KIO 772/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 772/13
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Górnośląska Spółka Gazownictwa
sp. z o.o., ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy: Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 772/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Telekomunikacja Polska S.A.,
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa na rzecz zamawiającego: Górnośląska Spółka Gazownictwa sp. z
o.o., ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 772/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Górnośląska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji
danych, głosu i wideo poprzez wirtualną prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną
w technologii MPLS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 200-329517 w dniu 17 października 2012 r.
Wykonawca: Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą w postępowaniu - ofertę złożoną przez Netia S.A. Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej została przesłana odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 25
marca 2013 r.
Odwołujący podniósł, że zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A. pozbawiło
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia
S.A. w sytuacji, gdy złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena
oferty nie jest rażąco niska,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A., jako
zawierającej rażąco niską cenę,
- art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia treści
wyjaśnień Netia S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odtajnienia wyjaśnienia elementów oferty Netia S.A mających
wpływ na jej cenę, odrzucenia oferty Netia S.A.
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu złożone zostały oferty z następującymi
cenami:
1) Netia SA - 3.028.752 zł brutto (2.462.400 zł netto),
2) Telekomunikacja Polska SA - 3.262.993,64 zł brutto (2.652.840,36 zł netto),
3) GTS Poland sp. z o.o. - 4.034.970,72 zł brutto (3.280.464 zł netto),
4) Exatel SA - 5.295.888 zł brutto (4.305.600 zł netto).
Odwołujący wyjaśnił, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 lutego 2013 r.,
w sprawie o sygn. akt KIO 177/13 uwzględniła odwołanie i nakazała wezwanie wykonawcy
Netia SA do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W dniu 7 marca 2013 r. wykonawca Netia S.A. złożył wyjaśnienia,
jednak ich treść nie spełnia wymogów, określonych w art. 90 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia te są
ogólnikowe i abstrahują od konkretnego zamówienia, ograniczają się do dokonania
przeglądu orzecznictwa KIO oraz opisu sytuacji ekonomicznej i potencjału technicznego
Netia S.A.
Odwołujący podkreślił, że posiadanie rozbudowanej infrastruktury telekomunikacyjnej
(sieci dostępowej) na terenie całego kraju nie przesądza o możliwości zaoferowania
atrakcyjniejszej ceny. Istotne jest to, czy infrastruktura taka jest dostępna w lokalizacjach
zamawiającego, w których świadczone będą usługi telekomunikacyjne. Ponadto, posiadanie
takiej infrastruktury nie jest sytuacją wyjątkową - porównywalną infrastrukturę
telekomunikacyjną posiada np. Exatel SA oraz GTS sp. z o.o., a jeszcze większą
infrastrukturę, w tym w lokalizacjach zamawiającego posiada TP S.A. Odwołujący podkreślił,
że samo posiadanie infrastruktury telekomunikacyjnej w miejscowościach, w których
świadczona będzie usługa nie oznacza, że operator nie jest zmuszony przeprowadzić
kosztownych inwestycji - niezbędne jest bowiem doprowadzenie łącza od pętli operatorskiej
do lokalizacji zamawiającego.
Posiadanie doświadczenia w realizacji analogicznych kontraktów oraz dysponowanie
zespołem profesjonalistów również nie może być uznane za szczególnie korzystną
okoliczność wykonania zamówienia. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1124/11).
Ponadto, złożone wyjaśnienia nie czynią zadość samej treści wezwania z dnia 28
lutego 2013 r., w którym zamawiający wyraźnie wskazał szereg okoliczności, które powinny
zostać wyjaśnione (inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną, które musi przeprowadzić
Netia S.A. oraz różnice merytoryczne w ofertach wykonawców (liczba oferowanych łączy
światłowodowych).
W odpowiedzi Netia SA przeprowadziła jedynie swego rodzaju polemikę z treścią
wezwania, co pozwala na przyjęcie, że zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa część
wyjaśnień nie zawiera wymaganych przez zamawiającego elementów.
Odwołujący podkreślił, że brak znaczącej różnicy pomiędzy ceną oferty TP S.A. oraz
Netia SA wynika z dwóch istotnych okoliczności, na które zwracała uwagę Izba w wyroku
KIO 177/13 oraz zamawiający w treści wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na jej cenę:
- TP S.A. świadczy obecnie usługi na rzecz zamawiającego, a zatem koszt inwestycji
w infrastrukturę będzie znacząco niższy niż u pozostałych wykonawców,
- znaczna część łączy w ofercie Netia S.A. (27) będzie realizowana w droższej technologii
światłowodowej (w ofercie TP zaoferowano jedynie 4 łącza w technologii światłowodowej).
Powyżej wskazane okoliczności, skutkujące znacznym zróżnicowaniem sytuacji
wykonawców w postępowaniu, powodują, że ocena ofert pod kątem oferowanych cen nie
może odbywać się w sposób mechaniczny, poprzez arytmetyczne porównanie cen ofert, lecz
wymaga wyjaśnienia wszystkich elementów mających wpływ na ich cenę.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest przede wszystkim
zestawienie łączy podstawowych i rezerwowych o określonych parametrach pomiędzy
lokalizacjami wskazanymi przez zamawiającego oraz utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą
sieciową.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 2.2.17 siwz „Zamawiający
przy realizacji łączy dostępowych podstawowych i rezerwowych do lokalizacji dopuszcza
łącza światłowodowe, miedziane i radiowe, synchroniczne i symetryczne, wykorzystujące
protokoły warstwy drugiej modelu OSI typu: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, PPP,
MLPPP, HDLC, ATM, FR”. W przypadku oferowania łączy radiowych, w pkt 2.2.19 siwz
zamawiający wymaga m.in. aby łącza zestawiane były w paśmie koncesjonowanym,
wymagającym zezwolenia radiowego wydawanego przez Prezesa UKE oraz, aby użyte
urządzenia posiadały homologację.
Na koszt oferty wpływa również postanowienie pkt 2.2.25., zgodnie z którym,
w odniesieniu do łączy rezerwowych wymagane jest m.in., aby łącza rezerwowe
wykorzystywały niezależny od łącza podstawowego tor transmisji danych (np. łącze
podstawowe - miedziane, łącze rezerwowe - radiowe lub np. dwa niezależne przyłącza
kablowe). Odwołujący przedstawił w odwołaniu kalkulacje kosztów niezbędnych do
uruchomienia i świadczenia usługi, czyniąc następujące założenia:
- Netia S.A. nie świadczy usług telekomunikacyjnych w lokalizacjach zamawiającego,
a zatem nie posiada w tych lokalizacjach niezbędnej infrastruktury,
- do wyliczenia uwzględniono koszty świadczenia usług w najkorzystniejszym cenowo
modelu.
Odnośnie łączy podstawowych w technologii radiowej odwołujący podniósł:
W swojej ofercie Netia S.A. zaoferowała łącza podstawowe w technologii radiowej
w 12 lokalizacjach w cenie 199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy).
Zdaniem odwołującego, założony w ofercie przychód nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów świadczenia usługi:
1. Koszt świadczenia usług drogą radiową obejmuje opłaty wnoszone na rzecz UKE: opłata
jednorazowa za każde pozwolenie w wysokości 1939 zł, oraz opłat rocznych, które
w zależności od zastosowanej metody zestawienia łączy mogą wynieść nawet 1000 zł netto
dla każdej lokalizacji zamawiającego. W kosztach świadczenia usługi drogą radiową należy
uwzględnić ponadto koszt zakupu i instalacji anteny satelitarnej (ok. 4000 zł netto) oraz koszt
routera.
2. W przypadku, gdyby Netia S.A. zamiast budować własną infrastrukturę radiową chciała
skorzystać z oferty innych operatorów, koszt opłaty miesięcznej za łącze, uwzględniającej
również opłaty na rzecz UKE, wyniesie ok. 700 zł netto. Przy uwzględnieniu tego modelu
działania koszt świadczenia usługi wyniósłby 25.200 zł netto, podczas gdy przychód
wyniósłby jedynie 7199,64 zł netto.
3. Ponadto, kosztem świadczenia usługi, który nie znajduje odzwierciedlenia w formularzu
cenowym, jest koszt zestawienia łącza zapasowego, które zgodnie z cytowanym
postanowieniem siwz powinno wykorzystywać niezależny od łącza podstawowego tor
transmisji danych. W przypadku, gdy łącze zapasowe zestawione byłoby z wykorzystaniem
najtańszych łączy radiowych, koszt ten wyniósłby łącznie ok. 59.676 zł netto.
Powyższe zestawienie przychodów i kosztów z tytułu świadczenia usług drogą
radiową wskazuje, że podane ceny za świadczenie usług drogą radiową są znacznie niższe
niż koszty świadczenia tej usługi. Potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń
znajdziemy w pozostałych ofertach, gdzie łącza radiowe wraz z łączami zapasowymi zostały
wycenione od 1.373,17 zł netto do 2.250 zł netto.
W odniesieniu do łączy podstawowych światłowodowe odwołujący wskazał:
Netia SA zaoferowała świadczenie usługi przy pomocy 27 łączy światłowodowych, za
cenę 1790 zł netto miesięcznie ( 64.441,08 zł netto za 36 miesięcy). Mając na względzie fakt,
że w jednej z lokalizacji zestawione ma być dwa łącza światłowodowe, w tym jedno do
Internetu, w dalszych wyliczeniach uwzględniono jedynie koszt zestawienia 26 łączy. W celu
zestawienia łączy światłowodowych, Netia S.A. będzie musiała przeprowadzić inwestycje,
polegające na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej, na którą składają się: kanalizacja
teletechniczna, studzienki, kable. Niezbędne będzie także zakupienie routerów dla każdej
z lokalizacji. Na użytek niniejszego odwołania odwołujący przyjął założenie, że Netia S.A.
skorzysta z tańszego rozwiązania, jakim będzie skorzystanie z kanalizacji TP S.A. w ramach
oferty ROI (Reference Offer for Infrastructure). Przy takim modelu świadczenia usługi, w celu
jej uruchomienia niezbędne będzie położenie światłowodów w istniejącej kanalizacji. Koszt
takiej inwestycji oszacować należy przeciętnie na 40 000 zł netto w każdej z 26 lokalizacji,
co daje łączną kwotę ok. 1.000. 000 zł netto.
Kolejnym kosztem jaki poniesie Netia S.A. będą koszty opłat za dzierżawę kanalizacji
kablowej, który wynieść może nawet 500 zł netto miesięcznie dla każdej lokalizacji.
Jak wskazano wcześniej, kosztem świadczenia usługi, są też koszty związane
z łączem zapasowym. W związku z tym, że łącze zapasowe powinno być poprowadzone
innym niż łącze podstawowe torem transmisji danych, niezbędne będzie zestawienie łączy
radiowych, których koszt dla 26 łączy będzie znaczący.
Do ww. kosztów należy dodać też koszty routerów, SLA oraz utrzymania sieci
szkieletowej, o których mowa w następnym punkcie, również w tej pozycji wystąpi nadwyżka
kosztów nad uzyskanymi przychodami.
W odniesieniu do łączy podstawowych miedzianych odwołujący podał:
Netia S.A. zaoferowała świadczenie usługi przy pomocy łączy miedzianych w 13
lokalizacjach, za cenę 1328,41 zł netto miesięcznie (47.882,76 zł za 36 miesięcy) oraz w 2
lokalizacjach za cenę 199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy). W sumie
przychody z tytułu świadczenia usług przy pomocy łączy podstawowych miedzianych
wyniosą dla 15 łączy 636.095,16 zł netto.
Dokonując kalkulacji kosztów świadczenia usług przy pomocy łączy miedzianych,
odwołujący przyjął założenie, że usługa będzie świadczona w najtańszy możliwy sposób, tj.
poprzez skorzystanie z tzw. oferty hurtowej TP S.A., zatwierdzonej przez Prezesa UKE.
Najogólniej rzecz ujmując na mocy decyzji Prezesa UKE, TP S.A. musi udostępniać swoje
łącza o określonych parametrach za określoną cenę. Mając na względzie parametry łączy
określone w siwz, świadczenie usługi mogłoby odbywać się na podstawie tzw. ofert RLLO.
Usługa dzierżawy ww. łączy telekomunikacyjnych skierowana jest do operatorów, którym
zależy na wysokim bezpieczeństwie transmisji danych ze stałą przepustowością
i opóźnieniem, wysokiej jakości oraz kompleksowej obsłudze w zakresie świadczenia usługi.
Usługa może być wykorzystywana do wszystkich celów, w tym celów budowy własnej sieci
teletransmisyjnej lub dostarczeniu własnych usług telekomunikacyjnych do klientów
końcowych. W ofercie tej przewidziano opłatę instalacyjną dla jednego łącza w wysokości
925 zł netto oraz opłatę miesięczną w wysokości 1 126,5 zł netto. Koszt opłat na rzecz TP
S.A. w odniesieniu do 15 lokalizacji wyniesie 622.185 zł netto za 36 miesięcy.
Założenie, że we wszystkich wskazanych 15 lokalizacjach świadczenie usług może
odbywać z wykorzystaniem oferty ramowej jest jednak błędne. Wywiady techniczne
przeprowadzone we wskazanych lokalizacjach pozwalają na założenie, że TP posiada
odpowiednie zasoby jedynie w 10 lokalizacjach, a zatem w pozostałych lokalizacjach
niezbędne będzie przeprowadzenie inwestycji polegających na rozbudowie sieci rozdzielczej
lub zestawieniu łącza radiowego.
Jak wspomniano wcześniej, kosztem świadczenia usługi są koszty związane
z łączem zapasowym. W związku z tym, że łącze zapasowe powinno być poprowadzone
innym niż łącze podstawowe torem transmisji danych, niezbędne będzie zestawienie łączy
radiowych, których koszt powinien zostać uwzględniony w cenie oferty.
Odwołujący podkreślił, że ceny w ofercie TP S.A. w zakresie łączy miedzianych są
nieznacznie niższe niż w ofercie Netia S.A. ponieważ TP świadczy na rzecz zamawiającego
usługi przy pomocy zestawionych już łączy (koszt inwestycji jest nieznaczny). Ponadto,
odwołujący nie poniesie kosztów opłat z tytułu korzystania z oferty hurtowej, które zmuszona
będzie ponieść Netia S.A.
Odnośnie kosztu routerów, SLA i utrzymania sieci szkieletowej odwołujący wskazał:
Kosztami wytworzenia usługi są też koszty związane z zakupem i serwisem ruterów,
koszty związane z SLA i koszty utrzymania sieci szkieletowej wykonawcy, na której będzie
realizowana usługa. W sumie koszty te mogą nawet przekroczyć kwotę 500.000 zł netto.
Przedstawione w odwołaniu zestawienie podstawowych kosztów uruchomienia
i świadczenia usługi z przychodami jakie zostaną zrealizowane, zgodnie z ofertą Netia SA,
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej
wytworzenia. Sytuacja ta powinna skutkować, co najmniej wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a w dalszej kolejności,
ewentualnym odrzuceniem oferty.
Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał odtajnienia pełnej treści wyjaśnień
Netia SA dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę, jednak z ujawnionej
części tych wyjaśnień, w której Netia SA prowadzi polemikę z treścią wezwania, wypływa
wniosek, że wyjaśnienia te mają charakter ogólny i nie zawierają informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym zasadne jest żądanie udostępnienia tych
dokumentów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Zamawiający wskazał, że cena oferty Netia S.A. jest ceną wiarygodną i realną w
stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Złożone wyjaśnienia potwierdziły w ocenie
zamawiającego, że cena zaoferowana przez Netia S.A. nie jest ceną rażąco niską. W
złożonych wyjaśnieniach Netia S.A. wskazała, oprócz ogólnych sprzyjających mu czynników
mających wpływ na kształtowanie ceny oferty także koszty OPEX i CAPEX wykonania
umowy, które wskazują na godziwy zysk przy realizacji umowy. Wykonawca wskazał też na
rozbudowę jego pozycji na rynku, stale osiągane zyski, dokonane już akwizycje innych
podmiotów z branży telekomunikacyjnej oraz stały spadek cen usług telekomunikacyjnych.
Netia S.A. wskazała, że zdecydowana większość lokalizacji zamawiającego znajduje się w
miejscach, będących w zasięgu sieci dostępowej wykonawcy, a pojemność sieci Netia S.A.
pozwala na zaoferowanie usług o parametrach określonych przez zamawiającego bez
konieczności ponoszenia nadmiernych nakładów finansowych na rozbudowę. Netia S.A.
wskazała także na możliwość nabywania urządzeń po cenach niedostępnych dla klientów
rynku detalicznego oraz dla większości operatorów telekomunikacyjnych. Netia wskazała
także, że posiada ponad 700 węzłów LLU, co jest największą liczbą takich węzłów wśród
operatorów alternatywnych, gdyż jako jedyny podmiot telekomunikacyjny zdecydował się na
rozwijanie tego typu dostępu – bardzo efektywnego cenowo. Zamawiający dodał, że w
części wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca wskazał
konkretna ilość lokalizacji zamawiającego znajdujących się w zasięgu sieci dostępowej Netia
S.A. oraz liczbę lokalizacji, do których będzie zaciągała kable światłowodowe do już
istniejących kanalizacji, na które otrzymała pozytywne warunki techniczne od ich właścicieli.
Zamawiający podniósł także, że nie uczynił ścisłej instrukcji wskazującej na zakres
żądanego wyjaśnienia poszczególnych elementów cenotwórczych oferty, lecz w sposób
dość ogólny oczekiwał wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Przepisy ustawy Pzp również nie określają wymagań
dotyczących treści wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił,
że cena za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zdaniem zamawiającego cena
odbiegająca od cny podanej w kolejnej ofercie (ofercie odwołującego) zaledwie o 7 % nie
może być uznana za cenę rażąco niską.
Zamawiający podkreślił, że cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym
postępowaniu. W kryterium „Łącze podstawowe dla pozostałych lokalizacji” oferta
odwołującego jest mniej korzystna od oferty Netia S.A., natomiast w kryterium „Łącze
podstawowe dla siedziby GSG” oferta odwołującego i Netia S.A. uzyskały jednakową
punktację. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie udowodnił, że cena zaoferowana przez
Netia S.A. jest ceną niewiarygodna, oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie
należyte zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający powołał orzecznictwo KIO i sądów
okręgowych na poparcie swojego stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie.
Odnośnie zarzutów co do zaniechania odtajnienia elementów wyjaśnień złożonych
przez Netia S.A. zamawiający podniósł, że odwołujący nie wnosił nigdy o odtajnienie tych
informacji, a ponadto nie ulega wątpliwości, że sposób kalkulacji ceny oferty można zaliczyć
do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, a tym samym stanowią
pewna wartość gospodarczą podlegającą ochronie.
Na rozprawie strony podtrzymały w całości prezentowane stanowiska. Przystępujący
złożył pismo procesowe, z dnia 17 kwietnia 2013 r., w którym ustosunkował się do twierdzeń
odwołującego zawartych w odwołaniu. W toku rozprawy złożył w poczet materiału
dowodowego dokumenty, których treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz kopię umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z 10 stycznia 2003 r. na rzecz
zamawiającego wraz z załącznikami wskazującymi lokalizacje zakończenia sieci należącej
do Netii S.A. Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 17 kwietnia 2013 r., do którego
załączył „Ramową ofertę TP o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura
telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej”, wydruk ze strony internetowej
wskazujący wysokość opłat rocznych za prawo do wykorzystywania zasobów numeracji oraz
za prawo do dysponowania częstotliwością, a także „Ofertę ramową o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy,
odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end”.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca Netia S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w terminie,
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: GTS Poland Sp. z o.o., Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. nie
jest skuteczne. Z przystąpienia i załączonego do tego pisma pełnomocnictwa nie wynika,
że przystąpienie zostało wniesione w imieniu konsorcjum uczestniczącego w postępowaniu
o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, wykonawca GTS Poland Sp. z o.o.
zgłaszający przystąpienie nie wykazał w treści przystąpienia interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść odwołującego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, w wyniku zaniechania
odrzucenia oferty Netia S.A. w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska, został uznany przez Izbę za niezasadny.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do zamawiającego cztery oferty: oferta
złożona przez Netię S.A. z ceną 3 028 752 zł, oferta złożona przez Telekomunikację Polską
S.A. z ceną 3 262 993,64 zł, oferta złożona przez Konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o., Polska
Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. z ceną 4 034 970,72 zł oraz oferta złożona przez Exatel S.A.
z ceną 5 295 888 zł.
W wyniku wykonania wyroku KIO z dnia z dnia 8 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 177/13 zamawiający wezwał wykonawcę Netia S.A. w dniu 28 lutego 2013 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 7 marca 2013 r. wykonawca Netia S.A. złożył wyjaśnienia, których
część została zastrzeżona jako informacja, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W jawnej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że podana w ofercie cena za realizację
zamówienia obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w siwz
wraz z założonym przez wykonawcę zyskiem. Wykonawca wskazał na stały i istotny spadek
cen oferowanych przez operatorów na rynku usług telekomunikacyjnych, co potwierdzają
w ostatnich latach raporty Urzędu Telekomunikacji Elektronicznej. Tendencja powyższa
została zauważona również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca
podkreślił, że choć cena oferty odbiega od wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego, to jest ceną rynkową podobną do cen oferowanych przez innych
wykonawców (różnica ok 8% w stosunku do ceny kolejnej oferty w rankingu).
W wyjaśnieniach wskazano również na rozbudowaną infrastrukturę Netii S.A. obejmującą ok
16 227 km sieci dostępowej i sieci szkieletowej oraz posiadanie miejskiej infrastruktury
światłowodowej w 44 największych miastach Polski, a także 30 węzłów ethernetowych
z szybkością transferu 10Gb i 150 węzłów ethernetowych z szybkością transferu 1Gb, która
pozwala na oferowanie atrakcyjniejszej ceny w porównaniu do innych operatorów.
Wykonawca wyjaśnił ponadto, że posiada możliwość nabywania urządzeń na rynku po
cenach niedostępnych dla klientów rynku detalicznego oraz większości operatorów
telekomunikacyjnych. Wskazał, że istotne znaczenie ma również nabycie przez Netia S.A.
lokalnych i ogólnokrajowych operatorów (w tym Crowley oraz Telefonia Dialog), co skutkuje
stałym zwiększaniem zasięgu sieci Spółki. Ponadto, Spółka posiada ponad 700 węzłów LLU.
Zdaniem wykonawcy, dzięki regulowanemu dostępowi do sieci TP S.A. oraz własnej sieci,
Netia ma obecnie najsilniejszą pozycję na rynku usług telekomunikacyjnych. Wykonawca
posiada także własne zasoby osobowe, w postaci doświadczonej kadry specjalistów. Do
sprzyjających warunków realizacji zamówienia wykonawca zaliczył okoliczność,
że zdecydowana większość lokalizacji zamawiającego znajduje się w miejscach będących
w zasięgu sieci dostępowej Netii. Nadto pojemność sieci Netii pozwala na zaoferowanie
usług o parametrach wymaganych przez zamawiającego bez dokonywania nadmiernych
nakładów finansowych na rozbudowę sieci. Wykonawca wskazał dodatkowo, że publikowane
wyniki finansowe Spółki jednoznacznie obrazują, że Spółka utrzymuje wysoką marżowość
i rentowość prowadzonej działalności.
Powyższe informacje, w szczególności w zakresie posiadanej infrastruktury i sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia zostały uszczegółowione i skonkretyzowane w części
złożonych wyjaśnień, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba zważyła, co następuje.
Na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający obowiązany jest w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócić się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, co do której postawiono zarzut ceny rażąco niskiej.
Wskazać należy, że przepis ten dotyczy ceny podanej w ofercie, bez względu na to, czy jest
ryczałtowa, czy kosztorysowa, gdyż niezależnie od rodzaju, cena oferty powinna być
ustalona w sposób rzetelny i gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do oceny złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem obiektywnych czynników uzasadniających poziom
zaoferowanej ceny. Jednocześnie, aby zamawiający mógł stwierdzić, że cena oferty jest
rażąco niska (art. 90 ust. 3 Pzp), fakt ten musi znaleźć potwierdzenie w złożonych
wyjaśnieniach (ewentualnie, gdy wykonawca w ogóle nie złoży wyjaśnień).
Odnosząc powyższe do sytuacji w niniejszej sprawie Izba stwierdziła,
że złożone wyjaśnienia zawierają informacje dotyczące okoliczności obiektywnych mających
niewątpliwie istotne znaczenie dla wysokości zaoferowanej ceny. W szczególności tak
istotny czynnik, jak konieczne nakłady finansowe (inwestycyjne) związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, stanowi element mający znaczny wpływ na wysokość ceny oferty.
Dla kalkulacji ceny oferty istotne znaczenie ma również oferowane rozwiązanie w zakresie
sposobu realizacji, które wykonawca zamierza wykorzystać w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, a które jest ściśle związane z wysokością planowanych nakładów finansowych.
W ocenie Izby złożone przez Netia S.A. wyjaśnienia, w szczególności w kontekście
argumentacji przedstawionej w odwołaniu oraz biorąc pod uwagę różnicę ceny oferty Netii
w stosunku do ceny kolejnej oferty (oferty odwołującego), której (ok. 7-8 %) nie można uznać
za „rażącą”, wyjaśniają wątpliwości, które można było powziąć w oparciu
o zarzuty odwołującego (sygn. akt KIO 177/13). Wyjaśnienia są rzeczowe i wiarygodne,
odnoszą się do zakresu i treści wezwania zamawiającego, a tym samym nie dają podstaw
zamawiającemu do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. W tych okolicznościach
należało uznać, że ocena ww. wyjaśnień przez zamawiającego została dokonana
prawidłowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Podkreślić należy także, że okoliczności wskazane w wyjaśnieniach zostały
potwierdzone przez przystępującego na rozprawie. Wykonawca przedstawił dowody
(zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) na poparcie złożonych
wyjaśnień, w tym na okoliczność posiadanej infrastruktury, której wykorzystanie wpłynie
w istotny sposób na obniżenie nakładów finansowych, jak również na okoliczność wysokości
kosztów dzierżawy łączy.
W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską
ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju;
2) znaczne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną,
znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów realizacji usługi. Wg definicji słownikowej „rażący” - to dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu
o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy.
Odwołujący kwestionował cenę oferty złożonej przez Netia S.A. w szczególności
w zakresie przesłanki określonej w pkt 3 powyżej, tj. ekwiwalentności ceny oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący przyznał bowiem, że sama różnica w cenie, w grupie
czterech złożonych ofert nie jest na tyle istotna, aby można było mówić o rażącej różnicy.
Odwołujący przedstawił natomiast wywód w odwołaniu i podczas rozprawy na okoliczność
kalkulacji kosztów w oparciu o ofertę Netii. Kalkulacja przedstawiona przez odwołującego
została oparta na hipotetycznych założeniach odwołującego. Założenia te nie znalazły
jednak potwierdzenia w toku rozprawy - w zgromadzonym materiale dowodowym.
Założenie przyjęte przez odwołującego, że Netia S.A. nie świadczy usług
telekomunikacyjnych w lokalizacjach zamawiającego, a zatem nie posiada w tych
lokalizacjach niezbędnej infrastruktury, nie potwierdziło się w świetle dowodów złożonych na
rozprawie przez przystępującego. Przyjęty też przez odwołującego do kalkulacji wariant
realizacji usługi jako najkorzystniejszy cenowo, nie znajduje potwierdzenia w odniesieniu do
wykonawcy Netia S.A., który zamierza zrealizować zamówienie według odmiennej koncepcji
niż przyjęta przez odwołującego. Jak wyjaśnił przystępujący rzeczywiste koszty, konieczne
do poniesienia w celu realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku wykonawcy Netia S.A.
są inne niż koszty przyjęte do wyliczeń opracowanych przez odwołującego. Przykładowo
należy wskazać, że koszty opłat za dzierżawę kanalizacji kablowej, wskazywane przez
odwołującego nie znalazły potwierdzenia w świetle oferty cenowej przedstawionej przez
przystępującego w tym zakresie. Nie potwierdziły się także koszty dotyczące łączy
zapasowych wskazywane przez odwołującego.
Przedstawione w odwołaniu zestawienie podstawowych kosztów uruchomienia
i świadczenia usługi jest jedynie hipotetyczne, nie znajdujące faktycznego potwierdzenia
w odniesieniu do wykonawcy Netia S.A. Powyższe wyliczenia nie mogą stanowić wobec tego
podstawy do stwierdzenia, że usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej wytworzenia.
Izba nie mogła zatem oprzeć rozstrzygnięcia zarzutów na tezach wskazanych przez
odwołującego, których odwołujący nie udowodnił. Izba wskazuje przy tym, że zgodnie z art. 6
k.c., to na stronie wywodzącej skutki prawne z danego faktu, spoczywa ciężar jego
udowodnienia. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący zarzucał
zamawiającemu działanie naruszające przepisy ustawy Pzp, zatem to odwołujący powinien
tę okoliczność udowodnić, czego nie uczynił.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A., jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że w tym przypadku
różnice cenowe złożonych ofert (Netia – TP S.A.) wynikają z zachowań rynkowych
dotyczących konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1
w związku z art. 7 Pzp, na skutek zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień wykonawcy Netia
S.A., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Złożone wyjaśnienia zawierają informacje, które mogą stanowić wartość gospodarczą
dla przedsiębiorstwa, prowadzącego działalność w danej branży. Odwołujący sam przyznał
na rozprawie, że tego rodzaju informacje, jak dane dotyczące zasięgu infrastruktury sieci
wykonawcy lub pozyskane oferty cenowe stanowią informacje objęte z reguły ochroną, jako
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Górnośląska Spółka Gazownictwa
sp. z o.o., ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy: Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 772/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Telekomunikacja Polska S.A.,
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa na rzecz zamawiającego: Górnośląska Spółka Gazownictwa sp. z
o.o., ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 772/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Górnośląska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji
danych, głosu i wideo poprzez wirtualną prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną
w technologii MPLS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 200-329517 w dniu 17 października 2012 r.
Wykonawca: Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą w postępowaniu - ofertę złożoną przez Netia S.A. Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej została przesłana odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 25
marca 2013 r.
Odwołujący podniósł, że zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A. pozbawiło
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia
S.A. w sytuacji, gdy złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena
oferty nie jest rażąco niska,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A., jako
zawierającej rażąco niską cenę,
- art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia treści
wyjaśnień Netia S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odtajnienia wyjaśnienia elementów oferty Netia S.A mających
wpływ na jej cenę, odrzucenia oferty Netia S.A.
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu złożone zostały oferty z następującymi
cenami:
1) Netia SA - 3.028.752 zł brutto (2.462.400 zł netto),
2) Telekomunikacja Polska SA - 3.262.993,64 zł brutto (2.652.840,36 zł netto),
3) GTS Poland sp. z o.o. - 4.034.970,72 zł brutto (3.280.464 zł netto),
4) Exatel SA - 5.295.888 zł brutto (4.305.600 zł netto).
Odwołujący wyjaśnił, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 lutego 2013 r.,
w sprawie o sygn. akt KIO 177/13 uwzględniła odwołanie i nakazała wezwanie wykonawcy
Netia SA do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W dniu 7 marca 2013 r. wykonawca Netia S.A. złożył wyjaśnienia,
jednak ich treść nie spełnia wymogów, określonych w art. 90 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia te są
ogólnikowe i abstrahują od konkretnego zamówienia, ograniczają się do dokonania
przeglądu orzecznictwa KIO oraz opisu sytuacji ekonomicznej i potencjału technicznego
Netia S.A.
Odwołujący podkreślił, że posiadanie rozbudowanej infrastruktury telekomunikacyjnej
(sieci dostępowej) na terenie całego kraju nie przesądza o możliwości zaoferowania
atrakcyjniejszej ceny. Istotne jest to, czy infrastruktura taka jest dostępna w lokalizacjach
zamawiającego, w których świadczone będą usługi telekomunikacyjne. Ponadto, posiadanie
takiej infrastruktury nie jest sytuacją wyjątkową - porównywalną infrastrukturę
telekomunikacyjną posiada np. Exatel SA oraz GTS sp. z o.o., a jeszcze większą
infrastrukturę, w tym w lokalizacjach zamawiającego posiada TP S.A. Odwołujący podkreślił,
że samo posiadanie infrastruktury telekomunikacyjnej w miejscowościach, w których
świadczona będzie usługa nie oznacza, że operator nie jest zmuszony przeprowadzić
kosztownych inwestycji - niezbędne jest bowiem doprowadzenie łącza od pętli operatorskiej
do lokalizacji zamawiającego.
Posiadanie doświadczenia w realizacji analogicznych kontraktów oraz dysponowanie
zespołem profesjonalistów również nie może być uznane za szczególnie korzystną
okoliczność wykonania zamówienia. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1124/11).
Ponadto, złożone wyjaśnienia nie czynią zadość samej treści wezwania z dnia 28
lutego 2013 r., w którym zamawiający wyraźnie wskazał szereg okoliczności, które powinny
zostać wyjaśnione (inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną, które musi przeprowadzić
Netia S.A. oraz różnice merytoryczne w ofertach wykonawców (liczba oferowanych łączy
światłowodowych).
W odpowiedzi Netia SA przeprowadziła jedynie swego rodzaju polemikę z treścią
wezwania, co pozwala na przyjęcie, że zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa część
wyjaśnień nie zawiera wymaganych przez zamawiającego elementów.
Odwołujący podkreślił, że brak znaczącej różnicy pomiędzy ceną oferty TP S.A. oraz
Netia SA wynika z dwóch istotnych okoliczności, na które zwracała uwagę Izba w wyroku
KIO 177/13 oraz zamawiający w treści wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na jej cenę:
- TP S.A. świadczy obecnie usługi na rzecz zamawiającego, a zatem koszt inwestycji
w infrastrukturę będzie znacząco niższy niż u pozostałych wykonawców,
- znaczna część łączy w ofercie Netia S.A. (27) będzie realizowana w droższej technologii
światłowodowej (w ofercie TP zaoferowano jedynie 4 łącza w technologii światłowodowej).
Powyżej wskazane okoliczności, skutkujące znacznym zróżnicowaniem sytuacji
wykonawców w postępowaniu, powodują, że ocena ofert pod kątem oferowanych cen nie
może odbywać się w sposób mechaniczny, poprzez arytmetyczne porównanie cen ofert, lecz
wymaga wyjaśnienia wszystkich elementów mających wpływ na ich cenę.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest przede wszystkim
zestawienie łączy podstawowych i rezerwowych o określonych parametrach pomiędzy
lokalizacjami wskazanymi przez zamawiającego oraz utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą
sieciową.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 2.2.17 siwz „Zamawiający
przy realizacji łączy dostępowych podstawowych i rezerwowych do lokalizacji dopuszcza
łącza światłowodowe, miedziane i radiowe, synchroniczne i symetryczne, wykorzystujące
protokoły warstwy drugiej modelu OSI typu: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, PPP,
MLPPP, HDLC, ATM, FR”. W przypadku oferowania łączy radiowych, w pkt 2.2.19 siwz
zamawiający wymaga m.in. aby łącza zestawiane były w paśmie koncesjonowanym,
wymagającym zezwolenia radiowego wydawanego przez Prezesa UKE oraz, aby użyte
urządzenia posiadały homologację.
Na koszt oferty wpływa również postanowienie pkt 2.2.25., zgodnie z którym,
w odniesieniu do łączy rezerwowych wymagane jest m.in., aby łącza rezerwowe
wykorzystywały niezależny od łącza podstawowego tor transmisji danych (np. łącze
podstawowe - miedziane, łącze rezerwowe - radiowe lub np. dwa niezależne przyłącza
kablowe). Odwołujący przedstawił w odwołaniu kalkulacje kosztów niezbędnych do
uruchomienia i świadczenia usługi, czyniąc następujące założenia:
- Netia S.A. nie świadczy usług telekomunikacyjnych w lokalizacjach zamawiającego,
a zatem nie posiada w tych lokalizacjach niezbędnej infrastruktury,
- do wyliczenia uwzględniono koszty świadczenia usług w najkorzystniejszym cenowo
modelu.
Odnośnie łączy podstawowych w technologii radiowej odwołujący podniósł:
W swojej ofercie Netia S.A. zaoferowała łącza podstawowe w technologii radiowej
w 12 lokalizacjach w cenie 199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy).
Zdaniem odwołującego, założony w ofercie przychód nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów świadczenia usługi:
1. Koszt świadczenia usług drogą radiową obejmuje opłaty wnoszone na rzecz UKE: opłata
jednorazowa za każde pozwolenie w wysokości 1939 zł, oraz opłat rocznych, które
w zależności od zastosowanej metody zestawienia łączy mogą wynieść nawet 1000 zł netto
dla każdej lokalizacji zamawiającego. W kosztach świadczenia usługi drogą radiową należy
uwzględnić ponadto koszt zakupu i instalacji anteny satelitarnej (ok. 4000 zł netto) oraz koszt
routera.
2. W przypadku, gdyby Netia S.A. zamiast budować własną infrastrukturę radiową chciała
skorzystać z oferty innych operatorów, koszt opłaty miesięcznej za łącze, uwzględniającej
również opłaty na rzecz UKE, wyniesie ok. 700 zł netto. Przy uwzględnieniu tego modelu
działania koszt świadczenia usługi wyniósłby 25.200 zł netto, podczas gdy przychód
wyniósłby jedynie 7199,64 zł netto.
3. Ponadto, kosztem świadczenia usługi, który nie znajduje odzwierciedlenia w formularzu
cenowym, jest koszt zestawienia łącza zapasowego, które zgodnie z cytowanym
postanowieniem siwz powinno wykorzystywać niezależny od łącza podstawowego tor
transmisji danych. W przypadku, gdy łącze zapasowe zestawione byłoby z wykorzystaniem
najtańszych łączy radiowych, koszt ten wyniósłby łącznie ok. 59.676 zł netto.
Powyższe zestawienie przychodów i kosztów z tytułu świadczenia usług drogą
radiową wskazuje, że podane ceny za świadczenie usług drogą radiową są znacznie niższe
niż koszty świadczenia tej usługi. Potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń
znajdziemy w pozostałych ofertach, gdzie łącza radiowe wraz z łączami zapasowymi zostały
wycenione od 1.373,17 zł netto do 2.250 zł netto.
W odniesieniu do łączy podstawowych światłowodowe odwołujący wskazał:
Netia SA zaoferowała świadczenie usługi przy pomocy 27 łączy światłowodowych, za
cenę 1790 zł netto miesięcznie ( 64.441,08 zł netto za 36 miesięcy). Mając na względzie fakt,
że w jednej z lokalizacji zestawione ma być dwa łącza światłowodowe, w tym jedno do
Internetu, w dalszych wyliczeniach uwzględniono jedynie koszt zestawienia 26 łączy. W celu
zestawienia łączy światłowodowych, Netia S.A. będzie musiała przeprowadzić inwestycje,
polegające na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej, na którą składają się: kanalizacja
teletechniczna, studzienki, kable. Niezbędne będzie także zakupienie routerów dla każdej
z lokalizacji. Na użytek niniejszego odwołania odwołujący przyjął założenie, że Netia S.A.
skorzysta z tańszego rozwiązania, jakim będzie skorzystanie z kanalizacji TP S.A. w ramach
oferty ROI (Reference Offer for Infrastructure). Przy takim modelu świadczenia usługi, w celu
jej uruchomienia niezbędne będzie położenie światłowodów w istniejącej kanalizacji. Koszt
takiej inwestycji oszacować należy przeciętnie na 40 000 zł netto w każdej z 26 lokalizacji,
co daje łączną kwotę ok. 1.000. 000 zł netto.
Kolejnym kosztem jaki poniesie Netia S.A. będą koszty opłat za dzierżawę kanalizacji
kablowej, który wynieść może nawet 500 zł netto miesięcznie dla każdej lokalizacji.
Jak wskazano wcześniej, kosztem świadczenia usługi, są też koszty związane
z łączem zapasowym. W związku z tym, że łącze zapasowe powinno być poprowadzone
innym niż łącze podstawowe torem transmisji danych, niezbędne będzie zestawienie łączy
radiowych, których koszt dla 26 łączy będzie znaczący.
Do ww. kosztów należy dodać też koszty routerów, SLA oraz utrzymania sieci
szkieletowej, o których mowa w następnym punkcie, również w tej pozycji wystąpi nadwyżka
kosztów nad uzyskanymi przychodami.
W odniesieniu do łączy podstawowych miedzianych odwołujący podał:
Netia S.A. zaoferowała świadczenie usługi przy pomocy łączy miedzianych w 13
lokalizacjach, za cenę 1328,41 zł netto miesięcznie (47.882,76 zł za 36 miesięcy) oraz w 2
lokalizacjach za cenę 199,99 zł netto miesięcznie (7199,64 netto za 36 miesięcy). W sumie
przychody z tytułu świadczenia usług przy pomocy łączy podstawowych miedzianych
wyniosą dla 15 łączy 636.095,16 zł netto.
Dokonując kalkulacji kosztów świadczenia usług przy pomocy łączy miedzianych,
odwołujący przyjął założenie, że usługa będzie świadczona w najtańszy możliwy sposób, tj.
poprzez skorzystanie z tzw. oferty hurtowej TP S.A., zatwierdzonej przez Prezesa UKE.
Najogólniej rzecz ujmując na mocy decyzji Prezesa UKE, TP S.A. musi udostępniać swoje
łącza o określonych parametrach za określoną cenę. Mając na względzie parametry łączy
określone w siwz, świadczenie usługi mogłoby odbywać się na podstawie tzw. ofert RLLO.
Usługa dzierżawy ww. łączy telekomunikacyjnych skierowana jest do operatorów, którym
zależy na wysokim bezpieczeństwie transmisji danych ze stałą przepustowością
i opóźnieniem, wysokiej jakości oraz kompleksowej obsłudze w zakresie świadczenia usługi.
Usługa może być wykorzystywana do wszystkich celów, w tym celów budowy własnej sieci
teletransmisyjnej lub dostarczeniu własnych usług telekomunikacyjnych do klientów
końcowych. W ofercie tej przewidziano opłatę instalacyjną dla jednego łącza w wysokości
925 zł netto oraz opłatę miesięczną w wysokości 1 126,5 zł netto. Koszt opłat na rzecz TP
S.A. w odniesieniu do 15 lokalizacji wyniesie 622.185 zł netto za 36 miesięcy.
Założenie, że we wszystkich wskazanych 15 lokalizacjach świadczenie usług może
odbywać z wykorzystaniem oferty ramowej jest jednak błędne. Wywiady techniczne
przeprowadzone we wskazanych lokalizacjach pozwalają na założenie, że TP posiada
odpowiednie zasoby jedynie w 10 lokalizacjach, a zatem w pozostałych lokalizacjach
niezbędne będzie przeprowadzenie inwestycji polegających na rozbudowie sieci rozdzielczej
lub zestawieniu łącza radiowego.
Jak wspomniano wcześniej, kosztem świadczenia usługi są koszty związane
z łączem zapasowym. W związku z tym, że łącze zapasowe powinno być poprowadzone
innym niż łącze podstawowe torem transmisji danych, niezbędne będzie zestawienie łączy
radiowych, których koszt powinien zostać uwzględniony w cenie oferty.
Odwołujący podkreślił, że ceny w ofercie TP S.A. w zakresie łączy miedzianych są
nieznacznie niższe niż w ofercie Netia S.A. ponieważ TP świadczy na rzecz zamawiającego
usługi przy pomocy zestawionych już łączy (koszt inwestycji jest nieznaczny). Ponadto,
odwołujący nie poniesie kosztów opłat z tytułu korzystania z oferty hurtowej, które zmuszona
będzie ponieść Netia S.A.
Odnośnie kosztu routerów, SLA i utrzymania sieci szkieletowej odwołujący wskazał:
Kosztami wytworzenia usługi są też koszty związane z zakupem i serwisem ruterów,
koszty związane z SLA i koszty utrzymania sieci szkieletowej wykonawcy, na której będzie
realizowana usługa. W sumie koszty te mogą nawet przekroczyć kwotę 500.000 zł netto.
Przedstawione w odwołaniu zestawienie podstawowych kosztów uruchomienia
i świadczenia usługi z przychodami jakie zostaną zrealizowane, zgodnie z ofertą Netia SA,
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej
wytworzenia. Sytuacja ta powinna skutkować, co najmniej wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a w dalszej kolejności,
ewentualnym odrzuceniem oferty.
Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał odtajnienia pełnej treści wyjaśnień
Netia SA dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę, jednak z ujawnionej
części tych wyjaśnień, w której Netia SA prowadzi polemikę z treścią wezwania, wypływa
wniosek, że wyjaśnienia te mają charakter ogólny i nie zawierają informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym zasadne jest żądanie udostępnienia tych
dokumentów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Zamawiający wskazał, że cena oferty Netia S.A. jest ceną wiarygodną i realną w
stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Złożone wyjaśnienia potwierdziły w ocenie
zamawiającego, że cena zaoferowana przez Netia S.A. nie jest ceną rażąco niską. W
złożonych wyjaśnieniach Netia S.A. wskazała, oprócz ogólnych sprzyjających mu czynników
mających wpływ na kształtowanie ceny oferty także koszty OPEX i CAPEX wykonania
umowy, które wskazują na godziwy zysk przy realizacji umowy. Wykonawca wskazał też na
rozbudowę jego pozycji na rynku, stale osiągane zyski, dokonane już akwizycje innych
podmiotów z branży telekomunikacyjnej oraz stały spadek cen usług telekomunikacyjnych.
Netia S.A. wskazała, że zdecydowana większość lokalizacji zamawiającego znajduje się w
miejscach, będących w zasięgu sieci dostępowej wykonawcy, a pojemność sieci Netia S.A.
pozwala na zaoferowanie usług o parametrach określonych przez zamawiającego bez
konieczności ponoszenia nadmiernych nakładów finansowych na rozbudowę. Netia S.A.
wskazała także na możliwość nabywania urządzeń po cenach niedostępnych dla klientów
rynku detalicznego oraz dla większości operatorów telekomunikacyjnych. Netia wskazała
także, że posiada ponad 700 węzłów LLU, co jest największą liczbą takich węzłów wśród
operatorów alternatywnych, gdyż jako jedyny podmiot telekomunikacyjny zdecydował się na
rozwijanie tego typu dostępu – bardzo efektywnego cenowo. Zamawiający dodał, że w
części wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca wskazał
konkretna ilość lokalizacji zamawiającego znajdujących się w zasięgu sieci dostępowej Netia
S.A. oraz liczbę lokalizacji, do których będzie zaciągała kable światłowodowe do już
istniejących kanalizacji, na które otrzymała pozytywne warunki techniczne od ich właścicieli.
Zamawiający podniósł także, że nie uczynił ścisłej instrukcji wskazującej na zakres
żądanego wyjaśnienia poszczególnych elementów cenotwórczych oferty, lecz w sposób
dość ogólny oczekiwał wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Przepisy ustawy Pzp również nie określają wymagań
dotyczących treści wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił,
że cena za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zdaniem zamawiającego cena
odbiegająca od cny podanej w kolejnej ofercie (ofercie odwołującego) zaledwie o 7 % nie
może być uznana za cenę rażąco niską.
Zamawiający podkreślił, że cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym
postępowaniu. W kryterium „Łącze podstawowe dla pozostałych lokalizacji” oferta
odwołującego jest mniej korzystna od oferty Netia S.A., natomiast w kryterium „Łącze
podstawowe dla siedziby GSG” oferta odwołującego i Netia S.A. uzyskały jednakową
punktację. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie udowodnił, że cena zaoferowana przez
Netia S.A. jest ceną niewiarygodna, oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie
należyte zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający powołał orzecznictwo KIO i sądów
okręgowych na poparcie swojego stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie.
Odnośnie zarzutów co do zaniechania odtajnienia elementów wyjaśnień złożonych
przez Netia S.A. zamawiający podniósł, że odwołujący nie wnosił nigdy o odtajnienie tych
informacji, a ponadto nie ulega wątpliwości, że sposób kalkulacji ceny oferty można zaliczyć
do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, a tym samym stanowią
pewna wartość gospodarczą podlegającą ochronie.
Na rozprawie strony podtrzymały w całości prezentowane stanowiska. Przystępujący
złożył pismo procesowe, z dnia 17 kwietnia 2013 r., w którym ustosunkował się do twierdzeń
odwołującego zawartych w odwołaniu. W toku rozprawy złożył w poczet materiału
dowodowego dokumenty, których treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz kopię umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z 10 stycznia 2003 r. na rzecz
zamawiającego wraz z załącznikami wskazującymi lokalizacje zakończenia sieci należącej
do Netii S.A. Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 17 kwietnia 2013 r., do którego
załączył „Ramową ofertę TP o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura
telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej”, wydruk ze strony internetowej
wskazujący wysokość opłat rocznych za prawo do wykorzystywania zasobów numeracji oraz
za prawo do dysponowania częstotliwością, a także „Ofertę ramową o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy,
odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end”.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca Netia S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w terminie,
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: GTS Poland Sp. z o.o., Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. nie
jest skuteczne. Z przystąpienia i załączonego do tego pisma pełnomocnictwa nie wynika,
że przystąpienie zostało wniesione w imieniu konsorcjum uczestniczącego w postępowaniu
o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, wykonawca GTS Poland Sp. z o.o.
zgłaszający przystąpienie nie wykazał w treści przystąpienia interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść odwołującego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, w wyniku zaniechania
odrzucenia oferty Netia S.A. w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska, został uznany przez Izbę za niezasadny.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do zamawiającego cztery oferty: oferta
złożona przez Netię S.A. z ceną 3 028 752 zł, oferta złożona przez Telekomunikację Polską
S.A. z ceną 3 262 993,64 zł, oferta złożona przez Konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o., Polska
Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. z ceną 4 034 970,72 zł oraz oferta złożona przez Exatel S.A.
z ceną 5 295 888 zł.
W wyniku wykonania wyroku KIO z dnia z dnia 8 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 177/13 zamawiający wezwał wykonawcę Netia S.A. w dniu 28 lutego 2013 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 7 marca 2013 r. wykonawca Netia S.A. złożył wyjaśnienia, których
część została zastrzeżona jako informacja, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W jawnej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że podana w ofercie cena za realizację
zamówienia obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w siwz
wraz z założonym przez wykonawcę zyskiem. Wykonawca wskazał na stały i istotny spadek
cen oferowanych przez operatorów na rynku usług telekomunikacyjnych, co potwierdzają
w ostatnich latach raporty Urzędu Telekomunikacji Elektronicznej. Tendencja powyższa
została zauważona również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca
podkreślił, że choć cena oferty odbiega od wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego, to jest ceną rynkową podobną do cen oferowanych przez innych
wykonawców (różnica ok 8% w stosunku do ceny kolejnej oferty w rankingu).
W wyjaśnieniach wskazano również na rozbudowaną infrastrukturę Netii S.A. obejmującą ok
16 227 km sieci dostępowej i sieci szkieletowej oraz posiadanie miejskiej infrastruktury
światłowodowej w 44 największych miastach Polski, a także 30 węzłów ethernetowych
z szybkością transferu 10Gb i 150 węzłów ethernetowych z szybkością transferu 1Gb, która
pozwala na oferowanie atrakcyjniejszej ceny w porównaniu do innych operatorów.
Wykonawca wyjaśnił ponadto, że posiada możliwość nabywania urządzeń na rynku po
cenach niedostępnych dla klientów rynku detalicznego oraz większości operatorów
telekomunikacyjnych. Wskazał, że istotne znaczenie ma również nabycie przez Netia S.A.
lokalnych i ogólnokrajowych operatorów (w tym Crowley oraz Telefonia Dialog), co skutkuje
stałym zwiększaniem zasięgu sieci Spółki. Ponadto, Spółka posiada ponad 700 węzłów LLU.
Zdaniem wykonawcy, dzięki regulowanemu dostępowi do sieci TP S.A. oraz własnej sieci,
Netia ma obecnie najsilniejszą pozycję na rynku usług telekomunikacyjnych. Wykonawca
posiada także własne zasoby osobowe, w postaci doświadczonej kadry specjalistów. Do
sprzyjających warunków realizacji zamówienia wykonawca zaliczył okoliczność,
że zdecydowana większość lokalizacji zamawiającego znajduje się w miejscach będących
w zasięgu sieci dostępowej Netii. Nadto pojemność sieci Netii pozwala na zaoferowanie
usług o parametrach wymaganych przez zamawiającego bez dokonywania nadmiernych
nakładów finansowych na rozbudowę sieci. Wykonawca wskazał dodatkowo, że publikowane
wyniki finansowe Spółki jednoznacznie obrazują, że Spółka utrzymuje wysoką marżowość
i rentowość prowadzonej działalności.
Powyższe informacje, w szczególności w zakresie posiadanej infrastruktury i sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia zostały uszczegółowione i skonkretyzowane w części
złożonych wyjaśnień, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba zważyła, co następuje.
Na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający obowiązany jest w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócić się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, co do której postawiono zarzut ceny rażąco niskiej.
Wskazać należy, że przepis ten dotyczy ceny podanej w ofercie, bez względu na to, czy jest
ryczałtowa, czy kosztorysowa, gdyż niezależnie od rodzaju, cena oferty powinna być
ustalona w sposób rzetelny i gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do oceny złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem obiektywnych czynników uzasadniających poziom
zaoferowanej ceny. Jednocześnie, aby zamawiający mógł stwierdzić, że cena oferty jest
rażąco niska (art. 90 ust. 3 Pzp), fakt ten musi znaleźć potwierdzenie w złożonych
wyjaśnieniach (ewentualnie, gdy wykonawca w ogóle nie złoży wyjaśnień).
Odnosząc powyższe do sytuacji w niniejszej sprawie Izba stwierdziła,
że złożone wyjaśnienia zawierają informacje dotyczące okoliczności obiektywnych mających
niewątpliwie istotne znaczenie dla wysokości zaoferowanej ceny. W szczególności tak
istotny czynnik, jak konieczne nakłady finansowe (inwestycyjne) związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, stanowi element mający znaczny wpływ na wysokość ceny oferty.
Dla kalkulacji ceny oferty istotne znaczenie ma również oferowane rozwiązanie w zakresie
sposobu realizacji, które wykonawca zamierza wykorzystać w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, a które jest ściśle związane z wysokością planowanych nakładów finansowych.
W ocenie Izby złożone przez Netia S.A. wyjaśnienia, w szczególności w kontekście
argumentacji przedstawionej w odwołaniu oraz biorąc pod uwagę różnicę ceny oferty Netii
w stosunku do ceny kolejnej oferty (oferty odwołującego), której (ok. 7-8 %) nie można uznać
za „rażącą”, wyjaśniają wątpliwości, które można było powziąć w oparciu
o zarzuty odwołującego (sygn. akt KIO 177/13). Wyjaśnienia są rzeczowe i wiarygodne,
odnoszą się do zakresu i treści wezwania zamawiającego, a tym samym nie dają podstaw
zamawiającemu do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. W tych okolicznościach
należało uznać, że ocena ww. wyjaśnień przez zamawiającego została dokonana
prawidłowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Podkreślić należy także, że okoliczności wskazane w wyjaśnieniach zostały
potwierdzone przez przystępującego na rozprawie. Wykonawca przedstawił dowody
(zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) na poparcie złożonych
wyjaśnień, w tym na okoliczność posiadanej infrastruktury, której wykorzystanie wpłynie
w istotny sposób na obniżenie nakładów finansowych, jak również na okoliczność wysokości
kosztów dzierżawy łączy.
W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską
ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju;
2) znaczne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną,
znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów realizacji usługi. Wg definicji słownikowej „rażący” - to dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu
o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy.
Odwołujący kwestionował cenę oferty złożonej przez Netia S.A. w szczególności
w zakresie przesłanki określonej w pkt 3 powyżej, tj. ekwiwalentności ceny oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący przyznał bowiem, że sama różnica w cenie, w grupie
czterech złożonych ofert nie jest na tyle istotna, aby można było mówić o rażącej różnicy.
Odwołujący przedstawił natomiast wywód w odwołaniu i podczas rozprawy na okoliczność
kalkulacji kosztów w oparciu o ofertę Netii. Kalkulacja przedstawiona przez odwołującego
została oparta na hipotetycznych założeniach odwołującego. Założenia te nie znalazły
jednak potwierdzenia w toku rozprawy - w zgromadzonym materiale dowodowym.
Założenie przyjęte przez odwołującego, że Netia S.A. nie świadczy usług
telekomunikacyjnych w lokalizacjach zamawiającego, a zatem nie posiada w tych
lokalizacjach niezbędnej infrastruktury, nie potwierdziło się w świetle dowodów złożonych na
rozprawie przez przystępującego. Przyjęty też przez odwołującego do kalkulacji wariant
realizacji usługi jako najkorzystniejszy cenowo, nie znajduje potwierdzenia w odniesieniu do
wykonawcy Netia S.A., który zamierza zrealizować zamówienie według odmiennej koncepcji
niż przyjęta przez odwołującego. Jak wyjaśnił przystępujący rzeczywiste koszty, konieczne
do poniesienia w celu realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku wykonawcy Netia S.A.
są inne niż koszty przyjęte do wyliczeń opracowanych przez odwołującego. Przykładowo
należy wskazać, że koszty opłat za dzierżawę kanalizacji kablowej, wskazywane przez
odwołującego nie znalazły potwierdzenia w świetle oferty cenowej przedstawionej przez
przystępującego w tym zakresie. Nie potwierdziły się także koszty dotyczące łączy
zapasowych wskazywane przez odwołującego.
Przedstawione w odwołaniu zestawienie podstawowych kosztów uruchomienia
i świadczenia usługi jest jedynie hipotetyczne, nie znajdujące faktycznego potwierdzenia
w odniesieniu do wykonawcy Netia S.A. Powyższe wyliczenia nie mogą stanowić wobec tego
podstawy do stwierdzenia, że usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej wytworzenia.
Izba nie mogła zatem oprzeć rozstrzygnięcia zarzutów na tezach wskazanych przez
odwołującego, których odwołujący nie udowodnił. Izba wskazuje przy tym, że zgodnie z art. 6
k.c., to na stronie wywodzącej skutki prawne z danego faktu, spoczywa ciężar jego
udowodnienia. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący zarzucał
zamawiającemu działanie naruszające przepisy ustawy Pzp, zatem to odwołujący powinien
tę okoliczność udowodnić, czego nie uczynił.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A., jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że w tym przypadku
różnice cenowe złożonych ofert (Netia – TP S.A.) wynikają z zachowań rynkowych
dotyczących konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1
w związku z art. 7 Pzp, na skutek zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień wykonawcy Netia
S.A., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Złożone wyjaśnienia zawierają informacje, które mogą stanowić wartość gospodarczą
dla przedsiębiorstwa, prowadzącego działalność w danej branży. Odwołujący sam przyznał
na rozprawie, że tego rodzaju informacje, jak dane dotyczące zasięgu infrastruktury sieci
wykonawcy lub pozyskane oferty cenowe stanowią informacje objęte z reguły ochroną, jako
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……