieniu do czterech sektorów, kwestionując postanowienia:
1) części II pkt 4 w zw. z pkt 1.1. specyfikacji, odnoszące się do potwierdzania
spełniania wymagań przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
2) części IV punkt 9.4.3. w zw. z 9.1 specyfikacji, odnoszące się do wymagania
posiadania zezwolenia na zbieranie i transport odpadów zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa,
3) lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2 Szczegółowych Warunków Umowy w zakresie
dotyczącym wymogu uzyskania przez wykonawcę prawa do terenu i wszelkich
pozwoleń na ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki odpadów,
4) lit. J ust. 4 Szczegółowych Warunków Umowy odnoszących się do wymogu
dostarczenia oświadczeń składanych przez RIPOK, a także
5) § 18 ust. 4 projektu umowy.

Wykonawca Sita w toku rozprawy przyznał, że Zamawiający, wprowadzając
zmiany do specyfikacji oraz Szczegółowych warunków umowy de facto uwzględnił
zarzuty z jego odwołania odnoszące się do postanowień części II pkt 4 w zw. z pkt
1.1 specyfikacji oraz postanowień z lit. J ust. 4 Szczegółowych Warunków Umowy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza, wobec częściowego uwzględnienia
zarzutów, rozpoznawała odwołanie tylko w granicach nieuwzględnionych zarzutów,
co do których istnieje spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.

Rozpoznając zarzut dotyczący części IV punktu 9.4.3. specyfikacji (siwz) w
zakresie wymagania załączenia do oferty ważnego zezwolenia na zbieranie i
transport odpadów wydanego przez Marszałka Województwa Dolnośląskiego na

podstawie art. 41 ustawy o odpadach, dotyczącego odpadów zaklasyfikowanych do
grup podanych w części II pkt 1.1. specyfikacji, Izba miała na uwadze, że
przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych i jak wskazano w pkt 2 części III siwz to zamówienie obejmuje odbiór,
zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów. Z kolei w Szczegółowych
Warunkach Zamówienia - w lit. B.2 oraz w lit. C. 5 - wskazano również na obowiązki
wykonawcy w zakresie magazynowania odpadów. Tak opisany przedmiot
zamówienia nie został przez wykonawcę SITA zakwestionowany. Tym samym
zdaniem Izby, mając na uwadze przepisy ustawy o odpadach, wymagane art. 41
ust.1 tej ustawy zezwolenie na prowadzenie zbierania odpadów, jest uzasadnione,
albowiem tak ustalonego zakresu zadań nie można zrealizować tylko na podstawie
wpisu do rejestru działalności gospodarczej, o którym stanowi art. 9b ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Powyższe potwierdza także wskazany
art. 9b ustawy, w myśl którego tylko działalność w zakresie odbioru odpadów jest
działalnością regulowaną, podczas gdy w art. 6d tej ustawy obok odbierania
odpadów komunalnych ustawodawca przewiduje także możliwość zorganizowania
przetargu na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów

Kolejny zarzut dotyczący wymogu uzyskania przez wykonawcę prawa do terenu i
wszelkich pozwoleń na ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki odpadów
(Szczegółowe Warunki Umowy, lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2), [który to
wymaganie jest kwestionowane jako nadmiernie obciążające wykonawcę oraz
nieproporcjonalne do celu zamówienia oraz, którego realizacja może „nastręczać
różnorakich trudności”], wykonawca oparł na twierdzeniu naruszenia prze
Zamawiającego przede wszystkim art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, albowiem zdaniem wykonawcy organizacja
selektywnego zbierania odpadów stanowi obowiązek gminy (Zamawiającego).
Wykonawca wskazał również na brak określenia lokalizacji, w jakich powinny zostać
usytuowane pojemniki na odpady zbierane selektywnie, które ma zakupić
wykonawca. W tym przypadku – w ocenie Izby - wykonawca powołując się ogólnie
na art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp w żaden sposób nie
uprawdopodobnił naruszenia szczegółowych przepisów ustawy Pzp, w tym
odnoszących się do art. 29 ustawy Pzp. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że
zadania określone przez ustawodawcę w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach nie muszą być wprost i bezpośrednio realizowane przez gminę. Dla
zapewnienia ich realizacji gmina może tworzyć jednostki organizacyjne lub
dokonywać wyboru właściwego podmiotu, któremu na podstawie umowy zleci
realizację niektórych, a nawet wszystkich zadań. W zakresie tego zarzutu Izba
zwraca także uwagę, że odnośnie realizacji spornego zobowiązania, Zamawiający
przewiduje możliwość zmiany lokalizacji pojemników, w tych przypadkach, gdy
nieuzyskanie prawa do terenu lub pozwolenia [lit. C ust. 3 pkt 3] następuje z
przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wymaga również podkreślenia, że realizacja
tego obowiązku dotyczy tylko tych pojemników, przeznaczonych do selektywnej
zbiórki odpadów opakowaniowych, które zostaną zakupione przez wykonawcę [lit. C
ust. 2 pkt 4], co z kolei przez tego wykonawcę nie jest kwestionowane. Izba zwraca
również uwagę, że tryb konsultacji [lit. C ust.7 pk1 lit. b)] nie wymaga uzgodnień z
każdym z mieszkańców. W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszone przez
Odwołującego okoliczności nie mogą stanowić o naruszeniu przez Zamawiającego
zobowiązania do jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia,
o którym stanowi przepis art. 29 ust.1 ustawy Pzp. Izba jednocześnie zwraca uwagę,
że kwestionowane wymaganie jest związane z realizacją obowiązku ustalonego w lit.
K Szczegółowych Warunków Umowy, które to zadanie nie jest kwestionowane przez
tego wykonawcę, a dla jego realizacji to zadaniem wykonawcy jest właściwe
dobranie lokalizacji dla pojemników, które to lokalizacje będą mogły być
modyfikowane, tak, aby umożliwić wykonawcy osiągnięcie rocznych poziomów, o
których stanowią postanowienia Szczegółowych Warunków Umowy [wskazana lit. K].
Tym samym sporne wymaganie stanowi niewątpliwie jest obciążeniem dla
wykonawcy, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy, jako związane z
przedmiotem zamówienia, nie może być kwalifikowane, jako nieproporcjonalne do
celu zamówienia.

Ostatni z zarzutów dotyczący § 18 ust. 4 wzoru umowy również nie podlega
uwzględnieniu. Zdaniem Izby to postanowienie w zdaniu drugim, jednoznacznie
eliminuje możliwość stosowania podwójnego karania wykonawcy za analogiczne
przewinienia. Zgodnie z tym postanowieniem bowiem, jeśli Zamawiający stwierdzi,
(…) że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone
obowiązki są ściśle powiązane, Zamawiający naliczy karę łączną w wysokości

najwyższej kary przewidzianej w danym przypadku dla danych obowiązków z danych
tytułów.”

Sygn. akt: KIO 602/13
Sygn. akt: KIO 603/13

Odwołania podlegają oddaleniu.

Wykonawca Remondis sp. z o.o. [dalej Odwołujący lub wykonawca
Remondis] wniósł odwołanie w zakresie dwóch sektorów (II i IV), kwestionując
wskazane postanowienia:
1) pkt 1.2.3. specyfikacji (Instrukcja dla Wykonawców Część II), dotyczącego
wymogu posiadania ważnego zezwolenia na zbieranie i transport odpadów
zgodne z obowiązującymi przepisami prawa;
2) pkt 1.1.2. specyfikacji (Instrukcja dla Wykonawców Część II), dotyczącego
wymogu wykazania doświadczenia w zakresie odbierania i transportu odpadów
komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w gminie o
liczbie mieszkańców powyżej 100 000 osób, w ramach, którego wykonawcy
zakończyli usługę o wartości brutto nie mniejszej niż 400 000 zł, trwającą minimum
6 kolejnych miesięcy kalendarzowych, [ewentualne wprowadzenie w miejsce
wykreślonego postanowienia w pkt 1.1.2. warunku polegającego na wykazaniu
doświadczenia w zakresie odbioru określonej masy odpadów komunalnych od
mieszkańców nieruchomości na określonym obszarze, przy czym wymóg ten
byłby uważany za spełniony, o ile łącznie w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania wykonawca odebrał i przekazał do zagospodarowania łącznie xxx
Mg zmieszanych odpadów komunalnych (łączna masa odpadów odbieranych na
podstawie wielu zawartych umów)];
3) § 10 ust. 1 pkt 3) i pkt 4) projektu umowy, dotyczącego obowiązku dostarczenia
odpadów do bazy magazynowo - transportowej, zważenia i następnie
dostarczenia do miejsca zagospodarowania odpadów oraz obowiązku zbierania i
selektywnego magazynowania odebranych odpadów;
4) § 21 projektu umowy, dotyczącego obowiązku udzielania przez wykonawcę
rękojmi na usługi wykonane w ramach zamówienia;

5) pkt 11 w części specyfikacji - Opis przedmiotu zamówienia - w zakresie
obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej pojemników;
6) pkt 3 ppkt 1) w części B Szczegółowych warunków umowy, dotyczącego
obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawa do terenu i wszelkich pozwoleń na
ustawienie pojemników (...).

Odnośnie zarzutu z pkt 1 i 6 Izba orzekając o nieuwzględnieniu tych zarzutów
podtrzymała argumentację – jak powyżej - podnoszoną przez Izbę w odniesieniu do
analogicznych zarzutów z pkt 1 i pkt 3 odwołań wykonawcy SITA [sygn. akt: KIO
559/13, sygn. akt: KIO 560/13, sygn. akt: KIO 561/13 i sygn. akt: KIO 562/13].

Rozpoznając zarzut dotyczący pkt 1.1.2. specyfikacji (Instrukcja dla
Wykonawców Część II) Izba stwierdziła przede wszystkim, że ten warunek dotyczy
usługi wykonywanej w gminie o liczbie mieszkańców, co najmniej 100.000, a nie na
rzecz samej gminy. To oznacza, jak wyjaśniał Zamawiający w toku rozprawy, że
wykonanie tej usługi może być wykazane poprzez wskazanie każdego z podmiotów
[nie tylko gminy], na rzecz którego nastąpiła realizacja usługi, z uwzględnieniem
minimalnej liczby mieszkańców [nie mniej niż 100 tys.] i z uwzględnieniem jej
minimalnej wartości brutto [nie mniejszej niż 400 000 zł] oraz minimalnego czasu jej
wykonywania [trwającej minimum 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych]. Tym
samym, jak domaga się Odwołujący, doświadczenie może być wykazywane bez
względu na rodzaj podmiotów na rzecz których usługa była świadczona, nie jest
bowiem wymagane doświadczenie w świadczeniu usługi na rzecz gminy o co
najmniej 100 tys. liczbie mieszkańców. Tym samym zarzut ten nie podlega
uwzględnieniu, albowiem kwestionowany warunek nie wyklucza z udziału w
postępowaniu podmiotów, które realizowały lub realizują usługi odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia na rzecz innych
podmiotów niż gmina.

Nie podlega również uwzględnieniu zarzut dotyczący § 10 ust. 1 pkt 3) i pkt 4)
projektu umowy. W tym przypadku Izba stwierdza, że nie jest uzasadnione
twierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest tylko odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych Jak już Izba wskazała, jednym z obowiązków wykonawcy jest
magazynowanie odpadów, co wynika z lit. B.3 oraz lit. C. 5 Szczegółowych

Warunków Umowy. Ten obowiązek nie jest kwestionowany przez wykonawcę.
Konsekwencją wykonania tego obowiązku jest posiadanie bazy magazynowo-
transportowej wyposażonej w legalizowaną samochodową wagę samochodową, jak
wymagają tego przepisy (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. d) rozporządzenia ministra środowiska w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013.122). Także to rozporządzenie (§ 2 ust.1 pkt
1 lit. d) wskazuje jak ma być usytuowana baza magazynowo-transportowa. Zdaniem
Izby, wykonawca kwestionując wskazane postanowienia nie uprawdopodobnił, że
wprowadzając sporne wymagania Zamawiający naruszył w niniejszym postępowaniu
uczciwą konkurencję.

Odnośnie zarzutu dotyczącego obowiązku udzielania przez wykonawcę
rękojmi na usługi wykonane w ramach zamówienia [§ 21 projektu umowy] Izba
ponownie stwierdza, że przedmiotem tego zamówienia – wbrew twierdzeniom
wykonawcy – jest nie tylko odbiór i zagospodarowanie odpadów. Tak jak już Izba
wskazała zamówienie w niniejszym postępowaniu obejmuje odbiór, zbieranie,
magazynowanie, transport i zagospodarowanie odpadów. Tym samym zdaniem Izby
– wykonawca powołując się na jeden z elementów zamówienia nie wykazuje,
dlaczego w pozostałym – wskazanym przez Izbę zakresie - żądanie rękojmi od
wykonawcy jest niezasadne. Ponadto rękojmia nie jest wyłączona ustawą o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Usługa objęta zamówieniem jest usługą
rezultatu obejmującą również uporządkowanie terenu i sporządzenie stosowanych
sprawozdań. Tym samym to wymaganie jest, z punktu widzenia interesów gminy,
zasadne, a okoliczność, że to wymaganie stanowi nadmierne obciążenie i może w
nieuzasadnionym zakresie prowadzić do nadmiernego ryzyka po stronie wykonawcy
nie może stanowić samodzielnej podstawy do uwzględnienia żądania wykonawcy w
przedmiocie wykreślenia § 21 projektu umowy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wizji lokalnej pojemników (pkt 11 cz. III
specyfikacji) Izba stwierdza przede wszystkim, że obowiązek wizji lokalnej
pojemników nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Tak jak wynika z pkt 11 taka wizja
jest zalecana, a ponadto dotyczy trzech kategorii pojemników wymienionych w zał. 3,
5 i 10 do specyfikacji, które to pojemniki, służące do zbierania selektywnych
odpadów, stanowią własność Zamawiającego. Jak wynika z treści tych załączników

pojemniki są zlokalizowane aktualnie już w konkretnych lokalizacjach. Tak jak
stwierdził Zamawiający w toku rozprawy, sporne zalecenie miało być tylko pomocne
wykonawcom w kalkulacji ceny oferty. Tym samym zdaniem Izby, wykonawca nie
udowodnił, że zamiarem Zamawiającego było przerzucenie dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia na wykonawcę, a zatem podnoszona argumentacja przez
Odwołującego nie potwierdza słuszności żądania wykreślenia tego postanowienia.

Sygn. akt: KIO 610/13
Sygn. akt: KIO 611/13
Sygn. akt: KIO 612/13
Sygn. akt: KIO 613/13

Odwołania podlegają uwzględnieniu.

Wykonawca - Alba Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. – [dalej
Odwołujący lub wykonawca ALBA] odwołania wniósł w odniesieniu do czterech
sektorów, kwestionując postanowienia:
a. pkt 6 IDW i § 1 ust. 2 projektu umowy stanowiącego o możliwości pojawienia się w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia innych niż opisane w pkt III.5 IDW
rodzajów odpadów komunalnych wymagających odebrania i zagospodarowania;
b. pkt V.2 IDW i załącznika III do siwz - „Zestawienie kosztów zadania” w zakresie
dotyczącym rozliczenia z wykonawcą odbioru i zagospodarowania szkła
zebranego;
c. § 12 ust. 1 projektu umowy dotyczącego zmiany ilości pojemników do selektywnej
zbiórki odpadów;
d. pkt V.3 IDW i § 15 ust. 5 projektu umowy, dotyczących rozliczania prac
interwencyjnych oraz niedookreślenia zakresu prac interwencyjnych;
e. § 4 ust. 10 projektu umowy, dotyczącego zrzeczenia się przez wykonawcę
roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia świadczenia
usługi przed 31.12.2016 r. i zakończenia realizacji zamówienia przed 28.02.2017
r.;
f. w zakresie współdziałania z wykonawcą, w szczególności w zakresie obowiązków
obciążających gminę (Zamawiającego), wskazując na brak obowiązku: (1)
udostępnienia wykonawcy przed rozpoczęciem świadczenia usługi i w trakcie

realizacji usługi informacji, wynikających m.in. z deklaracji składanych
Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami u.c.p.g. o
ilości osób zamieszkujących nieruchomość i ilości odpadów wytwarzanych na
nieruchomości niezamieszkałej (np. poprzez wskazanie ilości pojemników, w które
jest wyposażona nieruchomość niezamieszkała), oraz o zmianach w tym zakresie,
w tym o objęciu systemem nowych (kolejnych) nieruchomości niezamieszkałych,
na których będą powstawać odpady komunalne; (2) prowadzenia przez
Zamawiającego działań niezbędnych do zwiększenia rozmiaru selektywnej zbiórki
odpadów przez właścicieli nieruchomości (tzw. „u źródła”), np. edukacyjnych.

Odwołujący – ALBA w odniesieniu do wskazanych postanowień podniósł zarzut
naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1, 3, 3b i art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 5 tej ustawy oraz w zw. z art. 2 pkt 13
ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art. 487 § 2 k.c., statuującym
zasadę ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, a także art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niejednoznaczne,
niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Rozpoznając pierwszy z zarzutów, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III.6 IDW
Zamawiający – oprócz wskazanych w pkt 5 kodów odpadów - nie wykluczył
możliwości pojawienia się w trakcie realizacji przedmiotów zamówienia, innych
rodzajów odpadów komunalnych wymagających odebrania i zagospodarowania. W
pkt III.5 Zamawiający wymienił trzy grupy odpadów, w tym grupę 20 oznaczoną, jako
odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, wskazując w tej
grupie na rodzaje odpadów komunalnych, z oznaczeniem ich kodu, oraz zaznaczył,
że grupa 20 odpadów komunalnych obejmuje również odpady komunalne
niewymienione w innych podgrupach o kodzie 20 03 99. Kwestionowany przez
wykonawcę § 1 ust. 2 projektu umowy stanowi z kolei tylko generalnie o przedmiocie
zamówienia. Odnosząc się, zatem do tak sformułowanego zarzutu, Izba stwierdza,
że naczelnym kodem w tym postępowaniu jest odpad komunalny [grupa 20] i
Zamawiający wskazał tylko na typowe możliwe kody rodzajów odpadów. Zatem,
jeżeli zdaniem wykonawcy mógłby potencjalnie pojawić się jakiś nieujęty w tej grupie
odpad komunalny, domagając się jego określenia powinien wskazać kod takiego

odpadu. Zdaniem Izby, żadne postanowienie specyfikacji czy projektu umowy nie
wskazuje na zamiar Zamawiającego, aby wykonawca realizował umowne obowiązki
nieodpłatnie. Izba, w tym przypadku podzieliła pogląd Zamawiającego, że nietypowe
odpady mogą występować bądź, w odpadach zmieszanych bądź na dzikich
wysypiskach i tym samym, to będzie stanowiło podstawę do odpowiedniego
zakwalifikowania takiego odpadu.

Uznając niezasadność sugerowanej zmiany w pkt V.2 IDW i w „Zestawieniu
kosztów zadania” (Zał. III do SIWZ), Izba miała na uwadze – powołaną przez
Zamawiającego w toku rozprawy - uchwałę Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 18
października 2012 r., - akt prawa miejscowego powszechnie obowiązującego [§ 2 tej
uchwały], która nie pozwala na odbiór szkła bezpośrednio od właściciela. Tym
samym nie jest możliwe ustalanie dodatkowo, indywidualnych zasad rozliczania
takich odpadów.

Odnośnie § 12 ust. 1 projektu umowy Izba stwierdza, że postanowienie, co do
zmiany ilości pojemników należy interpretować – tak jak stwierdził Zamawiający w
toku rozprawy –przede wszystkim z uwzględnieniem ust. 2 pkt 4 lit. C Szczegółowych
Warunków Umowy. Zgodnie ze wskazanym punktem 4 [ust. 2 lit. C] z ogólnej liczby
pojemników przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów w danym sektorze,
część z nich ma służyć jako pojemniki dodatkowe, które będą podstawiane na
zlecenia Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że sam Zamawiający dla pojemników
zakupionych przez wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania – zał. Nr III -
uwzględniał ich maksymalną łączną liczbę, niepomniejszoną o liczbę pojemników
dodatkowych. Odnośnie zmiany lokalizacji pojemnika, polegającej na fizycznym jego
przestawieniu będzie Izba stwierdza, że taka zmiana może następować tylko w
obrębie danego sektora, a koszty związane z dostawieniem pojemników czy zmianą
lokalizacji wykonawca powinien uwzględniać w kalkulacji ceny oferty.

Odnośnie zarzutu związanego z pracami interwencyjnymi, Izba stwierdza, że
zarzut ten podlega tylko uwzględnieniu w części. Zdaniem Izby zakres prac
interwencyjnych został uregulowany w lit. I Szczegółowych Warunków Umowy, gdzie
w ust. 2 wskazano sposób realizacji tej usługi, inny aniżeli w ust. 4 lit. H
Szczegółowych Warunków Umowy, odnoszący się do „usuwania odpadów

zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych” i stanowiących
odrębne świadczenie wykonawcy. Zamawiający podając, że prace interwencyjne
dotyczą również usuwania, wywozu i zagospodarowania odpadów w miejscach do
tego celu nieprzeznaczonych, wymaga jednocześnie w odniesieniu dla tych prac, w
szczególności, dyżurów 24h/na dobę i 7 dni w tygodni [ust. 2. 2 lit. I] oraz
natychmiastowego przystąpienia do wykonywania prac interwencyjnych po
otrzymaniu zlecenia [ust. 2.4 lit. I]. Jednocześnie Izba stwierdza, że sposób
rozliczania prac interwencyjnych, nie został dostatecznie uregulowany. W tym
przypadku Zamawiający – jak wskazano w lit I ust.2 pkt Szczegółowych Warunków
Umowy oraz w § 15 ust. 5 projektu umowy – ustalił, że rozliczenie tych prac będzie
następowało na podstawie kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez
wykonawcę (…) w oparciu o czynniki cenotwórcze przyjęte, jako średnie ceny z
„Sekocendbudu” (…). W tym przypadku Izba stwierdza, że publikacje Secocendbudu
służą do sporządzania kosztorysów metodą szczegółową i rozliczeń w kosztorysach
powykonawczych i zawierają informacje o cenach materiałów budowlanych,
materiałów instalacyjnych, materiałów elektrycznych oraz o stawkach robocizny
kosztorysowej i cenach najmu sprzętu budowlanego. Jak przyznał Zamawiający w
toku rozprawy ta publikacja nie zawiera podstaw do ustalenia kosztów
zagospodarowania odpadów i w takim przypadku ich rozliczenie będzie mogło
następować na podstawie faktury wystawionej przez dany punkt instalacji. Tym
samym postanowienie w tym zakresie wymaga stosownej modyfikacji, co do zasad
rozliczania prac interwencyjnych w sposób proponowany przez wykonawcę, a
mianowicie wprowadzenie do „Zestawienia kosztów zadania” ceny jednostkowej,
analogicznie jak przy świadczeniu dotyczącym usuwania odpadów z miejsc do tego
nieprzeznaczonych, bądź wskazanie, że rozliczania kosztów zagospodarowania
odpadów będzie mogło następować na podstawie faktury wystawionej przez
właściwy podmiot.

Co do postanowień § 4 ust. 10 projektu umowy, Izba przede wszystkim zwraca
uwagę, że ten paragraf oznaczony, jako „Termin realizacji zamówienia”, określa w
ust.1 czas trwania umowy, a w kolejnych ustępach [ust.3] stanowi o terminie
rozpoczęcia [nie wcześniej niż od dnia 01.07.2013 r.] przedmiotu umowy,
polegającego na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych oraz o zakończeniu – nie później niż do dnia 31.12.2016 r. Z kolei w

ust. 4 wskazano, że (…) Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować oraz
sporządzić sprawozdawczość dotyczącą tych odpadów do dnia 28.02.2017 r.”,
zastrzegając w ust. 5, że termin świadczenia usługi z ust.3 oraz termin zakończenia
realizacji zamówienia z ust.4 może ulec skróceniu z przyczyn wskazanych w ust.6. W
ust. 6 tego paragrafu wskazano, że w sytuacji, gdy przewidywana przez
Zamawiającego, (…) w oparciu o przeprowadzoną kalkulację wynagrodzenia
należnego Wykonawcy za trzy minione następujące po sobie okresy rozliczeniowe,
suma wynagrodzenia należnego Wykonawcy w trzech następnych miesiącach
świadczenia usługi, będzie mogła osiągnąć kwotę określoną w § 15 ust.1,
Zamawiający pisemnie poinformuje Wykonawcę o dacie zakończenia świadczenia
usługi oraz o dacie zakończenia realizacji zamówienia”. To oznacza, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, przyczyna zakończenia świadczenia usługi przed datą
31.12.2013 r. oraz zakończenia realizacji zamówienia przed datą 28.02.2017 r., o
których stanowi § 4 ust. 10 projektu umowy, może wynikać nie z powodu
jakichkolwiek okoliczności – ale wyłącznie tylko z okoliczności określonych w ust. 6
tego paragrafu. Z tego też względu zarzut dotyczący tego postanowienia projektu
umowy nie podlega uwzględnieniu przez Izbę.

Wykonawca formułując zarzut braku obowiązków Zamawiającego w zakresie
współdziałania z wykonawcą, w szczególności w zakresie obowiązków obciążających
gminę (Zamawiającego) z mocy przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wskazał na nie udostępnienie wykonawcy przed rozpoczęciem
świadczenia usługi i w trakcie realizacji usługi informacji, wynikających m.in. z
deklaracji składanych Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości o ilości osób
zamieszkujących nieruchomość i ilości odpadów wytwarzanych na nieruchomości
niezamieszkałej (np. poprzez wskazanie ilości pojemników, w które jest wyposażona
nieruchomość niezamieszkała), oraz o zmianach w tym zakresie, w tym o objęciu
systemem nowych (kolejnych) nieruchomości niezamieszkałych, na których będą
powstawać odpady komunalne i prowadzenia przez Zamawiającego działań
niezbędnych do zwiększenia rozmiaru selektywnej zbiórki odpadów przez właścicieli
nieruchomości (tzw. „u źródła”), np. edukacyjnych, co warunkuje osiągnięcie
wymaganych prawem i oczekiwanych przez Zamawiającego od wykonawcy, pod
rygorem kar umownych, odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy opadów

ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Taki opis przedmiotu
zamówienia stanowi, zdaniem wykonawcy, naruszenie art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14
Pzp i utrudnia uczciwą konkurencję. W tym przypadku wykonawca domaga się
wprowadzenia do SIWZ obowiązku współdziałania z wykonawcą, w szczególności
obowiązku Zamawiającego do udostępnienia wykonawcy przed przystąpieniem do
realizacji umowy wszelkich danych pozyskanych przez Zamawiającego „z urzędu”, w
tym z deklaracji właścicieli nieruchomości składanych w trybie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz w trybie przepisów gminnych, a niezbędnych do
wykonania umowy, w tym sporządzenia Harmonogramu i Wykazu (np. o dokładnej
lokalizacji i rodzaju nieruchomości niezamieszkałych, na których są wytwarzane
odpady komunalne, ilości odpadów wytworzonych na danej nieruchomości
niezamieszkałej, ilości osób zamieszkałych na danej nieruchomości, pojemnikach
„przypisanych” do danej nieruchomości), oraz do aktualizowania tych danych w
trakcie trwania umowy. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w części III specyfikacji –
Opis przedmiotu zamówienia w ust. 4 określił miejsca odbioru i zbierania odpadów
dla każdego z sektorów wskazując obszary działania Rad Osiedli, a w pkt 9 zawarł
dodatkowe informacje dla wykonawców m.in. o ilości mieszkańców danego sektora,
ilości odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości w roku 2011, i
o innych średnich oraz całkowitych wartościach, dla oszacowania ilości odpadów
powstających w trakcie realizacji zamówienia, zaznaczając, że rzeczywista liczba
odpadów może być mniejsza lub większa i to wykonawca jest zobowiązany do
prawidłowego oszacowania ilości odpadów. Z kolei w części V specyfikacji – Sposób
obliczenia ceny ofertowej - w ust.1 ustalił, że wykonawca w Formularzu oferty
[załącznik nr III] poda cenę ofertową brutto wyliczoną – w oparciu o ryczałtowe ceny
jednostkowe wskazane w tym Formularzu [ z ust.2.1] i wskazane również w tym
Formularzu przez Zamawiającego [ust.2.2.] m.in. ilości poszczególnych pojemników i
kontenerów objętych przedmiotem zamówienia, poszczególnych frakcji odpadów i
usuniętych odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych.
Te postanowienia – zdaniem Izby - bezspornie wskazują, że dane z deklaracji
właścicieli nie mają wpływu na sporządzenie oferty przez wykonawcę. Także
zamieszczenie w specyfikacji po stronie Zamawiającego obowiązków informacyjno-
edukacyjnych i sposobu jego wykonania nie jest wymagane na gruncie ustawy Pzp i
tym samym nie może być kwalifikowane, jako naruszenie jej przepisów w tym art. 29
ustawy Pzp. Jednakże w praktyce, jeżeli brak realizacji tego ustawowego obowiązku

na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, bądź sposób jego
realizacji będzie miał wpływ, zdaniem wykonawcy, na możliwość wykonania jego
zobowiązań, to może to skutkować żądaniem wykonawcy przed sądem o ustalenie
braku podstaw do naliczania kary umownej z danego tytułu lub żądaniem weryfikacji
wysokości naliczonych kar.

Zarzut dotyczący kar umownych również nie podlega uwzględnieniu. Przede
wszystkim zarzut ten wykonawca oparł na twierdzeniu, że kwestionowane
postanowienia projektu umowy naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba
stwierdza, że te postanowienia nie dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, a zatem
nie mogą skutkować naruszeniem wskazanego przepisu ustawy Pzp. Wykonawca
stwierdził również, że (…) wykonawca jest obciążany odpowiedzialnością, w
szczególności z tytułu kar umownych, za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy w zakresie obowiązków, które z mocy ustawy (…) o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz przepisów gminnych obciążają Zamawiającego lub
właścicieli nieruchomości oraz, że te postanowienia nie uwzględniają okoliczności od
wykonawcy niezależnych, przyszłych i nieprzewidywalnych. Powyższa argumentacja
nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, albowiem – jak już Izba wskazała – ustawa ta, co do zasady zobowiązuje
gminę do powierzenia realizacji zadania własnego w zakresie odbioru odpadów lub
odbioru i zagospodarowania odpadów przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze
przetargu (por. art. 6c ust.1 w zw. z art. 6d). Tym samym gmina powinna mieć
również możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji tej usługi na możliwie
najwyższym standardzie. We wskazanej ustawie nie wyłączono żadnych
obowiązków, których gmina nie mogłaby przekazać do realizacji podmiotowi
wybranemu w drodze przetargu. Stąd też argumentacja podnoszona na poparcie
zarzutu dotyczącego kar umownych, co do nieuzasadnionego przeniesienia
zobowiązań gminy lub właścicieli nieruchomości, nie może stanowić przesłanki do
uwzględnienia tego zarzutu. Izba stwierdza również, że postanowień dotyczących
kar nie można interpretować w oderwaniu od innych postanowień umowy, w tym
postanowień Szczegółowych Warunków Umowy. W tym przypadku należy mieć na
uwadze chociażby zobowiązania wykonawcy m.in. określone w lit. B ust.2 ppkt 13 i
pkt 14, stanowiące o obiektywnych przeszkodach w realizacji usługi, czy też w ppkt 3
i 16, stanowiące o obowiązkach informacyjnych wykonawcy wobec zamawiającego,

w przypadku braku możliwości realizacji usługi według zasad określonych warunkami
umowy. Wykonawca pomija także inne postanowienia, chociażby postanowienia w lit.
C ust. 4 pkt 10, 11 i 12, które również dotyczą sytuacji braku możliwości wykonania
usługi z uwagi na czynniki zewnętrzne. Tym samym wykonawca nie może twierdzić,
że kwestionowane postanowienia nie uwzględniają okoliczności od wykonawcy
niezależnych, przyszłych i nieprzewidywalnych. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że
wykonawca, nieadekwatność kara umownych do zawinienia wykonawcy, czy też
wartości świadczenia, z którym kara jest związana - odniósł do wynikających z
umowy obowiązków informacyjnych [w tym sporządzania wykazów i
harmonogramów], uzupełnienia w terminach określonych umową utraconych bądź
zniszczonych pojemników oraz obowiązków związanych z terminowym odbiorem
odpadów. Taka argumentacja w odniesieniu do wymaganych dokumentów jest
niezasadna, albowiem ich terminowa i prawidłowa realizacja umożliwia w
konsekwencji Zamawiającemu kontrolę prawidłowości realizacji innych umownych
zadań wykonawcy. Izba zwraca ponadto uwagę, w szczególności na ust. 2 pkt 4 lit. g
§ 18, w którym to postanowieniu Zamawiający wskazuje na okoliczności, które
obiektywnie będzie zobowiązany Zamawiający uwzględniać w tych przypadkach, gdy
opróżnienie pojemnika przez wykonawcę nie będzie możliwe z przyczyn przez niego
niezawinionych. Izba podzieliła również pogląd Zamawiającego, że wysokości kary
nie można - we wszystkich kwestionowanych przypadkach - utożsamiać z ceną
pojemnika, gdyż brak pojemnika lub jego uszkodzenie uniemożliwia realizację
uprawnienia przez mieszkańca i zadania przez gminę, co z kolei może skutkować
roszczeniami wobec gminy. Izba zwraca również uwagę, że wskazana wysokość kar
dotyczy indywidualnych zdarzeń i w konsekwencji – zdaniem Izby – profesjonalny
wykonawca nie może hipotetycznych obliczeń odnosić do wszystkich pojemników z
danego sektora. Izba zwraca uwagę, że do ważnych zadań – niekwestionowanych
przez wykonawcę jest przeprowadzanie systematycznych kontroli stopnia
napełniania poszczególnych pojemników odpadami. Zamawiający w lit. B ust.2
Szczegółowych Warunków Umowy wskazał minimalne częstotliwości odbioru –
niekwestionowane również przez wykonawcę i tak: dla odpadów zbieranych
selektywnie (z wyłączeniem odpadów zielonych) – co najmniej raz w miesiącu [pkt 7]
, a w odniesieniu do odpadów zielonych – co najmniej raz na dwa tygodnie [pkt 8], a
w odniesieniu do innych odpadów - co najmniej raz tygodniu [pkt 6]. Tym samym to
od organizacji odbiorów po stronie wykonawcy i jej częstotliwości zależeć będzie nie

dopuszczenie do wypełnienia pojemników powyżej 90 % ich całkowitej pojemności.
W konkluzji, oddalając zarzut dotyczący kar umownych, Izba zwraca uwagę, że
żądając modyfikacji rażąco wygórowanych kar umownych wykonawca nie
sprecyzował, w jakiej wysokości dana kara byłaby adekwatna do wartości
związanego z nią świadczenia.

Z ustaleń w sprawie wynika zatem, że jeden z zarzutów dotyczący sposobu
rozliczania prac interwencyjnych, wskazany m.in. w lit I ust.2 pkt Szczegółowych
Warunków Umowy oraz w § 15 ust. 5 projektu umowy nie został dostatecznie
uregulowany. Tym samym stosowne postanowienia tych dokumentów [i odpowiednio
załącznika nr III - Zestawieniu kosztów zadania - w zależności od przyjętej przez
Zamawiającego modyfikacji] wymagają odpowiedniej modyfikacji, w sposób
proponowany przez wykonawcę poprzez wprowadzenie do „Zestawienia kosztów
zadania” ceny jednostkowej, analogicznie jak przy świadczeniu dotyczącym
usuwania odpadów z miejsc do tego nieprzeznaczonych, bądź też ustalenie, że
rozliczanie kosztów zagospodarowania odpadów będzie mogło następować na
podstawie faktury wystawionej przez odpowiedni podmiot.

Mając powyższe ustalenia na względzie orzeczono jak w sentencji.







O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych. Orzekając o
wynagrodzeniu pełnomocników Izba uwzględniała również przepis § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238),
uznając odpowiednio - w związku z § 4 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia - za

uzasadnione koszty danej strony postępowania odwoławczego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników tylko w łącznej kwocie 3.600 zł.



Przewodniczący:
…………………………………

………………………………
…

………………………………
…