KIO 716/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1529/12 KIO 1535/12 KIO 1546/12 KIO 297/11 KIO 636/10 KIO 730/10 KIO/UZP 935/09 KIO/2498/10 V Ca 2214/06 VI Ca 464/05 X Ga 110/09 X Ga 127/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 716/13
WYROK
z dnia 22 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Barbara Bettman
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10 oraz 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 marca 2013 r. przez Metrostav a.s., z siedzibą w Republice
Czeskiej w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszających przystąpienie
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Metrostav
a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Skarbu Państwa: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Metrostav a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej z
tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 716/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.),
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Kontynuację projektowania i przebudowę drogi S8 ode. Powązkowska - Marki (ul.
Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska - węzeł Modlińska, znak: 140/2011”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 6 grudnia 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 238-384108.
Metrostav a.s., z siedzibą w Pradze, w Republice Czeskiej (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 28 marca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A.
z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm w
składzie: Astaldi S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. (zwanego
dalej również Konsorcjum Astaldi), zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Astaldi, z uwagi na fakt, iż złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
3) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a tym samym brak prawidłowej
analizy i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty Konsorcjum Astaldi;
4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Astaldi,
pomimo, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Astaldi,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
6) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Astaldi, która powinna zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać
ocenie;
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej z ofert niepodlegających odrzuceniu lub uznanych za odrzucone;
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania
prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania poprzez:
a) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na okoliczności
wskazane odwołaniem, w szczególności w zakresie wadliwości dokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Astaldi jako oferty najkorzystniejszej;
b) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny oraz
wyboru oferty Konsorcjum Astaldi jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
c) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Astaldi;
d) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych.
Podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 18 marca 2013
r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 29 marca 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 2 kwietnia 2013 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (zwanego dalej: „Konsorcjum Astaldi”
bądź „Przystępującym Astaldi”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Kontynuacja projektowania i przebudowa drogi S8
odc. Powązkowska - Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska - węzeł
Modlińska, znak: 140/2011”.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia: Tom III – Program Funkcjonalno – Użytkowy:
Pkt 1 „Opis ogólny przedmiotu zamówienia”: Optymalizacja dokumentacji projektowej
polegać ma m. in. na: a) wykonaniu kompletnego projektu wykonawczego w zakresie
niezbędnym do wykonania wszelkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji w
której w wyniku opracowania projektu wykonawczego, przyjęte rozwiązania bądź technologia
prowadzenia robót będą istotną zmianą w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę
wymienionych na wstępie Zamawiający dopuści uzyskanie niezbędnych decyzji
administracyjnych, zaproponowane zmiany muszą być zgodne z wymaganiami niniejszego
PFU.
W zakresie optymalizacji Wykonawca jest zobowiązany wykonać w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wszelką niezbędną do prowadzenia robót
dokumentację projektową, w tym nie wyłączając uzyskania niezbędnych decyzji
administracyjnych. W terminie opisanym jako Kamień Milowy nr 1 Wykonawca uzyska
zatwierdzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Kontraktem oraz w przypadku
koniecznym złoży wniosek o wydanie niezbędnych decyzji administracyjnych. Czas
niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnych wskazanych w zdaniu poprzednim nie jest
objęty zakresem zobowiązań wykonawcy opisanych jako Kamień Milowy nr 1, przy czym
czas niezbędny do ich uzyskania wynikający z Prawa nie uprawnia wykonawcy do
Przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz zmiany terminu osiągnięcia pozostałych Kamieni
Milowych określonych w Warunkach Kontraktowych. Jednocześnie informuje się, że
Wykonawca od dnia przyjęcia placu budowy jest uprawniony do prowadzenia robót
budowlanych, zgodnie z przywołanymi na wstępie decyzjami o pozwoleniu na budowę, w
szczególności roboty powinny być prowadzone w obszarach gdzie nie zachodzi potrzeba
uzyskania zamiennych decyzji o pozwoleniu na budowę bądź wprowadzane zmiany nie będą
kolidowały z robotami budowlanymi (PFU, str. 5/103).
I. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie, których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej bez konieczności
sporządzania zamiennej dokumentacji projektowej, wymagającej uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę i realizowania prac budowlanych:
a. budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Powązkowska węzeł
Modlińska wraz z przebudową kolidującej infrastruktury technicznej z
wyłączeniem pkt 1.5.3 PFU oraz konstrukcji nawierzchni drogi głównej i jezdni
zbierająco – rozprowadzających,
b. budowa nowego obiektu: 411T(A), 416T(A), 416T(B), 416T(C), 8T(A), 18T(A),
7T(A), 7T(B), 8T(B), 8T(C), 10T, 10T(A), 9T(B), PT1, 48T(A),
c. rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu: 411T(B), 16T, 9T, 9T(A),
54T, 55T, 51T, 52T, 53T, 56T, 57T, 27T, 28T, 29T, 4T, 5T, 6T, 32T,
d. remont obiektu: KT.
II. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej wymagającej
uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę i zrealizowania prac budowlanych z
uwzględnieniem uprawnień Projektanta Wykonawcy określonych w Prawie
budowlanym:
a. przebudowa obiektu 2T,
b. remont obiektu: 410T, 411T, 416T, 17T, 7T, 8T, 11T, 11Tk, 12T, 12Tkw, 12Tkz,
18T, 413T, 45T, 47T, 48T, 49T, 50T, 58T, 30T, 22T, 24T, 26T, 31T,
c. konstrukcja nawierzchni drogi głównej i jezdni zbierająco-rozprowadzających,
d. budowy i przebudowy wynikające z pkt 1.5.3 PFU.
III. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
od Wykonawcy sporządzenia dokumentacji projektowej w całości oraz uzyskania
decyzji administracyjnej i zrealizowania prac budowlanych:
a. obiekt 59T.
Powyższy podział rozwiązań budowlanych i obiektów został wprowadzony - w efekcie
zaskarżenia treści PFU przez wykonawców - wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO 1535/12, KIO 1546/12.
Zamawiający w toku postępowania udzielał m. in. następujących odpowiedzi na
zadawane przez wykonawców pytania:
Pytanie nr 16 – Zestaw III – PFU pkt 1, II wymienia obiekty (elementy) dla których
wymaga się uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Czy wymóg uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę dla wymienionych w tym punkcie obiektów (elementów)
jest obligatoryjny?
Odpowiedź na pytanie nr 16: Wymóg uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę
uzależniony jest od przyjętego ostatecznego rozwiązania technicznego i wynika z uprawnień
projektanta Wykonawcy określonych w prawie budowlanym.
Ponadto Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
następujące postanowienia: Pkt 1.5.8.4 PFU „Wymagania podstawowe dla obiektów nowo
budowanych: (…) Obiekty powinny nawiązywać swoją konstrukcją, formą, kształtem,
architekturą lub jej elementami do innych obiektów architektonicznych znajdujących się w tej
samej przestrzeni bądź w jej sąsiedztwie (…)”.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Przystępujący Astaldi: 544 498 624,18 zł brutto,
2) Odwołujący: 796 304 041,43 zł brutto,
3) Konsorcjum firm FCC Construccion 835 888 320,00 zł brutto,
oraz IDS - BUD S.A.,
4) Konsorcjum firm Mota-Engil Central Europę 897 022 196,26 zł brutto,
S.A oraz Mota-Engil Engenharia
e Construcao S.A.,
5) Konsorcjum firm: Pol-Aqua S.A. oraz 920 142 626,06 zł brutto,
Dragados S.A.,
6) Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz 1 781 681 555,31 zł brutto
Ferrovial Agroman S.A.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2013 r. wezwał
Przystępującego Astaldi do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący Astaldi pismem z dnia 14 marca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
częściowych wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 18 marca 2013 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A.
z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie niezgodności oferty
Przystępującego Astaldi z postanowieniami SIWZ – w zakresie zmian opisanych w
złożonych wyjaśnieniach co do obiektu 10T - jest zasadny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące
postanowienia: Tom III – Program Funkcjonalno – Użytkowy:
Pkt 1 „Opis ogólny przedmiotu zamówienia”: Optymalizacja dokumentacji projektowej
polegać ma m. in. na: a) wykonaniu kompletnego projektu wykonawczego w zakresie
niezbędnym do wykonania wszelkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji w
której w wyniku opracowania projektu wykonawczego, przyjęte rozwiązania bądź technologia
prowadzenia robót będą istotną zmianą w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę
wymienionych na wstępie Zamawiający dopuści uzyskanie niezbędnych decyzji
administracyjnych, zaproponowane zmiany muszą być zgodne z wymaganiami niniejszego
PFU.
W zakresie optymalizacji Wykonawca jest zobowiązany wykonać w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wszelką niezbędną do prowadzenia robót
dokumentację projektową, w tym nie wyłączając uzyskania niezbędnych decyzji
administracyjnych. W terminie opisanym jako Kamień Milowy nr 1 Wykonawca uzyska
zatwierdzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Kontraktem oraz w przypadku
koniecznym złoży wniosek o wydanie niezbędnych decyzji administracyjnych. Czas
niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnych wskazanych w zdaniu poprzednim nie jest
objęty zakresem zobowiązań wykonawcy opisanych jako Kamień Milowy nr 1, przy czym
czas niezbędny do ich uzyskania wynikający z Prawa nie uprawnia wykonawcy do
Przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz zmiany terminu osiągnięcia pozostałych Kamieni
Milowych określonych w Warunkach Kontraktowych. Jednocześnie informuje się, że
Wykonawca od dnia przyjęcia placu budowy jest uprawniony do prowadzenia robót
budowlanych, zgodnie z przywołanymi na wstępie decyzjami o pozwoleniu na budowę, w
szczególności roboty powinny być prowadzone w obszarach gdzie nie zachodzi potrzeba
uzyskania zamiennych decyzji o pozwoleniu na budowę bądź wprowadzane zmiany nie będą
kolidowały z robotami budowlanymi (PFU, str. 5/103).
I. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie, których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej bez konieczności
sporządzania zamiennej dokumentacji projektowej, wymagającej uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę i realizowania prac budowlanych:
a) budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Powązkowska węzeł
Modlińska wraz z przebudową kolidującej infrastruktury technicznej z
wyłączeniem pkt 1.5.3 PFU oraz konstrukcji nawierzchni drogi głównej i jezdni
zbierająco – rozprowadzających,
b) budowa nowego obiektu: 411T(A), 416T(A), 416T(B), 416T(C), 8T(A), 18T(A),
7T(A), 7T(B), 8T(B), 8T(C), 10T, 10T(A), 9T(B), PT1, 48T(A),
c) rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu: 411T(B), 16T, 9T, 9T(A),
54T, 55T, 51T, 52T, 53T, 56T, 57T, 27T, 28T, 29T, 4T, 5T, 6T, 32T,
d) remont obiektu: KT.
II. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej wymagającej
uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę i zrealizowania prac budowlanych z
uwzględnieniem uprawnień Projektanta Wykonawcy określonych w Prawie
budowlanym:
a) przebudowa obiektu 2T,
b) remont obiektu: 410T, 411T, 416T, 17T, 7T, 8T, 11T, 11Tk, 12T, 12Tkw, 12Tkz,
18T, 413T, 45T, 47T, 48T, 49T, 50T, 58T, 30T, 22T, 24T, 26T, 31T,
c) konstrukcja nawierzchni drogi głównej i jezdni zbierająco-rozprowadzających,
d) budowy i przebudowy wynikające z pkt 1.5.3 PFU.
III. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
od Wykonawcy sporządzenia dokumentacji projektowej w całości oraz uzyskania
decyzji administracyjnej i zrealizowania prac budowlanych:
a) obiekt 59T.
Powyższy podział rozwiązań budowlanych i obiektów został wprowadzony w efekcie
zaskarżenia treści PFU przez wykonawców wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO 1535/12, KIO 1546/12.
Zamawiający w toku postępowania udzielał m. in. następujących odpowiedzi na
zadawane przez wykonawców pytania:
Pytanie nr 16 – Zestaw III – PFU pkt 1, II wymienia obiekty (elementy) dla których
wymaga się uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Czy wymóg uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę dla wymienionych w tym punkcie obiektów (elementów)
jest obligatoryjny?
Odpowiedź na pytanie nr 16: Wymóg uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę
uzależniony jest od przyjętego ostatecznego rozwiązania technicznego i wynika z uprawnień
projektanta Wykonawcy określonych w prawie budowlanym.
Z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Astaldi z dnia 14 marca 2013 r.
wynika, że co do obiektu 10T (Ad. 5 złożonych wyjaśnień) wykonawca założył całkowitą
zmianę konstrukcji obiektu.
Jak wskazuje się w orzecznictwie użyte przez ustawodawcę w przepisie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie wskazują na
aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie
(wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 297/11).
Wobec powyższego z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia mamy do czynienia wówczas, gdy oferta złożona w postępowaniu po
jej porównaniu – pod względem merytorycznym - nie spełnia wymogów Zamawiającego, co
w ocenie Izby ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający w zacytowanych
postanowieniach PFU dokonał wyraźnego rozgraniczenia i podziału m. in. na rozwiązania
budowlane dotyczące obiektów wymagających optymalizacji bez konieczności sporządzania
zamiennej dokumentacji projektowej (pkt I) – w których to zawarto obiekt 10T, oraz na
rozwiązania dotyczące obiektów wymagających optymalizacji dostarczonej Wykonawcy
dokumentacji projektowej wymagającej uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę (pkt
II). W ocenie Izby wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 16
zestawu III nie dotyczą rozwiązań budowlanych, o których mowa w pkt I PFU, a jedynie
rozwiązań wymienionych w pkt II PFU. Wobec udzielonej odpowiedzi niedopuszczalne było
przyjęcie takiej interpretacji niniejszych postanowień, że przedmiotem optymalizacji, która
będzie skutkować koniecznością uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę mogą być
wszystkie obiekty wskazane w PFU – również te, dla których Zamawiający nie przewidział
uzyskania nowego pozwolenia na budowę – t.j. obiektów wskazanych w pkt I PFU. Ponadto
nieuprawnionym jest przyjęcie szerokiej interpretacji wyjaśnień Zamawiającego, z uwagi na
treść zadanego przez wykonawcę pytania, które to wprost odnosi się do obiektów
wymienionych w pkt II PFU – t.j. obiektów, dla których wymaga się uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę. W ocenie Izby odpowiedź Zamawiającego odnosząca się do
udzielonej odpowiedzi nie daje podstaw do rozciągania niniejszych wyjaśnień również na
obiekty wymienione w pkt I PFU.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem reprezentowanym przez Zamawiającego –
zawartym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 kwietnia 2013 r. – że Odwołujący błędnie
interpretuje postanowienia PFU. Według Zamawiającego zgodnie z pkt 1 PFU opis ogólny
przedmiotu zamówienia podpunkt a) „nawet w przypadku optymalizacji wprowadzającej
zmiany uznane za istotne w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę, Zamawiający
dopuszcza uzyskanie nowego bądź zamiennego pozwolenia na budowę. Wymóg uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę uzależniony jest od przyjętego ostatecznego
rozwiązania technicznego i wynika z uprawnień projektanta wykonawcy określonych w
prawie budowlanym”.
W ocenie Izby Zamawiający dokonując wykładni niniejszych postanowień PFU,
cytując podpunkt a) PFU nie uwzględnił okoliczności, że niniejsze postanowienie (podpunkt
a) dotyczy projektu wykonawczego, a nie zamiennego pozwolenia na budowę, a ponadto z
jednoczesnym zastrzeżeniem, że zaproponowane zmiany muszą być zgodne z
wymaganiami niniejszego PFU, a więc i pkt I PFU.
Ponadto przyjęcie interpretacji niniejszych postanowień PFU w kształcie
zaproponowanym przez Zamawiającego i Przystępującego Astaldi powodowałoby
nieporównywalność złożonych przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu i
przeczyłoby istocie wprowadzonego - wyrokiem KIO z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO
1529/12, KIO 1535/12, KIO 1546/12 - podziału rozwiązań budowlanych.
Dodatkowo Izba wzięła pod rozwagę również oświadczenie Przystępującego Astaldi
złożone na rozprawie który przyznał, że wycena dokonana przez niego jest konsekwencją
przyjęcia założenia, że można optymalizować i przeprojektować wszystkie obiekty wskazane
w PFU - co w ocenie Izby w świetle zacytowanych postanowień PFU oraz wyjaśnień
Zamawiającego (odpowiedź na pytanie nr 16 zestawu III) jest niezgodne z treścią SIWZ, t.j.
tomem III – Programu Funkcjonalno – Użytkowego.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego analogicznej niezgodności
treści oferty Przystępującego Astaldi z SIWZ – w zakresie m. in. obiektów: 416T(B), 52T, 52T
Izba oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, iż sformułowane przez Odwołującego
zarzuty co do ww. obiektów zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania
odwoławczego na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba rozpoznała zarzut niezgodności treści oferty z
SIWZ tylko co do obiektu 10T, gdyż wyłącznie w tym zakresie - Odwołujący w odwołaniu z
dnia 28 marca 2013 r. – postawił niniejszy zarzut.
Należy pamiętać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Wobec powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż przytoczone
wyżej zarzuty (dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ - co do obiektów 416T(B),
52T, 52T) zostały przedstawione w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy
uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także
oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Użycie sformułowania, iż
o niezgodności treści oferty z SIWZ świadczy „przykładowo zakres zmian opisanych w
Wyjaśnieniach pkt 5 (obiekt 10T)”, nie upoważnia Odwołującego do rozszerzania tak
postawionego zarzutu, nie można zatem w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - powołując się
na bliżej nieskonkretyzowaną część oferty rozszerzać postawiony zarzut o inne wskazane
przez Odwołującego obiekty. Wobec powyższego wskazanie innych okoliczności
faktycznych (w tym stanie rzeczy innych obiektów) jako podstawy stwierdzenia naruszenia
tego samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30
lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 636/10).
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie
pkt 1.5.8.4 Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Niewykazane zostało przez Odwołującego,
że zaproponowane rozwiązania zakładane przez Przystępującego Astaldi (t.j. kładka)
narusza koncepcję architektoniczną. Jak słusznie wskazał Zamawiający przywołana przez
Odwołującego opinia z dnia 23 kwietnia 2008 r. (znak: AM-BE/731/605*4/PK/08) odnosi się
do całej drogi S8 (na odcinku od ul Prymasa Tysiąclecia w Warszawie do ul. Piłsudskiego w
Markach). Tymczasem na już wybudowanym odcinku drogi S8 Modlińska –Marki wykonano
identyczną technologicznie kładkę do tej jaką zamierza wybudować Przystępujący Astaldi, co
ustalono w oparciu o zdjęcie złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy. Zatem skoro
już wybudowana kładka okazała się zgodna z wymaganiami koncepcji architektonicznej, to
za taką musi być uznana również kładka dopiero projektowana. Ponadto nie można mówić o
niezachowaniu spójności architektonicznej, skoro zostanie zbudowana kładka identyczna
technologicznie. Nie potwierdził się zatem zarzut braku spójności architektonicznej kładki
przyjętej przez Przystępującego Astaldi z kładkami już wykonanymi na drodze S8 odc.
Modlińska-Marki.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niskiej ceny) wobec
przedstawionej argumentacji również należy uznać za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2013 r. wezwał
Przystępującego Astaldi do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący Astaldi pismem z dnia 14 marca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
częściowych wyjaśnień.
Na wstępie Izba wskazuje, iż stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co miało miejsce w niniejszym stanie
faktycznym poprzez skierowanie do wykonawcy wezwania z dnia 4 marca 2013 r.
Dostrzeżenia wymaga, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji
ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru
rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia
skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia
ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Domniemanie to upada z chwilą
wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem wezwania – co
wynika z istoty instytucji wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - na
wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią Zamawiającemu
prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp.
Ustawa określa również sposób dokonywania oceny wyjaśnień wskazując, że
oceniając je zamawiający powinien brać pod uwagę czynniki o charakterze obiektywnym,
wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna
wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie
muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost czynników, o których mowa w
przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające
rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter
obiektywny, dający się zweryfikować.
Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak
wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zbadała, czy
wyjaśnienia z dnia 14 marca 2013 r. złożone przez Przystępującego Astaldi są
wystarczające – dające możliwość weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Izba uznała za zasadne odniesienie się do wezwania Zamawiającego z dnia 4 marca
2013 r., stwierdzając że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania, t.j. w sposób
szczegółowy zapytał – Przystępującego Astaldi – o elementy oferty mające wpływ na
wysokość ceny. Takie działanie Zamawiającego zasługuje na aprobatę i zgodne jest z
dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie - Izba dokonując analizy wyjaśnień Przystępującego Astaldi podzieliła
stanowisko Odwołującego, uznając, że wyjaśnienia te m. in. w punktach (t.j. Ad. 6, 7, 8, 9,
10, 11, wyjaśnień) są ogólnikowe, nie wskazują na szczegółowe wyliczenia, czy też
kalkulacje. Należy zauważyć, że wskazane w niniejszych punktach obiekty realizowane miały
być zgodnie z projektem, zaś Przystępujący Astaldi w sposób ogólnikowy odniósł się do
wezwania Zamawiającego używając jednocześnie określeń nieostrych, t.j.: „dokładnie
przeanalizowane zostały wszystkie elementy konstrukcyjne obiektu, zebrano oferty różnych
dostawców na poszczególne elementy (…”), „wyznaczono szczegółowe ilości konstrukcji
stalowej i wypełnień”, „w wyniku obliczeń znacznie zmniejszono ilość stali zbrojeniowej
ustroju nośnego oraz nieznaczne zmniejszenie ilości stali zbrojeniowej podpór oraz ław
fundamentowych (…)”, „zoptymalizowano ilość stali zbrojeniowej, nieznacznie zredukowano
długość pali wbijanych, zmieniono deski gzymsowe”. Przystępujący Astaldi na rozprawie
przyznał, że dokładnie przeanalizowano poszczególne pozycje, jednak w złożonych
wyjaśnieniach ani na rozprawie nie powołał się na konkretne wyliczenia, kalkulacje
(chociażby procentowe), nie wskazał również zakresu redukcji stali.
W ocenie Izby – tak sformułowane wyjaśnienia – nie pozwalają Zamawiającemu
stwierdzić w sposób obiektywny na czym takie zoptymalizowanie ma polegać, jaki będzie
stopień owej optymalizacji, a w efekcie czy takie zoptymalizowanie jest w ogóle możliwe za
podaną przez wykonawcę cenę i w konsekwencji czy zaoferowana cena jest realna.
Znamiennym w tym zakresie było stanowisko Zamawiającego przedstawione w trakcie
rozprawy. Zapytany przykładowo o sposób oceny wyjaśnień Przystępującego Astaldi w
zakresie pkt 6, a mianowicie w jaki sposób wyjaśnienia Przystępującego Astaldi pozwoliły
upewnić się Zamawiającemu, że możliwym było zaoszczędzenie około 50 mln zł na dostawie
ekranów, nie potrafił udzielić odpowiedzi. Wskazał jedynie, że realność ceny w tej pozycji
ustalił ostatecznie nie w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego Astaldi, ale dochodząc do
wniosku, że cena zaproponowana przez Przystępującego Astaldi w tym elemencie nie różni
się jednak, aż tak znacząco od cen innych wykonawców. Analogiczna sytuacja dotyczyła
wyjaśnień w pozycjach 7-11. Powyższe świadczyło o tym, że to nie wyjaśnienia
Przystępującego Astaldi ani nie obiektywne czynniki, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, rozwiały wątpliwości Zamawiającego, lecz inne, bliżej nieokreślone okoliczności.
Ponadto nie można zgodzić się z stanowiskiem Przystępującego Astaldi, że różnica w
cenie wynika wyłącznie z przyjętej przez Przystępującego Astaldi interpretacji postanowień
SIWZ – umożliwiającej wykonawcy dokonanie optymalizacji w szerszym zakresie. Należy
zwrócić uwagę, że wyjaśnienia zawarte w punktach (Ad. 6, 7, 8, 9, 10, 11), będące w swej
treści ogólnikowe nie przewidują przeprojektowania – przeciwnie wykonawca oświadcza, w
niniejszych punktach, że obiekty: PT1, 9T, 54T, 55T, 47T, 50T wykona zgodnie z projektem,
zatem argumentacja Przystępującego Astaldi w niniejszym zakresie jest nieuzasadniona.
Skoro wykonawca w zakresie ww. obiektów nie zamierzał dokonać przeprojektowania, to tym
bardziej uzasadnionym było wskazanie skąd wzięły się oszczędności względem szacunku
Zamawiającego. Jednocześnie Izba odnosząc się do stanowiska Przystępującego Astaldi -
stwierdzającego, iż trudno jest jednoznacznie udzielić odpowiedzi co do wybranych pozycji
kosztorysu – uznała, że możliwym było udzielenie szczegółowych wyjaśnień, co do
poszczególnych pozycji, obiektów, co Przystępujący Astaldi uczynił przykładowo w punkcie
Ad 18 – urządzenia infrastruktury technicznej.
Analogicznie – jak wyżej – Izba uznała, że w zakresie wyjaśnień w punkcie Ad 14 –
obiekt 2T - również nie wskazano w wyjaśnieniach, w jaki sposób dokonano redukcji i o ile
zredukowano ilości stali, nie wskazano ewentualnych oszczędności. Nie wyjaśniono również,
na czym polegać miała „pogłębiona analiza rozwiązań projektowych”. Było to o tyle istotnym,
że wyjaśnienia w tym punkcie dotyczyły jednego z najbardziej kosztownych elementów robót
budowlanych – t.j. mostu Grota-Roweckiego w Warszawie.
Ponadto – co zasługuje na szczególną uwagę – Przystępujący Astadi w
wyjaśnieniach w punktach Ad. 19 i 20 stwierdzeniem, że „pytanie wykracza poza zakres
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiej ceny, a wkracza w zakres
wstępnej kwalifikacji, którą konsorcjum Astaldi przeszło z wynikiem pozytywnym, spełniając
wszystkie postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, co sam
Zamawiający potwierdził zapraszając nas do. składania ofert, to należy uznać, że nie jest
ono uprawnione. Wykonawcy na etapie postępowania do złożenia oferty nie mieli obowiązku
precyzowania tak szczegółowych informacji i sporządzania harmonogramu (…)” uchylił się
od udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na pytania dotyczące potencjału sprzętowego
oraz kadrowego, co tym bardziej uzasadnia podstawę do odrzucenia niniejszej oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby – nie można w tym względzie zgodzić się ze stanowiskiem
Przystępującego Astaldi, że Zamawiający nie był uprawniony do pytania wykonawcy o
mobilizację sprzętową oraz kadrową. Należy pamiętać, że czym innym jest wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wyjaśnienia składane w tym zakresie, a czym
innym są wyjaśnienia - o ewentualny potencjał kadrowy/sprzętowy – dotyczące rażąco
niskiej ceny. W tym ostatnim przypadku istotnym jest bowiem aspekt ekonomiczny
zagadnienia, t.j. poprawność skalkulowania wszelkich kosztów jakie wynikają z konieczności
zapewnienia odpowiedniego potencjału. W ocenie Izby Zamawiający uprawniony był do
pytania wykonawcy o ten potencjał na gruncie wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny,
celem ustalenia czy w cenie prawidłowo skalkulowano potencjał kadrowy oraz sprzęt i czy w
konsekwencji – po dokonanej ocenie – można stwierdzić, że cena jest rażąco niska. Istotą
tak zadanego pytania – co do potencjału kadrowego oraz sprzętu – jest uzyskanie informacji,
danych jedynie ilościowych, nie ma zaś wymogu składania wykazu osób, czy też wykazu
sprzętu – jak to ma miejsce w przypadku oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach.
Ponadto zarówno Przystępujący Astaldi – jak również Zamawiający na rozprawie –
nie był w stanie wytłumaczyć z czego wynika różnica w cenie co do obiektu PT1. Słusznie
Odwołujący podniósł, że obiekt ten – wbrew temu co twierdził Zamawiający – nie był
schematycznie przedstawiony w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego Astaldi, że
to Odwołujący powinien wykazać, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco
niska. Wniosek taki byłby zasadny przy założeniu, że Przystępujący Astaldi ujawniłby w
wyjaśnieniach w sposób dostateczny w czym upatruje optymalizacji, jaki jest zakres
optymalizacji, tzn. o ile można obniżyć cenę ze względu na wskazane przez siebie czynniki.
Przykładowo Przystępujący Astaldi nie pokusił się o wyjaśnienie jaki założono choćby
szacunkowo stopień optymalizacji stali, celem ustalenia przez Zamawiającego czy taka
optymalizacja jest w ogóle możliwa – skoro Przystępujący Astaldi, wbrew treści wezwania,
nie ujawnił w wyjaśnieniach obiektywnych czynników, które umożliwiły mu obniżenie ceny, to
trudno oczekiwać, aby Odwołujący, nie znając nawet elementarnych założeń leżących u
podstaw założonej przez wykonawcę optymalizacji mógł przeprowadzić jakikolwiek dowód
na okoliczność, ze wykonanie robót z uwzględnieniem owej optymalizacji jest nierealne za
zaoferowaną cenę.
Należy dodatkowo podkreślić, że przywołane pozycje - m. in. Ad 6-11, 14, 19-20
złożonych przez Przystępującego Astaldi wyjaśnień - dotyczą kluczowych elementów jego
oferty i mają istotny wpływ na zaoferowaną cenę (która w efekcie - wobec wezwania
Zamawiającego budziła jego wątpliwości). Jednocześnie wobec braku wyjaśnień –
odnoszących się do kluczowych elementów oferty Przystępującego Astaldi, wykonawca nie
wskazał na ewentualne oszczędności dotyczące innych elementów złożonej oferty – do
czego zobowiązywało go wezwanie Zamawiającego z dnia 4 marca 2013 r.
Biorąc pod uwagę, że postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest czynnością jednokrotną, obwarowaną sankcją wynikającą z przepisu art. 89
ust.1 pkt.4 ustawy Pzp należy uznać, że oferta Przystępującego Astaldi powinna podlegać
odrzuceniu.
Zatem, dokonując analizy złożonych wyjaśnień Izba stwierdziła naruszenie przepisu
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i uznała, że istnieją podstawy do
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Astaldi w oparciu o art. 90 ust. 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie wykazane zostało przez Odwołującego, że zakładane przez
Przystępującego Astaldi zmiany będą niezgodne z wydanymi już decyzjami, np. decyzją
środowiskową. Dodatkowo nie wykazano również przesłanek uzasadniających stwierdzenie,
że złożenie oferty przez Przystępującego Astaldi kwalifikuje się w niniejszym stanie
faktycznym jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.). W ocenie Izby należało wykazać, że swym działaniem Przystępujący Astaldi
zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z
niego. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Przystępującego Astaldi.
Nie zostało zatem wykazane, że Przystępujący Astaldi działał z zamiarem eliminacji
Odwołującego z rynku.
Ponadto nie ma podstaw do stwierdzenia – na podstawie notatki Komisji
Przetargowej z dnia 15 marca 2013 r. - że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego
Astaldi – nie były w ogóle przedmiotem badania Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła dowodów Odwołującego załączonych do pisma z dnia 10
kwietnia 2013 r. uznając, że złożone załączniki techniczno-finansowe są stanowiskiem
Odwołującego, a nie zostały przez niego podpisane. Co do innych dowodów, dotyczących m.
in. wyciągów z projektu, wyciągi z PFU stanowią one dokumentację niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia, która została włączona w poczet materiału
dowodowego z urzędu.
Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagę wydruków i materiałów ze stron
internetowych, złożonych przez Odwołującego, uznając iż dane zawarte na stronach
internetowych mogą być modyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogą stanowić
wystarczającego dowodu okoliczności, na które powołuje się strona w postępowaniu
odwoławczym.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………....
WYROK
z dnia 22 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Barbara Bettman
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10 oraz 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 marca 2013 r. przez Metrostav a.s., z siedzibą w Republice
Czeskiej w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszających przystąpienie
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Metrostav
a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Skarbu Państwa: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Metrostav a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej z
tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 716/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.),
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Kontynuację projektowania i przebudowę drogi S8 ode. Powązkowska - Marki (ul.
Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska - węzeł Modlińska, znak: 140/2011”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 6 grudnia 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 238-384108.
Metrostav a.s., z siedzibą w Pradze, w Republice Czeskiej (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 28 marca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A.
z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm w
składzie: Astaldi S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. (zwanego
dalej również Konsorcjum Astaldi), zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Astaldi, z uwagi na fakt, iż złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
3) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a tym samym brak prawidłowej
analizy i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty Konsorcjum Astaldi;
4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Astaldi,
pomimo, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Astaldi,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
6) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Astaldi, która powinna zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać
ocenie;
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej z ofert niepodlegających odrzuceniu lub uznanych za odrzucone;
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania
prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania poprzez:
a) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na okoliczności
wskazane odwołaniem, w szczególności w zakresie wadliwości dokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Astaldi jako oferty najkorzystniejszej;
b) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny oraz
wyboru oferty Konsorcjum Astaldi jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
c) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Astaldi;
d) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych.
Podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 18 marca 2013
r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 29 marca 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 2 kwietnia 2013 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (zwanego dalej: „Konsorcjum Astaldi”
bądź „Przystępującym Astaldi”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Kontynuacja projektowania i przebudowa drogi S8
odc. Powązkowska - Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska - węzeł
Modlińska, znak: 140/2011”.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia: Tom III – Program Funkcjonalno – Użytkowy:
Pkt 1 „Opis ogólny przedmiotu zamówienia”: Optymalizacja dokumentacji projektowej
polegać ma m. in. na: a) wykonaniu kompletnego projektu wykonawczego w zakresie
niezbędnym do wykonania wszelkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji w
której w wyniku opracowania projektu wykonawczego, przyjęte rozwiązania bądź technologia
prowadzenia robót będą istotną zmianą w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę
wymienionych na wstępie Zamawiający dopuści uzyskanie niezbędnych decyzji
administracyjnych, zaproponowane zmiany muszą być zgodne z wymaganiami niniejszego
PFU.
W zakresie optymalizacji Wykonawca jest zobowiązany wykonać w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wszelką niezbędną do prowadzenia robót
dokumentację projektową, w tym nie wyłączając uzyskania niezbędnych decyzji
administracyjnych. W terminie opisanym jako Kamień Milowy nr 1 Wykonawca uzyska
zatwierdzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Kontraktem oraz w przypadku
koniecznym złoży wniosek o wydanie niezbędnych decyzji administracyjnych. Czas
niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnych wskazanych w zdaniu poprzednim nie jest
objęty zakresem zobowiązań wykonawcy opisanych jako Kamień Milowy nr 1, przy czym
czas niezbędny do ich uzyskania wynikający z Prawa nie uprawnia wykonawcy do
Przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz zmiany terminu osiągnięcia pozostałych Kamieni
Milowych określonych w Warunkach Kontraktowych. Jednocześnie informuje się, że
Wykonawca od dnia przyjęcia placu budowy jest uprawniony do prowadzenia robót
budowlanych, zgodnie z przywołanymi na wstępie decyzjami o pozwoleniu na budowę, w
szczególności roboty powinny być prowadzone w obszarach gdzie nie zachodzi potrzeba
uzyskania zamiennych decyzji o pozwoleniu na budowę bądź wprowadzane zmiany nie będą
kolidowały z robotami budowlanymi (PFU, str. 5/103).
I. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie, których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej bez konieczności
sporządzania zamiennej dokumentacji projektowej, wymagającej uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę i realizowania prac budowlanych:
a. budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Powązkowska węzeł
Modlińska wraz z przebudową kolidującej infrastruktury technicznej z
wyłączeniem pkt 1.5.3 PFU oraz konstrukcji nawierzchni drogi głównej i jezdni
zbierająco – rozprowadzających,
b. budowa nowego obiektu: 411T(A), 416T(A), 416T(B), 416T(C), 8T(A), 18T(A),
7T(A), 7T(B), 8T(B), 8T(C), 10T, 10T(A), 9T(B), PT1, 48T(A),
c. rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu: 411T(B), 16T, 9T, 9T(A),
54T, 55T, 51T, 52T, 53T, 56T, 57T, 27T, 28T, 29T, 4T, 5T, 6T, 32T,
d. remont obiektu: KT.
II. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej wymagającej
uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę i zrealizowania prac budowlanych z
uwzględnieniem uprawnień Projektanta Wykonawcy określonych w Prawie
budowlanym:
a. przebudowa obiektu 2T,
b. remont obiektu: 410T, 411T, 416T, 17T, 7T, 8T, 11T, 11Tk, 12T, 12Tkw, 12Tkz,
18T, 413T, 45T, 47T, 48T, 49T, 50T, 58T, 30T, 22T, 24T, 26T, 31T,
c. konstrukcja nawierzchni drogi głównej i jezdni zbierająco-rozprowadzających,
d. budowy i przebudowy wynikające z pkt 1.5.3 PFU.
III. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
od Wykonawcy sporządzenia dokumentacji projektowej w całości oraz uzyskania
decyzji administracyjnej i zrealizowania prac budowlanych:
a. obiekt 59T.
Powyższy podział rozwiązań budowlanych i obiektów został wprowadzony - w efekcie
zaskarżenia treści PFU przez wykonawców - wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO 1535/12, KIO 1546/12.
Zamawiający w toku postępowania udzielał m. in. następujących odpowiedzi na
zadawane przez wykonawców pytania:
Pytanie nr 16 – Zestaw III – PFU pkt 1, II wymienia obiekty (elementy) dla których
wymaga się uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Czy wymóg uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę dla wymienionych w tym punkcie obiektów (elementów)
jest obligatoryjny?
Odpowiedź na pytanie nr 16: Wymóg uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę
uzależniony jest od przyjętego ostatecznego rozwiązania technicznego i wynika z uprawnień
projektanta Wykonawcy określonych w prawie budowlanym.
Ponadto Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
następujące postanowienia: Pkt 1.5.8.4 PFU „Wymagania podstawowe dla obiektów nowo
budowanych: (…) Obiekty powinny nawiązywać swoją konstrukcją, formą, kształtem,
architekturą lub jej elementami do innych obiektów architektonicznych znajdujących się w tej
samej przestrzeni bądź w jej sąsiedztwie (…)”.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Przystępujący Astaldi: 544 498 624,18 zł brutto,
2) Odwołujący: 796 304 041,43 zł brutto,
3) Konsorcjum firm FCC Construccion 835 888 320,00 zł brutto,
oraz IDS - BUD S.A.,
4) Konsorcjum firm Mota-Engil Central Europę 897 022 196,26 zł brutto,
S.A oraz Mota-Engil Engenharia
e Construcao S.A.,
5) Konsorcjum firm: Pol-Aqua S.A. oraz 920 142 626,06 zł brutto,
Dragados S.A.,
6) Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz 1 781 681 555,31 zł brutto
Ferrovial Agroman S.A.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2013 r. wezwał
Przystępującego Astaldi do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący Astaldi pismem z dnia 14 marca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
częściowych wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 18 marca 2013 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A.
z siedzibą we Włoszech oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie niezgodności oferty
Przystępującego Astaldi z postanowieniami SIWZ – w zakresie zmian opisanych w
złożonych wyjaśnieniach co do obiektu 10T - jest zasadny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące
postanowienia: Tom III – Program Funkcjonalno – Użytkowy:
Pkt 1 „Opis ogólny przedmiotu zamówienia”: Optymalizacja dokumentacji projektowej
polegać ma m. in. na: a) wykonaniu kompletnego projektu wykonawczego w zakresie
niezbędnym do wykonania wszelkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji w
której w wyniku opracowania projektu wykonawczego, przyjęte rozwiązania bądź technologia
prowadzenia robót będą istotną zmianą w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę
wymienionych na wstępie Zamawiający dopuści uzyskanie niezbędnych decyzji
administracyjnych, zaproponowane zmiany muszą być zgodne z wymaganiami niniejszego
PFU.
W zakresie optymalizacji Wykonawca jest zobowiązany wykonać w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wszelką niezbędną do prowadzenia robót
dokumentację projektową, w tym nie wyłączając uzyskania niezbędnych decyzji
administracyjnych. W terminie opisanym jako Kamień Milowy nr 1 Wykonawca uzyska
zatwierdzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Kontraktem oraz w przypadku
koniecznym złoży wniosek o wydanie niezbędnych decyzji administracyjnych. Czas
niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnych wskazanych w zdaniu poprzednim nie jest
objęty zakresem zobowiązań wykonawcy opisanych jako Kamień Milowy nr 1, przy czym
czas niezbędny do ich uzyskania wynikający z Prawa nie uprawnia wykonawcy do
Przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz zmiany terminu osiągnięcia pozostałych Kamieni
Milowych określonych w Warunkach Kontraktowych. Jednocześnie informuje się, że
Wykonawca od dnia przyjęcia placu budowy jest uprawniony do prowadzenia robót
budowlanych, zgodnie z przywołanymi na wstępie decyzjami o pozwoleniu na budowę, w
szczególności roboty powinny być prowadzone w obszarach gdzie nie zachodzi potrzeba
uzyskania zamiennych decyzji o pozwoleniu na budowę bądź wprowadzane zmiany nie będą
kolidowały z robotami budowlanymi (PFU, str. 5/103).
I. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie, których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej bez konieczności
sporządzania zamiennej dokumentacji projektowej, wymagającej uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę i realizowania prac budowlanych:
a) budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Powązkowska węzeł
Modlińska wraz z przebudową kolidującej infrastruktury technicznej z
wyłączeniem pkt 1.5.3 PFU oraz konstrukcji nawierzchni drogi głównej i jezdni
zbierająco – rozprowadzających,
b) budowa nowego obiektu: 411T(A), 416T(A), 416T(B), 416T(C), 8T(A), 18T(A),
7T(A), 7T(B), 8T(B), 8T(C), 10T, 10T(A), 9T(B), PT1, 48T(A),
c) rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu: 411T(B), 16T, 9T, 9T(A),
54T, 55T, 51T, 52T, 53T, 56T, 57T, 27T, 28T, 29T, 4T, 5T, 6T, 32T,
d) remont obiektu: KT.
II. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej Wykonawcy dokumentacji projektowej wymagającej
uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę i zrealizowania prac budowlanych z
uwzględnieniem uprawnień Projektanta Wykonawcy określonych w Prawie
budowlanym:
a) przebudowa obiektu 2T,
b) remont obiektu: 410T, 411T, 416T, 17T, 7T, 8T, 11T, 11Tk, 12T, 12Tkw, 12Tkz,
18T, 413T, 45T, 47T, 48T, 49T, 50T, 58T, 30T, 22T, 24T, 26T, 31T,
c) konstrukcja nawierzchni drogi głównej i jezdni zbierająco-rozprowadzających,
d) budowy i przebudowy wynikające z pkt 1.5.3 PFU.
III. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie których Zamawiający wymaga
od Wykonawcy sporządzenia dokumentacji projektowej w całości oraz uzyskania
decyzji administracyjnej i zrealizowania prac budowlanych:
a) obiekt 59T.
Powyższy podział rozwiązań budowlanych i obiektów został wprowadzony w efekcie
zaskarżenia treści PFU przez wykonawców wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO 1535/12, KIO 1546/12.
Zamawiający w toku postępowania udzielał m. in. następujących odpowiedzi na
zadawane przez wykonawców pytania:
Pytanie nr 16 – Zestaw III – PFU pkt 1, II wymienia obiekty (elementy) dla których
wymaga się uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Czy wymóg uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę dla wymienionych w tym punkcie obiektów (elementów)
jest obligatoryjny?
Odpowiedź na pytanie nr 16: Wymóg uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę
uzależniony jest od przyjętego ostatecznego rozwiązania technicznego i wynika z uprawnień
projektanta Wykonawcy określonych w prawie budowlanym.
Z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Astaldi z dnia 14 marca 2013 r.
wynika, że co do obiektu 10T (Ad. 5 złożonych wyjaśnień) wykonawca założył całkowitą
zmianę konstrukcji obiektu.
Jak wskazuje się w orzecznictwie użyte przez ustawodawcę w przepisie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie wskazują na
aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie
(wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 297/11).
Wobec powyższego z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia mamy do czynienia wówczas, gdy oferta złożona w postępowaniu po
jej porównaniu – pod względem merytorycznym - nie spełnia wymogów Zamawiającego, co
w ocenie Izby ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający w zacytowanych
postanowieniach PFU dokonał wyraźnego rozgraniczenia i podziału m. in. na rozwiązania
budowlane dotyczące obiektów wymagających optymalizacji bez konieczności sporządzania
zamiennej dokumentacji projektowej (pkt I) – w których to zawarto obiekt 10T, oraz na
rozwiązania dotyczące obiektów wymagających optymalizacji dostarczonej Wykonawcy
dokumentacji projektowej wymagającej uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę (pkt
II). W ocenie Izby wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 16
zestawu III nie dotyczą rozwiązań budowlanych, o których mowa w pkt I PFU, a jedynie
rozwiązań wymienionych w pkt II PFU. Wobec udzielonej odpowiedzi niedopuszczalne było
przyjęcie takiej interpretacji niniejszych postanowień, że przedmiotem optymalizacji, która
będzie skutkować koniecznością uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę mogą być
wszystkie obiekty wskazane w PFU – również te, dla których Zamawiający nie przewidział
uzyskania nowego pozwolenia na budowę – t.j. obiektów wskazanych w pkt I PFU. Ponadto
nieuprawnionym jest przyjęcie szerokiej interpretacji wyjaśnień Zamawiającego, z uwagi na
treść zadanego przez wykonawcę pytania, które to wprost odnosi się do obiektów
wymienionych w pkt II PFU – t.j. obiektów, dla których wymaga się uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę. W ocenie Izby odpowiedź Zamawiającego odnosząca się do
udzielonej odpowiedzi nie daje podstaw do rozciągania niniejszych wyjaśnień również na
obiekty wymienione w pkt I PFU.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem reprezentowanym przez Zamawiającego –
zawartym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 kwietnia 2013 r. – że Odwołujący błędnie
interpretuje postanowienia PFU. Według Zamawiającego zgodnie z pkt 1 PFU opis ogólny
przedmiotu zamówienia podpunkt a) „nawet w przypadku optymalizacji wprowadzającej
zmiany uznane za istotne w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę, Zamawiający
dopuszcza uzyskanie nowego bądź zamiennego pozwolenia na budowę. Wymóg uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę uzależniony jest od przyjętego ostatecznego
rozwiązania technicznego i wynika z uprawnień projektanta wykonawcy określonych w
prawie budowlanym”.
W ocenie Izby Zamawiający dokonując wykładni niniejszych postanowień PFU,
cytując podpunkt a) PFU nie uwzględnił okoliczności, że niniejsze postanowienie (podpunkt
a) dotyczy projektu wykonawczego, a nie zamiennego pozwolenia na budowę, a ponadto z
jednoczesnym zastrzeżeniem, że zaproponowane zmiany muszą być zgodne z
wymaganiami niniejszego PFU, a więc i pkt I PFU.
Ponadto przyjęcie interpretacji niniejszych postanowień PFU w kształcie
zaproponowanym przez Zamawiającego i Przystępującego Astaldi powodowałoby
nieporównywalność złożonych przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu i
przeczyłoby istocie wprowadzonego - wyrokiem KIO z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO
1529/12, KIO 1535/12, KIO 1546/12 - podziału rozwiązań budowlanych.
Dodatkowo Izba wzięła pod rozwagę również oświadczenie Przystępującego Astaldi
złożone na rozprawie który przyznał, że wycena dokonana przez niego jest konsekwencją
przyjęcia założenia, że można optymalizować i przeprojektować wszystkie obiekty wskazane
w PFU - co w ocenie Izby w świetle zacytowanych postanowień PFU oraz wyjaśnień
Zamawiającego (odpowiedź na pytanie nr 16 zestawu III) jest niezgodne z treścią SIWZ, t.j.
tomem III – Programu Funkcjonalno – Użytkowego.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego analogicznej niezgodności
treści oferty Przystępującego Astaldi z SIWZ – w zakresie m. in. obiektów: 416T(B), 52T, 52T
Izba oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, iż sformułowane przez Odwołującego
zarzuty co do ww. obiektów zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania
odwoławczego na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba rozpoznała zarzut niezgodności treści oferty z
SIWZ tylko co do obiektu 10T, gdyż wyłącznie w tym zakresie - Odwołujący w odwołaniu z
dnia 28 marca 2013 r. – postawił niniejszy zarzut.
Należy pamiętać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Wobec powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż przytoczone
wyżej zarzuty (dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ - co do obiektów 416T(B),
52T, 52T) zostały przedstawione w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy
uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także
oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Użycie sformułowania, iż
o niezgodności treści oferty z SIWZ świadczy „przykładowo zakres zmian opisanych w
Wyjaśnieniach pkt 5 (obiekt 10T)”, nie upoważnia Odwołującego do rozszerzania tak
postawionego zarzutu, nie można zatem w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - powołując się
na bliżej nieskonkretyzowaną część oferty rozszerzać postawiony zarzut o inne wskazane
przez Odwołującego obiekty. Wobec powyższego wskazanie innych okoliczności
faktycznych (w tym stanie rzeczy innych obiektów) jako podstawy stwierdzenia naruszenia
tego samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30
lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 636/10).
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie
pkt 1.5.8.4 Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Niewykazane zostało przez Odwołującego,
że zaproponowane rozwiązania zakładane przez Przystępującego Astaldi (t.j. kładka)
narusza koncepcję architektoniczną. Jak słusznie wskazał Zamawiający przywołana przez
Odwołującego opinia z dnia 23 kwietnia 2008 r. (znak: AM-BE/731/605*4/PK/08) odnosi się
do całej drogi S8 (na odcinku od ul Prymasa Tysiąclecia w Warszawie do ul. Piłsudskiego w
Markach). Tymczasem na już wybudowanym odcinku drogi S8 Modlińska –Marki wykonano
identyczną technologicznie kładkę do tej jaką zamierza wybudować Przystępujący Astaldi, co
ustalono w oparciu o zdjęcie złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy. Zatem skoro
już wybudowana kładka okazała się zgodna z wymaganiami koncepcji architektonicznej, to
za taką musi być uznana również kładka dopiero projektowana. Ponadto nie można mówić o
niezachowaniu spójności architektonicznej, skoro zostanie zbudowana kładka identyczna
technologicznie. Nie potwierdził się zatem zarzut braku spójności architektonicznej kładki
przyjętej przez Przystępującego Astaldi z kładkami już wykonanymi na drodze S8 odc.
Modlińska-Marki.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niskiej ceny) wobec
przedstawionej argumentacji również należy uznać za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2013 r. wezwał
Przystępującego Astaldi do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący Astaldi pismem z dnia 14 marca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
częściowych wyjaśnień.
Na wstępie Izba wskazuje, iż stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co miało miejsce w niniejszym stanie
faktycznym poprzez skierowanie do wykonawcy wezwania z dnia 4 marca 2013 r.
Dostrzeżenia wymaga, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji
ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru
rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia
skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia
ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Domniemanie to upada z chwilą
wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem wezwania – co
wynika z istoty instytucji wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - na
wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią Zamawiającemu
prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp.
Ustawa określa również sposób dokonywania oceny wyjaśnień wskazując, że
oceniając je zamawiający powinien brać pod uwagę czynniki o charakterze obiektywnym,
wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna
wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie
muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost czynników, o których mowa w
przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające
rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter
obiektywny, dający się zweryfikować.
Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak
wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zbadała, czy
wyjaśnienia z dnia 14 marca 2013 r. złożone przez Przystępującego Astaldi są
wystarczające – dające możliwość weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Izba uznała za zasadne odniesienie się do wezwania Zamawiającego z dnia 4 marca
2013 r., stwierdzając że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania, t.j. w sposób
szczegółowy zapytał – Przystępującego Astaldi – o elementy oferty mające wpływ na
wysokość ceny. Takie działanie Zamawiającego zasługuje na aprobatę i zgodne jest z
dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie - Izba dokonując analizy wyjaśnień Przystępującego Astaldi podzieliła
stanowisko Odwołującego, uznając, że wyjaśnienia te m. in. w punktach (t.j. Ad. 6, 7, 8, 9,
10, 11, wyjaśnień) są ogólnikowe, nie wskazują na szczegółowe wyliczenia, czy też
kalkulacje. Należy zauważyć, że wskazane w niniejszych punktach obiekty realizowane miały
być zgodnie z projektem, zaś Przystępujący Astaldi w sposób ogólnikowy odniósł się do
wezwania Zamawiającego używając jednocześnie określeń nieostrych, t.j.: „dokładnie
przeanalizowane zostały wszystkie elementy konstrukcyjne obiektu, zebrano oferty różnych
dostawców na poszczególne elementy (…”), „wyznaczono szczegółowe ilości konstrukcji
stalowej i wypełnień”, „w wyniku obliczeń znacznie zmniejszono ilość stali zbrojeniowej
ustroju nośnego oraz nieznaczne zmniejszenie ilości stali zbrojeniowej podpór oraz ław
fundamentowych (…)”, „zoptymalizowano ilość stali zbrojeniowej, nieznacznie zredukowano
długość pali wbijanych, zmieniono deski gzymsowe”. Przystępujący Astaldi na rozprawie
przyznał, że dokładnie przeanalizowano poszczególne pozycje, jednak w złożonych
wyjaśnieniach ani na rozprawie nie powołał się na konkretne wyliczenia, kalkulacje
(chociażby procentowe), nie wskazał również zakresu redukcji stali.
W ocenie Izby – tak sformułowane wyjaśnienia – nie pozwalają Zamawiającemu
stwierdzić w sposób obiektywny na czym takie zoptymalizowanie ma polegać, jaki będzie
stopień owej optymalizacji, a w efekcie czy takie zoptymalizowanie jest w ogóle możliwe za
podaną przez wykonawcę cenę i w konsekwencji czy zaoferowana cena jest realna.
Znamiennym w tym zakresie było stanowisko Zamawiającego przedstawione w trakcie
rozprawy. Zapytany przykładowo o sposób oceny wyjaśnień Przystępującego Astaldi w
zakresie pkt 6, a mianowicie w jaki sposób wyjaśnienia Przystępującego Astaldi pozwoliły
upewnić się Zamawiającemu, że możliwym było zaoszczędzenie około 50 mln zł na dostawie
ekranów, nie potrafił udzielić odpowiedzi. Wskazał jedynie, że realność ceny w tej pozycji
ustalił ostatecznie nie w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego Astaldi, ale dochodząc do
wniosku, że cena zaproponowana przez Przystępującego Astaldi w tym elemencie nie różni
się jednak, aż tak znacząco od cen innych wykonawców. Analogiczna sytuacja dotyczyła
wyjaśnień w pozycjach 7-11. Powyższe świadczyło o tym, że to nie wyjaśnienia
Przystępującego Astaldi ani nie obiektywne czynniki, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, rozwiały wątpliwości Zamawiającego, lecz inne, bliżej nieokreślone okoliczności.
Ponadto nie można zgodzić się z stanowiskiem Przystępującego Astaldi, że różnica w
cenie wynika wyłącznie z przyjętej przez Przystępującego Astaldi interpretacji postanowień
SIWZ – umożliwiającej wykonawcy dokonanie optymalizacji w szerszym zakresie. Należy
zwrócić uwagę, że wyjaśnienia zawarte w punktach (Ad. 6, 7, 8, 9, 10, 11), będące w swej
treści ogólnikowe nie przewidują przeprojektowania – przeciwnie wykonawca oświadcza, w
niniejszych punktach, że obiekty: PT1, 9T, 54T, 55T, 47T, 50T wykona zgodnie z projektem,
zatem argumentacja Przystępującego Astaldi w niniejszym zakresie jest nieuzasadniona.
Skoro wykonawca w zakresie ww. obiektów nie zamierzał dokonać przeprojektowania, to tym
bardziej uzasadnionym było wskazanie skąd wzięły się oszczędności względem szacunku
Zamawiającego. Jednocześnie Izba odnosząc się do stanowiska Przystępującego Astaldi -
stwierdzającego, iż trudno jest jednoznacznie udzielić odpowiedzi co do wybranych pozycji
kosztorysu – uznała, że możliwym było udzielenie szczegółowych wyjaśnień, co do
poszczególnych pozycji, obiektów, co Przystępujący Astaldi uczynił przykładowo w punkcie
Ad 18 – urządzenia infrastruktury technicznej.
Analogicznie – jak wyżej – Izba uznała, że w zakresie wyjaśnień w punkcie Ad 14 –
obiekt 2T - również nie wskazano w wyjaśnieniach, w jaki sposób dokonano redukcji i o ile
zredukowano ilości stali, nie wskazano ewentualnych oszczędności. Nie wyjaśniono również,
na czym polegać miała „pogłębiona analiza rozwiązań projektowych”. Było to o tyle istotnym,
że wyjaśnienia w tym punkcie dotyczyły jednego z najbardziej kosztownych elementów robót
budowlanych – t.j. mostu Grota-Roweckiego w Warszawie.
Ponadto – co zasługuje na szczególną uwagę – Przystępujący Astadi w
wyjaśnieniach w punktach Ad. 19 i 20 stwierdzeniem, że „pytanie wykracza poza zakres
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiej ceny, a wkracza w zakres
wstępnej kwalifikacji, którą konsorcjum Astaldi przeszło z wynikiem pozytywnym, spełniając
wszystkie postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, co sam
Zamawiający potwierdził zapraszając nas do. składania ofert, to należy uznać, że nie jest
ono uprawnione. Wykonawcy na etapie postępowania do złożenia oferty nie mieli obowiązku
precyzowania tak szczegółowych informacji i sporządzania harmonogramu (…)” uchylił się
od udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na pytania dotyczące potencjału sprzętowego
oraz kadrowego, co tym bardziej uzasadnia podstawę do odrzucenia niniejszej oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby – nie można w tym względzie zgodzić się ze stanowiskiem
Przystępującego Astaldi, że Zamawiający nie był uprawniony do pytania wykonawcy o
mobilizację sprzętową oraz kadrową. Należy pamiętać, że czym innym jest wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wyjaśnienia składane w tym zakresie, a czym
innym są wyjaśnienia - o ewentualny potencjał kadrowy/sprzętowy – dotyczące rażąco
niskiej ceny. W tym ostatnim przypadku istotnym jest bowiem aspekt ekonomiczny
zagadnienia, t.j. poprawność skalkulowania wszelkich kosztów jakie wynikają z konieczności
zapewnienia odpowiedniego potencjału. W ocenie Izby Zamawiający uprawniony był do
pytania wykonawcy o ten potencjał na gruncie wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny,
celem ustalenia czy w cenie prawidłowo skalkulowano potencjał kadrowy oraz sprzęt i czy w
konsekwencji – po dokonanej ocenie – można stwierdzić, że cena jest rażąco niska. Istotą
tak zadanego pytania – co do potencjału kadrowego oraz sprzętu – jest uzyskanie informacji,
danych jedynie ilościowych, nie ma zaś wymogu składania wykazu osób, czy też wykazu
sprzętu – jak to ma miejsce w przypadku oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach.
Ponadto zarówno Przystępujący Astaldi – jak również Zamawiający na rozprawie –
nie był w stanie wytłumaczyć z czego wynika różnica w cenie co do obiektu PT1. Słusznie
Odwołujący podniósł, że obiekt ten – wbrew temu co twierdził Zamawiający – nie był
schematycznie przedstawiony w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego Astaldi, że
to Odwołujący powinien wykazać, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco
niska. Wniosek taki byłby zasadny przy założeniu, że Przystępujący Astaldi ujawniłby w
wyjaśnieniach w sposób dostateczny w czym upatruje optymalizacji, jaki jest zakres
optymalizacji, tzn. o ile można obniżyć cenę ze względu na wskazane przez siebie czynniki.
Przykładowo Przystępujący Astaldi nie pokusił się o wyjaśnienie jaki założono choćby
szacunkowo stopień optymalizacji stali, celem ustalenia przez Zamawiającego czy taka
optymalizacja jest w ogóle możliwa – skoro Przystępujący Astaldi, wbrew treści wezwania,
nie ujawnił w wyjaśnieniach obiektywnych czynników, które umożliwiły mu obniżenie ceny, to
trudno oczekiwać, aby Odwołujący, nie znając nawet elementarnych założeń leżących u
podstaw założonej przez wykonawcę optymalizacji mógł przeprowadzić jakikolwiek dowód
na okoliczność, ze wykonanie robót z uwzględnieniem owej optymalizacji jest nierealne za
zaoferowaną cenę.
Należy dodatkowo podkreślić, że przywołane pozycje - m. in. Ad 6-11, 14, 19-20
złożonych przez Przystępującego Astaldi wyjaśnień - dotyczą kluczowych elementów jego
oferty i mają istotny wpływ na zaoferowaną cenę (która w efekcie - wobec wezwania
Zamawiającego budziła jego wątpliwości). Jednocześnie wobec braku wyjaśnień –
odnoszących się do kluczowych elementów oferty Przystępującego Astaldi, wykonawca nie
wskazał na ewentualne oszczędności dotyczące innych elementów złożonej oferty – do
czego zobowiązywało go wezwanie Zamawiającego z dnia 4 marca 2013 r.
Biorąc pod uwagę, że postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest czynnością jednokrotną, obwarowaną sankcją wynikającą z przepisu art. 89
ust.1 pkt.4 ustawy Pzp należy uznać, że oferta Przystępującego Astaldi powinna podlegać
odrzuceniu.
Zatem, dokonując analizy złożonych wyjaśnień Izba stwierdziła naruszenie przepisu
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i uznała, że istnieją podstawy do
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Astaldi w oparciu o art. 90 ust. 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie wykazane zostało przez Odwołującego, że zakładane przez
Przystępującego Astaldi zmiany będą niezgodne z wydanymi już decyzjami, np. decyzją
środowiskową. Dodatkowo nie wykazano również przesłanek uzasadniających stwierdzenie,
że złożenie oferty przez Przystępującego Astaldi kwalifikuje się w niniejszym stanie
faktycznym jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.). W ocenie Izby należało wykazać, że swym działaniem Przystępujący Astaldi
zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z
niego. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Przystępującego Astaldi.
Nie zostało zatem wykazane, że Przystępujący Astaldi działał z zamiarem eliminacji
Odwołującego z rynku.
Ponadto nie ma podstaw do stwierdzenia – na podstawie notatki Komisji
Przetargowej z dnia 15 marca 2013 r. - że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego
Astaldi – nie były w ogóle przedmiotem badania Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła dowodów Odwołującego załączonych do pisma z dnia 10
kwietnia 2013 r. uznając, że złożone załączniki techniczno-finansowe są stanowiskiem
Odwołującego, a nie zostały przez niego podpisane. Co do innych dowodów, dotyczących m.
in. wyciągów z projektu, wyciągi z PFU stanowią one dokumentację niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia, która została włączona w poczet materiału
dowodowego z urzędu.
Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagę wydruków i materiałów ze stron
internetowych, złożonych przez Odwołującego, uznając iż dane zawarte na stronach
internetowych mogą być modyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogą stanowić
wystarczającego dowodu okoliczności, na które powołuje się strona w postępowaniu
odwoławczym.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………....