KIO 863/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 863/13
Sygn. akt: KIO 863/13
WYROK
z dnia 26 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę - konsorcjum w składzie: A.S.A Tarnobrzeg sp. z o.o. (lider), Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą dla lidera
konsorcjum: 39-400 Tarnobrzeg, ul. Władysława Jasińskiego 19 w postępowaniu
prowadzonym przez: Gmina Sędziszów, 28-340 Sędziszów, ul. Dworcowa 20
przy udziale wykonawcy: T………. C…………, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. „TAMAX” T………. C…………, 28-340 Sędziszów, ul. Dworcowa 46,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - konsorcjum w składzie: A.S.A Tarnobrzeg
sp. z o.o. (lider), Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.
w Zabrzu z siedzibą dla lidera konsorcjum: 39-400 Tarnobrzeg, ul. Władysława
Jasińskiego 19 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
- konsorcjum w składzie: A.S.A Tarnobrzeg sp. z o.o. (lider), Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą dla lidera konsorcjum:
39-400 Tarnobrzeg, ul. Władysława Jasińskiego 19 tytułem wpisu od odwołania.
KIO 863/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 863/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu
Gminy Sędziszów w okresie od dnia 1 lipca 2013 roku do dnia 31 grudnia 2014 roku” wykonawcy
wspólnie ubiegający się o to zamówienie: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. (lider konsorcjum)
z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu (dalej „konsorcjum A.S.A.”) złożyli odwołanie wobec czynności
i zaniechań Gminy Sędziszów (dalej „zamawiający”), polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania oraz uznaniu za odrzuconą oferty wykonawcy
P.P.H.U. „TAMAX” T………. C………….. (dalej „TAMAX”), pomimo braku wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. zaniechaniu wezwania wykonawcy TAMAX do złożenia uzupełnień dotyczących
przedstawionych referencji,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż złożona oferta nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
4. wyborze oferty TAMAX jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca TAMAX podlegał
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona,
czym zamawiający naruszył:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy TAMAX oraz zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo
niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wyjaśnień
dotyczących przedstawionych przez TAMAX referencji,
3. art. 87 ust. 1 zd. drugie oraz ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ oraz
dokonała istotnych zmian wymagań zawartych w SIWZ,
4. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór, jako najkorzystniejszej,
oferty niezgodnej z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty TAMAX,
2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia TAMAX
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, względnie nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty TAMAX,
KIO 863/13
3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców niepodlegających wykluczeniu lub ewentualnie spośród pozostałych
nieodrzuconych ofert.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy TAMAX oraz zaniechania
uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania przez niego spełniania warunków
udziału w postępowaniu odwołujący podał, że zamawiający zobligował wykonawców w SIWZ
do przedstawienia, jako załącznika nr 6 do oferty, wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca do
wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał także, że wykonawca TAMAX w załączniku nr 6 do oferty,
datowanym na dzień 6 marca 2013 roku (dzień składania ofert) przedstawił wykaz narzędzi
oraz urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Wskazał, że wykaz nie zawierał
opisu, które samochody specjalistyczne są przeznaczone do odbioru odpadów zmieszanych,
które do odbioru selektywnie zebranych, a który samochód jest przeznaczony do odbioru
odpadów bez funkcji kompaktującej, w związku z czym zamawiający, zgodnie z treścią
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę TAMAX, pismem z dnia 14 marca 2013 r.,
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego
warunku.
Odwołujący podał również, że TAMAX - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia braków, przedłożył uzupełnienie w piśmie datowanym na dzień
18 marca 2013 r.
Odwołujący ocenił, że uzupełniony wykaz narzędzi i urządzeń technicznych
niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia spełnia wszystkie przesłanki
materialne, jednakże podniósł, że jest datowany na dzień 18 marca 2013 r., co – w ocenie
odwołującego – stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ dokumenty
przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia powinny
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Odwołujący na tej podstawie doszedł do przekonania, że dokumenty złożone
w wyniku wezwania zamawiającego winny w treści potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. w przedmiotowej sprawie
w dniu 6 marca 2013 r., natomiast TAMAX przedstawił dokument datowany na dzień
18 marca 2013 r.
W ocenie odwołującego przedstawiony przez TAMAX wykaz pojazdów spełnia
określone warunki w dacie widniejącej na dokumencie, tj. na dzień 18 marca 2013 r.
KIO 863/13
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia wyjaśnień dotyczących
przedstawionych referencji odwołujący podał, że zamawiający w SIWZ żądał od
wykonawców przedstawienia dokumentów potwierdzających wykonywanie w okresie
ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy, to w tym
okresie, co najmniej 1 zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych przez
okres co najmniej 12 miesięcy o łącznej masie co najmniej 3 500 Mg, na potwierdzenie
czego zobowiązał wykonawców do przedstawienia referencji.
Odwołujący podał także, że wykonawca TAMAX w załączniku nr 5 do oferty
przedstawił wykaz wykonywanych usług, potwierdzony 5 referencjami. Podniósł, że jedynie
w jednym z zamówień została określona wielkość odebranych odpadów komunalnych
w wysokości 3 890 Mg - zamówienie realizowane na rzecz Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych „TAMAX” S……….. C………… z siedzibą w Sędziszowie.
Zdaniem odwołującego „przez wzgląd na zbieżność nazwy firmy, nazwiska oraz
miejscowości” zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do rzetelności
przedstawionych referencji i zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócić się do TAMAX
o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego dokumentu, tym bardziej, że
wyszczególnione zamówienie jest jedynym, które spełnia warunki określone w SIWZ co do
wielkości odebranych odpadów komunalnych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp zamawiający mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów
lub oświadczeń w szczególności prawo takie będzie przysługiwało zamawiającemu
w przypadku, gdy poweźmie wątpliwości co do rzetelności oświadczeń przedkładanych przez
któregokolwiek z wykonawców.
W ocenie odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym zamawiający powinien
powziąć wątpliwość, czy referencje załączone do oferty przez TAMAX rzeczywiście
potwierdzają wykonywanie przez TAMAX usług w sposób należyty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż była ona
niezgodna z SIWZ oraz dokonała istotnych zmian wymagań zawartych w SIWZ odwołujący
podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dwukrotnie informował wykonawców
o zmianach treści SIWZ.
W ocenie odwołującego, składając swoją ofertę TAMAX nie uwzględnił w niej zmian
wprowadzonych powyższymi zmianami, co spowodowało niezgodność jego oferty z SIWZ.
Odwołujący podał nadto, że zamawiający:
• udzielając odpowiedzi na pytanie 1 wykonawcy z dnia 24 stycznia 2013 r. dokonał
zmiany w SIWZ, zastępując wszystkie sformułowania wymieniające RZZO
Włoszczowa zapisem „Podmiot odbierający odpady zobowiązany jest przekazywać
KIO 863/13
zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania,
przeznaczone do składowania do Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych oraz instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu,
wskazanych w uchwale w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla
województwa świętokrzyskiego” jako instalacji regionalnych dla Gminy Sędziszów””,
• udzielając odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy z dnia 29 stycznia r. dokonał zmiany
w załączniku nr 1 Formularzu ofertowym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp in fine niedopuszczalne
jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, zaś zamawiający opierając się na
treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie poprawić oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem odwołującego popełniona przez
TAMAX omyłka ma charakter pisarski, nie jest to jednak omyłka oczywista. Ponieważ
zamawiający dokonał w SIWZ istotnych zmian, to nie może być w takim przypadku mowy
o spełnieniu wymogu „oczywistości”.
W ocenie odwołującego:
• nie jest to omyłka rachunkowa,
• popełniona przez TAMAX omyłka, pomimo spełnienia wymogu zaliczenia jej do
kategorii innych omyłek, nie spełnia kryterium niespowodowania istotnych zmian
w ofercie.
Odwołujący stwierdził, że TAMAX przedstawiając swoją ofertę wytworzył
oświadczenie woli, znacznie różniące się od wyrażonego przez zamawiającego w SIWZ,
ponieważ nie można uznać, że całkowite pominięcie przez TAMAX sformułowania
„i obejmuje wszystkie koszty i narzuty związane z realizacją przedmiotu Umowy wynikające
z obowiązków Wykonawcy określone w Umowie, SIWZ a niezbędnych do wykonania
przedmiotu Umowy” nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Podobnie – zdaniem
odwołującego – należy ocenić wymienienie przez TAMAX RZZO Włoszczowa jako instalacji,
do której będzie składował odpady komunalne.
Według odwołującego, skoro zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
dokonał zmiany treści SIWZ, a tej dokonuje się jedynie w przypadkach uzasadnionych, to
można stwierdzić, że zamawiający dostrzegł sprzeczność uregulowań zawartych
w SIWZ z przepisami powszechnie obowiązującego prawa - w przeciwnym wypadku nie
można byłoby mówić o wypadku uzasadnionym i koniecznym dla wprowadzenia takiej
zmiany. Skoro więc – wywodził odwołujący – dokonanie przedmiotowej zmiany było dla
zamawiającego niezbędne, to spełnia ona znamiona zmiany istotnej.
W zakresie zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z przepisami
KIO 863/13
ustawy Pzp odwołujący wskazał, że oczywistym jest, iż nie sposób udzielić zamówienia
wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ani też dokonać oceny
oferty podlegającej odrzuceniu, co prowadzić musi do wniosku, że naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy jest ewidentne.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania konsorcjum A.S.A. z dnia 12 kwietnia 2013 r.,
odpowiedzi zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2013 r., a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się konsorcjum A.S.A. przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego się, będącej konsekwencją zaskarżonych
w odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego.
Izba ustaliła, iż odwołujące się konsorcjum A.S.A. złożyło w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która została przez zamawiającego sklasyfikowana na miejscu drugim –
bezpośrednio za ofertą wykonawcy TAMAX (Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 kwietnia 2013 r.). Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do
odrzucenia oferty wykonawcy TAMAX, co – biorąc pod uwagę fakt, że odwołujące się
konsorcjum A.S.A. złożyło ofertę sklasyfikowaną bezpośrednio za ofertą wykonawcy TAMAX
oznacza, że uwzględnienie odwołania konsorcjum A.S.A. da temu wykonawcy szansę na
uzyskanie zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji, przemawiającej, zdaniem zamawiającego, za brakiem po
stronie odwołującego się konsorcjum A.S.A. interesu w uzyskaniu zamówienia, skład orzekający Izby
stwierdza, że uchwalenie w budżecie Gminy Sędziszów (zamawiającego) na realizację całości zadań
składających się na przedmiot zamówienia (na 18 miesięcy) kwoty 1 356 096,00 zł, podczas gdy oferta
konsorcjum przekracza wskazaną kwotę, i przekonanie, że „przetarg należałoby unieważnić, wobec
treści art. 93 ust. 1 pkt. 4” (w odpowiedzi na odwołanie omyłkowo zamawiający wskazał jako podstawę
art. 93 ust. 1 pkt 3 – omyłkowe wskazanie tej podstawy pełnomocnik zamawiającego potwierdził na
rozprawie) nie może obecnie - wobec brzmienia wskazanego przepisu, umożliwiającego
zamawiającemu podwyższenie tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty – być powodem uznania, że
KIO 863/13
odwołujące się konsorcjum A.S.A. nie legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający będzie zobligowany unieważnić przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, o ile rzeczywiście budżet nie będzie mógł zostać i nie zostanie zwiększony,
jednak na ten moment jest to przedwczesne. Rację należy przyznać odwołującemu się konsorcjum
A.S.A., które na rozprawie podniosło, iż zamawiający będzie musiał uwzględnić konsekwencje braku
wyboru wykonawcy w terminie pozwalającym zapewnić mieszkańcom odbiór odpadów komunalnych
od 1 lipca 2013 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
2. pisma zamawiającego z dnia 6 lutego 2013 r. – wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ,
3. pisma zamawiającego z dnia 11 lutego 2013 r. – zmiana treści SIWZ – przedłużenie
terminu składania ofert,
4. oferty wykonawcy TAMAX,
5. wezwania zamawiającego z dnia 14 marca 2012 r. skierowanego do wykonawcy
TAMAX na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu niezbędnych
do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia, z tego powodu, że nie zawiera opisu, które
samochody specjalistyczne są przeznaczone do odbioru odpadów zmieszanych, które
do odbioru selektywnie zebranych, a który samochód jest przeznaczony do odbioru
odpadów bez funkcji kom paktującej,
6. odpowiedzi wykonawcy TAMAX na ww. wezwanie – pismo z dnia 18 marca 2013 r.
wraz z Wykazem narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług
w celu realizacji zamówienia,
7. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 kwietnia 2013 r.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy TAMAX oraz zaniechania uznania jego
oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, czym zamawiający naruszył
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Odwołujące się konsorcjum A.S.A. zakwestionowało przyjęcie przez zamawiającego
i uczynienie podstawą pozytywnej oceny spełniania warunku dysponowania niezbędnym
KIO 863/13
potencjałem technicznym przez wykonawcę TAMAX, Wykazu narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia, złożonego przez
tego wykonawcę w dniu 18 marca 2013 r., tj. po dniu 6 marca 2013 r., w którym upłynął
termin składania ofert
Wyjaśnić należy, że w dniu 14 marca 2013 r. w wezwaniu skierowanym na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zażądał od wykonawcy TAMAX uzupełnienia
dokumentu - Wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (dalej także
„Wykaz”), z tego powodu, że nie zawiera opisu, które samochody specjalistyczne są
przeznaczone do odbioru odpadów zmieszanych, które do odbioru selektywnie zebranych,
a który samochód jest przeznaczony do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej.
Zamawiający powołał się na postanowienie rozdziału VII pkt 1 ppkt 7 SIWZ.
Wskazać zatem należy, że w rozdziale VII pkt 1 ppkt 7 SIWZ, w brzmieniu nadanym
ostatecznie po modyfikacji SIWZ z dnia 6 lutego 2013 r., zamawiający zażądał złożenia na
potwierdzenie dysponowania niezbędnymi do realizacji zamówienia narzędziami
i urządzeniami, tj. co najmniej: (1) dwoma samochodami specjalistycznymi o ładowności
min. 10 Mg do odbioru odpadów zmieszanych, (2) dwoma samochodami o ładowności
3,5 Mg do odbioru selektywnie zebranych odpadów oraz (3) jednym samochodem do
odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej (nie wskazano tonażu), Wykazu wraz
z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Pierwotnie – przed modyfikacją
SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani złożyć także kserokopie dowodów rejestracyjnych
pojazdów wskazywanych w Wykazie.
W wyniku wezwanie wykonawca TAMAX złożył Wykaz, w którym – zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego – wskazał wprost przeznaczenie pojazdów. Odwołujący
przyznał, że uzupełniony Wykaz „spełnia wszystkie przesłanki materialne”, jednak jest
datowany na 18 marca 2013 r., stanowiąc tym samym, zdaniem odwołującego się
konsorcjum A.S.A., naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ nie potwierdza spełniania
warunku na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 6 marca 2013 r.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postanowienia SIWZ nie
precyzowały, na czym polegać ma opis pojazdów. Postanowienia rozdziału VII pkt 1 ppkt 7
SIWZ ograniczały się do nałożenia na wykonawców obowiązku złożenia Wykazu wraz
z informacją o podstawie dysponowania pojazdami (co w istocie było powtórzeniem kolumny
piątej Wykazu: „zasób własny/innego podmiotu”), zaś dopiero w samym Wykazie
w kolumnie drugiej („Opis”) zamawiający wskazał lakonicznie, że podać należy rodzaj
pojazdu (narzędzia/urządzenia). W ocenie składu orzekającego trudno z takiego brzmienia
postanowień SIWZ doszukać się w ogóle podstawy do wzywania wykonawcy TAMAX do
KIO 863/13
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie opisu, poprzez
podanie przeznaczenia poszczególnych samochodów, skoro podanie, że dysponuje się
śmieciarką bezpylną (poz. 1, 2 i 3) oraz bramowcem (poz. 4) jest niewątpliwie także opisem
pojazdu. W orzecznictwie, w tym Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie podkreślano, że
nieprecyzyjne brzmienie postanowień SIWZ nie może obarczać wykonawców negatywnymi
dla nich konsekwencjami.
W drugiej kolejności dostrzeżenia wymaga, że opracowany przez zamawiającego
wzór załącznika nr 5 do SIWZ (Wykaz niezbędnych narzędzi i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia) wymagał m.in. podania
miejscowości i daty wypełnienia tego załącznika. W konsekwencji tego ustalenia stwierdzić
należy, że miejscowość i data podane w uzupełnionym przez wykonawcę TAMAX Wykazie
(pod tabelą z wyszczególnionymi pojazdami) to nic innego, jak miejscowość i data
sporządzania samego załącznika – Wykazu. Miejscowość mogła być taka sama (i tak
właśnie było) jak w Wykazie złożonym wraz z ofertą, jednak data już, ponieważ byłoby to
niemożliwe (niezgodne ze stanem faktycznym) – Wykaz był uzupełniany na wezwanie z dnia
14 marca 2013 r., a więc nie mogła widnieć tam data 6 marca 2013 r. (inną możliwością było
pozostawienie miejsca i daty sporządzenia załącznika bez jakiegokolwiek oznaczenia).
W ocenie składu orzekającego Izby data sporządzenia samego załącznika
(18 marca 2013 r.), biorąc pod uwagę „budowę” opracowanego przez zamawiającego
załącznika (oczekiwania wskazania miejsca i daty), jak i okoliczność, że był on sporządzany
na wezwanie zamawiającego (14 marca 2013 r.), nie może stanowić podstawy do uznania,
że dopiero na ten dzień wykonawca wykazał, że dysponował niezbędnym potencjałem
technicznym.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że zarówno w Wykazie sporządzonym
w dniu 6 marca 2013 r., jak i w Wykazie sporządzonym w dniu 18 marca 2013 r. wykonawca
TAMAX wskazał takie same samochody, tj. o ładowności (poz. 1) 11,5 t – 3 szt.,
(poz. 2) 4,16 t. – 1 szt., (poz. 3) 5,44 t. – 1 szt. i (poz. 4) 8,50 t. – 1 szt., które w obu
Wykazach opisał jako: (poz. 1, 2 i 3) śmieciarka bezpylna, (poz. 4) bramowiec oraz którymi
dysponował jako właściciel.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, że istnieją wystarczające podstawy, aby
przyjąć że w dniu 18 marca 2013 r. wykonawca TAMAX sprecyzował opis w zakresie
przeznaczenia takich samych samochodów, jakie opisywał w dniu 6 marca 2013 r. Gdyby
postanowienia SIWZ nie zostały przez zamawiającego zmodyfikowane, fakt, że są to nie
tylko takie same, ale i te same samochody mógłby być dodatkowo potwierdzony dowodami
rejestracyjnymi tych pojazdów.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, że skoro wykonawca TAMAX dysponował
w dniu 6 marca 20113 r. samochodami w licznie 6, o wymaganym tonażu, opisanymi jako
KIO 863/13
bezpylne (5 z 6 szt), bramowiec (1 szt.), których był właścicielem, to uznać należy, że
dodatkowy opis tych samochodów w dniu 18 marca 2013 r. oznacza wykazanie przez tego
wykonawcę spełniania warunku w zakresie potencjału technicznego opisanego
w rozdziale VII pkt 1 ppkt 7 SIWZ już na dzień 6 marca 2013 r.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku - odnosząc się do poglądu odwołującego
się konsorcjum A.S.A. zaprezentowanego na rozprawie (niedopuszczalność łącznego
czytania dokumentów: pierwotnego i uzupełniającego w celu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu), że w tym przypadku nie nastąpiło łączne czytanie dokumentów -
Wykazów złożonych przez wykonawcę TAMAX w dniu 6 i 18 marca 2013 r., ponieważ
wszystkie oczekiwania zamawiającego - te wyartykułowane w SIWZ oraz te wynikające
z wezwania z dnia 14 marca 2013 r. (opis przeznaczenia pojazdów) potwierdza dokument
sporządzony w dniu 18 marca 2013 r. To, co zostało ustalone łącznie na podstawie Wykazu
sporządzonego w dniu 6 marca 2013 r., wezwania zamawiającego z dnia 14 marca 2013 r.,
a także pisma przewodniego wykonawcy TAMAX z dnia wraz z Wykazem sporządzonym
w dniu 18 marca 2013 r. to moment, do którego odnosi się Wykaz sporządzony w dniu
18 marca 2013 r., co wymaga jednak rozróżnienia.
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy TAMAX do uzupełnienia wyjaśnień
dotyczących przedstawionych referencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odwołujące się konsorcjum A.S.A. zakwestionowało przyjęcie przez zamawiającego
i uczynienie podstawą pozytywnej oceny spełniania przez wykonawcę P.P.H.U. „TAMAX”
T………… C………, ul. Dworcowa 46, 28-340 Sędziszów warunku posiadania wymaganego
doświadczenia, referencji, potwierdzających wskazaną w Wykazie wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert usługę ciągłą (od 2011 roku) polegającą na
odbiorze i odzysku odpadów komunalnych z powiatu jędrzejowskiego, włoszczowskiego
i krakowskiego. Usługa ta – jak wynika z referencji – była świadczona w ramach umowy
zawartej z P.U.K. „TAMAX”, ul. Dworcowa 46, 28-340 Sędziszów, której właścicielem jest
S………… C…………..
W ocenie odwołującego się konsorcjum A.S.A. „przez wzgląd na zbieżność nazwy
firmy, nazwiska oraz miejscowości Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do
rzetelności przedstawionych referencji i zgodnie z art. 26 ust. 4 PZP zwrócić się do P.P.H.U.
„TAMAX” o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego dokumentu. Tym bardziej, że
KIO 863/13
wyszczególnione zamówienie jest jedynym, które spełnia warunki określone w SIWZ co do
wielkości odebranych odpadów komunalnych”.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, przychylając się tym samym do
stanowiska zamawiającego, że tożsamość nazwisk właścicieli firm, te same adresy
prowadzenia działalności (nazwy firm są bardzo podobne, ale nie są tożsame) nie
uzasadniają uznania, że referencje nie są prawdziwe, czy obiektywne, ponieważ zostały
udzielone przez odrębnego przedsiębiorcę, którego odmienne traktowanie niż podmiotów nie
posiadających „elementu wspólnego” nie znajduje żadnej podstawy w przepisach
obowiązującego prawa. Podkreślić także należy, że sam właściciel T………. C……….. złożył
dodatkowo w ofercie oświadczenie o prawdziwości danych zawartych w Wykazie, pod
odpowiedzialnością z art. 297 § 1 kodeksu karnego.
Obaj przedsiębiorcy korzystają ze swobody działalności gospodarczej
(podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego
na równych prawach) i zasadę tę należy respektować, w tym w toku postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego
Skład orzekający Izby podziela także pogląd, wyrażany już wcześniej w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (w tym w przywołanym przez zamawiającego wyroku z dnia
1 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1005/12), że wzywanie do złożenia wyjaśnień na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest uzasadnione w sytuacji, gdy oświadczenia
lub dokumenty złożone w ofercie wywołują wątpliwości zamawiającego, a nie innego
uczestnika postępowania.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ
oraz dokonała istotnych zmian wymagań zawartych w SIWZ, czym zamawiający naruszył
przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie oraz ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Zdaniem odwołującego się konsorcjum A.S.A. stan niezgodności oferty wykonawcy
TAMAX z SIWZ wynika z tego, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie
wprowadzonych przez zamawiającego zmian treści SIWZ (w innym miejscu odwołania
napisano: „nie zastosował się do zmian wprowadzonych przez zamawiającego”).
Odwołujące się konsorcjum A.S.A. sprecyzowało, że wykonawca TAMAX nie zastąpił
sformułowania wymieniającego RZZO Włoszczowa sformułowaniem „„Podmiot odbierający
odpady zobowiązany jest przekazywać zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz
pozostałości z sortowania, przeznaczone do składowania do Regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi
KIO 863/13
tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla
województwa świętokrzyskiego” jako instalacji regionalnych dla Gminy Sędziszów”, jak
uczynił to zamawiający wobec całej treści SIWZ, jak też nie dokonał takiej zmiany w treści
Formularza ofertowego, a także pominął sformułowanie: „i obejmuje wszystkie koszty
i narzuty związane z realizacją przedmiotu Umowy wynikające z obowiązków Wykonawcy
określone w Umowie, SIWZ a niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy”
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że podstawą odrzucenia oferty
wykonawcy jest niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
W przedmiotowym stanie faktycznym można jednak mówić wyłącznie o niezgodności
formy oferty z treścią SIWZ, ustaloną z uwzględnieniem dokonanych, dość licznych zmian.
Jak ustalił skład orzekający Izby wskazane przez odwołujące się konsorcjum A.S.A.
zmiany Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ), polegające na zastąpieniu jednego
sformułowania drugim (w brzmieniu jak powyżej) i dodaniu „i obejmuje wszystkie koszty
i narzuty związane z realizacją przedmiotu Umowy wynikające z obowiązków Wykonawcy
określone w Umowie, SIWZ a niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy” zostały
dokonana przez zamawiającego pismem z dnia 6 lutego 2013 r. i były zmianami, które
odnosiły się również do innych części SIWZ (np. rozdział XXIII pkt 1 SIWZ) i innych jej
załączników, w tym do załącznika nr 6 – projektu umowy. Była też jedną z wielu zmian. I tak
np. zamawiający wykreślił obowiązek złożenia wraz z ofertę załącznika nr 13, 14 i 15 do
oferty (umowa na odbiór lub zapewnienie odbioru odpadów komunalnych
niesegregowanych, umowa na odbiór lub zapewnienie odbioru odpadów segregowanych,
oświadczenie, że wykonawca złoży odpady w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku,
składowania lub unieszkodliwiania odpadów).
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 3 SIWZ poświęconym poprawkom SIWZ „modyfikacje
staną się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące
przy składaniu ofert”. W treści Formularza ofertowego zamawiający wprowadził także zdanie
o treści: „Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Istotnych Warunków zamówienia, warunkami
Umowy i ewentualnymi uzupełnieniami do SIWZ (sprostowania, modyfikacje itp.) my niżej
podpisani oferujemy wykonanie usługi (…)”.
Wymagania zamawiającego zawarte w rozdziale XXVIII pkt 2 SIWZ obligowały także
wykonawców do załączenia do oferty parafowanego projektu umowy jako akceptacji jego
„treści i warunków”.
Zamawiający, na trzech ostatnich stronach pisma z dnia 6 lutego 2013 r.,
wyspecyfikował, jakich zmian, w których miejscach SIWZ dokonuje. Na ostatniej stronie
pisma wskazał nadto, w odniesieniu do udzielonych odpowiedzi (pismo zawierało tak zmiany
SIWZ, jak i wyjaśnienia jej treści), że wykonawcy są zobowiązani uwzględnić je podczas
KIO 863/13
sporządzania ofert w tym wypełniania załączników i druków.
Wprowadzenie przez zamawiającego zmian treści SIWZ i udzielenie odpowiedzi na
wiele pytań nie doprowadziło do opracowania przez zamawiającego ujednoliconego
brzmienia SIWZ.
W złożonej ofercie wykonawca TAMAX w prawym górnym rogu parafowanego przez
siebie (na każdej stronie) projektu umowy odręcznie dopisał: „Przyjmujemy zgodnie ze
specyfikacją i wprowadzonymi zmianami” oraz na stronie ostatniej pod treścią § 15:
„Przyjmujemy zgodnie ze specyfikacją i wprowadzonym zmianami”. Podkreślić przy tym
należy, że w kilku miejscach projekt umowy zawierał sformułowanie „RZZO Włoszczowa”
(np. § 5 ust. 1 pkt 1, § 9 ust. 1, 2 i 5).
Wykonawca w miejsce załączników nr 13-15 złożył kartkę odnoszącą się do
załączników nr 13-15 o treści: „Wykreślony lub nie dotyczy – wg wprowadzonych zmian do
SIWZ”.
Na podstawie powyższych ustaleń skład orzekający Izby doszedł do przekonanie, że
nie można zarzucić wykonawcy TAMAX (a w konsekwencji zamawiającemu, że nie odrzucił
oferty tego wykonawcy), że ten nie uwzględnił w ofercie zmian SIWZ, ponieważ przeczą
temu dodatkowe, odręczne adnotacje na projekcie umowy oraz wyraźne odniesienie się
w zakresie załączników nr 13-15, że wykonawca nie załącza ich „wg wprowadzonych zmian
do SIWZ”.
Ponieważ wszystkie te zmiany zostały wprowadzone jednym pismem, to trudno
racjonalnie założyć, że wykonawca jedną i tą samą zmianę uwzględnił w projekcie umowy,
a pominął przy obliczaniu ceny wskazanej w Formularzu ofertowym, tym bardziej, że
udzielenie wykonawcy zamówienia publicznego nastąpi z chwilą podpisania umowy
wg projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ.
Wykonawca TAMAX nie ingerował w brzmienie opracowanej przez zamawiającego
SIWZ w tym w brzmienie Formularza ofertowego, co biorąc pod uwagę zwrot
zamawiającego: „W SIWZ zastępujemy wszystkie sformułowania wymieniające RZZO
Włoszczowa”, przerzucający na wykonawców ciężar „wychwytywania” wskazanego
sformułowania w treści całej SIWZ, uznać należy za uzasadnione (na rozprawie
przystępujący TAMAX usprawiedliwiał to obawą popełnienia błędu). Sam zamawiający takiej
weryfikacji SIWZ się nie podjął.
W ocenie składu orzekającego Izby nie było wobec powyższego potrzeby
dostosowywania graficznej – formalnej strony oferty wykonawcy SIWZ do zmiany SIWZ,
poprzez zastępowanie jednego sformułowania nowym.
KIO 863/13
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z przepisami ustawy Pzp,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Wobec uznania, że nie potwierdziły się zarzuty skutkujące wykluczeniem wykonawcy
TAMAX oraz odrzuceniem złożonej przez tego wykonawcę oferty, skład orzekający Izby
uznał, że nie można w kwestionowanym przez odwołujące się konsorcjum A.S.A. zakresie
przypisać działaniom zamawiającego brak zgodności z przepisami ustawy Pzp, a tym
samym nie można uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że nie można przypisać
zamawiającemu jakiegokolwiek naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, (Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia), ponieważ zarzuty odwołania
nie dotyczyły w ogóle nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty przystępującego
pod kątem przewidzianego w rozdziale XXIV SIWZ kryterium, tj. ceny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Nie zasądzono kosztów zamawiającego – kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
ze względu na fakt, że nie przedłożono do akt sprawy rachunku (§ 3 pkt 2 lit. 6
ww. rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 863/13
WYROK
z dnia 26 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę - konsorcjum w składzie: A.S.A Tarnobrzeg sp. z o.o. (lider), Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą dla lidera
konsorcjum: 39-400 Tarnobrzeg, ul. Władysława Jasińskiego 19 w postępowaniu
prowadzonym przez: Gmina Sędziszów, 28-340 Sędziszów, ul. Dworcowa 20
przy udziale wykonawcy: T………. C…………, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. „TAMAX” T………. C…………, 28-340 Sędziszów, ul. Dworcowa 46,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - konsorcjum w składzie: A.S.A Tarnobrzeg
sp. z o.o. (lider), Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.
w Zabrzu z siedzibą dla lidera konsorcjum: 39-400 Tarnobrzeg, ul. Władysława
Jasińskiego 19 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
- konsorcjum w składzie: A.S.A Tarnobrzeg sp. z o.o. (lider), Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą dla lidera konsorcjum:
39-400 Tarnobrzeg, ul. Władysława Jasińskiego 19 tytułem wpisu od odwołania.
KIO 863/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 863/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu
Gminy Sędziszów w okresie od dnia 1 lipca 2013 roku do dnia 31 grudnia 2014 roku” wykonawcy
wspólnie ubiegający się o to zamówienie: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. (lider konsorcjum)
z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu (dalej „konsorcjum A.S.A.”) złożyli odwołanie wobec czynności
i zaniechań Gminy Sędziszów (dalej „zamawiający”), polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania oraz uznaniu za odrzuconą oferty wykonawcy
P.P.H.U. „TAMAX” T………. C………….. (dalej „TAMAX”), pomimo braku wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. zaniechaniu wezwania wykonawcy TAMAX do złożenia uzupełnień dotyczących
przedstawionych referencji,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż złożona oferta nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
4. wyborze oferty TAMAX jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca TAMAX podlegał
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona,
czym zamawiający naruszył:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy TAMAX oraz zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo
niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wyjaśnień
dotyczących przedstawionych przez TAMAX referencji,
3. art. 87 ust. 1 zd. drugie oraz ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ oraz
dokonała istotnych zmian wymagań zawartych w SIWZ,
4. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór, jako najkorzystniejszej,
oferty niezgodnej z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty TAMAX,
2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia TAMAX
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, względnie nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty TAMAX,
KIO 863/13
3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców niepodlegających wykluczeniu lub ewentualnie spośród pozostałych
nieodrzuconych ofert.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy TAMAX oraz zaniechania
uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania przez niego spełniania warunków
udziału w postępowaniu odwołujący podał, że zamawiający zobligował wykonawców w SIWZ
do przedstawienia, jako załącznika nr 6 do oferty, wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca do
wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał także, że wykonawca TAMAX w załączniku nr 6 do oferty,
datowanym na dzień 6 marca 2013 roku (dzień składania ofert) przedstawił wykaz narzędzi
oraz urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Wskazał, że wykaz nie zawierał
opisu, które samochody specjalistyczne są przeznaczone do odbioru odpadów zmieszanych,
które do odbioru selektywnie zebranych, a który samochód jest przeznaczony do odbioru
odpadów bez funkcji kompaktującej, w związku z czym zamawiający, zgodnie z treścią
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę TAMAX, pismem z dnia 14 marca 2013 r.,
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego
warunku.
Odwołujący podał również, że TAMAX - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia braków, przedłożył uzupełnienie w piśmie datowanym na dzień
18 marca 2013 r.
Odwołujący ocenił, że uzupełniony wykaz narzędzi i urządzeń technicznych
niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia spełnia wszystkie przesłanki
materialne, jednakże podniósł, że jest datowany na dzień 18 marca 2013 r., co – w ocenie
odwołującego – stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ dokumenty
przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia powinny
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Odwołujący na tej podstawie doszedł do przekonania, że dokumenty złożone
w wyniku wezwania zamawiającego winny w treści potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. w przedmiotowej sprawie
w dniu 6 marca 2013 r., natomiast TAMAX przedstawił dokument datowany na dzień
18 marca 2013 r.
W ocenie odwołującego przedstawiony przez TAMAX wykaz pojazdów spełnia
określone warunki w dacie widniejącej na dokumencie, tj. na dzień 18 marca 2013 r.
KIO 863/13
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia wyjaśnień dotyczących
przedstawionych referencji odwołujący podał, że zamawiający w SIWZ żądał od
wykonawców przedstawienia dokumentów potwierdzających wykonywanie w okresie
ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy, to w tym
okresie, co najmniej 1 zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych przez
okres co najmniej 12 miesięcy o łącznej masie co najmniej 3 500 Mg, na potwierdzenie
czego zobowiązał wykonawców do przedstawienia referencji.
Odwołujący podał także, że wykonawca TAMAX w załączniku nr 5 do oferty
przedstawił wykaz wykonywanych usług, potwierdzony 5 referencjami. Podniósł, że jedynie
w jednym z zamówień została określona wielkość odebranych odpadów komunalnych
w wysokości 3 890 Mg - zamówienie realizowane na rzecz Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych „TAMAX” S……….. C………… z siedzibą w Sędziszowie.
Zdaniem odwołującego „przez wzgląd na zbieżność nazwy firmy, nazwiska oraz
miejscowości” zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do rzetelności
przedstawionych referencji i zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócić się do TAMAX
o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego dokumentu, tym bardziej, że
wyszczególnione zamówienie jest jedynym, które spełnia warunki określone w SIWZ co do
wielkości odebranych odpadów komunalnych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp zamawiający mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów
lub oświadczeń w szczególności prawo takie będzie przysługiwało zamawiającemu
w przypadku, gdy poweźmie wątpliwości co do rzetelności oświadczeń przedkładanych przez
któregokolwiek z wykonawców.
W ocenie odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym zamawiający powinien
powziąć wątpliwość, czy referencje załączone do oferty przez TAMAX rzeczywiście
potwierdzają wykonywanie przez TAMAX usług w sposób należyty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż była ona
niezgodna z SIWZ oraz dokonała istotnych zmian wymagań zawartych w SIWZ odwołujący
podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dwukrotnie informował wykonawców
o zmianach treści SIWZ.
W ocenie odwołującego, składając swoją ofertę TAMAX nie uwzględnił w niej zmian
wprowadzonych powyższymi zmianami, co spowodowało niezgodność jego oferty z SIWZ.
Odwołujący podał nadto, że zamawiający:
• udzielając odpowiedzi na pytanie 1 wykonawcy z dnia 24 stycznia 2013 r. dokonał
zmiany w SIWZ, zastępując wszystkie sformułowania wymieniające RZZO
Włoszczowa zapisem „Podmiot odbierający odpady zobowiązany jest przekazywać
KIO 863/13
zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania,
przeznaczone do składowania do Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych oraz instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu,
wskazanych w uchwale w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla
województwa świętokrzyskiego” jako instalacji regionalnych dla Gminy Sędziszów””,
• udzielając odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy z dnia 29 stycznia r. dokonał zmiany
w załączniku nr 1 Formularzu ofertowym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp in fine niedopuszczalne
jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, zaś zamawiający opierając się na
treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie poprawić oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem odwołującego popełniona przez
TAMAX omyłka ma charakter pisarski, nie jest to jednak omyłka oczywista. Ponieważ
zamawiający dokonał w SIWZ istotnych zmian, to nie może być w takim przypadku mowy
o spełnieniu wymogu „oczywistości”.
W ocenie odwołującego:
• nie jest to omyłka rachunkowa,
• popełniona przez TAMAX omyłka, pomimo spełnienia wymogu zaliczenia jej do
kategorii innych omyłek, nie spełnia kryterium niespowodowania istotnych zmian
w ofercie.
Odwołujący stwierdził, że TAMAX przedstawiając swoją ofertę wytworzył
oświadczenie woli, znacznie różniące się od wyrażonego przez zamawiającego w SIWZ,
ponieważ nie można uznać, że całkowite pominięcie przez TAMAX sformułowania
„i obejmuje wszystkie koszty i narzuty związane z realizacją przedmiotu Umowy wynikające
z obowiązków Wykonawcy określone w Umowie, SIWZ a niezbędnych do wykonania
przedmiotu Umowy” nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Podobnie – zdaniem
odwołującego – należy ocenić wymienienie przez TAMAX RZZO Włoszczowa jako instalacji,
do której będzie składował odpady komunalne.
Według odwołującego, skoro zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
dokonał zmiany treści SIWZ, a tej dokonuje się jedynie w przypadkach uzasadnionych, to
można stwierdzić, że zamawiający dostrzegł sprzeczność uregulowań zawartych
w SIWZ z przepisami powszechnie obowiązującego prawa - w przeciwnym wypadku nie
można byłoby mówić o wypadku uzasadnionym i koniecznym dla wprowadzenia takiej
zmiany. Skoro więc – wywodził odwołujący – dokonanie przedmiotowej zmiany było dla
zamawiającego niezbędne, to spełnia ona znamiona zmiany istotnej.
W zakresie zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z przepisami
KIO 863/13
ustawy Pzp odwołujący wskazał, że oczywistym jest, iż nie sposób udzielić zamówienia
wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ani też dokonać oceny
oferty podlegającej odrzuceniu, co prowadzić musi do wniosku, że naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy jest ewidentne.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania konsorcjum A.S.A. z dnia 12 kwietnia 2013 r.,
odpowiedzi zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2013 r., a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się konsorcjum A.S.A. przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego się, będącej konsekwencją zaskarżonych
w odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego.
Izba ustaliła, iż odwołujące się konsorcjum A.S.A. złożyło w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która została przez zamawiającego sklasyfikowana na miejscu drugim –
bezpośrednio za ofertą wykonawcy TAMAX (Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 kwietnia 2013 r.). Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do
odrzucenia oferty wykonawcy TAMAX, co – biorąc pod uwagę fakt, że odwołujące się
konsorcjum A.S.A. złożyło ofertę sklasyfikowaną bezpośrednio za ofertą wykonawcy TAMAX
oznacza, że uwzględnienie odwołania konsorcjum A.S.A. da temu wykonawcy szansę na
uzyskanie zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji, przemawiającej, zdaniem zamawiającego, za brakiem po
stronie odwołującego się konsorcjum A.S.A. interesu w uzyskaniu zamówienia, skład orzekający Izby
stwierdza, że uchwalenie w budżecie Gminy Sędziszów (zamawiającego) na realizację całości zadań
składających się na przedmiot zamówienia (na 18 miesięcy) kwoty 1 356 096,00 zł, podczas gdy oferta
konsorcjum przekracza wskazaną kwotę, i przekonanie, że „przetarg należałoby unieważnić, wobec
treści art. 93 ust. 1 pkt. 4” (w odpowiedzi na odwołanie omyłkowo zamawiający wskazał jako podstawę
art. 93 ust. 1 pkt 3 – omyłkowe wskazanie tej podstawy pełnomocnik zamawiającego potwierdził na
rozprawie) nie może obecnie - wobec brzmienia wskazanego przepisu, umożliwiającego
zamawiającemu podwyższenie tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty – być powodem uznania, że
KIO 863/13
odwołujące się konsorcjum A.S.A. nie legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający będzie zobligowany unieważnić przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, o ile rzeczywiście budżet nie będzie mógł zostać i nie zostanie zwiększony,
jednak na ten moment jest to przedwczesne. Rację należy przyznać odwołującemu się konsorcjum
A.S.A., które na rozprawie podniosło, iż zamawiający będzie musiał uwzględnić konsekwencje braku
wyboru wykonawcy w terminie pozwalającym zapewnić mieszkańcom odbiór odpadów komunalnych
od 1 lipca 2013 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
2. pisma zamawiającego z dnia 6 lutego 2013 r. – wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ,
3. pisma zamawiającego z dnia 11 lutego 2013 r. – zmiana treści SIWZ – przedłużenie
terminu składania ofert,
4. oferty wykonawcy TAMAX,
5. wezwania zamawiającego z dnia 14 marca 2012 r. skierowanego do wykonawcy
TAMAX na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu niezbędnych
do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia, z tego powodu, że nie zawiera opisu, które
samochody specjalistyczne są przeznaczone do odbioru odpadów zmieszanych, które
do odbioru selektywnie zebranych, a który samochód jest przeznaczony do odbioru
odpadów bez funkcji kom paktującej,
6. odpowiedzi wykonawcy TAMAX na ww. wezwanie – pismo z dnia 18 marca 2013 r.
wraz z Wykazem narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług
w celu realizacji zamówienia,
7. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 kwietnia 2013 r.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy TAMAX oraz zaniechania uznania jego
oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, czym zamawiający naruszył
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Odwołujące się konsorcjum A.S.A. zakwestionowało przyjęcie przez zamawiającego
i uczynienie podstawą pozytywnej oceny spełniania warunku dysponowania niezbędnym
KIO 863/13
potencjałem technicznym przez wykonawcę TAMAX, Wykazu narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia, złożonego przez
tego wykonawcę w dniu 18 marca 2013 r., tj. po dniu 6 marca 2013 r., w którym upłynął
termin składania ofert
Wyjaśnić należy, że w dniu 14 marca 2013 r. w wezwaniu skierowanym na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zażądał od wykonawcy TAMAX uzupełnienia
dokumentu - Wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (dalej także
„Wykaz”), z tego powodu, że nie zawiera opisu, które samochody specjalistyczne są
przeznaczone do odbioru odpadów zmieszanych, które do odbioru selektywnie zebranych,
a który samochód jest przeznaczony do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej.
Zamawiający powołał się na postanowienie rozdziału VII pkt 1 ppkt 7 SIWZ.
Wskazać zatem należy, że w rozdziale VII pkt 1 ppkt 7 SIWZ, w brzmieniu nadanym
ostatecznie po modyfikacji SIWZ z dnia 6 lutego 2013 r., zamawiający zażądał złożenia na
potwierdzenie dysponowania niezbędnymi do realizacji zamówienia narzędziami
i urządzeniami, tj. co najmniej: (1) dwoma samochodami specjalistycznymi o ładowności
min. 10 Mg do odbioru odpadów zmieszanych, (2) dwoma samochodami o ładowności
3,5 Mg do odbioru selektywnie zebranych odpadów oraz (3) jednym samochodem do
odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej (nie wskazano tonażu), Wykazu wraz
z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Pierwotnie – przed modyfikacją
SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani złożyć także kserokopie dowodów rejestracyjnych
pojazdów wskazywanych w Wykazie.
W wyniku wezwanie wykonawca TAMAX złożył Wykaz, w którym – zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego – wskazał wprost przeznaczenie pojazdów. Odwołujący
przyznał, że uzupełniony Wykaz „spełnia wszystkie przesłanki materialne”, jednak jest
datowany na 18 marca 2013 r., stanowiąc tym samym, zdaniem odwołującego się
konsorcjum A.S.A., naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ nie potwierdza spełniania
warunku na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 6 marca 2013 r.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postanowienia SIWZ nie
precyzowały, na czym polegać ma opis pojazdów. Postanowienia rozdziału VII pkt 1 ppkt 7
SIWZ ograniczały się do nałożenia na wykonawców obowiązku złożenia Wykazu wraz
z informacją o podstawie dysponowania pojazdami (co w istocie było powtórzeniem kolumny
piątej Wykazu: „zasób własny/innego podmiotu”), zaś dopiero w samym Wykazie
w kolumnie drugiej („Opis”) zamawiający wskazał lakonicznie, że podać należy rodzaj
pojazdu (narzędzia/urządzenia). W ocenie składu orzekającego trudno z takiego brzmienia
postanowień SIWZ doszukać się w ogóle podstawy do wzywania wykonawcy TAMAX do
KIO 863/13
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie opisu, poprzez
podanie przeznaczenia poszczególnych samochodów, skoro podanie, że dysponuje się
śmieciarką bezpylną (poz. 1, 2 i 3) oraz bramowcem (poz. 4) jest niewątpliwie także opisem
pojazdu. W orzecznictwie, w tym Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie podkreślano, że
nieprecyzyjne brzmienie postanowień SIWZ nie może obarczać wykonawców negatywnymi
dla nich konsekwencjami.
W drugiej kolejności dostrzeżenia wymaga, że opracowany przez zamawiającego
wzór załącznika nr 5 do SIWZ (Wykaz niezbędnych narzędzi i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia) wymagał m.in. podania
miejscowości i daty wypełnienia tego załącznika. W konsekwencji tego ustalenia stwierdzić
należy, że miejscowość i data podane w uzupełnionym przez wykonawcę TAMAX Wykazie
(pod tabelą z wyszczególnionymi pojazdami) to nic innego, jak miejscowość i data
sporządzania samego załącznika – Wykazu. Miejscowość mogła być taka sama (i tak
właśnie było) jak w Wykazie złożonym wraz z ofertą, jednak data już, ponieważ byłoby to
niemożliwe (niezgodne ze stanem faktycznym) – Wykaz był uzupełniany na wezwanie z dnia
14 marca 2013 r., a więc nie mogła widnieć tam data 6 marca 2013 r. (inną możliwością było
pozostawienie miejsca i daty sporządzenia załącznika bez jakiegokolwiek oznaczenia).
W ocenie składu orzekającego Izby data sporządzenia samego załącznika
(18 marca 2013 r.), biorąc pod uwagę „budowę” opracowanego przez zamawiającego
załącznika (oczekiwania wskazania miejsca i daty), jak i okoliczność, że był on sporządzany
na wezwanie zamawiającego (14 marca 2013 r.), nie może stanowić podstawy do uznania,
że dopiero na ten dzień wykonawca wykazał, że dysponował niezbędnym potencjałem
technicznym.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że zarówno w Wykazie sporządzonym
w dniu 6 marca 2013 r., jak i w Wykazie sporządzonym w dniu 18 marca 2013 r. wykonawca
TAMAX wskazał takie same samochody, tj. o ładowności (poz. 1) 11,5 t – 3 szt.,
(poz. 2) 4,16 t. – 1 szt., (poz. 3) 5,44 t. – 1 szt. i (poz. 4) 8,50 t. – 1 szt., które w obu
Wykazach opisał jako: (poz. 1, 2 i 3) śmieciarka bezpylna, (poz. 4) bramowiec oraz którymi
dysponował jako właściciel.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, że istnieją wystarczające podstawy, aby
przyjąć że w dniu 18 marca 2013 r. wykonawca TAMAX sprecyzował opis w zakresie
przeznaczenia takich samych samochodów, jakie opisywał w dniu 6 marca 2013 r. Gdyby
postanowienia SIWZ nie zostały przez zamawiającego zmodyfikowane, fakt, że są to nie
tylko takie same, ale i te same samochody mógłby być dodatkowo potwierdzony dowodami
rejestracyjnymi tych pojazdów.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, że skoro wykonawca TAMAX dysponował
w dniu 6 marca 20113 r. samochodami w licznie 6, o wymaganym tonażu, opisanymi jako
KIO 863/13
bezpylne (5 z 6 szt), bramowiec (1 szt.), których był właścicielem, to uznać należy, że
dodatkowy opis tych samochodów w dniu 18 marca 2013 r. oznacza wykazanie przez tego
wykonawcę spełniania warunku w zakresie potencjału technicznego opisanego
w rozdziale VII pkt 1 ppkt 7 SIWZ już na dzień 6 marca 2013 r.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku - odnosząc się do poglądu odwołującego
się konsorcjum A.S.A. zaprezentowanego na rozprawie (niedopuszczalność łącznego
czytania dokumentów: pierwotnego i uzupełniającego w celu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu), że w tym przypadku nie nastąpiło łączne czytanie dokumentów -
Wykazów złożonych przez wykonawcę TAMAX w dniu 6 i 18 marca 2013 r., ponieważ
wszystkie oczekiwania zamawiającego - te wyartykułowane w SIWZ oraz te wynikające
z wezwania z dnia 14 marca 2013 r. (opis przeznaczenia pojazdów) potwierdza dokument
sporządzony w dniu 18 marca 2013 r. To, co zostało ustalone łącznie na podstawie Wykazu
sporządzonego w dniu 6 marca 2013 r., wezwania zamawiającego z dnia 14 marca 2013 r.,
a także pisma przewodniego wykonawcy TAMAX z dnia wraz z Wykazem sporządzonym
w dniu 18 marca 2013 r. to moment, do którego odnosi się Wykaz sporządzony w dniu
18 marca 2013 r., co wymaga jednak rozróżnienia.
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy TAMAX do uzupełnienia wyjaśnień
dotyczących przedstawionych referencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odwołujące się konsorcjum A.S.A. zakwestionowało przyjęcie przez zamawiającego
i uczynienie podstawą pozytywnej oceny spełniania przez wykonawcę P.P.H.U. „TAMAX”
T………… C………, ul. Dworcowa 46, 28-340 Sędziszów warunku posiadania wymaganego
doświadczenia, referencji, potwierdzających wskazaną w Wykazie wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert usługę ciągłą (od 2011 roku) polegającą na
odbiorze i odzysku odpadów komunalnych z powiatu jędrzejowskiego, włoszczowskiego
i krakowskiego. Usługa ta – jak wynika z referencji – była świadczona w ramach umowy
zawartej z P.U.K. „TAMAX”, ul. Dworcowa 46, 28-340 Sędziszów, której właścicielem jest
S………… C…………..
W ocenie odwołującego się konsorcjum A.S.A. „przez wzgląd na zbieżność nazwy
firmy, nazwiska oraz miejscowości Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do
rzetelności przedstawionych referencji i zgodnie z art. 26 ust. 4 PZP zwrócić się do P.P.H.U.
„TAMAX” o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego dokumentu. Tym bardziej, że
KIO 863/13
wyszczególnione zamówienie jest jedynym, które spełnia warunki określone w SIWZ co do
wielkości odebranych odpadów komunalnych”.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, przychylając się tym samym do
stanowiska zamawiającego, że tożsamość nazwisk właścicieli firm, te same adresy
prowadzenia działalności (nazwy firm są bardzo podobne, ale nie są tożsame) nie
uzasadniają uznania, że referencje nie są prawdziwe, czy obiektywne, ponieważ zostały
udzielone przez odrębnego przedsiębiorcę, którego odmienne traktowanie niż podmiotów nie
posiadających „elementu wspólnego” nie znajduje żadnej podstawy w przepisach
obowiązującego prawa. Podkreślić także należy, że sam właściciel T………. C……….. złożył
dodatkowo w ofercie oświadczenie o prawdziwości danych zawartych w Wykazie, pod
odpowiedzialnością z art. 297 § 1 kodeksu karnego.
Obaj przedsiębiorcy korzystają ze swobody działalności gospodarczej
(podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego
na równych prawach) i zasadę tę należy respektować, w tym w toku postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego
Skład orzekający Izby podziela także pogląd, wyrażany już wcześniej w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (w tym w przywołanym przez zamawiającego wyroku z dnia
1 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1005/12), że wzywanie do złożenia wyjaśnień na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest uzasadnione w sytuacji, gdy oświadczenia
lub dokumenty złożone w ofercie wywołują wątpliwości zamawiającego, a nie innego
uczestnika postępowania.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty TAMAX, pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ
oraz dokonała istotnych zmian wymagań zawartych w SIWZ, czym zamawiający naruszył
przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie oraz ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Zdaniem odwołującego się konsorcjum A.S.A. stan niezgodności oferty wykonawcy
TAMAX z SIWZ wynika z tego, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie
wprowadzonych przez zamawiającego zmian treści SIWZ (w innym miejscu odwołania
napisano: „nie zastosował się do zmian wprowadzonych przez zamawiającego”).
Odwołujące się konsorcjum A.S.A. sprecyzowało, że wykonawca TAMAX nie zastąpił
sformułowania wymieniającego RZZO Włoszczowa sformułowaniem „„Podmiot odbierający
odpady zobowiązany jest przekazywać zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz
pozostałości z sortowania, przeznaczone do składowania do Regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi
KIO 863/13
tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla
województwa świętokrzyskiego” jako instalacji regionalnych dla Gminy Sędziszów”, jak
uczynił to zamawiający wobec całej treści SIWZ, jak też nie dokonał takiej zmiany w treści
Formularza ofertowego, a także pominął sformułowanie: „i obejmuje wszystkie koszty
i narzuty związane z realizacją przedmiotu Umowy wynikające z obowiązków Wykonawcy
określone w Umowie, SIWZ a niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy”
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że podstawą odrzucenia oferty
wykonawcy jest niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
W przedmiotowym stanie faktycznym można jednak mówić wyłącznie o niezgodności
formy oferty z treścią SIWZ, ustaloną z uwzględnieniem dokonanych, dość licznych zmian.
Jak ustalił skład orzekający Izby wskazane przez odwołujące się konsorcjum A.S.A.
zmiany Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ), polegające na zastąpieniu jednego
sformułowania drugim (w brzmieniu jak powyżej) i dodaniu „i obejmuje wszystkie koszty
i narzuty związane z realizacją przedmiotu Umowy wynikające z obowiązków Wykonawcy
określone w Umowie, SIWZ a niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy” zostały
dokonana przez zamawiającego pismem z dnia 6 lutego 2013 r. i były zmianami, które
odnosiły się również do innych części SIWZ (np. rozdział XXIII pkt 1 SIWZ) i innych jej
załączników, w tym do załącznika nr 6 – projektu umowy. Była też jedną z wielu zmian. I tak
np. zamawiający wykreślił obowiązek złożenia wraz z ofertę załącznika nr 13, 14 i 15 do
oferty (umowa na odbiór lub zapewnienie odbioru odpadów komunalnych
niesegregowanych, umowa na odbiór lub zapewnienie odbioru odpadów segregowanych,
oświadczenie, że wykonawca złoży odpady w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku,
składowania lub unieszkodliwiania odpadów).
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 3 SIWZ poświęconym poprawkom SIWZ „modyfikacje
staną się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące
przy składaniu ofert”. W treści Formularza ofertowego zamawiający wprowadził także zdanie
o treści: „Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Istotnych Warunków zamówienia, warunkami
Umowy i ewentualnymi uzupełnieniami do SIWZ (sprostowania, modyfikacje itp.) my niżej
podpisani oferujemy wykonanie usługi (…)”.
Wymagania zamawiającego zawarte w rozdziale XXVIII pkt 2 SIWZ obligowały także
wykonawców do załączenia do oferty parafowanego projektu umowy jako akceptacji jego
„treści i warunków”.
Zamawiający, na trzech ostatnich stronach pisma z dnia 6 lutego 2013 r.,
wyspecyfikował, jakich zmian, w których miejscach SIWZ dokonuje. Na ostatniej stronie
pisma wskazał nadto, w odniesieniu do udzielonych odpowiedzi (pismo zawierało tak zmiany
SIWZ, jak i wyjaśnienia jej treści), że wykonawcy są zobowiązani uwzględnić je podczas
KIO 863/13
sporządzania ofert w tym wypełniania załączników i druków.
Wprowadzenie przez zamawiającego zmian treści SIWZ i udzielenie odpowiedzi na
wiele pytań nie doprowadziło do opracowania przez zamawiającego ujednoliconego
brzmienia SIWZ.
W złożonej ofercie wykonawca TAMAX w prawym górnym rogu parafowanego przez
siebie (na każdej stronie) projektu umowy odręcznie dopisał: „Przyjmujemy zgodnie ze
specyfikacją i wprowadzonymi zmianami” oraz na stronie ostatniej pod treścią § 15:
„Przyjmujemy zgodnie ze specyfikacją i wprowadzonym zmianami”. Podkreślić przy tym
należy, że w kilku miejscach projekt umowy zawierał sformułowanie „RZZO Włoszczowa”
(np. § 5 ust. 1 pkt 1, § 9 ust. 1, 2 i 5).
Wykonawca w miejsce załączników nr 13-15 złożył kartkę odnoszącą się do
załączników nr 13-15 o treści: „Wykreślony lub nie dotyczy – wg wprowadzonych zmian do
SIWZ”.
Na podstawie powyższych ustaleń skład orzekający Izby doszedł do przekonanie, że
nie można zarzucić wykonawcy TAMAX (a w konsekwencji zamawiającemu, że nie odrzucił
oferty tego wykonawcy), że ten nie uwzględnił w ofercie zmian SIWZ, ponieważ przeczą
temu dodatkowe, odręczne adnotacje na projekcie umowy oraz wyraźne odniesienie się
w zakresie załączników nr 13-15, że wykonawca nie załącza ich „wg wprowadzonych zmian
do SIWZ”.
Ponieważ wszystkie te zmiany zostały wprowadzone jednym pismem, to trudno
racjonalnie założyć, że wykonawca jedną i tą samą zmianę uwzględnił w projekcie umowy,
a pominął przy obliczaniu ceny wskazanej w Formularzu ofertowym, tym bardziej, że
udzielenie wykonawcy zamówienia publicznego nastąpi z chwilą podpisania umowy
wg projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ.
Wykonawca TAMAX nie ingerował w brzmienie opracowanej przez zamawiającego
SIWZ w tym w brzmienie Formularza ofertowego, co biorąc pod uwagę zwrot
zamawiającego: „W SIWZ zastępujemy wszystkie sformułowania wymieniające RZZO
Włoszczowa”, przerzucający na wykonawców ciężar „wychwytywania” wskazanego
sformułowania w treści całej SIWZ, uznać należy za uzasadnione (na rozprawie
przystępujący TAMAX usprawiedliwiał to obawą popełnienia błędu). Sam zamawiający takiej
weryfikacji SIWZ się nie podjął.
W ocenie składu orzekającego Izby nie było wobec powyższego potrzeby
dostosowywania graficznej – formalnej strony oferty wykonawcy SIWZ do zmiany SIWZ,
poprzez zastępowanie jednego sformułowania nowym.
KIO 863/13
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z przepisami ustawy Pzp,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Wobec uznania, że nie potwierdziły się zarzuty skutkujące wykluczeniem wykonawcy
TAMAX oraz odrzuceniem złożonej przez tego wykonawcę oferty, skład orzekający Izby
uznał, że nie można w kwestionowanym przez odwołujące się konsorcjum A.S.A. zakresie
przypisać działaniom zamawiającego brak zgodności z przepisami ustawy Pzp, a tym
samym nie można uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że nie można przypisać
zamawiającemu jakiegokolwiek naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, (Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia), ponieważ zarzuty odwołania
nie dotyczyły w ogóle nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty przystępującego
pod kątem przewidzianego w rozdziale XXIV SIWZ kryterium, tj. ceny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Nie zasądzono kosztów zamawiającego – kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
ze względu na fakt, że nie przedłożono do akt sprawy rachunku (§ 3 pkt 2 lit. 6
ww. rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………………………