KIO 630/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 133/12 KIO 2256/10 KIO 232/12 KIO 350/12 KIO 357/12 KIO 742/11 II Ca 373/12 II Ca 757/12 V Ca 936/12 XIX Ga 461/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 630/13
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r. przez Newind Sp. z o.o. we
Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
przy udziale Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN w
Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w tym
pominięcie w ramach oceny wniosku złożonego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie
doświadczenia udostępnionego przez Huawei Technologies Co. Ltd.,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Newind Sp. z o.o.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz Newind Sp. z
o.o. we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………
………………………
……………………….
sygn. akt KIO 630/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN w Terenowych
Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 29.11.2012 r. w Dz. U. UE pod nr
2012/S 230-378777.
W dniu 07.03.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym o zaproszeniu Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie do
złożenia oferty.
W dniu 18.03.2013 r. Newind Sp. z o.o. we Wrocławiu wniosła do Prezesa KIO
odwołanie względem przyznaniu punktów ww. wykonawcy w sposób niezgodny z
zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu opisem sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i przepisami Pzp oraz zaniechania
zamawiającego wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w tym
oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu niezbędnych zasobów w celu
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
• naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pzp poprzez bezpodstawne
przyjęcie, że wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
uzasadniającym przyznanie mu 10728 pkt, podczas gdy wykonawca ten nie
przedłożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie uzasadniającym przyznanie mu wskazanej przez zamawiającego
punktacji, czego skutkiem winno być uznanie w/w wykonawcy za
niezaproszonego do składania ofert, a w konsekwencji traktowanie jak
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego;
• naruszenie art. 7 ust. 1 pzp., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez przyznanie wykonawcy Trecom Sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą w Warszawie zawyżonej liczby punktów za spełnienie
warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o:
• uwzględnienie odwołania;
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji wykonawców;
• nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji Wykonawców po ewentualnym
wezwaniu wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w przypadku
wystąpienia przesłanek uzasadniających takie wezwanie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odwołujący pomimo spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu nie
został sklasyfikowany do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania oferty, ponieważ zgodnie z zasadami przedmiotowego postępowania
Zamawiający zaprasza do kolejnego etapu postępowania pięciu wykonawców.
W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z rażącym
naruszeniem przepisów pzp, w szczególności art. 51 ust. 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pzp,
na skutek bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca Trecom
sp. z o.o. S.K.A. złożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie uzasadniającym przyznanie mu 10728 pkt, podczas gdy
wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie uzasadniającym przyznanie mu wskazanej przez Zamawiającego punktacji,
czego skutkiem winno być uznanie w/w wykonawcy za niezaproszonego do
składania ofert, a w konsekwencji traktowanie jak wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
Zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu,
cyt.: „Zamawiający dokona analizy treści złożonych dokumentów i oświadczeń.
Sprawdzi zawarte w nich informacje i oceni, czy Wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Klasyfikacja do grupy 5 wykonawców zapraszanych do kolejnego
etapu postępowania odbywała się na następujących zasadach:
1) „Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma 1 pkt. Za każdy kolejny pełen
0 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy, Wykonawca otrzyma
dodatkowo -1 pkt.
2) Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunek, którą wykaże Wykonawca
będzie oceniona zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za
umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w
ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość
dostawy
1 wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie
mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz minimum 2 letni okres gwarancji
Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot.
dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w
ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt.
4. Do złożenia oferty Zamawiający zaprosi 5 Wykonawców, którzy złożyli wnioski
podlegające ocenie i spełniają warunek udziału w postępowaniu oraz otrzymują
najwyższą liczbę punktów z zastrzeżeniem, że:
1) jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów, obliczoną zgodnie z wyżej opisana zasadą
2) w przypadku otrzymania takiej samej, najwyższej w kolejności, liczby punktów,
przez więcej niż 5 Wykonawców (np. 5 w kolejności Wykonawca i następni
posiadający taką samą liczbę punktów) Zamawiający zaprosi do składania ofert
wszystkich tych Wykonawców,
3) jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich
Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu”.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia
zobowiązani byli wykazać, że cyt.: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej
jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń
sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na
łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN
i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa, na podstawie której
dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres
gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji)”. Zgodnie z
regulacją art. 26 ust. 2b pzp wykonawcy mogli korzystać z zasobów podmiotów
innych.
Wykonawca Trecom Sp. z o.o. S.K.A. skorzystał z tego uprawnienia i zasobów
podmiotu innego, tj. HUAWEI Technologies Co. Ltd. W ocenie Odwołującego
użyczenie zasobów wiedzy i doświadczenia jest niewiążące, bowiem zobowiązanie
dotyczy podmiotu Trecom Sp. z o.o.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest złożony przez wykonawcę
Trecom Sp. z o.o. S.K.A., co jednoznacznie wynika z treści oświadczenia woli
złożonej na stronie nr 1 wniosku.
Dokumenty podmiotowe tj.: aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, aktualne zaświadczenie właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, aktualną
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
9 ustawy Pzp, wystawione są również na Trecom sp. z o.o. S.K.A.
Tymczasem zobowiązanie HUAWEI Technologies Co. Ltd. z dnia 01.12.2012 r. do
udostępnienia zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, załączone do
wniosku na stronie 4, wystawione jest na Trecom sp. z o.o. Z treści w/w dokumentu
wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że HUAWEI Technologies
Co. Ltd. zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy - Trecom sp. z o.o. wiedzy i
doświadczenia oraz zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w trakcie
trwania postępowania oraz w okresie realizacji zamówienia. Wykonawcą który złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu jest Trecom sp. z
o.o. S.K.A.. Trecom sp. z o.o. jest komplementariuszem Trecom sp. z o.o. S.K.A..
Zgodnie z art. 125 Kodeksu spółek handlowych Spółką komandytowo-akcyjną jest
spółka osobowa mająca na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą w
której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik
odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz). Trecom sp. z o.o. jest zatem
wspólnikiem Trecom sp. z o.o. S.K.A. i jest uprawniona do reprezentacji Trecom sp. z
o.o. S.K.A., w żaden sposób nie można jednak mówić o tożsamości podmiotowej
Trecom sp. z o.o. i Trecom sp. z o.o. S.K.A. Oba podmioty funkcjonują i mogą
funkcjonować odrębnie w obrocie gospodarczym - odrębnie zaciągają zobowiązania,
pozywają i mogą być pozywane. Trecom sp. z o.o. może zaciągać zobowiązania w
imieniu i na rzecz Trecom sp. z o.o. S.K.A., jednak musi to wynikać jednoznacznie z
treści dokonanej czynności prawnej. W zaistniałym stanie faktycznym oświadczenie
woli złożone przez HUAWEI Technologies Co. Ltd. niewątpliwie dotyczy
udostępnienia zasobów komplementariuszowi, nie zaś wykonawcy, który złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego czyli Trecom sp. z o.o. S.K.A. Powyższe dowodzi, że
Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. nie mógł skutecznie posłużyć się w/w
zobowiązaniem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czynność Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
została zatem dokonana z naruszeniem art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 2 pzp.
Zamawiający obowiązany był bowiem dokonać oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu,
a o pozycji wykonawcy w ramach wstępnej kwalifikacji decydować miał wynik
prawidłowo dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro
Wykonawca nie mógł skutecznie posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie był
uprawniony do przyznania wykonawcy z tego tytułu punktacji. Skutkiem uzyskania
przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. punktacji na wskazanym przez
Zamawiającego poziomie jest nieuprawniona kwalifikacja tego wykonawcy jako
zaproszonego do składania ofert. Tymczasem według stanu na dzień oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A.
powinien uzyskać niższą punktację, czego skutkiem będzie uznanie go za
niezaproszonego do składania ofert, a w konsekwencji za traktowanie jak
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 50 ust. 1 pzp wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków, również te dokumenty. W odniesieniu do dokumentów złożonych przez
Trecom sp. z o.o. S.K.A. wykonawcę w zakresie potencjału udostępnionego przez
HUAWEI Technologies Co. Ltd. nie można mówić o skutecznym złożeniu
dokumentów. Dokumenty te nie potwierdzają bowiem spełniania przez wykonawcę
Trecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w postępowaniu. Uznając to działanie za
prawidłowe, Zamawiający naruszył art. 50 ust. 1 pzp.
W okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Zamawiający zaniechał wezwania
wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy niezbędnych
zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści
dokumentów, które zostały Odwołującemu przedłożone wynika bowiem
jednoznacznie, iż Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. nie udowodnił
Zamawiającemu w sposób określony w art. 26 ust. 2b pzp, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na które to zasoby wykonawca
powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów w celu
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia zostało bowiem złożone względem
innego podmiotu niż wykonawca.
Ze względu na fakt zastrzeżenia części złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Odwołujący nie może jednoznacznie ustalić czy skutkiem prawidłowej oceny
spełniania przez wykonawcę Tnecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w
postępowaniu wino być wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też ponowne
przeliczenie punktacji z pominięciem doświadczenia udostępnionego przez HUAWEI
Technologies Co. Ltd. Zgodnie bowiem z jednoznacznie podtrzymywanym w
doktrynie i orzecznictwie poglądem doświadczenie użyczone przez podmiot trzeci
może potwierdzać wyłącznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale nie
może stanowić podstawy do klasyfikacji i ustanawiania rankingu podmiotów
zapraszanych do kolejnego etapu. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości,
iż prawidłowy sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. jest uzależniony od treści pozostałych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli
bowiem z treści pozostałych dokumentów wynika w sposób jednoznaczny, że
Trecom sp. z o.o. S.K.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu - wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w zakresie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
byłoby działaniem niedopuszczalnym, gdyż prowadziłoby jedynie do przyznania
wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. dodatkowej liczby punktów. Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów będzie w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego
działaniem prawidłowym w sytuacji, gdyby z pozostałych dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wynika spełnianie
przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w postępowaniu na
poziomie podstawowym. Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. zastrzegł bowiem jako
tajemnicę przedsiębiorstwa złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykaz zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą
realizację.
Niewątpliwie zatem czynność Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Trecom sp. z o.o. S.K.A. została dokonana w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp, niemniej jednak ze względu na zastrzeżenie części
dokumentów w w/w wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa - ustalenie czy
Zamawiający powinien w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego pominąć
przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczenie
udostępnione przez HUAWEI Technologies Co. Ltd., czy też wezwać wykonawcę
Trecom sp. z o.o. S.K.A. Odwołujący zmuszony jest poddać ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Niewątpliwie jednak czynności Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego
warunków udziału w postępowaniu winny zostać powtórzone. Z treści dokumentów,
które zostały Odwołującemu przedłożone wynika bowiem jednoznacznie, iż
Wykonawca Trecom sp. z o.o.
S.K.A. nie udowodnił Zamawiającemu w sposób określony w art. 26 ust. 2b pzp, że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na które to
zasoby wykonawca powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy,
co zostało zreferowane powyżej.
Dostawa i wdrożenie urządzeń LAN i WAN w Centrali, Oddziałach i Terenowych
Jednostkach Organizacyjnych ZUS, wskazane w poz. 1 wykazu umów załączonego
do wniosku Trecom Sp. z o.o. S.K.A. zrealizowana przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A. na
rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, stanowi wystarczające potwierdzenie
spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co zostało potwierdzone
przez zamawiającego w trakcie rozprawy.
Na marginesie Izba wskazuje, iż ww. informacja dotyczy umowy w sprawie
zamówienia publicznego i jako taka nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według ogłoszenia o zamówieniu, termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu upływał w dniu 3 stycznia 2013 r.
W trakcie wyrokowania Izba przyjęła i oceniła w charakterze dowodu, przedłożone
przez przystępującego Trecom Sp. z o.o. S.K.A., kopie: pisma Huawei Polska Sp. z
o.o. w Warszawie z dnia 2 stycznia 2013 r., skierowane do przystępującego, wraz z
załączonym doń zobowiązaniem Huawei Technologies Co. Ltd. w Shenzhen,
Chińska Republika Ludowa, do udostępnienia zasobów na rzecz Trecom Sp. z o.o.
S.K.A. wystawionym w dniu 2 stycznia 2013 r.
Według ww. pisma Huawei Polska Sp. z o.o. w przekazanym przystępującego
uprzednio „użyczeniu” zasobów, wiedzy i referencji przez Huawei Technologies Co.
Ltd. wystąpił błąd literowy polegający na pominięciu części nazwy firmy (S.K.A.), a
użyczenie w rzeczywistości wystawione było na rzecz Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
Załączone do powyższego zobowiązanie Huawei Technologies Co. Ltd., wystawione
w dniu 2 stycznia br., zawierało tożsamą treść jak zobowiązanie z dnia 1 grudnia
2012 r. załączone do wniosku przystępującego. Zmieniono jedynie „beneficjenta”
zasobów z Trecom Sp. z o.o. na Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu, złożone
przez odwołującego odpisy pełne z rejestru przedsiębiorców:
− odpis KRS 0000388731 z dnia 2 kwietnia 2013 r. na okoliczność powstania i
przekształcania Trecom Menagement Sp. z o.o. S.K.A./ Trecom Sp. z o.o.
S.K.A.
− odpis KRS 0000364340 z dnia 2 kwietnia 2013 r. na okoliczność powstania i
przekształcania Trecom Menagement Sp. z o.o./Trecom Sp. z o.o.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną zapadłego
rozstrzygnięcia (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia niniejszego
postępowania) należy wskazać, iż według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na żądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1. Natomiast niewykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest sankcjonowane w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, według którego zamawiający
wyklucza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Według art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Przepis art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy stanowi, iż w ogłoszenie o zamówieniu w trybie
przetargu ograniczonego, zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych
warunków. Natomiast art. 51 ust. 2 zd. 1 ustawy stanowił, iż w przypadku, gdy liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż
określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków.
Powołana regulacja art. 26 ust. 2b ustawy, służy umożliwieniu wykonawcom
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu również przy pomocy
potencjału podmiotów trzecich, tj. nie biorących udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w sposób opisany w dyspozycji tego przepisu.
W świetle aktualnego orzecznictwa sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w
Białymstoku z dnia 31 maja 2012 r. sygn. akt II Ca 373/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 13 września 2012r. sygn. akt XIX Ga 461/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 936/12, wyrok Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012r. sygn. akt II Ca 757/12) ustalonym
wydaje się pogląd, iż możliwe było (w stanie prawnym obowiązującym przed
nowelizacją ustawy z dnia 12 października 2012 r., Dz. U. poz. 1271) korzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego dla wykazania nie tylko samego spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ale także dla wykazania ich jak „najlepszego” spełniania,
warunkującego zaproszenie do składania ofert w trybie przetargu ograniczonego (art.
51 ust. 2 Pzp). Powyższe oczywiście nie wykluczało, iż tego typu praktyki, jakkolwiek
generalnie dozwolone, mogły w szczególnych wypadkach i konkretnych
okolicznościach danej sprawy (np. w przypadku prób manipulowania liczbą
uczestników postępowania, tzw. handlu referencjami lub innymi niemieszczącymi się
w zwyczajach i stosunkach danego rodzaju działaniami zmierzającymi do
ograniczenia konkurencji w postępowaniu i wpływania na wynik przetargu), zostać
ocenione jako niezgodne z klauzulami generalnymi zawartymi w ustawie lub
Kodeksie cywilnym, a wykonawca w takim wypadku nie był zapraszany do składania
ofert. Powyższe nie przekreślało również uprawnienia zamawiającego do
szczególnego ukształtowania zasad kwalifikacji wykonawców w trybach
dwustopniowych w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Powołany przepis art. 26 ust. 2b ustawy, nie ustanawia dokładnego sposobu
postępowania w celu osiągnięcia założonego w nim skutku. Ustawa kładzie w tym
zakresie nacisk na kwestie dowodowe, tj. wykonawca ma udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami, na które się powołuje, do czego
wykorzystać może m.in. wskazany przykładowo w przepisie środek dowodowy –
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W związku z ramowością ww. przepisu i wskazaną lakonicznością regulacji w przedmiocie
wykorzystywania potencjału podmiotów trzecich, brak jest możliwości wytyczenia i
zdefiniowania generalnego sposobu posługiwania się przez wykonawców potencjałem
podmiotów trzecich, a także sposobu udowodnienia powyższego. Powyższe winno być
egzekwowane i rozpatrywane osobno w odniesieniu do każdego, zindywidualizowanego
przypadku (tego typu stanowisko znajduje dodatkowe potwierdzenie w prawie wspólnotowym,
gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej
sytuacji i konkretnego zamówienia). Izba nie będzie więc niniejszym uzasadnieniu
doktrynalnie wytyczać generalnych pryncypiów i reguł powyższego dowodzenia, w
szczególności jego formalnych ram, katalogu dokumentów czy możliwych żądań
zamawiającego i szczegółowych obowiązków wykonawcy w tym zakresie, albowiem
nie znajduje to oparcia ani w ogólnej normie ww. przepisu oraz dla prawidłowego jej
stosowania jest po prostu zbędne.
W związku z wynikającym wprost z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy obowiązkiem
udowodnienia możliwości posługiwania się wykazywanym potencjałem podmiotów trzecich, a
także w związku z niepodważalnym, znajdującego oparcie w orzecznictwie ETS, postulatem
realności udostępnienia takiego potencjału, a także indywidualną, kauzalną oceną
powyższego, środki dowodowe wykorzystane przez wykonawcę dla tego celu, mogą podlegać
badaniu i ocenie w każdym ich aspekcie i wymiarze niezbędnym dla ustalenia powyższych
okoliczności w konkretnym przypadku. Zamawiający może więc oceniać zarówno treść
dokumentów przedłożonych przez wykonawcę (np. treść zobowiązań podmiotów trzecich), jak
też ich formę, sposób wystawienia, czy ich adresata. Sprawą wykonawcy natomiast pozostaje,
jakie informacje w tym zakresie zechce zamawiającemu podać i wskazać (jakie dowody
przedstawić), a sprawą zamawiającego w jaki sposób powyższe w danej sytuacji oceni.
W praktyce udzielania zamówień publicznych oraz orzecznictwie względnie liberalnie ocenia
się i dopuszcza środki dowodowe służące wykazywaniu powyższego. Przede wszystkim
uznaje się, iż pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp
jest przykładowym środkiem służącym wykazaniu dysponowania wykazywanym potencjałem
w trakcie realizacji zamówienia, o czym świadczy użyty w dyspozycji przepisu zwrot „w
szczególności”. Przy czym zobowiązanie tego typu służyć ma ocenie realności i wiarygodności
uzyskania wykazywanego potencjału, natomiast, w większości przypadków, wcale nie musi
być zobowiązaniem umownym, zawierającym wszystkie essentialiae negotii, warunkującymi
możliwość jego egzekwowania przez strony. Oczywiście takie zobowiązanie, tj. spełniające
wszystkie wymogi Kodeksu cywilnego, będzie najpełniejszym dowodem na dysponowanie
wskazanymi zasobami, jednakże w niektórych przypadkach w ogóle nie będzie możliwe
uzyskanie i wystawienie zobowiązania tego typu. Tak więc również „zobowiązanie” będące
jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania, w konkretnych okolicznościach danego
postępowania, może zostać uznane za wystarczający dowód w tym zakresie. Co nie oznacza
oczywiście, iż takie „zobowiązania”, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie
powinny być oceniane kompleksowo pod względem ich wiarygodności, realności i
przydatności dla wykazania celu, dla którego są przedkładane. Wręcz przeciwnie, należy
postulować, iż ze względu na wątpliwą „zobowiązaniowość” tego typu dokumentu, wszelkie
inne aspekty wpływające na ocenę jego adekwatności i wiarygodności jako dowodu
potwierdzającego okoliczności wskazane w ww. przepisie i postulowaną realność
udostępnienia, powinny być szczególnie ściśle egzekwowane. W szczególności nie może być
żadnych wątpliwości, co do adresata tego typu deklaracji oraz zupełności i adekwatności jego
treści do okoliczności, które ma potwierdzać.
Następnie należy zaznaczyć, iż wskazane w odwołaniu zobowiązanie załączone do wniosku
Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie było kwestionowane w związku z jego materialną treścią lub
charakterem prawnym, ale ze względu na wskazany w odwołaniu fakt, iż Huawei Technolgies
Co. Ltd. zadeklarowała, że swój potencjał udostępnia innemu wykonawcy, niż ten, który złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe okoliczności wskazane przez odwołującego, w ocenie Izby, pozostają ewidentne i
nie budzą żadnych wątpliwości co do ich znaczenia prawnego. Wniosek w postępowaniu
złożyła Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Natomiast Trecom Sp. z o.o., komplementariusz w Trecom
Sp. z o.o. S.K.A., pomimo prawnych i faktycznych związków z reprezentowanym przez siebie
podmiotem, pozostaje podmiotem odrębnym (co nie jest pomiędzy stronami sporne). Jak
wynika z treści zobowiązania załączonego do wniosku przystępującego, Huawei Technolgies
Co. Ltd. swój potencjał udostępniła na rzecz Trecom Sp. z o.o. (co zostało przyznane przez
zamawiającego w złożonym na rozprawie pisemnym stanowisku), która nie jest wykonawcą w
niniejszym postępowaniu w rozumieniu przepisów ustawy. Ergo, dla Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
zobowiązania takiego nie wystawiono, a przynajmniej nie załączono takowego do wniosku.
Natomiast zamawiający i przystępujący wskazali i powołali się tylko na dwie, w ich ocenie
prawnie doniosłe i adekwatne okoliczności, które miały przesądzać o uznaniu, iż załączone do
wniosku zobowiązanie stanowi wystarczające i prawidłowe udowodnienie dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A..
Mianowicie zamawiający wywodził, iż udzielone w zobowiązaniu załączonym do wniosku
przystępującego użyczenie zasobów wiedzy i doświadczenia na rzecz Trecom Sp. z o.o.,
skutkuje również ich udzieleniem na rzecz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. i możliwością
posługiwania się nimi przez tę spółkę, ze względu na sukcesję uniwersalną, jaka miała miejsce
pomiędzy tymi podmiotami, o której mowa w art. 553 Kodeksu spółek handlowych.
Okoliczności zaistnienia tego typu sukcesji zamawiający miał stwierdzić na podstawie
wyciągów z KRS dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
Stanowisko zamawiającego w sprawie sukcesji uniwersalnej uznano za nietrafne w świetle
ustalonych przez Izbę okoliczności faktycznych sprawy. Jak wynika z odpisów pełnych z KRS
przedstawionych przez odwołującego, w zakresie przekształceń spółek i zmian ich nazw miały
miejsce następujące fakty:
1. Jednocześnie istniały Trecom Sp. z o.o.1 (dla czytelności oznaczona indeksem) i
Trecom Menagment Sp. z o.o..
2. Trecom Sp. z o.o.1 przekształcono w Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. (z Trecom
Managment Sp. z o.o. jako komplementariuszem)
3. Następnie firmę Trecom Managment Sp. z o.o. zmieniono na Trekom Sp. z o.o.2, co
pociągnęło za sobą zmianę firmy Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. na Trecom Sp.
z o.o. S.K.A.
Tym samym istniejąca obecnie Trekom Sp. z o.o. 2 jest następcą prawnym Trecom
Managment Sp. z o.o.. Natomiast Trekom Sp. z o.o. S.K.A. jest następcą prawnym Trekom
Sp. z o.o.1.
Trecom Sp. z o.o.2 działająca obecnie oraz występująca w obrocie w dacie wystawienia
zobowiązania Huawei Technologies Co. Ltd., a więc jedyna spółka, której zobowiązanie mogło
dotyczyć, będąca komplementariuszem Trecom Sp. z o.o. S.K.A., jest spółką inną niż Trekom
Sp. z o.o. 1, która została przekształcona w Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. (która, po
zmianie nazwy komplementariusza z Trecom Managment Sp. z o.o. na Trecom Sp. z o.o.,
przyjęła firmę, pod którą obecnie występuje).
Już na podstawie samej zawartości wniosku (załączonych doń opisów skróconych z KRS)
zamawiający mógł ustalić i przyjąć, iż Trecom Sp. z o.o., będąca komplementariuszem
Trecom Sp. z o.o. S.K.A., składającej wniosek w jego postępowaniu, nie mogła jednocześnie
przekształcić się w Trecom Sp. z o.o. S.K.A. i jednocześnie pozostać w obrocie jako Trecom
Sp. z o.o., czyli komplementariusz spółki komandytowo-akcyjnej, w którą się przekształciła.
W związku z powyższym żadna sukcesja uniwersalna, o której mowa w art. 553 Ksh,
pomiędzy spółką, na rzecz której zobowiązanie wystawiono (Trecom Sp. z o.o.2), a spółką
składającą wniosek (Trecom Sp. z o.o. S.K.A.) nie miała miejsca.
Natomiast przystępujący twierdził, iż rzeczone zobowiązanie załączone do jego wniosku
zostało wystawione nie dla jego wspólnika i komplementariusza, czyli Trecom Sp. z o.o., ale
bezpośrednio dla niego, tj. dla Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Jedynie omyłkowo, w treści
zobowiązania, w firmie wykonawcy pominięto skrót „S.K.A.”.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, iż wystawienie zobowiązania na spółkę dokładnie
oznaczoną co do firmy, przy pomocy określonego skrótu obowiązującego w obrocie, nie może
zostać zakwalifikowane jako zwykła omyłka pisarska czy inna oczywista omyłka. Przy czym
zobowiązanie takie, z określonym adresatem zostało nie tylko wystawione, ale na dodatek
przystępujący zapoznał się z nim i zobowiązaniem tym się posługiwał. Zarówno wystawca
zobowiązania, jego adresat, jak też posługująca się nim spółka, składająca wniosek w
niniejszym posterowaniu, winny zdawać sobie sprawę ze znaczenia oznaczeń podmiotów w
systemie prawa handlowego. Zwłaszcza międzynarodowe korporacje, prowadzące
profesjonalną działalność na terenie wielu rynków i krajów, dysponujące wyspecjalizowaną
obsługą prawną, winny zdawać sobie sprawę z wagi wszelkich skrótów i oznaczeń
występujących w firmach swoich kontrahentów, które mogą występować i mieć znaczenie w
obrocie w różnych porządkach prawnych. Z tego względu za niewiarygodne i
nieprawdopodobne uznano wyjaśnienia przystępującego, że z powodu zwykłej niewiedzy czy
niefrasobliwości przy wystawianiu zobowiązania, pominięto, w ocenie wystawcy nieistotny,
skrót „S.K.A.”.
Ponadto za niewiarygodną i pozbawioną znaczenia w sprawie, uznano również próbę
sanowania powyższego przez przedłożenie nowego zobowiązania Huawei Technolgies Co.
Ltd. wystawionego w dniu 2 stycznia br. Z niewiadomych względów, dysponujący rzekomo w
dacie przed terminem składania wniosków, stosownym zobowiązaniem, wykonawca, nie
przedłożył tego dokumentu zamawiającemu, któremu w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia udowodnić miał, że będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego.
Przede wszystkim jednak, niezależnie od genezy i przyczyn zaistnienia tego typu sytuacji, brak
przedłożenia zamawiającemu w postępowaniu pisemnego zobowiązania wystawionego na
podmiot składający wniosek, pozostaje faktem. Ponadto brak jest jakichkolwiek podstaw (poza
deklaracjami podmiotów bezpośrednio zainteresowanych wynikiem postępowania) do
uznania, iż załączony do wniosku przystępującego dokument ma znacznie inne, niż to wynika
z jego literalnej, sporządzonej przez profesjonalny podmiot treści. W szczególności Trecom Sp.
z o.o. jest zwykłą spółką prawa handlowego, występującą w obrocie, mogącą prowadzić
szeroką działalność gospodarczą, która może być podmiotem wszelkich praw i obowiązków, i
którą Huawei Technologies Co. Ltd. mogła uczynić adresatem swojego „zobowiązania”. Tym
samym podnoszona przez przystępującego okoliczność, iż Trecom Sp. z o.o. faktycznie
żadnej innej działalności poza zarządzaniem spółką komandytowo-akcyjną nie wykonuje, nie
wpływa na ocenę powyższego.
Następnie, wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść
należy, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zasada rozkładu ciężaru
dowodu i prymat prawdy procesowej, są w tym przypadku nieodłącznie związane ze
specyfiką postępowania odwoławczego, co do zasady realizującego postulaty
szybkości i ekonomiki procesowej.
Powyższe oznacza konieczność powoływania nie tylko środków dowodowych, ale
również wskazywania prawnie doniosłych okoliczności sprawy, a więc samych
faktów, które mają być dowodzone.
Natomiast w trakcie niniejszego postępowania odwoławczego, zamawiający ani przystępujący
nie powołali się ani nie wskazali na wystąpienie dodatkowych okoliczności (innych niż błąd w
zobowiązaniu lub sukcesja uniwersalna), mające w ich ocenie, dowodzić zamawiającemu
możliwość dysponowania potencjałem Huawei Technologies przez wykonawcę składającego
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast Izba nie miała podstaw, alby
niejako „z urzędu” oceniać i domniemywać, co dokładnie i w jaki sposób wykonawca w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego chciał zamawiającemu udowodnić oraz
jakie okoliczności z tym związane zamawiający uznał za wystarczające i udowodnione (poza
okolicznościami wskazanymi przez strony i ocenionymi wyżej przez Izbę). Innymi słowy, które
okoliczności, i w jaki sposób wynikające z treści wniosku, należało wziąć pod uwagę i uznać za
dowodzące dysponowania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
W związku z powyższym Izba uznała, iż w trakcie postępowania, tj. na dzień składania
wniosków, Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie udowodniła zamawiającemu, iż w trakcie realizacji
zamówienia dysponowała będzie potencjałem Huwawei Technologies Co. Ltd., a przynajmniej
tego typu okoliczności nie wskazano i nie wykazano przed Izbą. Z tego też względu nakazano
pominiecie doświadczenia Huwawei Technologies Co. Ltd. wykazywanego we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez przystępującego.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, na niemożliwości uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy w postępowaniu nie występują braki w
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty
złożone wcale nie zawierają błędów. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez przystępującego, w sposób wystarczający i prawidłowy potwierdzono
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak więc podstaw do zastosowania
wyjątkowej procedury uzupełniania wniosku.
Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt
KIO 350/12, KIO 357/12, a także w wyrokach wydawanych w sprawach: KIO 742/11, KIO
2256/10, KIO 232/12 czy KIO 133/12.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
................................
................................
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r. przez Newind Sp. z o.o. we
Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
przy udziale Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN w
Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w tym
pominięcie w ramach oceny wniosku złożonego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie
doświadczenia udostępnionego przez Huawei Technologies Co. Ltd.,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Newind Sp. z o.o.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz Newind Sp. z
o.o. we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………
………………………
……………………….
sygn. akt KIO 630/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN w Terenowych
Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 29.11.2012 r. w Dz. U. UE pod nr
2012/S 230-378777.
W dniu 07.03.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym o zaproszeniu Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie do
złożenia oferty.
W dniu 18.03.2013 r. Newind Sp. z o.o. we Wrocławiu wniosła do Prezesa KIO
odwołanie względem przyznaniu punktów ww. wykonawcy w sposób niezgodny z
zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu opisem sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i przepisami Pzp oraz zaniechania
zamawiającego wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w tym
oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu niezbędnych zasobów w celu
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
• naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pzp poprzez bezpodstawne
przyjęcie, że wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
uzasadniającym przyznanie mu 10728 pkt, podczas gdy wykonawca ten nie
przedłożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie uzasadniającym przyznanie mu wskazanej przez zamawiającego
punktacji, czego skutkiem winno być uznanie w/w wykonawcy za
niezaproszonego do składania ofert, a w konsekwencji traktowanie jak
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego;
• naruszenie art. 7 ust. 1 pzp., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez przyznanie wykonawcy Trecom Sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą w Warszawie zawyżonej liczby punktów za spełnienie
warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o:
• uwzględnienie odwołania;
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji wykonawców;
• nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji Wykonawców po ewentualnym
wezwaniu wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w przypadku
wystąpienia przesłanek uzasadniających takie wezwanie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odwołujący pomimo spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu nie
został sklasyfikowany do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania oferty, ponieważ zgodnie z zasadami przedmiotowego postępowania
Zamawiający zaprasza do kolejnego etapu postępowania pięciu wykonawców.
W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z rażącym
naruszeniem przepisów pzp, w szczególności art. 51 ust. 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pzp,
na skutek bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca Trecom
sp. z o.o. S.K.A. złożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie uzasadniającym przyznanie mu 10728 pkt, podczas gdy
wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie uzasadniającym przyznanie mu wskazanej przez Zamawiającego punktacji,
czego skutkiem winno być uznanie w/w wykonawcy za niezaproszonego do
składania ofert, a w konsekwencji traktowanie jak wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
Zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu,
cyt.: „Zamawiający dokona analizy treści złożonych dokumentów i oświadczeń.
Sprawdzi zawarte w nich informacje i oceni, czy Wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Klasyfikacja do grupy 5 wykonawców zapraszanych do kolejnego
etapu postępowania odbywała się na następujących zasadach:
1) „Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma 1 pkt. Za każdy kolejny pełen
0 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy, Wykonawca otrzyma
dodatkowo -1 pkt.
2) Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunek, którą wykaże Wykonawca
będzie oceniona zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za
umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w
ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość
dostawy
1 wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie
mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz minimum 2 letni okres gwarancji
Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot.
dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w
ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt.
4. Do złożenia oferty Zamawiający zaprosi 5 Wykonawców, którzy złożyli wnioski
podlegające ocenie i spełniają warunek udziału w postępowaniu oraz otrzymują
najwyższą liczbę punktów z zastrzeżeniem, że:
1) jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów, obliczoną zgodnie z wyżej opisana zasadą
2) w przypadku otrzymania takiej samej, najwyższej w kolejności, liczby punktów,
przez więcej niż 5 Wykonawców (np. 5 w kolejności Wykonawca i następni
posiadający taką samą liczbę punktów) Zamawiający zaprosi do składania ofert
wszystkich tych Wykonawców,
3) jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich
Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu”.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia
zobowiązani byli wykazać, że cyt.: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej
jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń
sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na
łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN
i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa, na podstawie której
dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres
gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji)”. Zgodnie z
regulacją art. 26 ust. 2b pzp wykonawcy mogli korzystać z zasobów podmiotów
innych.
Wykonawca Trecom Sp. z o.o. S.K.A. skorzystał z tego uprawnienia i zasobów
podmiotu innego, tj. HUAWEI Technologies Co. Ltd. W ocenie Odwołującego
użyczenie zasobów wiedzy i doświadczenia jest niewiążące, bowiem zobowiązanie
dotyczy podmiotu Trecom Sp. z o.o.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest złożony przez wykonawcę
Trecom Sp. z o.o. S.K.A., co jednoznacznie wynika z treści oświadczenia woli
złożonej na stronie nr 1 wniosku.
Dokumenty podmiotowe tj.: aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, aktualne zaświadczenie właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, aktualną
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
9 ustawy Pzp, wystawione są również na Trecom sp. z o.o. S.K.A.
Tymczasem zobowiązanie HUAWEI Technologies Co. Ltd. z dnia 01.12.2012 r. do
udostępnienia zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, załączone do
wniosku na stronie 4, wystawione jest na Trecom sp. z o.o. Z treści w/w dokumentu
wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że HUAWEI Technologies
Co. Ltd. zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy - Trecom sp. z o.o. wiedzy i
doświadczenia oraz zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w trakcie
trwania postępowania oraz w okresie realizacji zamówienia. Wykonawcą który złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu jest Trecom sp. z
o.o. S.K.A.. Trecom sp. z o.o. jest komplementariuszem Trecom sp. z o.o. S.K.A..
Zgodnie z art. 125 Kodeksu spółek handlowych Spółką komandytowo-akcyjną jest
spółka osobowa mająca na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą w
której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik
odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz). Trecom sp. z o.o. jest zatem
wspólnikiem Trecom sp. z o.o. S.K.A. i jest uprawniona do reprezentacji Trecom sp. z
o.o. S.K.A., w żaden sposób nie można jednak mówić o tożsamości podmiotowej
Trecom sp. z o.o. i Trecom sp. z o.o. S.K.A. Oba podmioty funkcjonują i mogą
funkcjonować odrębnie w obrocie gospodarczym - odrębnie zaciągają zobowiązania,
pozywają i mogą być pozywane. Trecom sp. z o.o. może zaciągać zobowiązania w
imieniu i na rzecz Trecom sp. z o.o. S.K.A., jednak musi to wynikać jednoznacznie z
treści dokonanej czynności prawnej. W zaistniałym stanie faktycznym oświadczenie
woli złożone przez HUAWEI Technologies Co. Ltd. niewątpliwie dotyczy
udostępnienia zasobów komplementariuszowi, nie zaś wykonawcy, który złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego czyli Trecom sp. z o.o. S.K.A. Powyższe dowodzi, że
Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. nie mógł skutecznie posłużyć się w/w
zobowiązaniem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czynność Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
została zatem dokonana z naruszeniem art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 2 pzp.
Zamawiający obowiązany był bowiem dokonać oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu,
a o pozycji wykonawcy w ramach wstępnej kwalifikacji decydować miał wynik
prawidłowo dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro
Wykonawca nie mógł skutecznie posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie był
uprawniony do przyznania wykonawcy z tego tytułu punktacji. Skutkiem uzyskania
przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. punktacji na wskazanym przez
Zamawiającego poziomie jest nieuprawniona kwalifikacja tego wykonawcy jako
zaproszonego do składania ofert. Tymczasem według stanu na dzień oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A.
powinien uzyskać niższą punktację, czego skutkiem będzie uznanie go za
niezaproszonego do składania ofert, a w konsekwencji za traktowanie jak
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 50 ust. 1 pzp wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków, również te dokumenty. W odniesieniu do dokumentów złożonych przez
Trecom sp. z o.o. S.K.A. wykonawcę w zakresie potencjału udostępnionego przez
HUAWEI Technologies Co. Ltd. nie można mówić o skutecznym złożeniu
dokumentów. Dokumenty te nie potwierdzają bowiem spełniania przez wykonawcę
Trecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w postępowaniu. Uznając to działanie za
prawidłowe, Zamawiający naruszył art. 50 ust. 1 pzp.
W okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Zamawiający zaniechał wezwania
wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy niezbędnych
zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści
dokumentów, które zostały Odwołującemu przedłożone wynika bowiem
jednoznacznie, iż Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. nie udowodnił
Zamawiającemu w sposób określony w art. 26 ust. 2b pzp, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na które to zasoby wykonawca
powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów w celu
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia zostało bowiem złożone względem
innego podmiotu niż wykonawca.
Ze względu na fakt zastrzeżenia części złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Odwołujący nie może jednoznacznie ustalić czy skutkiem prawidłowej oceny
spełniania przez wykonawcę Tnecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w
postępowaniu wino być wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też ponowne
przeliczenie punktacji z pominięciem doświadczenia udostępnionego przez HUAWEI
Technologies Co. Ltd. Zgodnie bowiem z jednoznacznie podtrzymywanym w
doktrynie i orzecznictwie poglądem doświadczenie użyczone przez podmiot trzeci
może potwierdzać wyłącznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale nie
może stanowić podstawy do klasyfikacji i ustanawiania rankingu podmiotów
zapraszanych do kolejnego etapu. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości,
iż prawidłowy sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. jest uzależniony od treści pozostałych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli
bowiem z treści pozostałych dokumentów wynika w sposób jednoznaczny, że
Trecom sp. z o.o. S.K.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu - wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w zakresie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
byłoby działaniem niedopuszczalnym, gdyż prowadziłoby jedynie do przyznania
wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. dodatkowej liczby punktów. Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów będzie w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego
działaniem prawidłowym w sytuacji, gdyby z pozostałych dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wynika spełnianie
przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w postępowaniu na
poziomie podstawowym. Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. zastrzegł bowiem jako
tajemnicę przedsiębiorstwa złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykaz zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą
realizację.
Niewątpliwie zatem czynność Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Trecom sp. z o.o. S.K.A. została dokonana w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp, niemniej jednak ze względu na zastrzeżenie części
dokumentów w w/w wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa - ustalenie czy
Zamawiający powinien w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego pominąć
przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczenie
udostępnione przez HUAWEI Technologies Co. Ltd., czy też wezwać wykonawcę
Trecom sp. z o.o. S.K.A. Odwołujący zmuszony jest poddać ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Niewątpliwie jednak czynności Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego
warunków udziału w postępowaniu winny zostać powtórzone. Z treści dokumentów,
które zostały Odwołującemu przedłożone wynika bowiem jednoznacznie, iż
Wykonawca Trecom sp. z o.o.
S.K.A. nie udowodnił Zamawiającemu w sposób określony w art. 26 ust. 2b pzp, że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na które to
zasoby wykonawca powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy,
co zostało zreferowane powyżej.
Dostawa i wdrożenie urządzeń LAN i WAN w Centrali, Oddziałach i Terenowych
Jednostkach Organizacyjnych ZUS, wskazane w poz. 1 wykazu umów załączonego
do wniosku Trecom Sp. z o.o. S.K.A. zrealizowana przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A. na
rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, stanowi wystarczające potwierdzenie
spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co zostało potwierdzone
przez zamawiającego w trakcie rozprawy.
Na marginesie Izba wskazuje, iż ww. informacja dotyczy umowy w sprawie
zamówienia publicznego i jako taka nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według ogłoszenia o zamówieniu, termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu upływał w dniu 3 stycznia 2013 r.
W trakcie wyrokowania Izba przyjęła i oceniła w charakterze dowodu, przedłożone
przez przystępującego Trecom Sp. z o.o. S.K.A., kopie: pisma Huawei Polska Sp. z
o.o. w Warszawie z dnia 2 stycznia 2013 r., skierowane do przystępującego, wraz z
załączonym doń zobowiązaniem Huawei Technologies Co. Ltd. w Shenzhen,
Chińska Republika Ludowa, do udostępnienia zasobów na rzecz Trecom Sp. z o.o.
S.K.A. wystawionym w dniu 2 stycznia 2013 r.
Według ww. pisma Huawei Polska Sp. z o.o. w przekazanym przystępującego
uprzednio „użyczeniu” zasobów, wiedzy i referencji przez Huawei Technologies Co.
Ltd. wystąpił błąd literowy polegający na pominięciu części nazwy firmy (S.K.A.), a
użyczenie w rzeczywistości wystawione było na rzecz Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
Załączone do powyższego zobowiązanie Huawei Technologies Co. Ltd., wystawione
w dniu 2 stycznia br., zawierało tożsamą treść jak zobowiązanie z dnia 1 grudnia
2012 r. załączone do wniosku przystępującego. Zmieniono jedynie „beneficjenta”
zasobów z Trecom Sp. z o.o. na Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu, złożone
przez odwołującego odpisy pełne z rejestru przedsiębiorców:
− odpis KRS 0000388731 z dnia 2 kwietnia 2013 r. na okoliczność powstania i
przekształcania Trecom Menagement Sp. z o.o. S.K.A./ Trecom Sp. z o.o.
S.K.A.
− odpis KRS 0000364340 z dnia 2 kwietnia 2013 r. na okoliczność powstania i
przekształcania Trecom Menagement Sp. z o.o./Trecom Sp. z o.o.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną zapadłego
rozstrzygnięcia (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia niniejszego
postępowania) należy wskazać, iż według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na żądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1. Natomiast niewykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest sankcjonowane w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, według którego zamawiający
wyklucza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Według art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Przepis art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy stanowi, iż w ogłoszenie o zamówieniu w trybie
przetargu ograniczonego, zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych
warunków. Natomiast art. 51 ust. 2 zd. 1 ustawy stanowił, iż w przypadku, gdy liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż
określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków.
Powołana regulacja art. 26 ust. 2b ustawy, służy umożliwieniu wykonawcom
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu również przy pomocy
potencjału podmiotów trzecich, tj. nie biorących udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w sposób opisany w dyspozycji tego przepisu.
W świetle aktualnego orzecznictwa sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w
Białymstoku z dnia 31 maja 2012 r. sygn. akt II Ca 373/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 13 września 2012r. sygn. akt XIX Ga 461/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 936/12, wyrok Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012r. sygn. akt II Ca 757/12) ustalonym
wydaje się pogląd, iż możliwe było (w stanie prawnym obowiązującym przed
nowelizacją ustawy z dnia 12 października 2012 r., Dz. U. poz. 1271) korzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego dla wykazania nie tylko samego spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ale także dla wykazania ich jak „najlepszego” spełniania,
warunkującego zaproszenie do składania ofert w trybie przetargu ograniczonego (art.
51 ust. 2 Pzp). Powyższe oczywiście nie wykluczało, iż tego typu praktyki, jakkolwiek
generalnie dozwolone, mogły w szczególnych wypadkach i konkretnych
okolicznościach danej sprawy (np. w przypadku prób manipulowania liczbą
uczestników postępowania, tzw. handlu referencjami lub innymi niemieszczącymi się
w zwyczajach i stosunkach danego rodzaju działaniami zmierzającymi do
ograniczenia konkurencji w postępowaniu i wpływania na wynik przetargu), zostać
ocenione jako niezgodne z klauzulami generalnymi zawartymi w ustawie lub
Kodeksie cywilnym, a wykonawca w takim wypadku nie był zapraszany do składania
ofert. Powyższe nie przekreślało również uprawnienia zamawiającego do
szczególnego ukształtowania zasad kwalifikacji wykonawców w trybach
dwustopniowych w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Powołany przepis art. 26 ust. 2b ustawy, nie ustanawia dokładnego sposobu
postępowania w celu osiągnięcia założonego w nim skutku. Ustawa kładzie w tym
zakresie nacisk na kwestie dowodowe, tj. wykonawca ma udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami, na które się powołuje, do czego
wykorzystać może m.in. wskazany przykładowo w przepisie środek dowodowy –
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W związku z ramowością ww. przepisu i wskazaną lakonicznością regulacji w przedmiocie
wykorzystywania potencjału podmiotów trzecich, brak jest możliwości wytyczenia i
zdefiniowania generalnego sposobu posługiwania się przez wykonawców potencjałem
podmiotów trzecich, a także sposobu udowodnienia powyższego. Powyższe winno być
egzekwowane i rozpatrywane osobno w odniesieniu do każdego, zindywidualizowanego
przypadku (tego typu stanowisko znajduje dodatkowe potwierdzenie w prawie wspólnotowym,
gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej
sytuacji i konkretnego zamówienia). Izba nie będzie więc niniejszym uzasadnieniu
doktrynalnie wytyczać generalnych pryncypiów i reguł powyższego dowodzenia, w
szczególności jego formalnych ram, katalogu dokumentów czy możliwych żądań
zamawiającego i szczegółowych obowiązków wykonawcy w tym zakresie, albowiem
nie znajduje to oparcia ani w ogólnej normie ww. przepisu oraz dla prawidłowego jej
stosowania jest po prostu zbędne.
W związku z wynikającym wprost z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy obowiązkiem
udowodnienia możliwości posługiwania się wykazywanym potencjałem podmiotów trzecich, a
także w związku z niepodważalnym, znajdującego oparcie w orzecznictwie ETS, postulatem
realności udostępnienia takiego potencjału, a także indywidualną, kauzalną oceną
powyższego, środki dowodowe wykorzystane przez wykonawcę dla tego celu, mogą podlegać
badaniu i ocenie w każdym ich aspekcie i wymiarze niezbędnym dla ustalenia powyższych
okoliczności w konkretnym przypadku. Zamawiający może więc oceniać zarówno treść
dokumentów przedłożonych przez wykonawcę (np. treść zobowiązań podmiotów trzecich), jak
też ich formę, sposób wystawienia, czy ich adresata. Sprawą wykonawcy natomiast pozostaje,
jakie informacje w tym zakresie zechce zamawiającemu podać i wskazać (jakie dowody
przedstawić), a sprawą zamawiającego w jaki sposób powyższe w danej sytuacji oceni.
W praktyce udzielania zamówień publicznych oraz orzecznictwie względnie liberalnie ocenia
się i dopuszcza środki dowodowe służące wykazywaniu powyższego. Przede wszystkim
uznaje się, iż pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp
jest przykładowym środkiem służącym wykazaniu dysponowania wykazywanym potencjałem
w trakcie realizacji zamówienia, o czym świadczy użyty w dyspozycji przepisu zwrot „w
szczególności”. Przy czym zobowiązanie tego typu służyć ma ocenie realności i wiarygodności
uzyskania wykazywanego potencjału, natomiast, w większości przypadków, wcale nie musi
być zobowiązaniem umownym, zawierającym wszystkie essentialiae negotii, warunkującymi
możliwość jego egzekwowania przez strony. Oczywiście takie zobowiązanie, tj. spełniające
wszystkie wymogi Kodeksu cywilnego, będzie najpełniejszym dowodem na dysponowanie
wskazanymi zasobami, jednakże w niektórych przypadkach w ogóle nie będzie możliwe
uzyskanie i wystawienie zobowiązania tego typu. Tak więc również „zobowiązanie” będące
jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania, w konkretnych okolicznościach danego
postępowania, może zostać uznane za wystarczający dowód w tym zakresie. Co nie oznacza
oczywiście, iż takie „zobowiązania”, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie
powinny być oceniane kompleksowo pod względem ich wiarygodności, realności i
przydatności dla wykazania celu, dla którego są przedkładane. Wręcz przeciwnie, należy
postulować, iż ze względu na wątpliwą „zobowiązaniowość” tego typu dokumentu, wszelkie
inne aspekty wpływające na ocenę jego adekwatności i wiarygodności jako dowodu
potwierdzającego okoliczności wskazane w ww. przepisie i postulowaną realność
udostępnienia, powinny być szczególnie ściśle egzekwowane. W szczególności nie może być
żadnych wątpliwości, co do adresata tego typu deklaracji oraz zupełności i adekwatności jego
treści do okoliczności, które ma potwierdzać.
Następnie należy zaznaczyć, iż wskazane w odwołaniu zobowiązanie załączone do wniosku
Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie było kwestionowane w związku z jego materialną treścią lub
charakterem prawnym, ale ze względu na wskazany w odwołaniu fakt, iż Huawei Technolgies
Co. Ltd. zadeklarowała, że swój potencjał udostępnia innemu wykonawcy, niż ten, który złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe okoliczności wskazane przez odwołującego, w ocenie Izby, pozostają ewidentne i
nie budzą żadnych wątpliwości co do ich znaczenia prawnego. Wniosek w postępowaniu
złożyła Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Natomiast Trecom Sp. z o.o., komplementariusz w Trecom
Sp. z o.o. S.K.A., pomimo prawnych i faktycznych związków z reprezentowanym przez siebie
podmiotem, pozostaje podmiotem odrębnym (co nie jest pomiędzy stronami sporne). Jak
wynika z treści zobowiązania załączonego do wniosku przystępującego, Huawei Technolgies
Co. Ltd. swój potencjał udostępniła na rzecz Trecom Sp. z o.o. (co zostało przyznane przez
zamawiającego w złożonym na rozprawie pisemnym stanowisku), która nie jest wykonawcą w
niniejszym postępowaniu w rozumieniu przepisów ustawy. Ergo, dla Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
zobowiązania takiego nie wystawiono, a przynajmniej nie załączono takowego do wniosku.
Natomiast zamawiający i przystępujący wskazali i powołali się tylko na dwie, w ich ocenie
prawnie doniosłe i adekwatne okoliczności, które miały przesądzać o uznaniu, iż załączone do
wniosku zobowiązanie stanowi wystarczające i prawidłowe udowodnienie dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A..
Mianowicie zamawiający wywodził, iż udzielone w zobowiązaniu załączonym do wniosku
przystępującego użyczenie zasobów wiedzy i doświadczenia na rzecz Trecom Sp. z o.o.,
skutkuje również ich udzieleniem na rzecz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. i możliwością
posługiwania się nimi przez tę spółkę, ze względu na sukcesję uniwersalną, jaka miała miejsce
pomiędzy tymi podmiotami, o której mowa w art. 553 Kodeksu spółek handlowych.
Okoliczności zaistnienia tego typu sukcesji zamawiający miał stwierdzić na podstawie
wyciągów z KRS dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
Stanowisko zamawiającego w sprawie sukcesji uniwersalnej uznano za nietrafne w świetle
ustalonych przez Izbę okoliczności faktycznych sprawy. Jak wynika z odpisów pełnych z KRS
przedstawionych przez odwołującego, w zakresie przekształceń spółek i zmian ich nazw miały
miejsce następujące fakty:
1. Jednocześnie istniały Trecom Sp. z o.o.1 (dla czytelności oznaczona indeksem) i
Trecom Menagment Sp. z o.o..
2. Trecom Sp. z o.o.1 przekształcono w Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. (z Trecom
Managment Sp. z o.o. jako komplementariuszem)
3. Następnie firmę Trecom Managment Sp. z o.o. zmieniono na Trekom Sp. z o.o.2, co
pociągnęło za sobą zmianę firmy Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. na Trecom Sp.
z o.o. S.K.A.
Tym samym istniejąca obecnie Trekom Sp. z o.o. 2 jest następcą prawnym Trecom
Managment Sp. z o.o.. Natomiast Trekom Sp. z o.o. S.K.A. jest następcą prawnym Trekom
Sp. z o.o.1.
Trecom Sp. z o.o.2 działająca obecnie oraz występująca w obrocie w dacie wystawienia
zobowiązania Huawei Technologies Co. Ltd., a więc jedyna spółka, której zobowiązanie mogło
dotyczyć, będąca komplementariuszem Trecom Sp. z o.o. S.K.A., jest spółką inną niż Trekom
Sp. z o.o. 1, która została przekształcona w Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. (która, po
zmianie nazwy komplementariusza z Trecom Managment Sp. z o.o. na Trecom Sp. z o.o.,
przyjęła firmę, pod którą obecnie występuje).
Już na podstawie samej zawartości wniosku (załączonych doń opisów skróconych z KRS)
zamawiający mógł ustalić i przyjąć, iż Trecom Sp. z o.o., będąca komplementariuszem
Trecom Sp. z o.o. S.K.A., składającej wniosek w jego postępowaniu, nie mogła jednocześnie
przekształcić się w Trecom Sp. z o.o. S.K.A. i jednocześnie pozostać w obrocie jako Trecom
Sp. z o.o., czyli komplementariusz spółki komandytowo-akcyjnej, w którą się przekształciła.
W związku z powyższym żadna sukcesja uniwersalna, o której mowa w art. 553 Ksh,
pomiędzy spółką, na rzecz której zobowiązanie wystawiono (Trecom Sp. z o.o.2), a spółką
składającą wniosek (Trecom Sp. z o.o. S.K.A.) nie miała miejsca.
Natomiast przystępujący twierdził, iż rzeczone zobowiązanie załączone do jego wniosku
zostało wystawione nie dla jego wspólnika i komplementariusza, czyli Trecom Sp. z o.o., ale
bezpośrednio dla niego, tj. dla Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Jedynie omyłkowo, w treści
zobowiązania, w firmie wykonawcy pominięto skrót „S.K.A.”.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, iż wystawienie zobowiązania na spółkę dokładnie
oznaczoną co do firmy, przy pomocy określonego skrótu obowiązującego w obrocie, nie może
zostać zakwalifikowane jako zwykła omyłka pisarska czy inna oczywista omyłka. Przy czym
zobowiązanie takie, z określonym adresatem zostało nie tylko wystawione, ale na dodatek
przystępujący zapoznał się z nim i zobowiązaniem tym się posługiwał. Zarówno wystawca
zobowiązania, jego adresat, jak też posługująca się nim spółka, składająca wniosek w
niniejszym posterowaniu, winny zdawać sobie sprawę ze znaczenia oznaczeń podmiotów w
systemie prawa handlowego. Zwłaszcza międzynarodowe korporacje, prowadzące
profesjonalną działalność na terenie wielu rynków i krajów, dysponujące wyspecjalizowaną
obsługą prawną, winny zdawać sobie sprawę z wagi wszelkich skrótów i oznaczeń
występujących w firmach swoich kontrahentów, które mogą występować i mieć znaczenie w
obrocie w różnych porządkach prawnych. Z tego względu za niewiarygodne i
nieprawdopodobne uznano wyjaśnienia przystępującego, że z powodu zwykłej niewiedzy czy
niefrasobliwości przy wystawianiu zobowiązania, pominięto, w ocenie wystawcy nieistotny,
skrót „S.K.A.”.
Ponadto za niewiarygodną i pozbawioną znaczenia w sprawie, uznano również próbę
sanowania powyższego przez przedłożenie nowego zobowiązania Huawei Technolgies Co.
Ltd. wystawionego w dniu 2 stycznia br. Z niewiadomych względów, dysponujący rzekomo w
dacie przed terminem składania wniosków, stosownym zobowiązaniem, wykonawca, nie
przedłożył tego dokumentu zamawiającemu, któremu w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia udowodnić miał, że będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego.
Przede wszystkim jednak, niezależnie od genezy i przyczyn zaistnienia tego typu sytuacji, brak
przedłożenia zamawiającemu w postępowaniu pisemnego zobowiązania wystawionego na
podmiot składający wniosek, pozostaje faktem. Ponadto brak jest jakichkolwiek podstaw (poza
deklaracjami podmiotów bezpośrednio zainteresowanych wynikiem postępowania) do
uznania, iż załączony do wniosku przystępującego dokument ma znacznie inne, niż to wynika
z jego literalnej, sporządzonej przez profesjonalny podmiot treści. W szczególności Trecom Sp.
z o.o. jest zwykłą spółką prawa handlowego, występującą w obrocie, mogącą prowadzić
szeroką działalność gospodarczą, która może być podmiotem wszelkich praw i obowiązków, i
którą Huawei Technologies Co. Ltd. mogła uczynić adresatem swojego „zobowiązania”. Tym
samym podnoszona przez przystępującego okoliczność, iż Trecom Sp. z o.o. faktycznie
żadnej innej działalności poza zarządzaniem spółką komandytowo-akcyjną nie wykonuje, nie
wpływa na ocenę powyższego.
Następnie, wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść
należy, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zasada rozkładu ciężaru
dowodu i prymat prawdy procesowej, są w tym przypadku nieodłącznie związane ze
specyfiką postępowania odwoławczego, co do zasady realizującego postulaty
szybkości i ekonomiki procesowej.
Powyższe oznacza konieczność powoływania nie tylko środków dowodowych, ale
również wskazywania prawnie doniosłych okoliczności sprawy, a więc samych
faktów, które mają być dowodzone.
Natomiast w trakcie niniejszego postępowania odwoławczego, zamawiający ani przystępujący
nie powołali się ani nie wskazali na wystąpienie dodatkowych okoliczności (innych niż błąd w
zobowiązaniu lub sukcesja uniwersalna), mające w ich ocenie, dowodzić zamawiającemu
możliwość dysponowania potencjałem Huawei Technologies przez wykonawcę składającego
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast Izba nie miała podstaw, alby
niejako „z urzędu” oceniać i domniemywać, co dokładnie i w jaki sposób wykonawca w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego chciał zamawiającemu udowodnić oraz
jakie okoliczności z tym związane zamawiający uznał za wystarczające i udowodnione (poza
okolicznościami wskazanymi przez strony i ocenionymi wyżej przez Izbę). Innymi słowy, które
okoliczności, i w jaki sposób wynikające z treści wniosku, należało wziąć pod uwagę i uznać za
dowodzące dysponowania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
W związku z powyższym Izba uznała, iż w trakcie postępowania, tj. na dzień składania
wniosków, Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie udowodniła zamawiającemu, iż w trakcie realizacji
zamówienia dysponowała będzie potencjałem Huwawei Technologies Co. Ltd., a przynajmniej
tego typu okoliczności nie wskazano i nie wykazano przed Izbą. Z tego też względu nakazano
pominiecie doświadczenia Huwawei Technologies Co. Ltd. wykazywanego we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez przystępującego.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, na niemożliwości uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy w postępowaniu nie występują braki w
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty
złożone wcale nie zawierają błędów. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez przystępującego, w sposób wystarczający i prawidłowy potwierdzono
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak więc podstaw do zastosowania
wyjątkowej procedury uzupełniania wniosku.
Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt
KIO 350/12, KIO 357/12, a także w wyrokach wydawanych w sprawach: KIO 742/11, KIO
2256/10, KIO 232/12 czy KIO 133/12.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
................................
................................