KIO 625/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 625/13
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r.
przez wykonawcę: TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa oprogramowania
(nr sprawy 3/2012)
prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej
i Sanitarnej w Radomiu, Radom
przy udziale wykonawców: TDC TELECOM J…….. N…….. z Piły, Z……… N……… z Piły –
wspólników spółki cywilnej występującej pod nazwą TDC Polska s.c. J……. N……..,
Z……… N……….. – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
przystępującego: TDC Polska s.c. J……… N…….., Z…….. N………. z Piły
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów uczestnika w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 625/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 625/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej i Sanitarnej
w Radomiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy pn. Dostawa oprogramowania (oznaczenie sprawy 3/2012).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 19 grudnia 2012 r. nr 2012/S_244-401425, z tym, że 14
grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
oraz zamieścił je w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(http://www.itgs.radom.pl), na której zamieścił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej w skrócie: „SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 marca 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – TRIAS S.A.
z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez TDC Polska s.c. J…….. N…….., Z……… N……… z Piły.
18 marca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania TDC Polska s.c. J……..
N…….., Z…….. N……….. z Piły, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 pzp oraz
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania II.
2. Wykluczenie TDC Polska J……. N…….., Z……. N……….. s.c. z postępowania – ze
względu na niepotwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, pomimo
uzupełnienia wykazu na wezwanie zamawiającego oraz ze względu na podanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
3. wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający w rozdziale VII ust. 1 pkt 2 SIWZ w brzmieniu
Sygn. akt KIO 625/13
po zmianie z 21 stycznia 2013 r. wymagał w odniesieniu do zadania nr II wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 dostaw oprogramowania o wartości nie niższej
od 200.000 zł każda. Zdaniem Odwołującego z treści warunku wynika, że Zamawiający
postanowił badać doświadczenie wykonawców przez weryfikację takich dostaw, których
przedmiotem była dostawa oprogramowania, nie zaś postępowań, w których dostarczano
inny przedmiot zamówienia z zainstalowanym oprogramowaniem. Dla Odwołującego jest to
całkowicie inny rodzaj doświadczenia. Takie ujęcie warunku jest uzasadnione przedmiotem
zamówienia, ponieważ realizacja samodzielnej dostawy oprogramowania wymaga innej
wiedzy i doświadczenia niż w przypadku dostawy sprzętu (telebimów, wyposażenia
technicznego), na którym to oprogramowanie jest już zainstalowane. W przypadku dostaw
badanie wiedzy i doświadczenia wykonawców ma za zadanie zweryfikować ich możliwości
logistyczne, posiadany asortyment, kontakty umożliwiające zakup i odsprzedaż wymaganego
przedmiotu zamówienia. Doświadczenie w sprzedaży sprzętu z zainstalowanym
oprogramowaniem nie potwierdza, że wykonawca posiada w swoim asortymencie
odpowiednie oprogramowanie lub kontakty i powiązania handlowe umożliwiające dostawę
samego oprogramowania.
Odwołujący podał również, że Wykonawca TDC w wykazie dostaw (strona 6 oferty),
wskazał w pozycji nr 1 dostawę wyposażenia komputerowego do hali widowiskowo -
sportowej, oprogramowanie sprzedaży biletów i obsługi imprez masowych, oprogramowanie
Digital Signage o wartości całego zamówienia ponad 1,5 min zł. W ocenie Odwołującego
dostawa ta nie spełnia wymogu SIWZ, gdyż jej głównym celem była dostawa wyposażenia
komputerowego. Według Odwołującego oznacza to, że Wykonawca TDC nie posiada
doświadczenia i wiedzy koniecznej do realizacji dostawy samego oprogramowania, co – w
kontekście dokonanej czynności wezwania do uzupełnienia w tym zakresie – powinno
skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
Odwołujący wskazał, że z treści pozycji nr 1 pierwotnego wykazu nie wynikała
również wymagana w SIWZ wartość dostawy samego oprogramowania, informacji tej nie da
się także wyczytać z protokołu końcowego odbioru tej dostawy. W związku z tym
Zamawiający wezwał 25 lutego 2013 r. TDC do uzupełnienia wykazu dostaw. W odpowiedzi
27 lutego 2013 r. Wykonawca przesłał nową referencję dotyczącą tej pozycji wykazu,
twierdząc, że wynika z niej potwierdzenie spełniania postawionego warunku. Uzupełnione
referencje wskazują, że łączna wartość zamówienia objętego umową 152/PNOG152/2011
zawartą przez Politechnikę Koszalińską wyniosła 1.550.520,78 zł, natomiast koszt
oprogramowania obsługującego wszystkie systemy 220.170 zł.
Zdaniem Odwołującego należy zwrócić uwagę, że zgodnie z przyjętą linią
orzeczniczą, to wykaz dostaw jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału
Sygn. akt KIO 625/13
w postępowaniu, zaś referencja ma tylko potwierdzać należytość jej wykonania. Potwierdza
to wyrok Izby z 26 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 744/11), w którym Izba wskazuje, że
referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten
potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za
zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane oraz wyrok z 6 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1537/10), w którym podano, że wykaz jest oświadczeniem wiedzy i woli
wykonawcy potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a załączane do
nich referencje mogą potwierdzać jedynie należyte wykonanie umów ujętych w tym wykazie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca na wezwanie nie uzupełnił wykazu dostaw, a więc
jedynego dokumentu, który może potwierdzić spełnianie warunku. Natomiast informacje
podane w referencjach nie mogą stanowić podstawy do oceny spełniania warunku, ponieważ
nie stanowią oświadczenia woli wykonawcy. W ocenie Odwołującego uznanie spełniania
warunku na podstawie treści referencji stanowi naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, ponieważ dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunków jest właśnie wykaz. Z tego powodu TDC powinna zostać wykluczona
z postępowania za brak potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Według Odwołującego należy zwrócić także uwagę na fakt, że informacje podane
w referencjach wystawionych przez Politechnikę Koszalińską są niezgodne z danymi
pochodzącymi z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, które stanowi
podstawę doświadczenia wykonawcy. Podana wartość oprogramowania – ponad 220.000 zł
jest zawyżona, a wartość dostawy oprogramowania wynikająca z umowy nr
152/PNOG152/2011 wyniosła ok. 161.000 zł. W ocenie Odwołującego podane
w referencjach informacje o wartości dostaw oprogramowania stanowi podanie
nieprawdziwej informacji, która ma wpływ na wynik postępowania (wybór wykonawcy TDC) i
tym samym wypełnia samodzielną przesłankę wykluczenia opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, który podał nieprawdziwe
informacje, jeżeli taka okoliczność była przez Wykonawcę zawiniona. Według Odwołującego
w omawianym przypadku nie sposób uznać, że Wykonawca na wezwanie do uzupełnienia
przypadkowo załączył referencję wystawioną przez Politechnikę Koszalińską, lub też, że nie
wiedział, jaka była faktyczna wartość oprogramowania dostarczona w ramach umowy nr
152/PNOG152/2011. Obowiązkiem Wykonawcy TDC było przedstawić dokument
potwierdzający spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia. Wbrew przepisom Wykonawca
ten zdecydował się przedstawić w tym zakresie referencję odbiorcy swoich usług, jednak
niezależnie od wystawcy dokumentu, to Wykonawca składający oferty odpowiada za
prawdziwość informacji zawartych w tych dokumentach. To wykonawca zgodnie z art. 82 ust.
Sygn. akt KIO 625/13
1 pzp składa ofertę w postępowaniu, a obowiązkiem zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp jest wykluczyć takich wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący
podsumował, że decydujące znaczenie ma więc sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji
w ofercie, a nie to kto wystawił dokument, z którego taka informacja wynika. Jak to stwierdził
Odwołujący – potwierdzenie spełniania warunków należy rozumieć szeroko, także
w kontekście przywołanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było sprawdzić prawdziwość informacji wskazanych w ofercie Wykonawcy i
wykluczyć TDC z postępowania.
Zdaniem Odwołującego warto zwrócić na to uwagę, że brzmienie przywołanego
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wyklucza możliwość jego spełnienia przez
podanie wartości oprogramowania wraz z wdrożeniem (na co pozwala wprost warunek
określony dla zadania nr I). Dlatego nie można do kwoty 161.000 zł doliczać żadnych usług
dotyczących instalacji lub konserwacji oprogramowania, ujętych w ofercie złożonej
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską,.
Według Odwołującego trzeba także zaznaczyć, że nawet gdyby do umowy nr
152/PNOG152/2011 została zawarta umowa na dostawy uzupełniające, to wartości obu
umów nie można sumować w celu potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia. Wynika
to z brzmienia tego warunku: wykazanie co najmniej 2 dostaw oprogramowania o wartości
nie niższej od 200.000 zł każda, które oznacza, że Wykonawca miał obowiązek wskazać
dwie dostawy rozumiane jako realizacja pojedynczych umów sprzedaży każda o wartości co
najmniej 200.000 zł. Zgodnie z art. 2 pkt 2 pzp jako dostawę należy rozumieć nabywanie
rzeczy, praw, dóbr w szczególności na podstawie umowy sprzedaży. Dostawa
oprogramowania jest właśnie umową sprzedaży, która zgodnie z art. 535 Kodeksu cywilnego
zobowiązuje sprzedającego (wykonawcę) do przeniesienia własności rzeczy i jej wydania,
a kupującego (zamawiającego) do odbioru rzeczy i zapłaty wynagrodzenia. Zrealizowanie
tych czynności powoduje uznanie, że dostawa (sprzedaż) miała miejsce i została
zakończona. Zawarcie nowej, innej umowy sprzedaży nie może być rozumiane w kontekście
ww. przepisów jako kontynuacja pierwszej dostawy, ponieważ mamy wtedy do czynienia
z nowym stosunkiem prawnym, nowym zobowiązaniem i tym samym realizacją nowej
dostawy. Wskazane zatem wartości dostaw oprogramowania (161.000 zł) stanowią całość
kosztów dostawy oprogramowania w ramach umowy nr 152/PNOG152/2011, które nie mogą
być powiększone, ani o wartość usług powiązanych z dostawą oprogramowania, ani też
o wartość kolejnych dostaw realizowanych na podstawie innych umów. Oznacza to brak
możliwości uznania, że wskazana dostawa potwierdza spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 625/13
W odniesieniu do 2. pozycji wykazu należy wskazać, że według oferty wartość
oprogramowania wyniosła ponad 1 min złotych, natomiast z referencji wynika, że wartość
każdej z dwóch dostaw (nieznany jest zakres tych dostaw) przekroczyła 1 min złotych, przy
czym z treści referencji należy wnioskować, że dostawy te obejmowały: punkty reklamowe
oraz komputer z zainstalowanym oprogramowanie sterującym. Oznacza to, że wartość
całości wynosi powyżej 1 min zł., ale kwota ta nie odnosi się to wartości oprogramowania,
która rzecz jasna musi być niższa, jednak Wykonawca TDC nie wskazuje jaka. Oznacza to,
że informacja podana w wykazie dostaw nie potwierdza spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, tj. zrealizowania dostawy oprogramowania o wartości, co najmniej 200.000
zł. Także w tym przypadku aktualny jest zarzut dotyczący wskazania dostawy, którym
głównym celem nie była dostawa oprogramowania. Należy zauważyć, że wspomniana
referencja podaje również, że system jest centralnie zarządzany przez oprogramowanie
SCEO, a całość została zaprojektowana przez zespół inżynierów TDC Polska. Z tego zapisu
nie wynika, żeby wykonawca TDC w ogóle dostarczył oprogramowanie SCEO, a jedynie, że
zaprojektował system wykorzystujący to oprogramowanie. Informacje te w sposób oczywisty
nie potwierdzają spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, a fakt rozbieżności pomiędzy
treścią pozycji nr 2 wykazu i referencją wskazują, że także i wykaz nie może być
wiarygodnym źródłem informacji potwierdzających spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia. W związku z powyższym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie do
uzupełnienia pozycji nr 2 wykazu dostaw lub do jej wcześniejszego wyjaśnienia na podstawie
art. 26 ust. 4 pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący ocenił, że w kontekście braku prawidłowego uzupełnienia pozycji nr 1
wykazu i braku potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, a także
ziszczenia się przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
obecnie wzywanie do uzupełnienia w zakresie pozycji nr 2 nie jest uzasadnione,
a wykonawcę TDC należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
26 marca 2013 r. wpłynęła do Izby pisemna odpowiedź na odwołanie z 25 marca
2013 r., w której Zamawiający oświadczył, że uznaje zasadność zarzutów podniesionych
w odwołaniu w całości i uwzględnia odwołanie.
20 marca 2013 r. (pismem z tej daty) wykonawcy: TDC TELECOM J……. N………
z Piły, Z……… N……… z Piły – wspólnicy spółki cywilnej występującej pod nazwą TDC
Polska s.c. J…….. N………, Z……… N……….. – zgłosili do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
Sygn. akt KIO 625/13
pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu i wymogu przekazania kopii zgłoszenia
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Po pierwsze – zdaniem Przystępującego Zamawiający nie wskazał w SIWZ,
że przedmiotem dostaw, które miały potwierdzić spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
miało być zainstalowanie oprogramowania. Przystępujący wskazał, że wyposażenie
komputerowe, które dostarczył Politechnice Koszalińskiej – obok samodzielnego
oprogramowania – zawierało również oprogramowanie, które Przystępujący najpierw musiał
zainstalować, przeprowadzić szkolenie z jego obsługi i następnie wdrożyć. Według
Przystępującego wynika z tego bezzasadność argumentu Odwołującego jakoby dostawa
oprogramowania w ramach wyposażenia komputerowego, nie stanowiła dostawy
oprogramowania, o której mowa w SIWZ. Tym samym nietrafny jest zarzut Odwołującego, że
Przystępujący nie posiada odpowiedniego doświadczenia z uwagi na to, że realizacja
samodzielnej dostawy oprogramowania wymaga innej wiedzy i doświadczenia, niż
w przypadku dostawy sprzętu, na którym to oprogramowanie jest zainstalowane.
Po drugie – według Przystępującego na uwagę zasługuje również fakt, że Odwołujący
wykazuje spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w taki sam sposób – w załączonym
do oferty wykazie dostaw we wszystkich trzech pozycjach wymienia dostawę i instalację
systemów multimedialnych, w tym dostawę oprogramowania. Dla Przystępującego
niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący uznał, że przedstawiony przez niego wykaz dostaw
jest zgodny z wymogami SIWZ, a wykaz Przystępującego nie.
Odnośnie wartości dostawy oprogramowania z poz. 1. wykazu, Przystępujący
podkreślił, że zamawiający często nie mają wiedzy na temat wartości poszczególnych
elementów składowych montowanego u nich sprzętu, w tym wypadku oprogramowania.
Taką wiedzę posiada jedynie wykonawca realizujący zamówienie i tylko on może jedynie
ocenić wartość instalowanego oprogramowania. Tak właśnie uczynił Przystępujący,
doręczając Politechnice oświadczenie z 12 lutego 2013 r., w którym wskazał dokładnie
wartość poszczególnych pozycji wyposażenia hali widowiskowo-sportowej zawierających
oprogramowanie komputerowe. Na tej podstawie Politechnika Koszalińska wystawiła
referencje, w których obok wartości całej umowy podała wartość oprogramowania w kwocie
220.170 złotych brutto. Przystępujący na jego podstawie obliczył, że wartość samodzielnego
oprogramowania (pozycje 1-5) wynosi 156.825 zł, natomiast wartość oprogramowania
zainstalowanego w serwerach, terminalu komputerowym i ekranie diodowym (pozycje 6-9) –
63.345 zł, co łącznie daje kwotę 220.170 zł. Przystępujący podkreślił, że informacje podane
przez niego w oświadczeniu były zgodne z prawdą, gdyż on sam jako dostawca tych
Sygn. akt KIO 625/13
urządzeń ma największą wiedzę na ten temat. W ocenie Przystępującego tym samym za
prawdziwe należy uznać informacje wskazane w referencjach Politechniki Koszalińskiej.
W ocenie Przystępującego biorąc pod uwagę oba dokumenty, tj. wykaz dostaw oraz
referencje Politechniki Koszalińskiej – nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości,
że spełnił wymóg SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Przystępującego sama
okoliczność, że w wykazie dostaw nie wskazał w pozycji nr 1 wartości samego
oprogramowania, lecz całego zamówienia – nie świadczy jeszcze o tym, że wartość
oprogramowania, zarówno tego wymienionego samodzielnie, jak i tego będącego częścią
składową wyposażenia komputerowego, nie przedstawia wartości wymaganej
postanowieniami SIWZ. Według Przystępującego spełniał ten warunek, jednak nie wykazał
tego w sposób niebudzący wątpliwości, natomiast referencje Politechniki z 14 lutego 2013 r.
usunęły wszelkie wątpliwości w tym zakresie.
Przystępujący wywiódł, że oceniając opisany przez niego stan faktyczny należy mieć
na uwadze cel ustalania przez Zamawiającego warunków udziału w przetargu. Zgodnie
z wyrokiem Izby z 30 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1752/11) wymaganie dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iż posiada
wystarczający potencjał, niezbędną wprawę i umiejętności praktyczne, nabyte w toku
realizacji poprzednich zadań zbliżonych do zakresu zamówienia pod względem skali,
złożoności i wartości. Potwierdzone w ten sposób doświadczenie ma dać zamawiającemu
rękojmię, iż dany wykonawca jest zdolny do należytego wykonania robót objętych
udzielanym zamówieniem. Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyroku z 16 lipca
2010 r. (sygn. akt 1291/10): Prawo zamawiającego do ustalenia jakie doświadczenie
wykonawcy uzna za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia nie jest
nieograniczone, winno ono ograniczać się do ustalenia tego wymogu do poziomu
niezbędnego czyli utwierdzającego zamawiającego w przekonaniu, że wykonawca który
legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu pewnej ilości usług, dostaw czy robót
budowlanych daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. Przystępujący stwierdził,
że wskazane powyżej poglądy podzielają również przedstawiciele doktryny prawa zamówień
publicznych. Natomiast na stronie Urzędu Zamówień Publicznych dostępna jest opinia
prawna pt. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w której
autor podkreśla, że Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka
wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku
do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo
nienależytego wykonania zamówienia.
Swoboda ustalania kryteriów dla uczestników przetargu nie jest jednak
nieograniczona. Z jednej strony bowiem zamawiający ma prawo do takiego sformułowania
Sygn. akt KIO 625/13
warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego sobie celu, tzn.
wyłonienia wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować zamówienie, z drugiej jednak
strony zamawiający przy zabezpieczaniu swoich uzasadnionych potrzeb powinien
uwzględnić również, mając na względzie zasady uczciwej konkurencji, interes wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. (...) „Jest oczywiste, że w interesie
zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego
niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub
podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej
swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy – Prawo zamówień
publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału
w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2
ustawy), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału
w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w
nim tylko niewielki krąg wykonawców" (wyr. SO w Świdnicy z 20.12.2005 r., II Ca 584/05,
niepubl.) [P. Granecki – Komentarz do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis].
Przystępujący ocenił, że – biorąc pod uwagę stanowisko doktryny zacytowane
powyżej – sposób sformułowania przez Zamawiającego wymogu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia pozostaje w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Gdyż umożliwia udział w przetargu szerszemu gronu podmiotów, niż w razie
gdyby przyjąć interpretację przedstawioną przez Odwołującego. Gdyby do przetargu mogli
przystąpić wyłącznie wykonawcy, którzy legitymują się realizacją dwóch dostaw
samodzielnego oprogramowania, to wówczas liczba wykonawców uprawnionych do udziału
w przetargu byłaby niższa. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że zapis rozdziału VII ust.
1., pkt 2. SIWZ wprowadza nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału
w postępowaniu przetargowym.
Przystępujący podsumował, że zamawiający określa w SIWZ wymogi dotyczące
udziału w postępowaniu u udzielenie zamówienia tak, aby mieć gwarancję, że spełniający je
wykonawca będzie dysponować potencjałem wystarczającym do należytej realizacji
Sygn. akt KIO 625/13
zamówienia. Ponieważ warunki w SIWZ formułowane są na potrzeby zamawiającego,
do niego należy ocena, czy dany wykonawca w sposób wystarczający wykazał ich
spełnienie. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający miał pewne wątpliwości,
czy Przystępujący spełniał warunek wiedzy i doświadczenia i w tym celu wezwał go
do uzupełnienia dokumentów. Dostarczone natomiast przez Przystępującego, na skutek
wezwania Zamawiającego, referencje Politechniki Koszalińskiej najwyraźniej rozwiały
wątpliwości Zamawiającego, który uznał, że Przystępujący posiada odpowiednią wiedzę
i doświadczenie, a tym samym daje rękojmię, iż jest zdolny do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wartości oprogramowania dostarczonego firmie LED
CONCEPT (pozycja nr 2 wykazu dostaw), Przystępujący zwrócił uwagę, że jest jedynym
w Polsce producentem oprogramowania SCEO, a co za tym idzie jego jedynym sprzedawcą
i dystrybutorem. Zdaniem Przystępującego okoliczność ta świadczy o tym, że nie tylko
dostarczył LED CONCEPT wyżej wspomniane oprogramowanie, ale także najlepiej wie, jaka
jest jego wartość.
26 marca 2013 r. (pismem z tej daty) Przystępujący TDC Polska s.c. J…….. N……..,
Z……… N………. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wnosząc o jego rozpoznanie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Sygn. akt KIO 625/13
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z następną w kolejności ceną, przy czym cena stanowi jedyne kryterium oceny
ofert. Jednocześnie objęta odwołaniem czynność Zamawiającego, polegająca
na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania, naraża Odwołującego
na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie zawarta
odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
wraz ze zmianami, oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia
dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego, dokumentów
przesłanych w odpowiedzi przez Przystępującego. Izba nie zapoznała się z protokołem
postępowania, gdyż Zamawiający nie przedstawił go.
Izba wzięła także pod uwagę dokumenty składane przez Odwołującego
i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego, dokonując odpowiedniej oceny ich
mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący – na którym z mocy art. 190 ust. 1 pzp (oraz art. 6 kodeksu cywilnego)
ciążył ciężar dowodu – nie wykazał w toku postępowania odwoławczego, że wynikająca
z uzupełnionej przez Przystępującego referencji z 14 lutego 2013 r. wartość dostawy
oprogramowania w wysokości 220.170,00 zł stanowi informację nieprawdziwą. Niesporna
była okoliczność, zaznaczona już w odwołaniu, że wartość ta została podana przez
Politechnikę Koszalińską, a więc przez zamawiającego – drugą stronę umowy zrealizowanej
przez TDC Polska s.c. J……… N…….., Z…….. N……….. Odwołujący nie udowodnił
swojego twierdzenia, że w rzeczywistości wartość dostarczonego oprogramowania była
niższa. Odwołujący w tym celu przedstawił na rozprawie pismo z 27 marca 2013 r.
Politechniki Koszalińskiej, która podała, że na wskazaną w referencji wartość
oprogramowania składa się zarówno wartość „osobno” dostarczonego oprogramowania
specjalistycznego (SCEO oraz do kontroli biletów), jak i wartość oprogramowania
zainstalowanego w dostarczonym sprzęcie. Politechnika Koszalińska stwierdziła co prawda,
Sygn. akt KIO 625/13
że wartość tej drugiej kategorii oprogramowania podana została w oparciu o oświadczenie
Przystępującego, które nie było przez nią weryfikowane, jednak nie wycofała się z wydanej
przez siebie uprzednio referencji. W szczególności Politechnika Koszalińska nie stwierdziła,
że ma podstawy do tego, aby uważać informacje, na których się opierała, za nierzetelne
i nieprawdziwe. Natomiast nie stanowi żadnego punktu odniesienia podkreślona przez
Odwołującego dodatkowa informacja Politechniki Koszalińskiej, że przyjęła wartość
oprogramowania stanowiącego wydzielone składniki, która została wpisana do ewidencji
środków trwałych w wysokości 117500 zł. Stanowi to tylko potwierdzenie wartości
oprogramowania podlegającej uwzględnieniu w ramach ewidencji środków trwałych
prowadzonej na podstawie wymagań przepisów o rachunkowości. Odwołujący nie
sprecyzował na rozprawie z czego wywodzi, że należy brać pod uwagę tylko wartość
dostarczonego oprogramowania zaliczonego do środków trwałych. Z pewnością nie wynika
to w żaden sposób z treści warunku udziału postępowaniu wynikającego z s.i.w.z. W ocenie
Izby zarzut złożenia nieprawdziwych informacji został podniesiony jako uzupełnienie
zasadniczego zarzutu niewykazania przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu, co miało w intencji Odwołującego przesądzić o braku możliwości wezwania
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. W istocie odwołanie pobieżnie
odnosi się do wykazania przesłanek zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp względem
Przystępującego, w warstwie argumentacyjnej zacierając odrębność przesłanki wykluczenia
opisaną w tym przepisie od przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Choć w
odwołaniu wspomina się o konieczności wykazania, że złożenie nieprawdziwych informacji
miało charakter zawiniony, to w rozważaniach dotyczących okoliczności sprawy została ona
utożsamiona z odpowiedzialnością Przystępującego za dokumenty składane
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła przede wszystkim, że brak
wykazania nieprawdziwości informacji zawartych w uzupełnionej przez Przystępującego
referencji, odpada ma charakter nieprawdziwy, czyni bezprzedmiotowym rozważanie, czy
zostały spełnione pozostałe elementy podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Izba zważyła, że sam warunek udziału dotyczący wiedzy i doświadczenia został przez
Zamawiającego określony w sposób bardzo ogólny, jako zrealizowanie lub realizacja
co najmniej dwóch dostaw oprogramowania o wartości nie niższej niż 200.000 zł brutto
każda. Zamawiający nie wymagał, aby oprogramowanie stanowiło wyłączny przedmiot lub
miało charakter dominujący w ramach zrealizowanej należycie dostawy. W treści warunku
nie zawężono również rodzaju oprogramowania, w którego dostarczaniu wykazać się należy
doświadczeniem. Niewątpliwie przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 jest specjalistyczne
oprogramowanie, po pierwsze – systemu publikacji i dystrybucji treści składające się
z dedykowanego oprogramowania obsługującego witryny wystawiennicze, dedykowanego
Sygn. akt KIO 625/13
oprogramowania obsługującego systemy ekspozycyjne, dedykowane oprogramowanie
systemu multimedialnego do zarządzania nośnikami, oraz, po drugie – oprogramowanie typu
Web Kiosk. Zatem choć przedmiotem zamówienia jest tzw. oprogramowanie dedykowane,
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, który wskazuje tylko na dostawy oprogramowania, wyraża stosunkowo
ogólny związek z przedmiotem zamówienia, a proporcjonalność przejawia się w określonym
stosunku wartości tych dostaw do przedmiotu zamówienia. Mimo to na zadanie 2. wpłynęły
tylko trzy oferty, a zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący powołali się na doświadczenie
zdobyte przy realizacji dostaw i instalacji systemów multimedialnych (stanowiących
wyposażenie ekspozycji, sal widowiskowych czy obiektów sportowych), składających się
zarówno z urządzeń, jak i oprogramowania. Zasadnicza różnica w sposobie wykazania
warunku sprowadza się do tego, że Odwołujący od początku podał w wykazie wartość
samego oprogramowania, natomiast Przystępujący wskazał w poz. 1. swojego wykazu
wartość całej umowy, która obejmowała dostawę wyposażenia komputerowego,
oprogramowania sprzedaży biletów i obsługi imprez masowych i programowania Digital
Signage dla hali widowiskowo-sportowej Politechniki Koszalińskiej. Jak to podano
w odwołaniu, brak wyszczególnienia wartości oprogramowania dostarczonego w ramach tej
dostawy, spowodował wystosowanie przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Niesporna jest okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący formalnie
nie złożył wykazu uzupełnionego o podanie w poz. 1. wartości oprogramowania, natomiast
przesłał opisaną powyżej referencję. W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie wywiódł
w odwołaniu, że jest to równoznaczne z niewykazaniem przez Przystępującego spełniania
warunku, a dodatkowo stanowi naruszenie § ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Z tego przepisu wynika jednakże, że wykaz dostaw lub usług wraz
z dokumentami potwierdzającym ich należyte zrealizowane stanowią komplet służący
potwierdzaniu spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z kolei
przywoływana w odwołaniu linia orzecznicza Izby dotyczy kwestii braku podstaw dla żądania
przez zamawiających od wykonawców, aby przedstawili dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw lub usług zawierające elementy wymagane dla wykazu (wartość,
przedmiot, daty wykonania), który jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Zamawiający
nie mogą wymagać, aby z dokumentu wystawionego przez odbiorcę (np. innego
zamawiającego) wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytej realizacji, które można
przypisać do konkretnej dostawy lub usługi opisanej w wykazie. Nie oznacza to jednak,
że zamieszczenie informacji w szerszym zakresie dyskwalifikuje dokument potwierdzający,
co najwyżej, w razie zaistnienia rozbieżności z informacjami podanymi w wykazie, może
Sygn. akt KIO 625/13
to uzasadniać wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Przede wszystkim zauważyć
należy, że w rozstrzyganej sprawie wykaz został załączony do oferty, a jedynie dotknięty był
brakiem, który został uzupełniony, choć fizycznie informacja nie została wprowadzona
do treści wykazu. Przystępujący w swoim piśmie z 27 lutego 2013 r. oświadczył przecież,
że w załączeniu przesyła referencje, z których wynika potwierdzenie spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego, a tym samym wyraził wolę przedstawienia informacji
w niej zawartych dla osiągnięcia tego celu. Zamawiający postąpił zatem prawidłowo biorąc
pod uwagę zarówno wykaz i protokół odbioru załączone do oferty, jak i dokumenty złożone
w wyniku uzupełnienia, gdyż tworzą one w tym przypadku całość pozwalającą
na merytoryczną ocenę spełniania warunku przez Przystępującego.
Odwołujący zakładał w odwołaniu, że wartość oprogramowania podana
w uzupełnionej referencji wynika z uwzględnienia w jej ramach zamówień dodatkowych,
objętych odrębną umową, czy też, niezależenie od tego, dodania wartości usług instalacji,
wdrożenia lub konserwacji dostarczonego oprogramowania. Tymczasem z treści referencji
przedstawionej przez Przystępującego (a wystawionej przez Politechnikę Koszalińską)
wprost wynika, że podana w niej wartość oprogramowania dotyczy jednej umowy – nr
152/PNOG152/2011 – zawartej w wyniku rozstrzygnięcia tzw. etapu II, zadania III w ramach
postępowania na wyposażenie Hali Widowiskowo-Sportowej w Koszalinie prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego. Wobec tego bezprzedmiotowe są wywody odwołania
na temat braku możliwości sumowania wartości z większej liczby umów. Odwołujący nie
wykazał również, że wartość oprogramowania obsługującego wszystkie systemy, o której
mowa w uzupełnionej referencji, została podana z uwzględnieniem wartości usług
powiązanych z dostawą oprogramowania. Jak to wynika z oświadczenia Przystępującego,
na którego podstawie wystawiona została referencja, w ramach tej wartości uwzględniono
(oprócz: systemu sterowania TDC SCEO, oprogramowania dodatkowego TDC SCEO,
oprogramowania kontroli biletów i oprogramowania wideonadzoru do sprzężenia z systemem
kontroli i oprogramowania do sprzedaży biletów – na łączną kwotę 156.825 zł) następujące
oprogramowanie komputerowe: oprogramowanie systemów operacyjnych i baz danych dla
dwóch serwerów sprzedaży biletów (bazodanowego z aplikacyjnym i www) i jednego
serwera kontroli biletów, oprogramowanie systemów operacyjnych i klienckich dla trzech
terminali komputerowych, a także oprogramowanie kontroli i kalibracji obrazu oraz
oprogramowanie mixera TV – na łączną kwotę 63.345 zł. Odwołujący wykazał jedynie,
za pomocą fotokopii czterech stron oferty TDC Polska złożonej Politechnice Koszalińskiej
(ledwo czytelnych, ale nie kwestionowanych przez Przystępującego), że oprogramowanie
to nie było wyszczególnione w ramach tych pozycji sprzętowych (z wyjątkiem terminala, przy
którym wprost mowa jest o systemie operacyjnym Windows 7). Izba dostrzega
Sygn. akt KIO 625/13
niebezpieczeństwo i nie podziela co do zasady rozumowania Przystępującego, że tylko
wykonawcy muszą wiedzieć jakiego rodzaju rzeczy i o jakiej wartości dostarczyli, gdyż
w skrajnym przypadku może to prowadzić do braku możliwości weryfikacji przez
zamawiających doświadczenia deklarowanego przez wykonawców na poczet spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. Tym niemniej w rozstrzyganej sprawie nie sposób pominąć, że adresat
wspomnianej oferty, który dokonał jej wyboru i zawarł z Przystępującym umowę, potwierdził
zarówno fakt dostarczenia wspomnianego oprogramowania, jak i jego wartość. Nawet jeżeli
Politechnika Koszalińska szczegółowo nie weryfikowała wartości oprogramowania w ramach
poszczególnych pozycji sprzętowych, to racjonalnie trudno przyjąć, że jako strona
zrealizowanej już umowy potwierdziła otrzymanie sprzętu i oprogramowania, które – jak
twierdził Odwołujący – w rzeczywistości nie zostało dostarczone. Jak już wskazano
to powyżej, ciężar udowodnienia w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, który powinien
złożyć do zamknięcia rozprawy odpowiednie dowody.
Nie potwierdził się również zarzut przedwczesnej pozytywnej oceny przez
Zamawiającego poz. 2. wykazu załączonego do oferty Przystępującego. Przede wszystkim
zauważyć należy, że w pozycji tej – odmiennie niż dla poz. 1. wykazu – wpisano wyłącznie
dostawę oprogramowania, a zatem do niej odnosi się podana w następnej rubryce wartość.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzające zgłaszaną przez niego samego
wątpliwość, czy ta kilkukrotnie przekraczająca wymaganie Zamawiającego kwota nie była
w rzeczywistości niższa niż 200 tys. zł. Ponadto Odwołujący, choć wcześniej sam podnosił,
że to z wykazu – stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy – wynikać
ma potwierdzenie spełniania warunku, w tym przypadku cytował fragment treści referencji,
która potwierdza należyte wykonanie dostawy opisanej w wykazie. Ponieważ Odwołujący nie
zaprzeczał twierdzeniom Przystępującego, który wskazywał na to, że jest producentem
oprogramowania SCEO (składając również na rozprawie pośrednio na to wskazujący
certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 m.in.
w zakresie projektowania, wytwarzania i sprzedaży oprogramowania) – Izba uznała
argumentację odwołania za opartą na wybiórczej interpretacji fragmentu referencji, celowo
prowadzonej w oderwaniu od treści wykazu i znanych sobie okoliczności. Ponieważ
Odwołujący sam bazuje na doświadczeniu zdobytym przy dostawach sprzętu
multimedialnego, którym towarzyszą dostawy oprogramowania, w mniejszym lub większym
stopniu opisane w załączonych dokumentach potwierdzających należytą realizację
całościowych dostaw, nie ma interesu, aby kwestionować taką możliwość w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 625/13
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem, z ograniczeniem ich wysokości do kwoty
3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r.
przez wykonawcę: TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa oprogramowania
(nr sprawy 3/2012)
prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej
i Sanitarnej w Radomiu, Radom
przy udziale wykonawców: TDC TELECOM J…….. N…….. z Piły, Z……… N……… z Piły –
wspólników spółki cywilnej występującej pod nazwą TDC Polska s.c. J……. N……..,
Z……… N……….. – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: TRIAS S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
przystępującego: TDC Polska s.c. J……… N…….., Z…….. N………. z Piły
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów uczestnika w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 625/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 625/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej i Sanitarnej
w Radomiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy pn. Dostawa oprogramowania (oznaczenie sprawy 3/2012).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 19 grudnia 2012 r. nr 2012/S_244-401425, z tym, że 14
grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
oraz zamieścił je w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(http://www.itgs.radom.pl), na której zamieścił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej w skrócie: „SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 marca 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – TRIAS S.A.
z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez TDC Polska s.c. J…….. N…….., Z……… N……… z Piły.
18 marca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania TDC Polska s.c. J……..
N…….., Z…….. N……….. z Piły, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 pzp oraz
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania II.
2. Wykluczenie TDC Polska J……. N…….., Z……. N……….. s.c. z postępowania – ze
względu na niepotwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, pomimo
uzupełnienia wykazu na wezwanie zamawiającego oraz ze względu na podanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
3. wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający w rozdziale VII ust. 1 pkt 2 SIWZ w brzmieniu
Sygn. akt KIO 625/13
po zmianie z 21 stycznia 2013 r. wymagał w odniesieniu do zadania nr II wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 dostaw oprogramowania o wartości nie niższej
od 200.000 zł każda. Zdaniem Odwołującego z treści warunku wynika, że Zamawiający
postanowił badać doświadczenie wykonawców przez weryfikację takich dostaw, których
przedmiotem była dostawa oprogramowania, nie zaś postępowań, w których dostarczano
inny przedmiot zamówienia z zainstalowanym oprogramowaniem. Dla Odwołującego jest to
całkowicie inny rodzaj doświadczenia. Takie ujęcie warunku jest uzasadnione przedmiotem
zamówienia, ponieważ realizacja samodzielnej dostawy oprogramowania wymaga innej
wiedzy i doświadczenia niż w przypadku dostawy sprzętu (telebimów, wyposażenia
technicznego), na którym to oprogramowanie jest już zainstalowane. W przypadku dostaw
badanie wiedzy i doświadczenia wykonawców ma za zadanie zweryfikować ich możliwości
logistyczne, posiadany asortyment, kontakty umożliwiające zakup i odsprzedaż wymaganego
przedmiotu zamówienia. Doświadczenie w sprzedaży sprzętu z zainstalowanym
oprogramowaniem nie potwierdza, że wykonawca posiada w swoim asortymencie
odpowiednie oprogramowanie lub kontakty i powiązania handlowe umożliwiające dostawę
samego oprogramowania.
Odwołujący podał również, że Wykonawca TDC w wykazie dostaw (strona 6 oferty),
wskazał w pozycji nr 1 dostawę wyposażenia komputerowego do hali widowiskowo -
sportowej, oprogramowanie sprzedaży biletów i obsługi imprez masowych, oprogramowanie
Digital Signage o wartości całego zamówienia ponad 1,5 min zł. W ocenie Odwołującego
dostawa ta nie spełnia wymogu SIWZ, gdyż jej głównym celem była dostawa wyposażenia
komputerowego. Według Odwołującego oznacza to, że Wykonawca TDC nie posiada
doświadczenia i wiedzy koniecznej do realizacji dostawy samego oprogramowania, co – w
kontekście dokonanej czynności wezwania do uzupełnienia w tym zakresie – powinno
skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
Odwołujący wskazał, że z treści pozycji nr 1 pierwotnego wykazu nie wynikała
również wymagana w SIWZ wartość dostawy samego oprogramowania, informacji tej nie da
się także wyczytać z protokołu końcowego odbioru tej dostawy. W związku z tym
Zamawiający wezwał 25 lutego 2013 r. TDC do uzupełnienia wykazu dostaw. W odpowiedzi
27 lutego 2013 r. Wykonawca przesłał nową referencję dotyczącą tej pozycji wykazu,
twierdząc, że wynika z niej potwierdzenie spełniania postawionego warunku. Uzupełnione
referencje wskazują, że łączna wartość zamówienia objętego umową 152/PNOG152/2011
zawartą przez Politechnikę Koszalińską wyniosła 1.550.520,78 zł, natomiast koszt
oprogramowania obsługującego wszystkie systemy 220.170 zł.
Zdaniem Odwołującego należy zwrócić uwagę, że zgodnie z przyjętą linią
orzeczniczą, to wykaz dostaw jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału
Sygn. akt KIO 625/13
w postępowaniu, zaś referencja ma tylko potwierdzać należytość jej wykonania. Potwierdza
to wyrok Izby z 26 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 744/11), w którym Izba wskazuje, że
referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten
potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za
zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane oraz wyrok z 6 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1537/10), w którym podano, że wykaz jest oświadczeniem wiedzy i woli
wykonawcy potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a załączane do
nich referencje mogą potwierdzać jedynie należyte wykonanie umów ujętych w tym wykazie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca na wezwanie nie uzupełnił wykazu dostaw, a więc
jedynego dokumentu, który może potwierdzić spełnianie warunku. Natomiast informacje
podane w referencjach nie mogą stanowić podstawy do oceny spełniania warunku, ponieważ
nie stanowią oświadczenia woli wykonawcy. W ocenie Odwołującego uznanie spełniania
warunku na podstawie treści referencji stanowi naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, ponieważ dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunków jest właśnie wykaz. Z tego powodu TDC powinna zostać wykluczona
z postępowania za brak potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Według Odwołującego należy zwrócić także uwagę na fakt, że informacje podane
w referencjach wystawionych przez Politechnikę Koszalińską są niezgodne z danymi
pochodzącymi z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, które stanowi
podstawę doświadczenia wykonawcy. Podana wartość oprogramowania – ponad 220.000 zł
jest zawyżona, a wartość dostawy oprogramowania wynikająca z umowy nr
152/PNOG152/2011 wyniosła ok. 161.000 zł. W ocenie Odwołującego podane
w referencjach informacje o wartości dostaw oprogramowania stanowi podanie
nieprawdziwej informacji, która ma wpływ na wynik postępowania (wybór wykonawcy TDC) i
tym samym wypełnia samodzielną przesłankę wykluczenia opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, który podał nieprawdziwe
informacje, jeżeli taka okoliczność była przez Wykonawcę zawiniona. Według Odwołującego
w omawianym przypadku nie sposób uznać, że Wykonawca na wezwanie do uzupełnienia
przypadkowo załączył referencję wystawioną przez Politechnikę Koszalińską, lub też, że nie
wiedział, jaka była faktyczna wartość oprogramowania dostarczona w ramach umowy nr
152/PNOG152/2011. Obowiązkiem Wykonawcy TDC było przedstawić dokument
potwierdzający spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia. Wbrew przepisom Wykonawca
ten zdecydował się przedstawić w tym zakresie referencję odbiorcy swoich usług, jednak
niezależnie od wystawcy dokumentu, to Wykonawca składający oferty odpowiada za
prawdziwość informacji zawartych w tych dokumentach. To wykonawca zgodnie z art. 82 ust.
Sygn. akt KIO 625/13
1 pzp składa ofertę w postępowaniu, a obowiązkiem zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp jest wykluczyć takich wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący
podsumował, że decydujące znaczenie ma więc sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji
w ofercie, a nie to kto wystawił dokument, z którego taka informacja wynika. Jak to stwierdził
Odwołujący – potwierdzenie spełniania warunków należy rozumieć szeroko, także
w kontekście przywołanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było sprawdzić prawdziwość informacji wskazanych w ofercie Wykonawcy i
wykluczyć TDC z postępowania.
Zdaniem Odwołującego warto zwrócić na to uwagę, że brzmienie przywołanego
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wyklucza możliwość jego spełnienia przez
podanie wartości oprogramowania wraz z wdrożeniem (na co pozwala wprost warunek
określony dla zadania nr I). Dlatego nie można do kwoty 161.000 zł doliczać żadnych usług
dotyczących instalacji lub konserwacji oprogramowania, ujętych w ofercie złożonej
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską,.
Według Odwołującego trzeba także zaznaczyć, że nawet gdyby do umowy nr
152/PNOG152/2011 została zawarta umowa na dostawy uzupełniające, to wartości obu
umów nie można sumować w celu potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia. Wynika
to z brzmienia tego warunku: wykazanie co najmniej 2 dostaw oprogramowania o wartości
nie niższej od 200.000 zł każda, które oznacza, że Wykonawca miał obowiązek wskazać
dwie dostawy rozumiane jako realizacja pojedynczych umów sprzedaży każda o wartości co
najmniej 200.000 zł. Zgodnie z art. 2 pkt 2 pzp jako dostawę należy rozumieć nabywanie
rzeczy, praw, dóbr w szczególności na podstawie umowy sprzedaży. Dostawa
oprogramowania jest właśnie umową sprzedaży, która zgodnie z art. 535 Kodeksu cywilnego
zobowiązuje sprzedającego (wykonawcę) do przeniesienia własności rzeczy i jej wydania,
a kupującego (zamawiającego) do odbioru rzeczy i zapłaty wynagrodzenia. Zrealizowanie
tych czynności powoduje uznanie, że dostawa (sprzedaż) miała miejsce i została
zakończona. Zawarcie nowej, innej umowy sprzedaży nie może być rozumiane w kontekście
ww. przepisów jako kontynuacja pierwszej dostawy, ponieważ mamy wtedy do czynienia
z nowym stosunkiem prawnym, nowym zobowiązaniem i tym samym realizacją nowej
dostawy. Wskazane zatem wartości dostaw oprogramowania (161.000 zł) stanowią całość
kosztów dostawy oprogramowania w ramach umowy nr 152/PNOG152/2011, które nie mogą
być powiększone, ani o wartość usług powiązanych z dostawą oprogramowania, ani też
o wartość kolejnych dostaw realizowanych na podstawie innych umów. Oznacza to brak
możliwości uznania, że wskazana dostawa potwierdza spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 625/13
W odniesieniu do 2. pozycji wykazu należy wskazać, że według oferty wartość
oprogramowania wyniosła ponad 1 min złotych, natomiast z referencji wynika, że wartość
każdej z dwóch dostaw (nieznany jest zakres tych dostaw) przekroczyła 1 min złotych, przy
czym z treści referencji należy wnioskować, że dostawy te obejmowały: punkty reklamowe
oraz komputer z zainstalowanym oprogramowanie sterującym. Oznacza to, że wartość
całości wynosi powyżej 1 min zł., ale kwota ta nie odnosi się to wartości oprogramowania,
która rzecz jasna musi być niższa, jednak Wykonawca TDC nie wskazuje jaka. Oznacza to,
że informacja podana w wykazie dostaw nie potwierdza spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, tj. zrealizowania dostawy oprogramowania o wartości, co najmniej 200.000
zł. Także w tym przypadku aktualny jest zarzut dotyczący wskazania dostawy, którym
głównym celem nie była dostawa oprogramowania. Należy zauważyć, że wspomniana
referencja podaje również, że system jest centralnie zarządzany przez oprogramowanie
SCEO, a całość została zaprojektowana przez zespół inżynierów TDC Polska. Z tego zapisu
nie wynika, żeby wykonawca TDC w ogóle dostarczył oprogramowanie SCEO, a jedynie, że
zaprojektował system wykorzystujący to oprogramowanie. Informacje te w sposób oczywisty
nie potwierdzają spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, a fakt rozbieżności pomiędzy
treścią pozycji nr 2 wykazu i referencją wskazują, że także i wykaz nie może być
wiarygodnym źródłem informacji potwierdzających spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia. W związku z powyższym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie do
uzupełnienia pozycji nr 2 wykazu dostaw lub do jej wcześniejszego wyjaśnienia na podstawie
art. 26 ust. 4 pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący ocenił, że w kontekście braku prawidłowego uzupełnienia pozycji nr 1
wykazu i braku potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, a także
ziszczenia się przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
obecnie wzywanie do uzupełnienia w zakresie pozycji nr 2 nie jest uzasadnione,
a wykonawcę TDC należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
26 marca 2013 r. wpłynęła do Izby pisemna odpowiedź na odwołanie z 25 marca
2013 r., w której Zamawiający oświadczył, że uznaje zasadność zarzutów podniesionych
w odwołaniu w całości i uwzględnia odwołanie.
20 marca 2013 r. (pismem z tej daty) wykonawcy: TDC TELECOM J……. N………
z Piły, Z……… N……… z Piły – wspólnicy spółki cywilnej występującej pod nazwą TDC
Polska s.c. J…….. N………, Z……… N……….. – zgłosili do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
Sygn. akt KIO 625/13
pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu i wymogu przekazania kopii zgłoszenia
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Po pierwsze – zdaniem Przystępującego Zamawiający nie wskazał w SIWZ,
że przedmiotem dostaw, które miały potwierdzić spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
miało być zainstalowanie oprogramowania. Przystępujący wskazał, że wyposażenie
komputerowe, które dostarczył Politechnice Koszalińskiej – obok samodzielnego
oprogramowania – zawierało również oprogramowanie, które Przystępujący najpierw musiał
zainstalować, przeprowadzić szkolenie z jego obsługi i następnie wdrożyć. Według
Przystępującego wynika z tego bezzasadność argumentu Odwołującego jakoby dostawa
oprogramowania w ramach wyposażenia komputerowego, nie stanowiła dostawy
oprogramowania, o której mowa w SIWZ. Tym samym nietrafny jest zarzut Odwołującego, że
Przystępujący nie posiada odpowiedniego doświadczenia z uwagi na to, że realizacja
samodzielnej dostawy oprogramowania wymaga innej wiedzy i doświadczenia, niż
w przypadku dostawy sprzętu, na którym to oprogramowanie jest zainstalowane.
Po drugie – według Przystępującego na uwagę zasługuje również fakt, że Odwołujący
wykazuje spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w taki sam sposób – w załączonym
do oferty wykazie dostaw we wszystkich trzech pozycjach wymienia dostawę i instalację
systemów multimedialnych, w tym dostawę oprogramowania. Dla Przystępującego
niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący uznał, że przedstawiony przez niego wykaz dostaw
jest zgodny z wymogami SIWZ, a wykaz Przystępującego nie.
Odnośnie wartości dostawy oprogramowania z poz. 1. wykazu, Przystępujący
podkreślił, że zamawiający często nie mają wiedzy na temat wartości poszczególnych
elementów składowych montowanego u nich sprzętu, w tym wypadku oprogramowania.
Taką wiedzę posiada jedynie wykonawca realizujący zamówienie i tylko on może jedynie
ocenić wartość instalowanego oprogramowania. Tak właśnie uczynił Przystępujący,
doręczając Politechnice oświadczenie z 12 lutego 2013 r., w którym wskazał dokładnie
wartość poszczególnych pozycji wyposażenia hali widowiskowo-sportowej zawierających
oprogramowanie komputerowe. Na tej podstawie Politechnika Koszalińska wystawiła
referencje, w których obok wartości całej umowy podała wartość oprogramowania w kwocie
220.170 złotych brutto. Przystępujący na jego podstawie obliczył, że wartość samodzielnego
oprogramowania (pozycje 1-5) wynosi 156.825 zł, natomiast wartość oprogramowania
zainstalowanego w serwerach, terminalu komputerowym i ekranie diodowym (pozycje 6-9) –
63.345 zł, co łącznie daje kwotę 220.170 zł. Przystępujący podkreślił, że informacje podane
przez niego w oświadczeniu były zgodne z prawdą, gdyż on sam jako dostawca tych
Sygn. akt KIO 625/13
urządzeń ma największą wiedzę na ten temat. W ocenie Przystępującego tym samym za
prawdziwe należy uznać informacje wskazane w referencjach Politechniki Koszalińskiej.
W ocenie Przystępującego biorąc pod uwagę oba dokumenty, tj. wykaz dostaw oraz
referencje Politechniki Koszalińskiej – nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości,
że spełnił wymóg SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Przystępującego sama
okoliczność, że w wykazie dostaw nie wskazał w pozycji nr 1 wartości samego
oprogramowania, lecz całego zamówienia – nie świadczy jeszcze o tym, że wartość
oprogramowania, zarówno tego wymienionego samodzielnie, jak i tego będącego częścią
składową wyposażenia komputerowego, nie przedstawia wartości wymaganej
postanowieniami SIWZ. Według Przystępującego spełniał ten warunek, jednak nie wykazał
tego w sposób niebudzący wątpliwości, natomiast referencje Politechniki z 14 lutego 2013 r.
usunęły wszelkie wątpliwości w tym zakresie.
Przystępujący wywiódł, że oceniając opisany przez niego stan faktyczny należy mieć
na uwadze cel ustalania przez Zamawiającego warunków udziału w przetargu. Zgodnie
z wyrokiem Izby z 30 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1752/11) wymaganie dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iż posiada
wystarczający potencjał, niezbędną wprawę i umiejętności praktyczne, nabyte w toku
realizacji poprzednich zadań zbliżonych do zakresu zamówienia pod względem skali,
złożoności i wartości. Potwierdzone w ten sposób doświadczenie ma dać zamawiającemu
rękojmię, iż dany wykonawca jest zdolny do należytego wykonania robót objętych
udzielanym zamówieniem. Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyroku z 16 lipca
2010 r. (sygn. akt 1291/10): Prawo zamawiającego do ustalenia jakie doświadczenie
wykonawcy uzna za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia nie jest
nieograniczone, winno ono ograniczać się do ustalenia tego wymogu do poziomu
niezbędnego czyli utwierdzającego zamawiającego w przekonaniu, że wykonawca który
legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu pewnej ilości usług, dostaw czy robót
budowlanych daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. Przystępujący stwierdził,
że wskazane powyżej poglądy podzielają również przedstawiciele doktryny prawa zamówień
publicznych. Natomiast na stronie Urzędu Zamówień Publicznych dostępna jest opinia
prawna pt. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w której
autor podkreśla, że Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka
wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku
do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo
nienależytego wykonania zamówienia.
Swoboda ustalania kryteriów dla uczestników przetargu nie jest jednak
nieograniczona. Z jednej strony bowiem zamawiający ma prawo do takiego sformułowania
Sygn. akt KIO 625/13
warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego sobie celu, tzn.
wyłonienia wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować zamówienie, z drugiej jednak
strony zamawiający przy zabezpieczaniu swoich uzasadnionych potrzeb powinien
uwzględnić również, mając na względzie zasady uczciwej konkurencji, interes wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. (...) „Jest oczywiste, że w interesie
zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego
niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub
podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej
swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy – Prawo zamówień
publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału
w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2
ustawy), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału
w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w
nim tylko niewielki krąg wykonawców" (wyr. SO w Świdnicy z 20.12.2005 r., II Ca 584/05,
niepubl.) [P. Granecki – Komentarz do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis].
Przystępujący ocenił, że – biorąc pod uwagę stanowisko doktryny zacytowane
powyżej – sposób sformułowania przez Zamawiającego wymogu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia pozostaje w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Gdyż umożliwia udział w przetargu szerszemu gronu podmiotów, niż w razie
gdyby przyjąć interpretację przedstawioną przez Odwołującego. Gdyby do przetargu mogli
przystąpić wyłącznie wykonawcy, którzy legitymują się realizacją dwóch dostaw
samodzielnego oprogramowania, to wówczas liczba wykonawców uprawnionych do udziału
w przetargu byłaby niższa. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że zapis rozdziału VII ust.
1., pkt 2. SIWZ wprowadza nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału
w postępowaniu przetargowym.
Przystępujący podsumował, że zamawiający określa w SIWZ wymogi dotyczące
udziału w postępowaniu u udzielenie zamówienia tak, aby mieć gwarancję, że spełniający je
wykonawca będzie dysponować potencjałem wystarczającym do należytej realizacji
Sygn. akt KIO 625/13
zamówienia. Ponieważ warunki w SIWZ formułowane są na potrzeby zamawiającego,
do niego należy ocena, czy dany wykonawca w sposób wystarczający wykazał ich
spełnienie. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający miał pewne wątpliwości,
czy Przystępujący spełniał warunek wiedzy i doświadczenia i w tym celu wezwał go
do uzupełnienia dokumentów. Dostarczone natomiast przez Przystępującego, na skutek
wezwania Zamawiającego, referencje Politechniki Koszalińskiej najwyraźniej rozwiały
wątpliwości Zamawiającego, który uznał, że Przystępujący posiada odpowiednią wiedzę
i doświadczenie, a tym samym daje rękojmię, iż jest zdolny do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wartości oprogramowania dostarczonego firmie LED
CONCEPT (pozycja nr 2 wykazu dostaw), Przystępujący zwrócił uwagę, że jest jedynym
w Polsce producentem oprogramowania SCEO, a co za tym idzie jego jedynym sprzedawcą
i dystrybutorem. Zdaniem Przystępującego okoliczność ta świadczy o tym, że nie tylko
dostarczył LED CONCEPT wyżej wspomniane oprogramowanie, ale także najlepiej wie, jaka
jest jego wartość.
26 marca 2013 r. (pismem z tej daty) Przystępujący TDC Polska s.c. J…….. N……..,
Z……… N………. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wnosząc o jego rozpoznanie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Sygn. akt KIO 625/13
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z następną w kolejności ceną, przy czym cena stanowi jedyne kryterium oceny
ofert. Jednocześnie objęta odwołaniem czynność Zamawiającego, polegająca
na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania, naraża Odwołującego
na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie zawarta
odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
wraz ze zmianami, oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia
dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego, dokumentów
przesłanych w odpowiedzi przez Przystępującego. Izba nie zapoznała się z protokołem
postępowania, gdyż Zamawiający nie przedstawił go.
Izba wzięła także pod uwagę dokumenty składane przez Odwołującego
i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego, dokonując odpowiedniej oceny ich
mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący – na którym z mocy art. 190 ust. 1 pzp (oraz art. 6 kodeksu cywilnego)
ciążył ciężar dowodu – nie wykazał w toku postępowania odwoławczego, że wynikająca
z uzupełnionej przez Przystępującego referencji z 14 lutego 2013 r. wartość dostawy
oprogramowania w wysokości 220.170,00 zł stanowi informację nieprawdziwą. Niesporna
była okoliczność, zaznaczona już w odwołaniu, że wartość ta została podana przez
Politechnikę Koszalińską, a więc przez zamawiającego – drugą stronę umowy zrealizowanej
przez TDC Polska s.c. J……… N…….., Z…….. N……….. Odwołujący nie udowodnił
swojego twierdzenia, że w rzeczywistości wartość dostarczonego oprogramowania była
niższa. Odwołujący w tym celu przedstawił na rozprawie pismo z 27 marca 2013 r.
Politechniki Koszalińskiej, która podała, że na wskazaną w referencji wartość
oprogramowania składa się zarówno wartość „osobno” dostarczonego oprogramowania
specjalistycznego (SCEO oraz do kontroli biletów), jak i wartość oprogramowania
zainstalowanego w dostarczonym sprzęcie. Politechnika Koszalińska stwierdziła co prawda,
Sygn. akt KIO 625/13
że wartość tej drugiej kategorii oprogramowania podana została w oparciu o oświadczenie
Przystępującego, które nie było przez nią weryfikowane, jednak nie wycofała się z wydanej
przez siebie uprzednio referencji. W szczególności Politechnika Koszalińska nie stwierdziła,
że ma podstawy do tego, aby uważać informacje, na których się opierała, za nierzetelne
i nieprawdziwe. Natomiast nie stanowi żadnego punktu odniesienia podkreślona przez
Odwołującego dodatkowa informacja Politechniki Koszalińskiej, że przyjęła wartość
oprogramowania stanowiącego wydzielone składniki, która została wpisana do ewidencji
środków trwałych w wysokości 117500 zł. Stanowi to tylko potwierdzenie wartości
oprogramowania podlegającej uwzględnieniu w ramach ewidencji środków trwałych
prowadzonej na podstawie wymagań przepisów o rachunkowości. Odwołujący nie
sprecyzował na rozprawie z czego wywodzi, że należy brać pod uwagę tylko wartość
dostarczonego oprogramowania zaliczonego do środków trwałych. Z pewnością nie wynika
to w żaden sposób z treści warunku udziału postępowaniu wynikającego z s.i.w.z. W ocenie
Izby zarzut złożenia nieprawdziwych informacji został podniesiony jako uzupełnienie
zasadniczego zarzutu niewykazania przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu, co miało w intencji Odwołującego przesądzić o braku możliwości wezwania
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. W istocie odwołanie pobieżnie
odnosi się do wykazania przesłanek zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp względem
Przystępującego, w warstwie argumentacyjnej zacierając odrębność przesłanki wykluczenia
opisaną w tym przepisie od przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Choć w
odwołaniu wspomina się o konieczności wykazania, że złożenie nieprawdziwych informacji
miało charakter zawiniony, to w rozważaniach dotyczących okoliczności sprawy została ona
utożsamiona z odpowiedzialnością Przystępującego za dokumenty składane
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła przede wszystkim, że brak
wykazania nieprawdziwości informacji zawartych w uzupełnionej przez Przystępującego
referencji, odpada ma charakter nieprawdziwy, czyni bezprzedmiotowym rozważanie, czy
zostały spełnione pozostałe elementy podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Izba zważyła, że sam warunek udziału dotyczący wiedzy i doświadczenia został przez
Zamawiającego określony w sposób bardzo ogólny, jako zrealizowanie lub realizacja
co najmniej dwóch dostaw oprogramowania o wartości nie niższej niż 200.000 zł brutto
każda. Zamawiający nie wymagał, aby oprogramowanie stanowiło wyłączny przedmiot lub
miało charakter dominujący w ramach zrealizowanej należycie dostawy. W treści warunku
nie zawężono również rodzaju oprogramowania, w którego dostarczaniu wykazać się należy
doświadczeniem. Niewątpliwie przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 jest specjalistyczne
oprogramowanie, po pierwsze – systemu publikacji i dystrybucji treści składające się
z dedykowanego oprogramowania obsługującego witryny wystawiennicze, dedykowanego
Sygn. akt KIO 625/13
oprogramowania obsługującego systemy ekspozycyjne, dedykowane oprogramowanie
systemu multimedialnego do zarządzania nośnikami, oraz, po drugie – oprogramowanie typu
Web Kiosk. Zatem choć przedmiotem zamówienia jest tzw. oprogramowanie dedykowane,
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, który wskazuje tylko na dostawy oprogramowania, wyraża stosunkowo
ogólny związek z przedmiotem zamówienia, a proporcjonalność przejawia się w określonym
stosunku wartości tych dostaw do przedmiotu zamówienia. Mimo to na zadanie 2. wpłynęły
tylko trzy oferty, a zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący powołali się na doświadczenie
zdobyte przy realizacji dostaw i instalacji systemów multimedialnych (stanowiących
wyposażenie ekspozycji, sal widowiskowych czy obiektów sportowych), składających się
zarówno z urządzeń, jak i oprogramowania. Zasadnicza różnica w sposobie wykazania
warunku sprowadza się do tego, że Odwołujący od początku podał w wykazie wartość
samego oprogramowania, natomiast Przystępujący wskazał w poz. 1. swojego wykazu
wartość całej umowy, która obejmowała dostawę wyposażenia komputerowego,
oprogramowania sprzedaży biletów i obsługi imprez masowych i programowania Digital
Signage dla hali widowiskowo-sportowej Politechniki Koszalińskiej. Jak to podano
w odwołaniu, brak wyszczególnienia wartości oprogramowania dostarczonego w ramach tej
dostawy, spowodował wystosowanie przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Niesporna jest okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący formalnie
nie złożył wykazu uzupełnionego o podanie w poz. 1. wartości oprogramowania, natomiast
przesłał opisaną powyżej referencję. W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie wywiódł
w odwołaniu, że jest to równoznaczne z niewykazaniem przez Przystępującego spełniania
warunku, a dodatkowo stanowi naruszenie § ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Z tego przepisu wynika jednakże, że wykaz dostaw lub usług wraz
z dokumentami potwierdzającym ich należyte zrealizowane stanowią komplet służący
potwierdzaniu spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z kolei
przywoływana w odwołaniu linia orzecznicza Izby dotyczy kwestii braku podstaw dla żądania
przez zamawiających od wykonawców, aby przedstawili dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw lub usług zawierające elementy wymagane dla wykazu (wartość,
przedmiot, daty wykonania), który jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Zamawiający
nie mogą wymagać, aby z dokumentu wystawionego przez odbiorcę (np. innego
zamawiającego) wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytej realizacji, które można
przypisać do konkretnej dostawy lub usługi opisanej w wykazie. Nie oznacza to jednak,
że zamieszczenie informacji w szerszym zakresie dyskwalifikuje dokument potwierdzający,
co najwyżej, w razie zaistnienia rozbieżności z informacjami podanymi w wykazie, może
Sygn. akt KIO 625/13
to uzasadniać wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Przede wszystkim zauważyć
należy, że w rozstrzyganej sprawie wykaz został załączony do oferty, a jedynie dotknięty był
brakiem, który został uzupełniony, choć fizycznie informacja nie została wprowadzona
do treści wykazu. Przystępujący w swoim piśmie z 27 lutego 2013 r. oświadczył przecież,
że w załączeniu przesyła referencje, z których wynika potwierdzenie spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego, a tym samym wyraził wolę przedstawienia informacji
w niej zawartych dla osiągnięcia tego celu. Zamawiający postąpił zatem prawidłowo biorąc
pod uwagę zarówno wykaz i protokół odbioru załączone do oferty, jak i dokumenty złożone
w wyniku uzupełnienia, gdyż tworzą one w tym przypadku całość pozwalającą
na merytoryczną ocenę spełniania warunku przez Przystępującego.
Odwołujący zakładał w odwołaniu, że wartość oprogramowania podana
w uzupełnionej referencji wynika z uwzględnienia w jej ramach zamówień dodatkowych,
objętych odrębną umową, czy też, niezależenie od tego, dodania wartości usług instalacji,
wdrożenia lub konserwacji dostarczonego oprogramowania. Tymczasem z treści referencji
przedstawionej przez Przystępującego (a wystawionej przez Politechnikę Koszalińską)
wprost wynika, że podana w niej wartość oprogramowania dotyczy jednej umowy – nr
152/PNOG152/2011 – zawartej w wyniku rozstrzygnięcia tzw. etapu II, zadania III w ramach
postępowania na wyposażenie Hali Widowiskowo-Sportowej w Koszalinie prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego. Wobec tego bezprzedmiotowe są wywody odwołania
na temat braku możliwości sumowania wartości z większej liczby umów. Odwołujący nie
wykazał również, że wartość oprogramowania obsługującego wszystkie systemy, o której
mowa w uzupełnionej referencji, została podana z uwzględnieniem wartości usług
powiązanych z dostawą oprogramowania. Jak to wynika z oświadczenia Przystępującego,
na którego podstawie wystawiona została referencja, w ramach tej wartości uwzględniono
(oprócz: systemu sterowania TDC SCEO, oprogramowania dodatkowego TDC SCEO,
oprogramowania kontroli biletów i oprogramowania wideonadzoru do sprzężenia z systemem
kontroli i oprogramowania do sprzedaży biletów – na łączną kwotę 156.825 zł) następujące
oprogramowanie komputerowe: oprogramowanie systemów operacyjnych i baz danych dla
dwóch serwerów sprzedaży biletów (bazodanowego z aplikacyjnym i www) i jednego
serwera kontroli biletów, oprogramowanie systemów operacyjnych i klienckich dla trzech
terminali komputerowych, a także oprogramowanie kontroli i kalibracji obrazu oraz
oprogramowanie mixera TV – na łączną kwotę 63.345 zł. Odwołujący wykazał jedynie,
za pomocą fotokopii czterech stron oferty TDC Polska złożonej Politechnice Koszalińskiej
(ledwo czytelnych, ale nie kwestionowanych przez Przystępującego), że oprogramowanie
to nie było wyszczególnione w ramach tych pozycji sprzętowych (z wyjątkiem terminala, przy
którym wprost mowa jest o systemie operacyjnym Windows 7). Izba dostrzega
Sygn. akt KIO 625/13
niebezpieczeństwo i nie podziela co do zasady rozumowania Przystępującego, że tylko
wykonawcy muszą wiedzieć jakiego rodzaju rzeczy i o jakiej wartości dostarczyli, gdyż
w skrajnym przypadku może to prowadzić do braku możliwości weryfikacji przez
zamawiających doświadczenia deklarowanego przez wykonawców na poczet spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. Tym niemniej w rozstrzyganej sprawie nie sposób pominąć, że adresat
wspomnianej oferty, który dokonał jej wyboru i zawarł z Przystępującym umowę, potwierdził
zarówno fakt dostarczenia wspomnianego oprogramowania, jak i jego wartość. Nawet jeżeli
Politechnika Koszalińska szczegółowo nie weryfikowała wartości oprogramowania w ramach
poszczególnych pozycji sprzętowych, to racjonalnie trudno przyjąć, że jako strona
zrealizowanej już umowy potwierdziła otrzymanie sprzętu i oprogramowania, które – jak
twierdził Odwołujący – w rzeczywistości nie zostało dostarczone. Jak już wskazano
to powyżej, ciężar udowodnienia w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, który powinien
złożyć do zamknięcia rozprawy odpowiednie dowody.
Nie potwierdził się również zarzut przedwczesnej pozytywnej oceny przez
Zamawiającego poz. 2. wykazu załączonego do oferty Przystępującego. Przede wszystkim
zauważyć należy, że w pozycji tej – odmiennie niż dla poz. 1. wykazu – wpisano wyłącznie
dostawę oprogramowania, a zatem do niej odnosi się podana w następnej rubryce wartość.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzające zgłaszaną przez niego samego
wątpliwość, czy ta kilkukrotnie przekraczająca wymaganie Zamawiającego kwota nie była
w rzeczywistości niższa niż 200 tys. zł. Ponadto Odwołujący, choć wcześniej sam podnosił,
że to z wykazu – stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy – wynikać
ma potwierdzenie spełniania warunku, w tym przypadku cytował fragment treści referencji,
która potwierdza należyte wykonanie dostawy opisanej w wykazie. Ponieważ Odwołujący nie
zaprzeczał twierdzeniom Przystępującego, który wskazywał na to, że jest producentem
oprogramowania SCEO (składając również na rozprawie pośrednio na to wskazujący
certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 m.in.
w zakresie projektowania, wytwarzania i sprzedaży oprogramowania) – Izba uznała
argumentację odwołania za opartą na wybiórczej interpretacji fragmentu referencji, celowo
prowadzonej w oderwaniu od treści wykazu i znanych sobie okoliczności. Ponieważ
Odwołujący sam bazuje na doświadczeniu zdobytym przy dostawach sprzętu
multimedialnego, którym towarzyszą dostawy oprogramowania, w mniejszym lub większym
stopniu opisane w załączonych dokumentach potwierdzających należytą realizację
całościowych dostaw, nie ma interesu, aby kwestionować taką możliwość w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 625/13
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem, z ograniczeniem ich wysokości do kwoty
3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………